מורשת המשפט בישראל
ספר "ערבות" בסדרת "חוק לישראל"
מילואים לסעיף 8
א. דין זה מובא בנחל קדומים, במדבר, אות א; בפתח עינים, פסחים קיח ע"ב; בחומת אנך,
תהילים, פרקים ח ו-פ; ובשו"ת מהר"י לבית הלוי, סימן עח (בשם שו"ת מהר"י בן לב, חלק א,
סימן קכ - ולא מצאנוהו).
ב. ראה סעיף 6, פרק ב, 1, שערב רשאי לפרוע לנושה עוד לפני שמגיע מועד הפירעון של
החייב, ואז לחזור על החייב במועד הפירעון.
ג. דיברות משה, ב"ק, חלק ג, סימן ט, ענף ה, כותב שגם אם ידוע בבירור שאין לחייב במה
לשלם, אין הנושה יכול לגבות מן הערב עד שיעמיד את החייב בדין, ובית הדין יחייבנו לשלם,
ולא יוכל לגבות ממנו.
א. בטעם הדבר שאין גובים מן הערב תחילה, כתב רשב"ם, ב"ב קעג ע"ב (ד"ה לא יתבע), כי
הערב ערב רק על מנת שאם יחייבהו בית הדין ולא יהיה לו במה לפרוע, יתבע מן הערב. אבל
אין מוסבר בדבריו מפני מה אנו מניחים שזו כוונתו; ההסבר הוא כפי שכתבנו בפנים, שהערב
בא רק לביטחון, וחיובו טפל, ומשום כך מניחים שזו כוונתו; וייתכן גם שהרשב"ם לא התכוון
לומר שזו כוונת הערב אלא שזה דינו. קונטרס הביאורים, ב"ב, סימן נז, אות ב, הקשה עליו,
אם כן מדוע מביאים את הדין "לא יתבע הערב תחילה" לעניין ערבות נכסים (בכורות מח
ע"א), הרי שם אי אפשר לומר טעם זה, כי רק בערב שמתחייב מדעתו ניתן לומר, שהתכוון
להתחייב רק בתנאי זה. הוא מביא שהרשב"א, ב"ב שם, מנמק, שהערב אומר לנושה: "אינך
יכול לתבוע אותי עד שתתבע את הלווה ולא יהיה לו במה לשלם"; משמע שהכל תלוי בכך
שהוא טוען כך, וכיוון שנימוק זה אי אפשר לאמרו לגבי ערבות של נכסים, גם עליו קשה
כלעיל. והוא מציין שבאמת הרשב"ם שם כותב טעם אחר: שאין זה נכון להטריח את הערב
חינם, כי אולי ישלם החייב (אך צריך להוסיף לטעם זה, שחיוב הלווה הוא העיקרי וחיוב
הערב הוא טפל, ולכן איננו רוצים שישלם הערב, אם הלווה יכול לשלם). הוא מסביר
שהנימוק הראשון של הרשב"ם, מצד כוונת הערב, היינו בערבות בשעת מתן מעות, שאז חיובו
מקביל לשעבוד החייב העיקרי, אבל ערב אחר מתן מעות, חיובו נפרד מן החיוב העיקרי,
וחיובו הוא על הממון כחיוב רגיל, ובחיוב רגיל אי אפשר לתלות זאת בכוונתו, ושם הטעם
הוא אחר. הוא לומד מדברי רשב"ם, ב"ב קעד ע"א, על "כולן לשון ערבות הן", "משום דמשמע
אם לא יפרע, אני אפרע", שהדין תלוי בעצם לשון הערבות.
ב. קונטרס הביאורים שם, אות ו, הביא ספר התרומות (ראה הערה 9) שהוכיח, שאין לגבות
מן הערב גם אם יש לחייב רק זיבורית, מהמשנה, גיטין מט ע"ב: "אין נפרעים מנכסים
משועבדים [מכורים] במקום שיש בני חורין [שאינם מכורים] אפילו הן זיבורית", ושם זו
תקנת חכמים (ב"ק ח ע"ב), משמע שגם בערב זו תקנת חכמים; וכותב שכן היא גם דעת ר"י
מיגאש (וראה מילואים להערה 190); ושאין די בנימוק של כוונת הערב, להסביר מדוע הערב
פטור גם אם יש לחייב רק זיבורית, כי מניין לנו שגם אם אין לחייב בינונית, הסוג המגיע
לנושה, לא התכוון הערב להיות חייב; וכותב שהרשב"ם והרמב"ם סוברים, שאין זו תקנת
חכמים, אלא זה דין עצמי בערב.
ג. עיניים למשפט, ב"ב קעג ע"ב, כותב (ראה במילואים להערה 194), שלפי הרמב"ם
והרשב"א טעם הקדימה הוא אומדן כוונת הערב, ולפי הראב"ד הקדימה היא מעיקר הדין, על
פי הסברה שכותב הרשב"ם בדף קעד ע"א (ד"ה וקיי"ל), שאין זה נכון להטריח את הערב
חינם. חידושי הרשב"א, גיטין נ ע"א, הוכיח שאין הקדימה מעיקר הדין, שאילו כן, מדוע
הוצרכו לתקן ש"אין גובים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין", והלא נכסים הם
כערבים. אך עיניים למשפט, שם, מעיר שבהשגות הראב"ד על הרי"ף, גיטין כד ע"ב (בדפי
הרי"ף), מתרץ קושיה זו בכתבו שתקנה זו היא עצמה הדין של "לא יתבע את הערב תחילה",
וכך כתב גם ספר התרומות, שער ד, חלק ה, ומכאן שלדעתם הקדימה היא מעיקר הדין, ולכן
היא נוהגת גם בנכסים.
ד. אולם המשפט, קכט, יט, כותב בפשטות, שהדין שאין גובים מן הערב תחילה הוא
דאורייתא, ואף מוכיח מכך שגם הדין ש"אין גובים מנכסים משועבדים במקום שיש בני
חורין" הוא דאורייתא.
ה. שו"ת חזון נחום, יו"ד, סימן סד, אות ד, כותב שהסברה והמקובל בעולם הוא, שחבות
הערב שווה לחבות החייב, והתורה היא שחידשה שצריך לפנות לחייב תחילה. לפי הבנתו, אין
הטעם כאן כפי שהסברנו, שזו כוונת הערב, אלא זהו חידוש של התורה.
ו. ר"י פרדו הסביר בפירושו על השאילתות, שאילתא לא (מח ע"ג), שהשאילתות הזכיר את
המצווה להלוות לפני שכתב את דיני ערבות, כדי לנמק את קדימת החייב: כי עיקר מטרת
הנושה הייתה לקיים את המצווה להלוות, אלא שביקש גם ערב כביטחון, ולכן הוא צריך
לפנות תחילה לחייב. לעומת זאת, הנכרים רגילים לפנות לערב תחילה (ראה סעיף 2, פרק ה,
2, במילואים [625]להערה 170), משום שאין הם מצווים להלוות, כך שעיקר הסתמכות הנושה
היא על הערב, שהרי הוא נתן את ההלוואה רק משום שהערב הורה לו לתת.
ז. שמעתי מפי הר"ש ישראלי, שלפי ההבנה שחיוב הערב הוא שרואים כאילו הוא עצמו קיבל
את הכסף (ראה מילואים לסעיף 1(א), הערה 12, אות כג והלאה, ולסעיף 2, פרק ד, 4), נמצא
שחיובו הוא חיוב מוחלט, ומה שהוא פטור אם יש לחייב נכסים, הוא רק משום שאומדים את
דעתו שלא התכוון להיות חייב אז. לעומת זאת, לפי ההבנה שחיוב ערב הוא מחמת הנאת
האמון (ראה סעיף 1(א), פרק א), מראש חיובו הוא רק למקרה שאין חייב עיקרי, שעל זה נתן
בו הנושה אמון, נמצא שקדימת החייב היא מעיקר הדין (ראה גם סעיף 2, פרק ד, 1, שהנאת
האמון מצומצמת מתאימה לחיוב המצומצם של הערב). בדומה כתב הרשב"א (הערה 194)
שכיוון שחיובו הוא משום שהנושה הסתמך עליו, ועלול להפסיד מכך, הוא חייב רק כשאמנם
יפסיד הנושה מכך (אלא שבמקרה של הרשב"א הערב חייב גם אם אין ידוע אם יש לחייב
נכסים או לא, משום שהתנה כך). יצוין שהסבר זה מתאים במיוחד להסבר (בסעיף 1(א), פרק
א, 5) שערב חייב משום שגרם נזק לנושה - שהלווה על פיו ולא הצליח לגבות. אך אי אפשר
להסביר בדרך זו (של הרשב"א) את הדין בערבות לאחר מתן מעות, שהרי אז אין חיובו מחמת
הנאת האמון.
ח. הנימוק שכך הוא אומדן דעת הערב, מתיישב יותר לפי ההבנה שחיוב ערב הוא מתוך
התחייבות עצמית שלו (סעיף 1(א), פרק א, 2). לגבי שאר ההבנות, שחיוב ערב הוא בתמורה
להנאת האמון, או מדין שליחות, או מדין גרימת נזק (שם, פסקאות 5-3), ההסבר יתקבל רק
אם נניח, שהולכים אחר אומדנא לגבי חיובים חיצוניים כמו נזק, מכירה ושליחות.
ט. יש לציין, שאין לומר שטעם קדימת החייב הוא משום שהוא נהנה מן הכסף, שהרי אין
לומר כך בערב בעד מתחייב לתת מתנה (ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 3), ששם החייב אינו נהנה
מכסף כלשהו.
י. שופרא דשטרא, שער ב, פרק י, הסביר שיש שני עניינים בקדימת החייב לערב: ראשית,
שאין דין גבייה משעבוד אחר לפני תביעת תשלומים משעבוד הגוף, ושנית, שכל החפצא של
הערבות הוא למקרה שאי אפשר לגבות מן הלווה. הוא מוצא מכך נפקא מינה לעניין מקרה
שהתנה - ראה במילואים לפרק ג, 4. הוא אינו מנמק את הקדימה, ורק מנתח את חלקיה.
יא. ברכת שמעון, ב"ב, סימן מג, אות א, כותב שהדין שצריך לפנות לחייב תחילה אינו רק דין
של קדימה (כלומר, שהערב חייב יחד עם החייב אלא שמוטל על הנושה לתבוע את החייב
תחילה), אלא עצם חיוב הערב מותנה בכך שלא יפרע הלווה (כלומר, חיובו מתחיל רק בסוף -
ראה הערה 260).
יב. דיברות משה, ב"ב, סימן לט, ענף ג, כותב שכיוון שחיוב הערב הוא רק כשאין נכסים
לחייב, חלק מחיוב הערב הוא לדאוג שיהיו לחייב נכסים (הוא מוצא מכך נפקא מינה לעניין
נגיעה בעדות - עיין שם); וגם על קבלן מוטל לדאוג לכך, אף על פי שהוא מחויב בכל מצב, כי
זו רק תוספת חיוב המוטלת עליו, שהנושה יכול לגבות ממנו אף אם אין נכסים לחייב, ואין זה
מגרע ממנו את החיוב לדאוג שיהיו לחייב נכסים.
יג. חלקת יוסף, סימן מב, ס"ק א, כותב שבערבות, החוב אינו חל על הערב, והוא חל רק על
החייב, ועל הערב יש רק דין גוביינא, שהנושה יכול לגבות ממנו את החוב שהחייב חייב, אלא
שכיוון שהוא בן חיוב ובן דעת, הוא מחויב מעצמו לפרוע את ערבותו, אבל זה רק דין של
גוביינא, וכשאין החייב פורע יכולים לעשות גוביינא, ואם אין הנושה תובע את החייב, אין דין
גוביינא. הוא מסביר שלכן נימק ספר התרומות (ראה לעיל, אותיות ב-ג) את הדין, שגם אם יש
לחייב רק זיבורית, אין הנושה יכול לתבוע את הערב, בתקנה ש"אין נפרעים מנכסים
משועבדים במקום שיש בני חורין", ולא היה די בעיקרון הכללי, שהערב בא רק אחרי החייב:
כי כאן זו ברירה בין גבייה מנכסי החייב לבין גבייה מן הערב, ושניהם בגדר ערבים בעד
החייב, וערבות היא גוביינא, ולכן אין קדימה לנכסי החייב, אלא מצד תקנת העולם.
יד. חידושי ר' אריה לייב מאלין, חלק א, סימן נח, ענף ז, מדייק מלשון הרמב"ם, שיש שני
טעמים לקדימת החייב לערב: א) הנושה צריך לתבוע את החייב תחילה, משום שעיקר החיוב
על החייב, וזה דין בעצם שעבוד הערב, מעיקר חלות הערבות. ב) אין הנושה יכול לגבות
מנכסי הערב תחילה, כי על דעת זה התחייב, כמו שכתב חידושי הרשב"א, גיטין מט ע"ב. הוא
כותב שבערבות נכסים, שייך רק הטעם הראשון.
טו. ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 207, הערה 86, מביא שחידושי הרשב"א, ב"ב קעג ע"ב, נימק
שהערב התכוון שיגבו ממנו רק אם לא יהיו לחייב נכסים; ואילו השאילתות נימק, שערבות
נכסי החייב עצמו עדיפה מערבות הערב, כלומר יש כאן טענה משפטית, בלי להזדקק לכוונת
הערב.
א. שו"ת הגיד מרדכי, חו"מ, סימן ב, דן במי שערב על כל נזק שיזיק חברו (ראה סעיף 4, פרק
ג, הערה 24), ויש למזיק רק זיבורית, אם הנושה יהיה רשאי לגבות עידית מן הערב כיוון
שדינו של מזיק הוא לשלם עידית, והרי זה כאילו אין למזיק נכסים; או שמא עליו לגבות מן
המזיק עצמו כמו בערבות בעד לווה. השואל, מהרי"ש אשכנזי, הוכיח שאין הניזק יכול לגבות
מן הערב, מתוספות, גיטין מט ע"ב (ד"ה אלא), שכתבו שגם ערב-קבלן בעד מזיק, אם יש
למזיק זיבורית, אין הניזק יכול לגבות מעידית של הקבלן, וקל וחומר הוא, שלא יוכל לגבות
מערב רגיל מעידית; וגם מי שחלק על התוספות (ראה סעיף 4, פרק ג, ליד ציון הערה 21) חלק
רק לגבי קבלן. הגיד מרדכי עצמו כותב, שאם הניזק מוחזק, יוכל לטעון "קים לי" כדעה
המובאת בשיטה מקובצת, ב"ק ח ע"ב, האומרת שניזק גובה עידית מלקוח שקנה אותה מן
המזיק אף על פי שלמזיק יש זיבורית, ולדעה זו אף בערב כך. שם משמעון (מנשה), דרוש א
(דף א ע"ד), הסכים למהרי"ש אשכנזי, ודוחה את הראיה משיטה מקובצת, בכך ששם כל
נכסי המזיק השתעבדו, ולא היה לאדם זה לקנות ממנו עידית, מה שאינו כן בערב, אין נכסיו
משתעבדים בכלל אם יש נכסים לחייב.
ב. בשו"ת ר"מ גאויזון, סימן לז (עמ' קלט, ומופיע גם בשו"ת אהלי יעקב, סימן קטו), מובאת
תשובה מחכם אחד, האומר שמי שערב על מכר, והחייב-הקונה מוכן להחזיר את החפץ, שלא
השתמש בו, ולא התייקר ולא הוזל, והמוכר אינו מוכן לקבל את החפץ כפירעון [626]משום שהוא
באמת שווה פחות מהסכום שמכר אותו בו, הערב פטור, כי הוא נתן ערבות רק למקרה שלא
יוכל החייב לפרוע, ולא ערב על מה שהטעה המוכר את הקונה. הוא מוכיח זאת מהדין, שגם
אם יש לחייב רק זיבורית, אין הנושה רשאי לגבות מן הערב, וכל שכן כאן, שהחייב מוכן
להחזיר את החפץ עצמו; ואין הנושה-המוכר יכול לטעון, שאילו היה החפץ בידו מראש, היה
יכול למכרו לאחר ולהרוויח בו. ושם (עמ' קמא), מובאת תשובה של חכם אחר (אולי ר"מ
גאויזון), החולק ואומר שהערב חייב, ואין הנושה צריך לקבל את החפץ כפירעון, כי בנידונו
עבר הזמן לחזרת הלוקח מחמת האונאה (גם בנקודה זו חלוק החכם הראשון), ואם כן
התחייב הקונה במלוא הסכום, וממילא התחייב גם הערב; וגם אם נאמר שמה שהתחייב
הקונה מעל לשווי המקח, הוא מתנה, הרי מועילה ערבות על התחייבות לתת מתנה (ראה סעיף
1(ב), פרק ו, 3); ועוד, שבנידונו היה הערב שותפו של החייב בעסקים אחרים, וכיוון שנהנה,
גמר בדעתו לחייב את עצמו. בשאלה אם ערבות חלה גם על התחייבות נוספת שקיבל החייב על
עצמו, כמו כאן, דננו בסעיף 4, פרק ה.
ג. בית דין שחייב את הערב לשלם, משום שלא היו נכסים לחייב, ולאחר מכן השיג החייב
נכסים, לפני שפרע הערב, נראה שהחיוב יחזור מן הערב לחייב. ראה סעיף 13, הערה 150,
שפתחי החושן כותב בפשטות, שהערב מופטר כאשר משיג החייב נכסים אחרי שחויב הערב
(נידונו - ערבות של ערבים משותפים זה בעד זה). כמו כן, ראה סעיף 2, במילואים להערה
32, שייתכן שגם אחרי שחויב הערב לפרוע, עדיין קיים החוב של החייב לנושה.
ד. חידושי ר' אריה לייב מאלין, חלק א, סימן נח, ענף ז, מנמק את הדין שהנושה אינו יכול
לגבות מן הערב גם אם יש לחייב רק זיבורית, בכך שהערב לא חייב את עצמו כלל במקום
שיש לחייב נכסים.
א. שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תתפח, וביאור הגר"א, חו"מ, קכט, ס"ק כז, הביאו ראיה לדין
זה ממה שהגמרא אומרת בגיטין מט ע"ב, שאם נכסי החייב "השתדפו" (איבדו את ערכם)
רשאי הנושה לגבות מן הערב, ואינה אומרת את החידוש הגדול יותר, שהנושה רשאי לגבות מן
הערב אם מכר החייב את נכסיו. ועיין גידולי תרומה, על ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות
מו, תומים, קכט, ס"ק יט, ושמרו משפט, על חוקות הדיינים, סימן קסא (ד"ה כתב מורי),
שהקשו על ראיה זו.
ב. אף על פי שהרשב"א כותב, בסימן תתפח, שהדעת נוטה שהערב חייב כאן, כיוון שנכסיו הם
"בני חורין" (שאינם מכורים) ואילו הנכסים ביד הלקוחות הם "משועבדים" (כלומר, תפוסים
על ידי הלקוחות), והכלל הוא, שאין גובים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין, מכל
מקום בסיום תשובתו הוא כותב "וצריך להתיישב בדבר", כיוון שמן הגמרא בגיטין שם, נראה
שהערב פטור כאן; וגידולי תרומה, שם, כותב שבאמת מסיבה זו חזר בו הרשב"א, ופסק
בסימן תתצב, שאין לגבות מן הערב.
ג. למקורות נוספים ראה בפרק ג, 4 (ליד ציון הערה 199), לגבי התנאת "ממי שארצה -
אגבה", שגם שם, גבייה מלקוחות קודמת לגבייה מערב; ומשם אפשר ללמוד בקל וחומר,
שכאן הלקוחות קודמים, כיוון שהערבות של הערב כאן קלה יותר.
ד. פני מבין, חלק א, דף קכח ע"ג, מביא את ההוה אמינא של הרשב"א לחייב ערב גם כשיש
קרקע של החייב ביד לקוחות. ובדף קכט ע"ג, הוא תמה על הרדב"ז, שכתב שיש לעשות פשרה
בעניין זה בין הנושה לערב, שהלא כל הראשונים מסכימים, שהערב פטור.
ה. תורות אמת, קלא, ד, כותב שכוונת סמ"ע, קלא, ס"ק ו (אחרי שהגיה את לשונו), היא לומר,
שאם נגזלה הקרקע של החייב, הערב פטור, כי "מצויים בעלי זרוע ליפול", ובעתיד תחזור
הקרקע לרשות החייב; ומסתייע ממה שנפסק לגבי גבייה מלקוחות (שו"ע, חו"מ, קיא, יג),
שאם נגזלה קרקע של החייב, אין הנושה זכאי לגבות מן הלקוחות, כי הוא יכול להמתין עד
ש"יפול" הגזלן מכוחו.
א. בדומה מנמק חוקות הדיינים, סימן קסא (ד"ה ואם יש, לעניין המתנה "ממי שארצה -
אגבה תחילה" - ראה פרק ג, 4), ששעבוד הנכסים הוא מן התורה, כאמור (דברים, כד, יא)
"והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה", ואילו שעבוד הערב הוא רק בגלל
הנאת האמון.
ב. הרדב"ז (הערה 11) נימק, שיש להניח שהערב נכנס לערבות על מנת שהנושה יגבה
מקרקעות החייב ולא ממנו, ולכן היה מוכן לערוב ולא חשש לסיכון שייתבע; ובנוסף, הערב
עשה מצווה, כשערב לטובת החייב, ואילו הלקוחות גרמו נזק לעצמם בקנותם קרקע
המשועבדת לנושה, ולפי התנהגותם זו מוצדק לגבות מן הלקוחות ולא מן הערב.
ג. אבי עזרי, מהדורא ד, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, י, מסביר שאף על פי שגם חיוב
הלקוחות מטעם ערבות נכסים, פטור הערב אם אפשר לגבות מן הלקוחות, משום שהחיוב על
הנכסים הוא תשלומים לחיוב החייב, ואילו חיובו של הערב הוא חיוב עצמותי עליו, ולא
תשלום על חיוב החייב, ועדיף שיגבה הנושה מחיוב החייב עצמו.
ייתכן שזו כוונת הרשב"א שם, שכותב שכוונת הערב הייתה לפרוע רק אם ישתדפו נכסי
החייב (יאבדו את ערכם). אין נראה שכוונתו לנמק בכך את הדין שעל הנושה לגבות
מלקוחות, שהלא עדיין לא הוסבר מפני מה יש לתפוס כך את כוונת הערב; אך בתור הסבר
לערך של הערבות כשיש לחייב קרקעות, דבריו מובנים. לכאורה, היה אפשר לומר, שיש ערך
לערבות כשיש לחייב קרקע, למקרה שהנושה מוותר על זכותו לגבות מלקוחות, ואז יגבה מן
הערב. אך האמת היא שבמקרה זה, הנושה מאבד גם את זכותו לתבוע את הערב, כפי שכותב
הרשב"א באותה תשובה (והבאנו את דבריו בסעיף 6, פרק ה). נוכל, אגב, להסתייע בעובדה,
שדין זה מצוי באותה תשובה, להבנתנו שכוונת הרשב"א בדברים אלו להשיב על השאלה
שהעלינו בפנים. יש טעם לערבות כשיש לחייב קרקעות גם למקרה שימות החייב, או שיהיה
אלים, שאז לא יוכל הנושה לגבות מקרקעות החייב [627](אם לא מכר מקרקעותיו, כך שלא יוכל
לגבות מלקוחות), ויחויב הערב, וכן למקרה שמת הלקוח, או שהוא אלים, שגם אז נראה
שיוכל הנושה לגבות מן הערב (אלא שלא מצאנו דין זה מפורש).
יש לשאול בדומה, לאור דברי אור זרוע, חלק א, הלכות צדקה, סימן יא, שעני שקיבל צדקה
אינו חייב לפרוע בה את חובו: האם הוא פטור גם כשיש ערב על חובו, שיינזק מכך שיצטרך
לפרוע במקומו?
א. אך יפה ענף, מערכת ערבות, אות לה, מצטט את כנסת הגדולה כאילו הוא פוטר את הערב,
משום שייתכן שהלכה היא שאין מסדרים לבעל חוב (ראה בהערה 20), ואם כן החיוב מוטל
על החייב. גם תיקון סופרים, על ספר העיטור, מקרא סופרים, דף צו ע"ג, פירש כך את כוונת
כנסת הגדולה, ודחה אפשרות לפרש (כפי שפירשנו בפנים) שכוונתו היא שהערב פטור משום
שלחייב יש נכסים אלא שהופטר מסיבה אחרת, שהרי בוודאי אי אפשר להחשיב את החייב
כאן לבעל נכסים. הוא מפרש שגם ספקו של פסקי רקנטי הוא, אם הערב יכול להיפטר בטענה,
שייתכן שההלכה היא שאין מסדרים. הוא דוחה את הפירוש שכתבנו בפנים, שהספק הוא אם
הוא נחשב מחוסר נכסים, בכך שברור שהחייב נחשב מחוסר נכסים, כי מה שהשאירו לו
מנכסיו הוא "זכות גבוה" - מתנה מהקב"ה.
ב. פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יד, הערה ל, מקשה על כנסת הגדולה, וכי מפני שאין
לחייב במה לפרוע הוא נקרא שאינו חייב? אנו הסברנו, שהעובדה שהשאיר לו בית הדין
נכסים נחשבת כאילו פטר אותו חלקית מחובו, אף על פי שיש לו במה לפרוע.
א. מחנה יהודה, קכט, ט, כותב שייתכן שזוהי שבועה חמורה כעין שבועה דאורייתא,
ב"נקיטת חפץ". כך עולה גם מן ההקבלה לשבועת חייב רגיל (ראה בסמוך), שכן שם השבועה
היא בנקיטת חפץ.
ב. חיוב השבועה מוזכר גם בשו"ת יורו משפטיך ליעקב, סימנים פג ו-קלב, בחזון עובדיה
(הלוי), פרשת ויגש (מט ע"ג), ובשו"ת מנחת הקומץ, סימן קיד.
ג. קונטרס הביאורים, ב"ב, סימן נז, אות ג, כותב שלרשב"א ולרשב"ם צריך שיטיל בית הדין
על החייב לשלם ויתברר שאין לו במה לפרוע, ורק אז יוכל הנושה לתבוע את הערב, ואילו
לרמב"ם ולר"י מיגאש די שיתבע הנושה את החייב תביעה בעלמא, ואם אין החייב נותן לו
מדעתו, הוא רשאי לתבוע את הערב. דבריו קשים, שהרי הרמב"ם כותב, שצריך שיישבע
הלווה שאין לו נכסים.
ד. פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יד, הערה ג, כותב שגם אם פרע החייב את חובו
באמצעות שיק, וחזר השיק, אין זו הוכחה שאין לחייב נכסים, וצריך הנושה לתבעו בבית דין
עד שיתברר שאין לו נכסים. דין זה פשוט, שהרי החייב צריך להישבע שאין לו נכסים.
ה. תורות אמת, קכט, ח, כותב שאם החייב נכרי, שאינו יכול להישבע שאין לו נכסים, יחויב
הערב, כמו בחייב אלים. הוא לשיטתו, שכתב כך לגבי שבועת החייב שלא פרע - ראה סעיף 7,
במילואים להערה 140. לפי גידולי תרומה, שהבאנו שם, שבאותה שבועה כיוון שאין החייב
הנכרי יכול להישבע, הערב פטור אם הוא טוען בוודאות שהחייב אכן פרע, נראה שגם כאן
יופטר הערב, אם הוא טוען בוודאות שיש לחייב הנכרי נכסים, אבל יחויב אם הוא טוען כך
רק בספק (ורמז לכך תיקון סופרים, שהבאנו שם).
סיבה נוספת היא, שהדין שאי אפשר לגבות מלקוחות כשיש לחייב נכסים הוא רק תקנת
חכמים (ב"ק ח ע"ב), וייתכן שתיקנו חכמים רק שאם ידוע שיש לחייב נכסים, צריך הנושה
לגבות מהם, אבל לא אם אין ידוע אם יש לחייב נכסים.
בכך יש למצוא פשרה בין דברי קצות החושן לבין דברי נתיבות המשפט (האמורים אמנם
בלשון מחלוקת): נתיבות המשפט דיבר בשהחייב מסרב מתוך אלימות, ולכן הערב חייב, ואילו
קצות החושן דיבר בשהחייב מסרב מסיבה אחרת (לדוגמה - מתוך עקרונות דתיים), וכגון
שבית הדין עוד לא ביקש ממנו להישבע, או ביקש ממנו ונתן לו זמן, כך שאין להגדירו כממרה
את פי בית הדין, ולכן הערב עדיין יהיה פטור, מכיוון שאם יצווה בית הדין על החייב
להישבע, יישבע, וסירובו הוא רק סירוב זמני.
א. אך קרית מלך רב, חלק ב, סימן א, כותב שאין מוציאים מידי הנושה אם תפס מנכסי
הערב, והובא במטה שמעון, עז, הגהות בית יוסף, אות ט, בשו"ת מפי אהרן, חו"מ, סימן א (יא
ע"ב), ובשו"ת כפי אהרן, חלק א, חו"מ, סימן ה (קיח ע"ב). כך למד ישמח לב, חלק ב, שם, גם
מדברי שו"ת מהרש"ך, חלק א, סימן קי, ופני משה, חלק א, סימן צו (רמד ע"א). רז"נ גולדברג
העיר, שייתכן שכוונתם של פוסקים אלו היא רק לומר, שמשאירים בינתיים את נכסי הערב
ביד הנושה, אבל הוא מחויב לנסות לגבות מן החייב, ואם יצליח, יחזיר את הנכסים לערב;
ואין כוונתם לומר, שהוא רשאי להחזיק בנכסי הערב לעולם.
ב. חסד ומשפט, קכט, ס"ק ד, מנמק את דעת הרשב"א, שמוציאים מידי הנושה, בכך שייתכן
שלא יבוא הערב לידי פירעון כלל.
ג. ר"י בלס העלה ספק, אם יוכל הערב לבחור לפנות לחייב, וכגון שהנושה ברח. אם החייב
ביקש מן הערב "ערבני ושלם", נראה שיוכל הערב לחזור על החייב, מאחר שנתן לו הרשאה
לפרוע לנושה בעבורו. אך אם אמר לו רק "ערבני", [628]תישאל שאלה. כפי שנראה בסעיף 9, פרק
ג, 1, אם אמר לו החייב "ערבני", ופרע הערב לפני שנתבע החייב, יש חילוקי דעות אם יש
לערב זכות חזרה. ייתכן, שגם לדעה ששם אין לערב זכות חזרה, משום שפרע מרצונו, הרי
כאן שהנושה תפס ממנו בעל כורחו, תהיה לו זכות חזרה. אין נראה שיוכל החייב לטעון כלפי
הערב: "איני חייב להחזיר לך, מאחר שאתה יכול לגבות מן הנושה, שתפס ממך שלא בצדק",
שהלא לאמיתו של דבר החבות מוטלת על החייב, ואם יגבה הערב מן הנושה, יגבה הנושה מן
החייב; ועוד, שהערב יוכל לגבות מן החייב מכוח שעבודא דרבי נתן, בתנאים המאפשרים
זאת, במיוחד אם הנושה בחוץ לארץ.
הרי"ף דיבר על מקרה שהודיע הערב ("מסר מודעה") בפני עדים, שאין הוא משלם מרצונו.
ייתכן, אם כן, שאם לא הודיע על כך, לא יצטרך הנושה להחזיר לו, שמא פרע ברצון, וחזר בו
לאחר מכן. הוא מוסיף, שאם הייתה לערב אפשרות שלא לפרוע את החוב בערכאות, ובכל
זאת פרע, אין הוא יכול לדרוש מן הנושה את החזרת כספו, משום שהוא פרע מרצון.
נימוקי יוסף, ב"ב פא ע"א (בדפי הרי"ף, הובא בציון במשפט, שם), לגבי המקרה בגמרא, ב"ב
קעד ע"א, שהוריד הדיין את הנושה לגבות מנכסי החייב (שהוא מקורו של ספר מישרים),
הסביר שמסלקים את הדיין, וגם פסק דינו בטל. אשל אברהם הבין ממה שכתב בספר
מישרים "מסלקים את הדיין", שהוא סובר שאין הנושה מחויב להחזיר את הכסף לערב, ולכן
זהו "מעוות לא יוכל לתקון", ולכן מסלקים את הדיין (ואין זה מוכרח, כי ייתכן שעושים גם
את זה וגם את זה, כדברי הנימוקי יוסף על המקרה שבגמרא, מחמת חומרת הטעות); והוא
עצמו כתב, שלא מצאנו שמסלקים דיין מחמת טעות, אלא כוונת הגמרא שם היא, שמסלקים
את הנושה מן הנכסים, ולא שמסלקים את הדיין. גם איילת השחר, ב"ב קעג ע"ב, התקשה
היכן מצאנו שמסלקים דיין שטעה. אך קובץ הפוסקים, חו"מ, סימן כה, בתחילתו, מביא
שבית יוסף והתשב"ץ נחלקו, אם יסולק ממשרתו דיין שטעה.
א. אך שו"ת הרדב"ז, סימן תשסז, כתב שלפני שהערב מחויב (נידונו: חייב שמת והניח
יורשים קטנים, שלדעתו הערב פטור אז עד שיגדלו היורשים - ראה פרק ב, 1, הערה 44), אין
לנושה זכות למנוע בעדו מלמכור את קרקעותיו, גם לפי הדעה שיש זכות לנושה למנוע זאת
מחייב רגיל עוד לפני שהגיע זמן הפירעון (הכוונה לחוב שאין בו שעבוד נכסים, כך שיפסיד
הנושה את האפשרות לגבות מן הקרקעות עקב המכירה), משום שעל הערב אין עדיין חיוב
כלל. יש להניח שלדעת הרדב"ז גם לא תועיל תפיסת הנושה כאשר הערב מבזבז את נכסיו, אף
על פי שתפיסת נושה מחייב המבזבז את נכסיו לפני שהגיע מועד הפירעון מועילה, שהרי הוא
עשה הבחנה ביניהם, והגדיר ערב זה כמי שאין עליו עדיין חיוב כלל. שאלה זו תלויה בהבנת
דברי הרשב"א, שם, האומר שלפני שהתברר שאין לחייב נכסים, דין הערב כדין חייב שלא
הגיע מועד פירעון חובו. אפשר לומר שזו השוואה גמורה, וכמו שבחייב זהו "הפטר" זמני, כך
בערב ה"הפטר" מוגדר כהפטר זמני, עד שיתברר שהוא חייב; ודבר זה מתאים לתפיסה (ראה
פרק ד, 4, הערה 260) שחיובו של הערב חל מעת מתן הערבות, אלא שאם החייב פורע, הערב
מופטר. מאידך גיסא, אפשר להבין שאין זו השוואה גמורה, ובעוד שלגבי חייב זהו הפטר
זמני, על הערב לא חל חיוב כלל עד שיתברר שאין לחייב במה לפרוע (כמתאים לתפיסה
האחרת, שנביא במילואים להערה 260). אם כך, הדעת נותנת שלא תועיל תפיסה מן הערב
בשום מקרה.
ב. רז"נ גולדברג הוסיף, שיש סיבה אחרת להבחין בין ערב לבין חייב ולומר, שתפיסת הנושה
לא תועיל גם אם הערב מבזבז את נכסיו (גם להנחה שחיוב ערב חל מעת מתן הערבות). בחייב
שטרם הגיע מועד פירעון חובו, מועילה תפיסה, כי כאשר קבע הנושה את המועד, היה זה
מתוך מחשבה, שיוכל לגבות באותו מועד, וכעת הוא רואה שלא יוכל, כי החייב מבזבז את
נכסיו, ולכן תפיסתו מועילה. לעומת זאת, בערב, אין הנושה יכול לטעון כך, כי גם אם היה
הנושה יודע, שאחרי זמן מסוים לא יוכל לגבות מן הערב, לא היה דבר זה מאפשר לו לגבות
ממנו לפני שיתבע את החייב.
ג. חסד ומשפט, קלב, ס"ק ג, לומד מדברי הרדב"ז לגבי זכות נושה לעכב נישואין של אשה
פנויה שערבה (ראה בשמו בסעיף 1(א), פרק ב, 5).
ד. שו"ת עין משפט (הלוי), חו"מ, סימן ט, בסופו, כותב בפשטות, שאין לנושה רשות לדרוש מן
הערב, אם הוא עוזב את המקום, שיעמיד לו ערב שמא לא יוכל לגבות מן החייב, וטעמו, כי די
לנושה שהחייב נשאר במקום. הוא מוכיח זאת ממה שכתב ר' דוד נחמיאש (כמובא שם),
שאין לנושה רשות לדרוש כך מחייב, אם כבר יש מי שערב בעדו. לאור דברי הרדב"ז בהערה
זו, יש להוסיף נימוק לדינו של עין משפט: כיוון שעדיין אין חיוב על הערב, אין לנושה זכות
לדרוש ממנו להעמיד ערב. ולהיפך, בנימוקו של עין משפט אפשר להציע נימוק נוסף לדינו של
הרדב"ז, שאין הנושה רשאי לאסור על הערב למכור את קרקעותיו: שגם אם ימכור את
קרקעותיו, נשארות קרקעותיו של החייב. מאותה סיבה, יש להניח שעין משפט יחלוק על ערך
השולחן, ולא יתיר לנושה לתפוס מערב המבזבז את נכסיו, כיוון שעדיין נשאר החייב שיוכל
הנושה לפנות אליו. ומכאן גם, שערך השולחן, שלא התחשב בסברא זו, יחלוק על עין משפט
לגבי מקרה זה, כיוון שהוא סבור, שאין הנושה צריך להסתפק באפשרות הגבייה מן החייב,
מאחר שנתן את ההלוואה על מנת שתהיה לו ערבות כביטחון, ומדוע יצטרך לוותר על ביטחון
זה. וראה סעיף 11, הערה 11.
א. כמו כן, ספר התרומות, שער יד, חלק ד, אות ד, נוקט: "אף על פי שהם, בני הלווה, קטנים,
נזקקים לערב" - כלומר, קל וחומר שאם הם גדולים, שהערב חייב; ובוודאי כוונתו למקרה
שלא ירשו נכסים, שאם ירשו נכסים, הלא הערב פטור. [629]נראה שאף הפוטרים ערב כשהיורשים
קטנים יחייבו ביורשים גדולים, כי הנימוקים לפטור (ראה הערה 45) אינם ניתנים להיאמר
אז, כפי שיראה המעיין.
ב. ר"י טאיטאצאק כותב עוד, שאם יש יורשים גדולים ואין להם נכסים, הערב חייב, ואין
פוטרים אותו בטענה שייתכן שיש יורשים קטנים, שאז הערב פטור לפי דעה אחת גם אם אין
להם נכסים (ראה הערה 44).
א. כך פסקו גם: שו"ת זקן אהרן (הלוי), סימן מה (שאם דיין פוסק להיפך, הריהו טועה
בשיקול הדעת - עיין שו"ע, חו"מ, כה, ב); שו"ת נבחר מכסף, סימן פו; שו"ת ויאמר יצחק, חלק
ב, סימן קכה (שניהם, לעניין ערבות הדדית של שני חייבים); ערוך השולחן, חו"מ, קי, ה.
ב. חיוב הערב כשמת החייב מוזכר בשו"ע, חו"מ, קעו, לא; בשו"ת פרח מטה אהרן, חלק א,
סימן ח (כה ע"א); באמירה נעימה תניינא, חלק א, מאמר פה; ובשו"ת מהר"ן יפה, חו"מ, סימן
ט, בסופו.
ג. צרור הכסף הקצר, דרך א, שער ה, מביא שהרי"ף מחייב את הערב כשמת החייב (ומביא גם
את הרמב"ן הפוטר).
ד. אך שער החדש, על ספר העיטור, ערב, אות מד, כותב שספר העיטור סובר, שאין גובים מן
הערב במקרה זה אלא מעמידים אפוטרופוס והנושה גובה מן היורשים כדי שלא יפסיד הערב;
וכך משתמע מדברי ספר העיטור, שם, ליד אות עז. לעומת זאת, באות ש, שיתוף, ליד אות סח,
הוא כותב על שניים שלוו, שאם מת אחד, המלווה גובה הכל מהשני. תיקון סופרים, על ספר
העיטור, דף צח ע"ג, כותב שדעת ספר העיטור היא, שהנושה גובה מן הערב אבל מעמידים
אפוטרופוס שיוודא שטרם נפרע הנושה, כדי שאחר כך יוכל הערב לחזור על היורשים. הוא
מסביר שמעמידים אפוטרופוס, כי חובה על נושה לתבוע את החייב לפני שתובע את הערב,
וכשמת החייב, שאז אין הנושה יכול לעשות כך, ממנים אפוטרופוס במקום זה; ועוד, כי בעצם
החששות שמחמתם אין גובים מן היתומים אינם חששות כל כך מצויים, ולכן כדי שלא יפסיד
הערב, עושים לפחות את זאת - להעמיד אפוטרופוס.
ה. יש מן המקורות שהבאנו, שכותבים רק שערב חייב כשהחייב מת, ולכן אין הוכחה ברורה
שהם סוברים כמובא בפנים, שהוא חייב אפילו היורשים קטנים, כי ייתכן שהם עוסקים
ביורשים גדולים, שלא ירשו נכסים, שאז לכל הדעות הערב חייב. גם אלו שנקטו במפורש
"יתומים קטנים", אין הוכחה ברורה שהם סוברים כמובא בפנים, כי ייתכן שהם מדברים
בחייב שלא הניח נכסים, ולכן הם כותבים, שגובים מן הערב כשמת (כשיטת הרמ"ה, להלן).
ו. הרשב"א בב"ב כותב, שיש ראיה לדין זה מב"ק ח ע"א, ולא ביאר את כוונתו.
ז. גידולי תרומה, על ספר התרומות, שער לה, שם, הוכיח דין זה מן הגמרא בשבועות מח ע"ב,
שאינה אומרת בפשטות, שהערב פטור כשמת החייב, אלא פוטרת מסיבה אחרת (אך הוא
דוחה הוכחה זו - עיין שם).
ח. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן שפא, כותב שאשה שערבה בעד בעלה, ומת, תשלם מנכסי
בעלה את חובו, מלבד מה שנוטלת לכתובתה, ומנמק (בין היתר), שאין זה "תופס לבעל חוב"
(שאין אדם יכול לתפוס מנכסי חייב עבור נושה מסוים בשעה שיש לאותו חייב נושים
נוספים), כי היא מחויבת בערבות (ראה סעיף 11, פרק ד). צריך לומר שהיו היורשים קטנים,
ולכן כתב שהיא מחויבת לפרוע את ערבותה (ופוסק כדעה שהובאה בפנים), שהרי אם היו
גדולים, לא הייתה צריכה לשלם מטעם ערבות, אלא היורשים היו צריכים לשלם מן הנכסים
שהניח הבעל-החייב, מורישם.
ט. לגבי מה שהבאנו בשם הראב"ד, ראה סעיף 11, במילואים להערה 8, שחסד ומשפט אומר
שהראב"ד פוטר ערב רגיל אחרי מות החייב, ומחייב קבלן.
קצות החושן, סו, ס"ק כו, מנמק שחיוב ערב חל מראש, אלא שאם החייב פורע, הוא מופטר,
ולכן אין חיובו פוקע במות החייב (וראה הערה 260).
איילת השחר, על תוספות, שם, העיר שאין להוכיח זאת מן הדין שכל ערב חייב ואינו יכול
לומר לנושה להמתין עד שיעבוד החייב וישתכר, שכן ייתכן שהסיבה לכך היא, שאין בית דין
מטיל על חייב רגיל לצאת לעבוד כדי לפרוע (ראה לעיל, ליד ציון הערה 8), ואילו כאן, יגדלו
היורשים ממילא. האמת היא שהתוספות לא התכוונו להוכיח משם, שהערב חייב בעוד
היורשים קטנים, כי אין זו יכולה להיות הוכחה שלמה, שהרי יש נימוקים אחרים לפטור, כפי
שנראה, אלא התוספות אומרים מעצמם שהוא חייב, והרגישו שקשה על כך מסברה, הלא
הנושה יכול להמתין עד שיגדלו, ותירצו, שאינו צריך להמתין, והביאו דוגמה מערב רגיל.
א. גידולי תרומה, שם; לחם משנה, שם; שו"ת ראש יוסף, סימן א; שו"ת תורת אמת, סימן צח;
כנסת הגדולה, חו"מ, קי, הגהות בית יוסף, אות ה; ושו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן סו (סג
ע"א), מעירים על סתירת הרשב"א. בשו"ת שבות יעקב, חלק ב, סימן קנ, תירץ השואל,
ש"רשב"א" לחוד ו"הרשב"א" לחוד, אך המשיב דחה את דבריו, ומתרץ בדרך אחרת,
המבוססת על ההבנה שהפטור פה הוא מחשש שיחזור על היתומים. מלאכת שלמה (קמחי),
ב"ב קעג ע"ב, תירץ שמה שכתב הרשב"א בתשובה, שהערב פטור, אין כוונתו שכך היא
ההלכה, אלא שראוי שלא לגבות ממנו, כי הוא יחזור מיד על היורשים, שכיוון שפרע בעדים,
הרי זה כאילו לוו ממנו, ואם לוו יתומים, גובים מהם אף בעודם קטנים, כפי שכתב שו"ת בית
אברהם, סימן קי (רנב ע"ג), שלכן הרשב"א פוטר ערב.
ב. על דעה זו קשה מגיטין מט ע"ב, שם נאמר שערב משלם אחר מות החייב. על שיטת הרמ"ה
והמאירי (להלן) אין זה קשה, כי הם יכולים לומר שמדובר שם בשאין ליורשים נכסים, שאז
הערב חייב לדעתם (ובזה מובן מדוע הגמרא שם אינה מקבלת אפשרות שיש ליורשים נכסים -
עיין תוספות, שם, ד"ה אלא - שאילו היו להם נכסים היה הערב פטור). הפוסקים הסבורים
שהערב תמיד פטור, יצטרכו לומר שמדובר שם ביורשים גדולים, שאז הערב חייב, אם אין
להם נכסים. אבל קשה להעמיד כך את הסוגיה שם, שכן בשו"ע, חו"מ, קח, לא, נאמר
שכשיורשי מזיק גדולים, הניזק גובה מהם עידית, ואילו בגמרא שם נאמר, שהניזק גובה מן
היתומים (שבהם עוסקת הסוגיה) זיבורית.
ג. בין הפוטרים ערב, יש חילוקי דעות בנוגע לקבלן. חידושי הרמב"ן, ב"ב, שם (הובא
ברשב"א, שם, ובריטב"א, שם, ובמגיד משנה, שם), ושו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג),
סימן שצט (הובא בשבות יעקב, שם), פוטרים גם קבלן (ואין מובנים דברי זקן אהרן, שם,
כאילו הרמב"ן מודה שקבלן חייב, משום שהוא עומד במקום החייב, ומשום שאין מכך נזק
ליורשים, שהרי יגבה מהם רק כשיגדלו). אבל הרשב"א (בשו"ת שם), הרא"ש (הובא בטור,
חו"מ, קי, ח, ובשו"ת צמח צדק, או"ח, סימן מה, אות ה, וחו"מ, סימן טז) והרדב"ז (הובא
בשו"ת נוכח השולחן, חו"מ, סימן לז) מחייבים קבלן. כיוון שהרא"ש פטר ערב רגיל משום
שערב הוא כנכסים, צריך לומר שלדעתו חבות הקבלן חמורה יותר מחבות נכסים (ראה סעיף
13, פרק יא, שהרא"ש כתב, שערבות של נכסים שקולה לערבות של התנאת "ממי שארצה -
אגבה"). ייתכן שהמחלוקת תלויה בטעם הפטר ערב רגיל כאן: אם הוא משום חשש שיחזור
הערב על היתומים (כרמב"ן), גם קבלן פטור, כי גם בו החשש קיים (אבל שו"ת בית אברהם,
סימן קי, כמובא במלאכת שלמה, קמחי, ב"ב קעג ע"ב, כותב שהרשב"א פוטר ערב רגיל מחמת
החשש שיחזור עליהם בעודם קטנים, כמו שיתומים קטנים שלוו חייבים לשלם, וגם כאן הם
כאילו לוו ממנו כיוון ששילם כשלא היה צריך - שהיו להם נכסים, מה שאינו כן בקבלן,
שחייב לשלם גם אם יש לחייב נכסים, לא יחזור עליהם כשהם גדולים); ואם הוא משום שכל
שהלווה פטור, הערב פטור, ייתכן שהקבלן חייב, כיוון שאצלו אין כלל זה אמור תמיד - ראה
סעיף 7, פרק ג (וכך הבין ספר התרומות בדעת בעל המאור, המנמק כך את הפטר הערב כאן,
שהרי הוא כותב שבעל המאור מחייב בקבלן כי לא נאמר לגביו "לא יתבע הערב תחילה",
שהוא היסוד של הכלל, שכאשר הלווה פטור הערב פטור - ראה מילואים להערה 53).
ד. תיקון סופרים, על ספר העיטור, מקרא סופרים, דף קה ע"ד, מקשה, שחידושי הרמב"ן שם
פוטר את הקבלן, ואילו שו"ת הרמב"ן, סימן ט, מחייב את הקבלן (האמת היא שאלה הן
תשובות הרשב"א ויוחסו בטעות לרמב"ן). בתשובה שם נאמר, שהקבלן חייב, כי אין לחשוש
ל"צררי" (שכבר פרע החייב), כי אילו כבר פרע החייב, היה יכול הקבלן לחפש ולמצוא ראיה
לכך. מקרא סופרים מקשה על כך, הרי מאותה סיבה יש לחייב את היורשים עצמם, כיוון
שאין לחשוש לצררי, שהרי הקבלן היה מוצא ראיה לכך אם אמנם היו צררי (על כך יש לתרץ,
שאם נצהיר, שנחייב את היתומים אם לא תימצא ראיה, לא יתאמץ הקבלן לחפש ראיה, ואם
כן תיפול ההוכחה שלא היו צררי); ועוד, מאותה סיבה נחייב גם ערב רגיל, כי בוודאי חיפש
ראיה על פירעון החייב, שמא יחויב לשלם בסופו של דבר (גם אם מעיקר הדין אינו חייב בעוד
היורשים קטנים, כך שאין לו סיבה לחפש ראיה כדי להיפטר עכשו) אם כשיגדלו היתומים
ישתדפו נכסיהם; ובכלל אין מובן מניין ידע הקבלן איפה למצוא את הקבלה על פירעון החייב,
שנאמר שהעובדה שלא מצא מוכיחה שלא פרע החייב? והוא מסביר שהטעם שהקבלן חייב
הוא, שאין לפסול את השטר מחמת החשש הרחוק לצררי, ורק ביחס ליורשים עצמם חוששים
לזה.
ה. שו"ת מהרי"ק החדשים, פסקים, סימן נה, כותב שהנושה גובה לפחות מן הקבלן - כלומר,
הקבלן ודאי חייב, ולגבי ערב רגיל הוא מסופק.
ו. הרא"ש שם כותב, שאם התנו "ממי שארצה - אגבה" (ראה פרק ג, 4), הערב פטור אם
הוריש החייב נכסים (הובא בגידולי תרומה, אות יח, ובפרישה, חו"מ, קי, ז) מאותה סיבה
כמו ערב רגיל: שניהם דומים לערבות של נכסים. אבל שו"ת מכתב שלמה, סימן קה (דף קז
ע"ד), כותב שהרא"ש פוטר כשהתנו "ממי שארצה - אגבה" גם אם לא הוריש החייב נכסים
ידועים, ומנמק (בדף קח ע"ב), שכוונתם בתנאי זה היא, שהנושה לא יצטרך לטרוח לחפש
נכסים של החייב, אם אין נכסים ידועים, אבל אין לו יותר זכות על הערב מזכותו על החייב
אילו היו נכסים לחייב, והרי אם מת החייב והניח נכסים, אינו יכול לגבות מן היתומים, ולכן
גם לא יוכל לגבות מן הערב אם אין נכסים ידועים.
ז. שו"ת זקן אהרן (הלוי), סימן מה, כותב שהרמב"ן מודה, שהערב חייב אם כתוב בשטר:
"נתחייב ראובן [הערב] לתת ולפרוע לשמעון [הנושה]", כי משמעות הדבר היא, שהערב נכנס
במקום החייב. מדבריו למד שו"ת מירא דכיא, סימן ח (טז ע"ד), שאם ביקש הערב את
ההלוואה במקום הלווה (המקרה הנידון בסעיף 2, פרק ה, 5), הרמב"ן יודה שחייב אף על פי
שיש יורשים קטנים.
ח. שו"ת משאת משה, חלק ב, חו"מ, סימן לה (צח ע"א, מובא בשו"ת מירא דכיא שם, גם בשם
שו"ת תורת אמת, סימן צח), כותב שאם הערב מוחזק בנכסי היורשים, הוא חייב לשלם
לנושה גם לפי הרמב"ן, משום שאין מקום לחשש שיחזור על היורשים (וראה סעיף 9,
במילואים להערה 282).
ט. שיטה שלישית היא, שהערב חייב רק אם אין ליורשים נכסים. כך כותב יד רמה, ב"ב, פרק
י, סימן קלו, וכן משמע מהמאירי, גיטין מט ע"א (ד"ה הוזכר), שדן בשאלה איזה סוג קרקע
גובים מערב, אם אין ליתומים נכסים (אך המאירי, ב"ב קעד ע"ב, ד"ה כבר, עמ' 714, כותב
בסתם שהערב חייב כשמת החייב). אורח מישרים, סימן שסז, מבין שגם הרא"ש מחייב את
הערב כשאין ליורשים נכסים (עיין שם בהסברו לדברי הרא"ש). יפה ענף, מערכת ערבות, אות
א, כותב שלכל הדעות, אם אין ליורשים נכסים, הערב חייב.
י. שו"ת מכתב שלמה, סימן קה (דף קח ע"ג), כותב שהרא"ש מחייב ערב אם החייב לא הניח
נכסים כלל, כי אז אין מקום לומר, שכשם שאינו גובה מן הנכסים כך אינו גובה מן הערב,
והרי כשיגדלו בוודאי יגבה ממנו, כי אין נכסים ליורשים, ומדוע יצטרך להמתין עד אז כדי
לגבות מן הערב? הוא מוכיח גם מנימוקי יוסף, שהערב חייב אם החייב לא הניח נכסים
ליורשיו. הוא כותב שנראה שגם הרמב"ן יחייב את הערב במקרה כזה, כי אז אין מקום
לסברת "ערב בתר יתמי אזיל" (ראה ליד ציון הערה 55), ואף על פי ששו"ת מהריט"ץ, סימן
צד (ובתשובותיו החדשות, חלק ב, סימן רכח), כתב שהרמב"ן פוטר גם אם לא הניח החייב
[631]נכסים, מחשש לפירעון, אין דבריו נראים, שבאמת אין לחשוש לפירעון, כי רק היורשים
הקטנים עצמם פטורים מחשש שמא פרע וקיבל קבלה והם אינם יודעים למצוא את הקבלה,
אבל ערב יודע למצוא, ולכן אין לפטרו מסיבה זו. גם מטה שמעון, קי, הגהות הטור, אות כו,
חולק על מהריט"ץ בזה.
יא. שו"ת טוב עין, סימן ה, תמה על הרדב"ז שכתב, שערב חייב לכל הדעות, שהלא הרמב"ן
פוטר.
יב. תשב"ץ, חלק ג, שסימן קסב, וכנסת הגדולה, חו"מ, מהדורא בתרא, קי, הגהות הטור, אות
א, מביאים את המחלוקת אם הערב חייב או פטור, ואת המחלוקת בקבלן. נחל יצחק, קי, ס"ק
ב, מביא את הרא"ש והרשב"א הפוטרים כאן. שונה הלכות, חלק ב, דף ד ע"ב, מביא את
מחלוקת הרמב"ן והרשב"א בקבלן.
יג. אמירה נעימה תניינא, חלק א, מאמר קז, פרח ד, כותב שהסיבה שנכסי יורשים אינם
משועבדים לנושה אף על פי ששעבודנכסי חייב הוא דאורייתא, היא כי הנכסים הם כערבים,
וכשמת החייב, פקעה גם ערבות הנכסים, כי אם אין חייב אין ערב. דבריו אלו מתאימים
לדעה זו, שהערב פטור כשמת החייב.
א. אך הרמב"ן נימק, שאיננו רוצים שיפרע הערב, משום שאחר כך יחזור על היורשים, והרי
איננו רוצים שישלמו היורשים, וכדוגמת דברי הגמרא על מקרה שמת גם הנושה, כפי שנביא
ליד ציון הערה 50. להלן, ליד ציון הערה 52, נביא גם תשובה לטענה זו של הרמב"ן.
ב. נימוק שלישי כותב הריטב"א, ב"ב קעג ע"ב (עמ' 611): יש לחשוש שמא כשיגדלו היורשים,
ימצאו ראיה שכבר נפרע החוב, והערב לא יוכל לחזור עליהם, ונמצא שהוא מפסיד את מה
שפרע לנושה, ויהיה קשה לו לתבוע את הנושה על ה"גזל הנאכל" הזה. נימוק רביעי יש ברא"ש
שם: כיוון שהושווה הערב לנכסים (ב"ב קעד ע"א), כשם שאין גובים מנכסים לאחר מות
החייב כל זמן שהיורשים קטנים, כך אין לגבות מן הערב. על כך השיבו אולם המשפט, קי, ג,
וערוך השולחן, חו"מ, קי, ה, שאין גובים מנכסים משום שבכך היורשים מפסידים, מה שאיננו
רוצים שיקרה (שמא באמת כבר פרע החייב), אך בגבייה מן הערב אין היורשים מפסידים.
ערוך השולחן מוסיף, שהערב ערב בעד המוריש, ואילו הנכסים הם כעת של היורשים, ואין
להשוות זה לזה (וראה באות ו).
ג. שו"ת דבר משה, חלק ב, סימן יט, מביא את הנימוק לפטור, שלא יהיה הערב חייב יותר מן
היתומים, ותשובת ספר התרומות על כך.
ד. תיקון סופרים, על ספר העיטור, מקרא סופרים, דף קה ע"ב, כותב שטעם הרמב"ן שהערב
פטור, הוא שאין נפרעים מנכסי אדם שלא בפניו, וכשהחייב מת, הוא כמו שלא בפניו.
ה. שופרא דשטרא, שער ב, פרק י, מסביר שהרא"ש פוטר ערב רגיל וערב שהתנה עמו הנושה
"ממי שארצה - אגבה" (ראה במילואים להערה 44, אות ו), כי הנושה צריך לתבוע את
היורשים, שהם שעבוד הגוף, לפני שיפנה לשעבוד אחר, ואף על פי שאינו יכול לגבות כעת מן
היורשים, הרי זה כמו כאשר החייב נמצא בחוץ לארץ, שממתינים לו (בשיעור המפורש
בפסקה 2, ליד ציון הערה 96 והלאה).
ו. הרא"ש הוכיח שהערב פטור, מן הדין שאין נפרעים מנכסי יורשים, אף על פי שהם כמו ערב
שהתנה עמו הנושה "ממי שארצה - אגבה". מקרא סופרים, שם, דף קו ע"ד, דוחה הוכחה זו,
שערב שונה מנכסים, שלכן דרש הנושה ערב, כדי שיוכל להיפרע ממנו אם לא יוכל לגבות מן
החייב. הוא דוחה עוד, שהסיבה שאין נפרעים מנכסי יורשים היא, כי הם נקראים נכסים של
היורשים, ולכן בטל השעבוד שהיה עליהם בחיי החייב, מחשש שמא פרע החייב; מה שאינו כן
בערב, שהנושה תובע אותו מכוח החיוב שהתחייב כלפיו, שאם לא יוכל לגבות מן החייב, יוכל
לגבות ממנו (וראה באות ב).
ז. פרישה, חו"מ, קי, ז, כותב שלא ייתכן שהערב פטור מחמת העיקרון של תלות הערב בחייב
(הוא דן בפירוש הטעם שנותן נימוקי יוסף לדעת הרמב"ן), שאילו כן לא היו הרמב"ם והרא"ש
(בקבלן!) מחייבים, שהלא הם מסכימים לעיקרון התלות; אלא, אין לפטור כאן מסיבה זו,
שהרי כאן ודאי יש חוב על היורשים, אלא שהחמירו חכמים ביורשים ופטרום מחשש פירעון.
בהגהה על שי למורא, קכט, ח (קיט ע"ב), כותב המגיה בשם מורו, שבעל המאור פוטר את
הערב משום שרואים כאילו טרם הגיע זמן פירעון החוב כיוון שלא גדלו היורשים, ולכן אי
אפשר לגבות מן הערב, אבל אין כוונתו לפטור את הערב משום שהיורשים פטורים לגמרי.
מורו אמר כך משום שלדעתו אין לפטור את הערב מחמת עיקרון התלות, שהרי הרשב"א
מחייב ערב בעד שואל למרות עיקרון התלות - ראה סעיף 17. אבל המגיה עצמו כותב, שאין
להשוות זאת למקרה של הרשב"א, משום שכאן מראש היה הלווה חייב, והערבות הייתה
טפלה לחוב.
ח. רז"נ גולדברג העיר שאפשר לנמק שיטה זו בכך, שכיוון שיכול הנושה להמתין עד שיגדלו
היורשים ויוכל לגבות מהם, הרי זה בכלל "לא יגבה מן הערב תחילה" (שלא כתוספות,
שהבאנו בהערה 42, שכתבו שהמתנה אינה חלק מן המאמץ שצריך הנושה לעשות כדי למנוע
גבייה מן הערב). הוא כתב שזו כוונת הרא"ש בנימוקו (אבל אין זה מתאים ללשונו). הוא
הסביר שטעמו של בעל המאור הוא, שחוששים שמא כבר פרע החייב אלא שהיורשים אינם
יכולים להוכיח זאת משום שהם קטנים, ולכן גם הערב פטור, מחשש שפרע החייב (ורק
כשיגדלו היורשים ולא ימצאו הוכחה, יחויב הערב, אם אין להם נכסים, כי אילו באמת פרע
החייב, היו היורשים מוצאים קבלה על הפירעון). יש להעיר, שאם זה טעמו של בעל המאור,
אין מקום לתשובתו של ספר התרומות על כך, שהפטר היורשים הוא רק הפטר זמני, שהלא
באותו הפטר זמני יש נימוק הגיוני, ונימוק זה טוב לפטור גם את הערב באופן זמני.
ט. שו"ת הרמ"א, סימן פט, כותב שהערב פטור כאן, כדי שלא יחזור על היורשים.
א. כך כתבו: שו"ת מהריט"ץ החדשות, חלק ב, סימן רכח; שו"ת מכתב שלמה, סימן קה (דפים
קז ע"ג, קט ע"א, ו-קי ע"ב); שו"ת לחם רב, סימן צא; כנסת הגדולה, חו"מ, קי, הגהות הטור,
אות לב (הובא בתיקון סופרים, על ספר העיטור, ערב, מקרא [632]סופרים, דף צט ע"א); מטה
שמעון, קי, הגהות הטור, אות כה, ובתשובותיו מירא דכיא, סימן ח (יד ע"ג); שו"ת תורת
אמת, סימן צח; שו"ת פני אהרן, חו"מ, סימן ז (הובא בשו"ת תפארת אדם, חו"מ, סימן מט,
ובחיים מדבר, שו"ת בסוף הספר, חו"מ, סימן ד); שו"ת משנת רבי אליעזר, חלק א, חו"מ,
סימן א (הובא בשו"ת ישמח לב, חלק ב, חו"מ, סימן נד); משנת דרבי אליעזר, על הש"ך, קי,
ס"ק ט. אך שו"ת משאת משה, חלק ב, חו"מ, סימן לה (צח ע"א, הובא בשו"ת שמחת יום טוב,
סימן ל, דף קיד ע"א), ושו"ת בני אברהם, חו"מ, סימנים סג ו-עז, כתבו, שבטענת "קים לי" זו
יופטר רק ערב רגיל ולא קבלן.
ב. אך שו"ת נוכח השולחן, חו"מ, סימן לז, מביא רק את הדעה המחייבת, ואינו כותב, שיכול
הערב לומר "קים לי" כפוטרים.
ג. שו"ת פני אהרן, חו"מ, סימן ז, כותב שאם הנושה מוחזק בכסף, הוא יכול לומר "קים לי"
כרמב"ם.
ד. ר"מ אלגאבה, בספר טל אורות, עניין "קניין אין כאן" (כה ע"ד), כתב שהקבלן יכול להיפטר
בטענת "קים לי" כרמב"ן ומהר"ם, לאחר שהוא מוכיח, שאפשר לטעון "קים לי" גם כדעה
קיצונית כשיש שלוש דעות; ותמה על שו"ת עדות ביעקב, סימן כד, שחייב את הקבלן בכגון
זה. עיין גם לאברהם למקנה, חו"מ, סימן קח.
א. תיקון סופרים, על ספר העיטור, ערב, מקרא סופרים, דף קו ע"ד, מקשה על ספר התרומות,
האומר שהיורשים קרויים בני חיוב, הלא הסיבה שהם מופטרים היא החשש שפרע החייב
וקיבל קבלה והקבלה אבדה, ואם כך, אינם בני חיוב. לכן הוא מעדיף את טעם הרמב"ם (ראה
הערה 41), שהערב חייב כי הרי זה כאילו החייב נמצא בחוץ לארץ, שאז הערב חייב ואין
חוששים שפרע החייב וקיבל קבלה (בחוב בשטר, סעיף 7, פרק ד, 3 (ד)), וכך גם כאן, אין
פוטרים את הערב מחשש קבלה. הוא מקשה מכך על הרא"ש, שהבדיל בין ערב רגיל לבין
קבלן (מילואים להערה 44, אות ג), שהלא כשהחייב בחוץ לארץ הרא"ש מחייב גם ערב רגיל.
ובדף קז ע"א, הוא מסביר, שהנימוק של ספר התרומות, שהיורשים קרויים בני חיוב, נדרש
כדי להסביר מדוע כאן הערב חייב ואילו כשמת גם הנושה, הערב פטור, כלהלן.
ב. היה אפשר לומר שהסיבה שאין אומרים שכיוון שהיורשים פטורים, הערב פטור, היא כי
כאן אין הוא ערב בעד היורשים, אלא בעד האב, ואף על פי שמת האב, זה אחד מן הדברים
שהערב מקבל על עצמו כשנותן ערבות: לפרוע אם ימות החייב. למעשה אין אומרים כך (כפי
שרואים מן העובדה שספר התרומות מצא הסבר אחר), כי כיוון שיש יורשים שהחיוב חל
עליהם, אין לומר שקיבל הערב על עצמו לשלם כשימות החייב. מכל מקום נראה שמי שערב
בעד גר שאין לו קרובים שיירשו אותו, יהיה חייב כשימות החייב הגר, אף על פי שאז אין
חיוב עיקרי, כי ברור שהתכוון לזה בעת מתן הערבות.
שו"ת משפט וצדקה ביעקב, חלק ב, סימן קכה, כותב שבמקום שלא תהיה לערב זכות לחזור
על היורשים לאחר שיפרע לנושה, כגון שהם טוענים כלפיו שכבר פרע לו החייב (לנושה), הוא
יהיה חייב לנושה, כי בזה בטל החשש "ערבא בתר יתמי אזיל". גם שו"ת חוק ומשפט, סימן
קל, כותב שהחשש "ערבא בתר יתמי אזיל" אמור דווקא כשיורשי החייב לא היו יכולים
להיפטר בטענה שהחייב פרע.
א. אך ר' דוד אגוזי, בשו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן סז (הובא ביפה ענף, מערכת ערבות,
אות א), וכן ר' חיים בנבנשתי, שם, סימן סח (דף סז ע"א), למדו מלשון חידושי הריטב"א,
שבועות שם, שלדעתו כוונת הגמרא היא, שהערב פטור מחמת פטור היורשים, לפי העיקרון
של תלות הערב בחייב (סעיף 2). לעומת זאת, ב"ח, חו"מ, קח, לא, כותב שהגמרא פטרה
דווקא מהסיבה שהבאנו בפנים, ולא מטעם תלות הערב בחייב, משום שכאן האמת היא
שהיורשים חייבים, שכן אם דיין הוציא מידם, או אם תפסו יורשי הנושה מיזמתם, משאירים
כך את המצב בדיעבד (שו"ע, חו"מ, קח, יא), ורק במצב של לכתחילה, אין גובים מהם; וכיוון
שבעצם היורשים חייבים, אין לפטור את הערב מחמת תלותו בהם.
ב. יש בעניין זה שתי אפשרויות. אם היו יורשי החייב קטנים בעת מותו, הרי תביעת הנושה
היא מהערב (כלעיל בפיסקה זו), ויכול לגבות ממנו בלי שבועה (לפי דעה אחת בסעיף 7, פרק
ד, 3 (ד)), ואין מניעה שיוריש תביעה זו לבניו כך שיוכלו יורשיו לתבוע את הערב לאחר מותו;
אף על פי כן הערב פטור משום שיחזור על יורשי החייב, דבר שאיננו רוצים בו. אם היו
גדולים בעת מותו, הרי תביעת הנושה היא מהם, וכיוון שהוא יכול לגבות מהם רק בשבועה,
אינו יכול להוריש את הממון הזה לבניו. אבל הסביר שושנת יעקב, קכט, ט (ס"ק י), שאף על
פי כן היה מקום לאפשר לבניו לגבות מן הערב, כי הדין "אין אדם מוריש [ממון שיש עליו]
שבועה לבניו" מצומצם ("הבו דלא לוסיף עלה") לגביית יורשי הנושה מיורשי החייב עצמם;
על זה אמרה הגמרא, שבכל זאת הערב פטור כדי שלא יחזור על היורשים.
ג. לפי משאת משה, שהבאנו במילואים להערה 44, אות ח, שאם הערב מוחזק בנכסים של
היורשים, אין פוטרים אותו מחשש שיחזור על היורשים, נראה שגם כאן, כשמת הנושה, יהיה
הערב חייב אם הוא מוחזק בנכסי היורשים.
א. למרות שיש שהערב רשאי לחזור על היורשים בעודם קטנים, כגון כשיש הוכחה שלא פרע
החייב (סעיף 9, פרק ט, 2), הרי אז גם הנושה יכול לתבעם בעודם קטנים, ונמצא שלא ייגרם
להם נזק בפירעון הערב.
ב. חידושי הריטב"א, ב"ב קעג ע"ב, תירץ בדרך אחרת: לפי שורת הדין היורשים היו צריכים
לפרוע לנושה אף בעודם קטנים, אלא שחכמים "התחסדו עמהם והפריזו מידתם" לפוטרם
בעודם קטנים, אך אין לפטור את הערב מחמת כך, כדי שלא יחזור עליהם ויבטל "חסד" זה;
מה שאין כן כשמת גם הנושה, שאז היורשים פטורים מעיקר הדין. לפי תירוצו מוסבר מדוע
הערב חייב אם הודיע הערב ליורשים שהוא עומד לפרוע, אף על פי שהוא רשאי לחזור עליהם
במקרה זה אף [633]בעודם קטנים (סעיף 9, פרק ט, 3). אך תירוצו של ספר התרומות אינו טוב
למקרה זה, שכן כאן יחזור הערב עליהם בעודם קטנים, מה שהנושה לא היה יכול לעשות,
ואם כן היינו צריכים לפטור את הערב כדי למנוע ממנו לחזור על היורשים בעודם קטנים.
ג. על סברת ספר התרומות, שאין לומר כאן "ערבא בתר יתמי אזיל", כי כשיגדלו יהיו חייבים,
משיב שו"ת מכתב שלמה, סימן קה (קח ע"ד), שאם נאמר שהערב חייב, נמצא שלא הועילו
חכמים בתקנתם שלא לגבות מיורשים קטנים, שהרי הערב יחזור עליהם.
ד. שו"ת נהרות דמשק, חו"מ, סימן יא, משיב על סברת ספר התרומות בדרך אחרת: גם כאן
יפסידו היתומים אם נגבה מן הערב, שהרי הוא יחזור עליהם (כשיגדלו) בלי להישבע (לפי
התנאים הנזכרים בסעיף 9, פרק ט), ואילו אם יתבע אותם הנושה כשיגדלו, יצטרך להישבע.
ה. נחל יצחק, קי, ס"ק ב, כותב על פי הסבר ספר התרומות, שגם אם חלק מן היורשים הם
גדולים, אין מטילים עליהם לשלם את כל החוב, כי עדיף שישלם הערב את חלקם של
הקטנים, ויחזור עליהם כשיגדלו.
ו. נחל יצחק שם, ס"ק ג, בסופו, כותב, שלפי מה שחידש (ראה מילואים לסעיף 9, פרק ט, 1),
שיוכל ערב לחזור על יורשים קטנים אם יש ראיה שלא קיבל שכר, נמצא שאם יש לו ראיה זו,
לא יוכל הנושה לגבות ממנו, כדי שלא יחזור עליהם בעודם קטנים (אבל הוא כותב שיש לדון
בזה). אבל הסברו של הריטב"א, שהבאנו באות ב, אפשר לאמרו גם כשיש לערב ראיה זו,
ולפיו גם כאן הערב חייב.
ז. הסיבה לכך שבמקרה אחד זכות הערב בחזרה על היורשים גדולה מזכות הנושה, ובמקרה
אחר אין זה כך, היא, שבמקרה שמת הנושה, הסיבה שיורשי הנושה אינם יכולים לגבות
מיורשי החייב היא לא מחמת חשש לפירעון (שאז היינו אומרים, שגם הערב לא יוכל לגבות
מהם, שמא כבר פרע החייב לנושה בחייו), אלא מחמת הדין המיוחד, ש"אין אדם מוריש
שבועה לבניו", וכאשר הערב חוזר עליהם, אין תביעתו באה לו בירושה, ולכן לא יחול עליו דין
מיוחד זה (והסביר דברי משפט, קכט, טו, שלגבי חזרת הערב אין לחשוש שכבר פרע החייב
לנושה, שהרי השטר ביד יורשי הנושה, וגם אין לחשוש שפרע החייב לערב, שהרי אין
חוששים לזה, כפי שכתבו תוספות, ב"ב קעד ע"א, ד"ה ואם - ראה סעיף 9, פרק ט). לעומת
זאת, כשמת החייב, והנושה בחיים, הערב זכאי לחזור על היורשים רק כשיגדלו, כי כשהם
קטנים יש חשש שמא פרע אביהם לנושה. רז"נ גולדברג הסביר את ההבדל בין המקרים,
שבמקרה השני, כל זמן שהיורשים קטנים, אין לערב זכות עליהם, שמא יתברר כשיגדלו, שיש
קבלה על פירעון החייב לנושה. לעומת זאת, כשמת גם הנושה, אין אפשרות לברר אם כבר
פרע החייב, שהרי יורשי הנושה אינם יכולים להישבע, ולכן, אילו היה הערב חייב, היה יכול
לגבות מיורשי החייב, כי שילם על פי דין.
א. ספר התרומות הוכיח, שגם קבלן פטור כאן, מן העובדה שבעל המאור פטר ערב כשמת
החייב והנושה בחיים, משום תלותו בחייב (ליד ציון הערה 45) - מכאן שהגמרא שפטרה את
הערב כשמת הנושה, מסיבה אחרת, דיברה בקבלן, ולכן לא יכלה לנמק זאת בתלות בחייב, כי
בקבלן לא תמיד יש תלות (כך הסבירו דרישה, חו"מ, קח, לא, ודברי משפט, קכט, טו, את
דברי ספר התרומות). על הוכחתו עיין תיקון סופרים, על ספר העיטור, דף קו ע"ג. גם ספר
העיטור כותב הוכחה זו, ותיקון סופרים, דף קז ע"ב, מסביר שאף על פי שהעיטור סובר,
שהערב חייב כשמת החייב והנושה בחיים (ראה מילואים להערה 40), ההוכחה טובה, שהרי
הגמרא מדברת גם על יורשים גדולים, ואז ערב רגיל היה פטור, כי הנושה צריך לפנות
ליורשים תחילה (אם יש להם נכסים - ראה הערה 38), ואף על פי כן הגמרא נותנת נימוק
מיוחד להפטר הערב, וצריך לומר, שמדובר שם בקבלן, שהוא חייב כשהנושה בחיים גם
כשהיורשים גדולים. הוא מקשה, איך אפשר לומר את סברת "בתר יתמי אזיל" בקבלן, הלא
ספר העיטור, ערב, בסופו, מביא דעה אחת (סעיף 7, הערה 74), שאם החייב טוען שפרע,
הקבלן חייב (ולא יוכל לחזור על החייב, כי החייב יטען שפרע לנושה - ראה סעיף 7, מילואים
להערה 80) כי הוא כמו החייב עצמו ביחס לנושה, והחייב אינו יכול לפטור אותו בטענה
שפרע, כיוון שהחייב אינו בעל דינו של הנושה - ולפי דעה זו אין לפטור את הקבלן מצד
העובדה שיחזור על יורשי החייב, שהלא אין לנושה (וליורשיו) עסק עם החייב (ועם יורשיו)?
הוא מתרץ, שבכל זאת רשאי החייב לדרוש מן הנושה להישבע לפני שיפנה לקבלן (ראה סעיף
7, ליד ציון הערה 81), ולכן אין יורשי הנושה יכולים לגבות מן הקבלן, כי "אין אדם מוריש
שבועה לבניו" (אך קשה על תירוץ זה, שהלא הגמרא אמרה, שאין משתמשים בעיקרון זה אלא
לפטור את יורשי החייב עצמם, ואת הערב פוטרים רק מצד העובדה שיחזור על היורשים).
עוד הוא מתרץ, שבחוב בשטר גם לאותה דעה אין אומרים שסמך הנושה רק על הקבלן, שהרי
גם החייב מוזכר בשטר.
ב. ש"ך, חו"מ, קח, ס"ק כג, מתכוון (לפי הבנת תומים, קכט, ס"ק יד) להקשות מדוע הקבלן
פטור, הרי גם אם יטען החייב שפרע, הקבלן חייב (ראה סעיף 7, פרק ד, 3 (א)). דברי משפט,
קכט, טו, מתרץ שהקבלן פטור, כי הוא יחזור על יורשי החייב (כהסברנו כאן).
ג. אך שו"ת צמח צדק, חו"מ, סימן טז, כותב שלפי מהר"ם והרמ"א המחייבים את הקבלן,
כשהחייב טוען שפרע (סעיף 7, פרק ד, 3 (א)), גם כאן הקבלן חייב, כי הם סוברים שהקבלן
הוא כמו החייב עצמו, והסיבה שיורשי החייב פטורים כאן היא, כי הנושה היה חייב להישבע
להם ו"אין אדם מוריש שבועה לבניו", ושבועה זו היא מחשש לפירעון, והרי גם אם החייב
טוען במפורש שפרע, הקבלן מחויב, וקל וחומר שכאן יהיה חייב. הוא מוסיף, שמשמע כך מן
הגמרא בשבועות שנקטה לשון ערב, שמשמעו ערב רגיל ולא קבלן, כפי שמוכח בב"ב קעג ע"ב
"הא יהודה קבלן הוה"; וכך יוצא מדברי הגמרא "הבו דלא לוסיף עלה", שיש לצמצם את
השימוש בכלל "אין אדם מוריש שבועה לבניו". הוא מסביר שהטעם שיש לחייב את הקבלן
יותר, הוא כי קבלן שונה מערב רגיל, שבו עיקר החוב מוטל על החייב ועל יורשיו, וכיוון
שהנושה אינו יכול לגבות מהם, לא יוכל לגבות גם מן הערב, אבל בקבלן, החוב מוטל עליו כמו
שמוטל על החייב, וכאילו הם שני חייבים, שמת אחד מהם, ששם אין מקום לומר, שכיוון
שנתחייב הנושה להישבע ליורשי החייב האחד, גם החייב האחר פטור. הוא כותב שייתכן
שגם הרא"ש יחייב את הקבלן כאן, שהרי הוא פטר ערב כשמת החייב והנושה בחיים [634]בנימוק
"ערב בתר יתמי אזיל" (ראה במילואים להערה 45, שזה הוא נימוקו של הרמב"ן), ואף על פי
כן הוא מחייב קבלן, ומכאן שלדעתו נימוק זה אין לו מקום בקבלן, וממילא גם כאן יחייב את
הקבלן, כי הנושה לא בא עליו מכוח היתומים אלא משום שהוא עצמו כמו החייב, שעיקר
החוב מוטל עליו. הוא מסביר שמי שפטר כאן את הקבלן, סובר, שהחיוב מוטל על החייב יותר
מאשר על הקבלן.
א. הטור מוסיף, שצריכים יורשי הנושה להישבע שטרם נפרע החוב (הובא בערך השולחן,
חו"מ, קכט, ס"ק לח, בקשר לשבועה המוטלת על נושה הבא לגבות מערב שלא בנוכחות החייב
- ראה סעיף 7, פרק ד, 3 (ד)).
ב. יש דעה שהערב פטור, גם אם ידוע שהחייב לא הניח נכסים ליורשיו, משום שגם אז תהיה
"מצווה" (לא חובה) על היורשים לפרוע לערב מכספם שלהם (שלא קיבלו בירושה) אם יפרע
בעבורם, והרי איננו רוצים שיפסידו היורשים עקב חיוב הערב. זוהי דעת ר' משה בר' יוסף,
שהובאה בספר המאור הגדול, שבועות לב ע"א (בדפי הרי"ף; והמאור מסכים לדבריו), בר"ן
על הרי"ף, שבועות לב ע"א (בדפי הרי"ף), בספר התרומות, שער יד, חלק ד, אות א, במגיד
משנה, שם, ובשו"ת הריב"ש, סימן תפג, בסופו. אך כפי שאומר הטור, אין אנו מתחשבים
בדעתו, כיוון שנפסקה הלכה (שו"ע, חו"מ, קז, א) שאין אפילו "מצווה" על היורשים לפרוע
מכספם שלהם. אך שו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן סה (נט ע"א), כותב שמספק אין לחייב
את הערב.
ג. שו"ת תפארת אדם, חו"מ, סימן מז, כותב שלר' משה בר יוסף, גם אם אין ליורשים נכסים
אפילו משל עצמם, שלא מירושה, הערב פטור, כי ייתכן שיעשירו, ודוחה את דברי שו"ת
משאת משה, חו"מ, סימן לה, הלומד מדברי גידולי תרומה את ההיפך; ומוסיף, שגם ביורשים
קטנים מחייב ר' משה בר יוסף, למרות שאין עליהם מצווה לפרוע, כי לכשיגדילו תחול עליהם
המצווה לפרוע.
ד. יפה ענף, מערכת ערבות, אות א, הסביר את הדין שכשאין ליורשים נכסים, הערב חייב, לפי
הריטב"א, שהסביר (ראה מילואים להערה 50) את הפטר ערב כשמת גם הנושה, שהוא מתוך
תלותו ביורשי החייב, שהם פטורים (ולפיו אין מקום למה שהסברנו בפנים): ההסבר הוא,
שאם אין ליורשים נכסים, אין הערב נחשב ערב שלהם אלא ערב של האב, ולכן הוא חייב,
כמו שהיה אביהם חייב אילו היה חי (והוא מוצא הסבר זה בתוך לשון הריטב"א). הוא מקשה
על הטעם המקובל להפטר הערב כאן, שהוא משום שאיננו רוצים שיחזור הערב על היורשים,
שאם כן, מדוע אומר ר' משה בר יוסף, שאם אין להם נכסים כלל (אפילו משל עצמם), הערב
חייב, הרי עדיין קיים טעם זה, כי ייתכן שיעבדו וירוויחו, ולדעת ר' משה בר יוסף מצווה
עליהם לפרוע את חוב אביהם מנכסים אלו שישיגו (לפי תפארת אדם שהזכרנו, באמת ר' משה
בר יוסף פוטר כאן מסיבה זו); אך לפי הסבר זה הדבר מובן, כי כיוון שכעת אין להם נכסים,
הערב נקרא ערב של אביהם. יש לציין שגם חידושי רבנו קרשקש, גיטין מט ע"ב (החידושים
שיוחסובעבר לריטב"א), כותב סברה זו: אם לא ירשו היורשים שום נכסים, לא באו לכלל
חיוב, אלא הערב נכנס בחיוב, ואין תולים את חיובו בחיובם.
אך שו"ת אבני שיש, חלק א, סימן לו, כותב שלשולחן ערוך, גם אם אין ידוע אם הניח החייב
נכסים, הערב חייב, שהרי הוא כותב, שהערב פטור "אם הניח הלווה נכסים", משמע שרק אם
ברור שהניח החייב נכסים, הערב פטור. הוא מסביר, שהשולחן ערוך פסק בעיקרון כר' משה
בר יוסף, אלא שר' משה בר יוסף פטר בכל מקרה, משום שהוא סובר שתמיד מצווה על
היתומים לפרוע, ואילו השולחן ערוך סובר שאין מצווה, ולכן הערב חייב (ולא פסק כרמ"ה
במה שפוטר מחשש שמא הניח נכסים).
א. אך שו"ת לב שמח, סימן יא, פוטר כאן בנימוק שכיוון שאיננו רוצים שיגבו מן היורשים,
בוודאי שאין לחייב יורש-ערב זה, כי לא איבד את התואר "יורש" כשערב (וכותב שאף
מהרי"ק עצמו לא התכוון לחייב, ומפרש את לשונו בהתאם - עיין שם). גם ר' יוסף אישקאפה,
בשו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן סו, ור' דוד אגוזי, שם, סימן סז, חייבו כאן. ר' חיים
בנבנשתי, שם, סימן סח (דף סז ע"א), כותב שמספק אין לחייב את הערב, כיוון שחידושי
הריטב"א, שבועות מח ע"ב, פוטר (כפי שהוא מוכיח שם). וכן שו"ת ושב הכהן, סימן פט
(הובא בפתחי תשובה, חו"מ, קח, ס"ק ט), מסופק אם ההלכה כמהרי"ק.
ב. שו"ת ושב הכהן מקשה על מהרי"ק, הרי הקרקע (או המיטלטלין, אחרי תקנת הגאונים
שהמיטלטלין של יורשי החייב משתעבדים לנושה) שהניח החייב תהיה משועבדת לערב, אם
יפרע את החוב, והרי זה כאילו גבה הנושה מן היורשים (ייתכן שכוונתו היא, שבכך הוא גורם
נזק ליורשים האחרים)? הוא מוסיף להקשות עליו משבועות מח ע"א, ומתרץ. עיין שם.
ג. שו"ת אבני שיש, חלק א, סימן לו, מסופק אם השולחן ערוך מסכים למהרי"ק, מכיוון
שהנימוק שיחזור הערב על היורשים, אין לו מקום במקרה זה; או שמא הוא חולק עליו, שכן
הרמ"א מביא את דעת מהרי"ק בלשון "יש אומרים".
א. פוסקים נוספים שכתבו דין זה, נביא להלן בהערות 101-99 בקשר לחובת משלוח הודעה
לחייב.
ב. יש למצוא רמז לדין זה בדברי הגמרא, מכות ז ע"א, האומרת (לגרסת התוספות וראשונים
אחרים, שם): "אי ליתיה ללווה - לא בתר ערבא אזיל?", כלומר, אם הלווה איננו, הלא הנושה
הולך לערב (שלא כהבנת יפה ענף, מערכת ערבות, אות א, בסופו, שהבין שהכוונה היא שמת
החייב, והתקשה בדבר).
ג. חיוב הערב במקרה זה מוזכר בקצות החושן, סו, ס"ק כו וס"ק מא; בשו"ת מהרשד"ם,
חו"מ, סימן נ (הובא אצל מ' קורינלדי, [635]"שומר שמסר לשומר", שנתון המשפט העברי ב,
תשל"ה, עמ' 421); בשו"ת נבחר מכסף, סימן פו; בשו"ת אהל יהושע, חלק ב, סימן נז; בשבט
בנימין, סימן רמ; ובשו"ת שער אפרים, סימן קכב, בתחילתו.
ד. שו"ת מהרי"ק (החדשים), פסקים, סימן נה, כותב שאם מת החייב והניח יורשים גדולים
והם בחוץ לארץ, יוכל הנושה לגבות לפחות מהקבלן; משמע, שהוא מסופק אם ערב רגיל חייב
במקרה זה.
ה. ג' ליבזון, "ערבות לגוף", שנתון המשפט העברי יג (תשמ"ז), עמ' 171, כותב שהרמב"ם למד
את חיוב ערב כשהחייב בחוץ לארץ, מדברי הגאונים שאמרו כך לעניין ערבות לגוף (ראה
סעיף 1(א), פרק ד).
ו. קרית מלך, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ג, מביא מקור לחיוב ערב כשהחייב
רחוק, משמות רבה, פרק מג, סימן ו, שם נזכר: "ברחו הלווים - הרי פלוני ערב".
א. נימוק זה מובא בתיקון סופרים, על ספר העיטור, מקרא סופרים, דף קו ע"ד.
ב. חסד ומשפט, קכט, ס"ק ו, מביא שכתב מחנה יהודה (ראה סעיף 7, מילואים להערה 123),
שהחיוב אינו מחמת התקנה, אלא מעיקר הדין, כי הוא נעשה ערב כדי שיוכל הנושה לגבות
ממנו אם יברח החייב לחוץ לארץ; ולכן הוא יהיה חייב גם אם לא יביא הנושה ראיה שלא
פרע החייב (אם זה חוב בשטר), כי על דעת כן ערב, שיוכל הנושה לגבות ממנו בלי להביא
ראיה, כי מניין יביא ראיה שלא פרע לו החייב, אם ברח החייב? חסד ומשפט משיב על דבריו,
שיש מקורות האומרים, שהערבות נועדה בעיקרה רק למקרה שלא יהיה לחייב במה לפרוע;
ועוד, שהגאונים ביססו את החיוב כאן על התקנה, ולא משום שהתכוון לכך מתחילה. משום
כך הוא כותב, שיצטרך הנושה להישבע שלא פרע לו החייב, לפני שיוכל לגבות מן הערב, כיוון
שגבייתו היא רק מכוח תקנה. בסעיף 7, הערה 118, הבאנו פוסקים נוספים שהצריכו שבועה
בנושה הגובה מערב חוב בשטר, אלא שלא כולם כתבו כך במפורש לגבי חייב הנמצא בחוץ
לארץ.
ג. ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 228, הערה 171, הסביר שהגאונים מחייבים, משום שלדעתם
משמעות חיוב ערב היא שעבוד נכסיו לגבייה (ראה בשמו, בסעיף 1(א), במילואים להערה 4,
אות טו, שהגאונים סוברים שחיוב הערב הוא משום שרואים כאילו הוא הלווה); ואילו
הרשב"א פוטר, משום שאין לקנוס את הערב על שעשה החייב שלא כהוגן, ודווקא בנכסי
החייב אומרים: "שלא יהא כל אחד ואחד" וכו'.
צדק ומשפט, קכט, יד, הסביר, שכיוון שתיקנו חכמים, שאפשר לגבות מנכסי חייב שלא בפניו,
"שלא תנעול דלת בפני לווים", ונכסים הם כערבים, לכן משום "לא פלוג רבנן" אמרו, שגם
כשיש ערב נפרעים ממנו.
א. רבנו תם נימק, שגם אם אין ידוע לנו על קרקעות השייכים לחייב, ייתכן שאילו היה החייב
כאן, היה פורע במיטלטלין או בכסף. כמו כן, שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן כא, כותב
שאילולא דברי הגאונים (ראה הערה 66), הוא היה פוטר את הערב, משום שהערב התכוון
לפרוע רק כשלא יהיו לחייב נכסים; וגם לתקנה ההיא אין מקום כאן, משום שהערב מפסיד
בעטייה.
ב. שו"ת לב שמח, סימן י, כותב שספר העיטור סובר, שהערב פטור כשהחייב בחוץ לארץ,
משום שכך נוהגים למעשה; ומיישב זאת עם המשתמע מדבריו בהלכות חוב, שהלכה כרב
נחמן (כתובות פח ע"א) שגובים מנכסי חייב שלא בפניו, בכך שיש הבדל בין מה שהיה נראה
לפסוק, לבין מה שפוסקים למעשה, ו"מעשה רב".
ג. שו"ת עין משפט (הלוי), חו"מ, סימן ט, מעלה אפשרות שהטעם שהמרדכי פוטר את הערב
הוא מחשש פירעון, וחושש לכך אפילו בחוב בשטר. אולם רוב הפוסקים אינם פוטרים את
הערב מחשש לפירעון בחוב בשטר - ראה סעיף 7, פרק ד, 3 (ד).
שמרו משפט, על חוקות הדיינים, סימן קסא (ד"ה אם הלווה), כותב שהמגיד משנה הבין
שלרמב"ם אפשר לגבות מן הערב רק אם אין הנושה מתכוון ללכת למקומו של החייב, או
שהחייב מצוי במרחק הליכת יום אחד. אין ברור אם לדעתו שני התנאים נחוצים יחד, או
שהם חלופיים.
בדעת הרשב"א, הוא כותב שצריך שתהיה ההוצאה כפליים מסכום החוב, שכן לשונו הוא
(כמובא במגיד משנה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, ג): "שלא יצטרך להוציא מאתיים
על מנה" (אך לרז"נ גולדברג, אין נראה שיש סיבה שצריך שיפסיד דווקא כפליים מהחוב,
והוא הסביר שלשון הרשב"א היא מליצית ולאו דווקא). לעומתו, גידולי תרומה, על ספר
התרומות, שער לה, חלק א, אות יז, כותב שמהרמב"ם משתמע, שאם החייב נמצא במדינה,
אין מתחשבים בסכום ההוצאות, אלא בכל מקרה יצטרך הנושה לתבעו תחילה.
תיקון סופרים, על ספר העיטור, דף צג ע"ג, כותב שמה שאמר רב צמח גאון (מובא בעיטור,
ערב, ליד אות יא) שצריך הנושה להמתין עד שיודיעו לחייב, הוא דווקא בבורח מתוך סירוב
לדון, ולכן הוא אלים, וסובר שבחייב אלים, הערב פטור (ראה הערה 125), אך [636]אם ברח
מסיבה אחרת, הערב חייב "כדי שלא יהא כל אחד נוטל מעותיו של חברו והולך למדינת הים",
אלא שאם הערב רוצה זמן להביא את החייב, נותנים לו (כי ייתכן שהחייב אינו אלא
משתמט); וכשהוא מביא אותו, הוא מופטר גם אם יברח החייב שוב, כי אז זו תהיה בריחה
של סרבנות-אלימות (ראה סעיף 6, פרק ב, 7). בדף צה ע"ב הוא כותב, שאם יצא החייב
כהולך לדרכו, לא כבורח, הערב חייב כמו שנפרעים מנכסי חייב שלא בפניו; ומוכיח זאת
משו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן כא, המשווה דין זה לדין גבייה מנכסי חייב שלא בפניו, הרי
שגם אם הלך החייב כדרכו, הערב חייב. ומסביר (בדף צה ע"ג) שהפוסקים נקטו שהחייב
"ברח", לחידוש, שגם אז זכאי הערב לקבל זמן לחפש את החייב.
א. למרות שהראשונים, שהוזכרו בהערה 66, חייבו ערב כשהחייב בחוץ לארץ, ולא הזכירו
חובה זו שעל הנושה, אין זה אומר שהם חולקים על כך.
ב. אם, במשך זמן ההמתנה, תפס הנושה מן הערב, הוא צריך להחזיר לו את שתפס - כך כותב
שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן כא, הובא בערך השולחן, חו"מ, סימן עג, ס"ק ד, וסימן קכט,
ס"ק לה (וראה פרק א, 4).
ג. הנושה והערב רשאים להתנות בעת מתן הערבות, שלא יצטרך הנושה להמתין עד שיודיעו
לחייב, ויוכל לגבות מייד מן הערב, אם החייב בחוץ לארץ; אפשרות זו מוזכרת בשו"ת
הרשב"א, חלק ב, סימן שד (העוסק בערבות הדדית של שותפים), לגבי שטר ערבות שכתוב בו
"מצוי ואינו מצוי"; והובא בכנסת הגדולה, חו"מ, מהדורא בתרא, קכט, הגהות הטור, אות ה.
ד. צרור הכסף הקצר, דרך א, שער ה, נוקט שנותנים לערב זמן עד שיביא את החייב לבית
הדין, אם מקומו ידוע.
ה. ש"ך, חו"מ, קכו, ס"ק כח, כותב שאם החייב במקום רחוק, אי אפשר לגבות מן הערב;
ונראה שכוונתו היא, שאי אפשר לגבות ממנו לפני ששולחים הודעה לחייב.
ו. שו"ת בני יצחק, חו"מ, סימן ב (ע ע"ג), מביא ששו"ת הראנ"ח כותב, שרבנו ירוחם התכוון
לרמוז לדין זה (בסמיכות לדבריו על אונס - ראה סעיף 3, פרק ג, 1). הוא תמה על מה
שמשתמע מהראנ"ח, שאם החייב אינו יכול לבוא, הערב פטור, שהלא הטור פוסק, שאז הערב
חייב.
ז. אורח מישרים, סימן שסז, מזכיר את חובת הנושה להמתין כשהחייב בחוץ לארץ. גם בית
יעקב (מליסא), אהע"ז, ע, ח, וספר פנים במשפט, עב, ס"ק נג, מזכירים את הדין שצריך
להודיע לחייב.
ח. שו"ת דבר שמואל (עמאר), סימן כ, לומד מן העובדה שהביא הבית יוסף את הרמב"ם ואת
הרשב"א ופוסק כרמב"ם, שהבית יוסף סובר, שבחוב בשטר אין צורך לשלוח הודעה לחייב,
כי אין חוששים שפרע החייב וקיבל קבלה ולכן השאיר את השטר ביד הנושה, כי אין זה
שכיח, וזאת אף אם החייב במקום קרוב (אבל זה רק בתנאי שידוע שאין לו נכסים כאן!),
שהרי אם נניח שלפי הבית יוסף רק במקום רחוק אין צריך הודעה, הרי זה ממש כדעת
הרשב"א, כי ייתכן שגם הרשב"א מחייב ערב בלי להודיע לחייב אם החייב בחוץ לארץ, ואם
כך, כיוון שלא פסק הבית יוסף כרשב"א, ברור שהוא סובר, שגם במקום קרוב אין צריכים
לשלוח הודעה, והוא לא כתב זאת במפורש, כי הוא סמך על הנימוקים הניתנים לכך. והוא
כותב שיש לדחות הוכחה זו, שהרשב"א מסופק לגבי מקום קרוב, ולגבי מקום רחוק הערב
פטור מספק, והבית יוסף סובר, שכשהחייב במקום קרוב, צריך להודיעו; וכיוון ששו"ע, חו"מ,
קו, א, כתב שבמקום קרוב מודיעים, אפילו בחוב בשטר, לגבי גבייה מנכסי חייב שלא בפניו,
יש להניח שכך הדין גם בערב. הוא כותב שעל כל פנים, ייתכן שקבלן חייב בלי שיודיעו
לחייב, וההודעה היא רק לברר אם יש לו נכסים, לא מחמת חשש פירעון, ולכן היא אינה
נחוצה בקבלן; ואם כתב החייב לנושה "נאמנות" (התחייבות שלא לטעון טענת פירעון וכדומה)
בשטר, אפילו במקום קרוב אין צורך להודיע (אם ידוע שאין לו נכסים).
ט. ים של שלמה, ב"ק, פרק ד, סימן יט, נימק את הדין שאם יש לחייב נכסים, גם אם אינו
כאן, אין הנושה רשאי לגבות מן הערב, אלא הוא חייב להמתין, משום שאם נאמר שיוכל
לגבות מן הערב, הדבר יגרום טרחה לבית דין, שיצטרך אחר כך לחייב את החייב לשלם
לערב. ש"ך, חו"מ, פו, ס"ק ו, מנמק, משום שחששו להפסד הערב. ההבדל בטעמיהם נובע
ממחלוקת ביניהם לענין שעבודא דרבי נתן - עיין שם.
תיקון סופרים, על ספר העיטור, דף צד ע"ג, לומד מלשון רב צמח גאון, המובא בעיטור, ערב,
ליד אות יא, שאם בתחילה לא היה ידוע היכן החייב, ונתנו לערב שלושים יום, ואחר כך נודע
מקומו, נותנים לערב עוד זמן עד שיביאנו.
א. אך ש"ך, חו"מ, קכט, ס"ק כד (העוסק בעניין), לא הזכיר מקרה זה. הסיבה לכך, כפי
שהסביר תומים, קכט, ס"ק י, היא שהטור לא הזכיר מקרה זה של שלושה ימים, וזאת
בהתאם לשיטתו - בסימן קו, ד - שבגבייה מנכסי חייב שלא בפניו (המקביל לענייננו) השיעור
הוא שלושים יום (והגמרא בב"ק קיג ע"א המזכירה שלושה ימים, היא כשכבר הוזמן לדין
וסירב לבוא - כפי שהסביר ביאור הגר"א, חו"מ, קכט, ס"ק לג), וזאת גם כוונת הרמב"ן
והרא"ש (וכך כתב שי למורא, קכט, יא, שהטור הבין שלרמב"ן ולרא"ש השיעור הוא שלושים
יום); ורק ספר מישרים כתב במפורש שיעור של שלושה ימים משום שזו דעתו גם בגבייה
מנכסי חייב שלא בפניו. מכל מקום, למעשה אין הש"ך חולק על הסמ"ע, שהרי (כפי שמעיר
התומים) אין מצב שלא יבקש הערב משלוח הודעה לחייב, אלא אם כן הוא מעוניין לשלם
ביזמתו, ובזה אין אנו עוסקים (ואילו הסמ"ע התכוון להבחין בין מקרה שהערב טוען שהוא
יודע שיש לחייב נכסים, לבין מקרה אחר, כפי שנראה מדבריו בפרישה - ראה ליד ציון הערה
105).
ב. ברית אבות, חו"מ, קכט, מסביר שהש"ך הסיק את ההבחנות שלו מסתירת דברי הטור,
שמדבריו בתחילה משתמע, שמוטל על הנושה להודיע לחייב, ואילו מדבריו בהמשך משתמע,
שמודיעים רק אם דרש זאת הערב.
א. הסביר רז"נ גולדברג, שעל החייב מוטל לפרוע הוצאות אלה של שליח בית הדין, משום
שבית הדין שלח אותו לטובת החייב, שלא יגבה ממנו הנושה שלא בנוכחותו (וכמו כן על
הערב לשלם את ההוצאות כשהוא פורע את החוב, משום שהשליח נשלח לטובת הערב, כדי
שלא יצטרך לשלם כשהחייב יכול לשלם). זאת בניגוד למקרה שהנושה עצמו הלך לתבוע את
החייב, שם אין החייב צריך לפרוע את הוצאותיו (שו"ע, חו"מ, יד, ה), משום שהוציא הנושה
הוצאות אלה לצורך עצמו. על חיוב ערב בהוצאות, ראה סעיף 4, פרק א.
ב. שו"ת מנחת הקומץ, סימן קיד, כותב את הדין, שאם החייב נמצא בחוץ לארץ ומקומו ידוע,
הנושה צריך לטרוח ולהודיע לו. הוא כותב שאין הנושה צריך להוציא הוצאות - במקביל
לאמור כאן שהוא יוכל לדרוש את החזר הוצאותיו.
ג. נראה שאם הערב פורע את ההוצאות, יוכל לחזור ולגבותן מן החייב, כפי שנראה בסעיף 9,
פרק ו, לעניין נושה שגבה מן הערב יותר מסכום החוב.
אך שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן כא, מוכיח מהירושלמי, כתובות, ט, ח, שלעולם אין בית דין
נותן יותר משלושים יום. גם תיקון סופרים, על ספר העיטור, ערב, מקרא סופרים, דף קד
ע"א, כותב שלפי ספר מישרים אין נותנים לערב יותר משלושים יום בשום מקרה. גם ערוך
השולחן, חו"מ, קכט, טו, כותב שאם ידוע שהחייב נמצא במקום המרוחק מרחק הליכה יותר
משלושים יום, אין נותנים לערב זמן יותר מכך. יצוין שהרשב"א, שם, סימן קסב, כותב שלפי
אותו ירושלמי, שולחים אליו שלוש פעמים, כך שממתינים בסך הכל תשעים יום.
הדין מובא גם בשו"ת שער אפרים, סימן קכב, בתחילתו.
שער משפט, פג, ס"ק ב, מסביר שאם יגבה הנושה מנכסי החייב הרחוקים, יוציא הוצאות, ולא
יוכל לתבוע את ההוצאות מן החייב, כמו שכותב ש"ך, חו"מ, יד, ס"ק י, בשם מהרש"ל, ולכן
הוא רשאי לגבות מן הערב. הוא מסיק מכך, שאם טען החייב שפרע, ולאחר מכן הודה, שאז
אין הנושה יכול לגבות מן הערב (ראה סעיף 7, פרק ד, 3, במילואים להערה 61) וזאת מחמת
רשלנותו של החייב, יוכל הנושה לגבות אז מן החייב גם את הוצאותיו, לפי שו"ע, חו"מ, יד, ה,
האומר שחייב המסרב לבוא לדין חייב לשלם לנושה את הוצאותיו בתביעה. אבל הוא נשאר
ב"צריך עיון" בעניין זה.
ספר פנים במשפט, עב, ס"ק נג, מוכיח משו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן נ, שגם אם הנכסים
מצויים רק בעיר אחרת, הנושה רשאי לגבות מן הערב, ואינו צריך לגבות מן הנכסים, אף על
פי ששליח יכול להגיע לשם ולחזור תוך שלושים יום.
א. כך פסקו גם: הגהות מוהר"ר עוזר, על באר היטב, חו"מ, קכו, ס"ק ל; שו"ת משפט צדק,
חלק ב, סימן עח (קצז ע"ד); שו"ת פרח מטה אהרן, חלק ב, סימן יב (כד ע"א); שו"ת כפי
אהרן, חלק א, חו"מ, סימן ה (קיט ע"ב); שבט בנימין, סימן רמ; שו"ת מפי אהרן, חו"מ, סימן
טז (פז ע"ג); שו"ת שער אפרים, סימן קכב, בתחילתו; נתיבות המשפט, פו, ס"ק ג; מעשה
בצלאל, על פסקי רקנטי, סימן שג.
ב. ספר מפי אהרן עוסק בנושה שכל בני העיר חייבים לו, והם ערבים זה בעד זה, והוא פוסק
שהוא רשאי לגבות מאחד בעבור כולם, גם אם יש לכל אחד במה לשלם את חלקו, כי מן
הסתם בני העיר הם בגדר אלימים כי הם ידחו את תביעתו מזה לזה.
ג. י' גרינץ, "דיני ערבות", רבעון לבנקאות י (1970), חוברת 38, עמ' 76, כותב שחיוב הערב
כאן יסודו במעמד בית הדין בגלות, שלא הייתה לו שם סמכות של ביצוע.
ד. י' מירון, "נקודות מגע בין המשפט העברי לבין המשפט המוסלמי", שנתון המשפט העברי ב
(תשל"ה), עמ' 354, מעלה אפשרות שחיוב הערב כאן מבוסס על הנחה שהוא התכוון להתחייב
לפי הנהוג בין הנכרים, שהנושה זכאי לגבות מן הערב תחילה, לפחות אם החייב אלים.
שו"ת חסד לאברהם (אלקלעי), יו"ד, סימן יד (צט ע"ב), מנמק את האפשרות לגבות תחילה
מערב בעד נכרי (ראה מילואים להערה 133), בכך שהנכרי יסרב לפרוע, אלא ידחה את
הנושה לערב; ומוסיף, שאין לומר שהערב התכוון שיהיה חייב לשלם רק אם יעני החייב או
יברח לחוץ לארץ או ימות, אבל לא התכוון להיות חייב אם החייב אלים, שהרי המקרים ההם
אינם שכיחים, וברור שהתכוון להיות חייב גם במקרה של אלימות. אפשר להשתמש בסברתו
זו לגבי כל חייב אלים.
ייתכן שאם הוציא הנושה הוצאות עקב סירוב החייב לבוא לדין, יוכל הנושה לתבוע הוצאות
אלה מן הערב, כשם שהוא רשאי לתבוע הוצאות אלה מן החייב כשאין ערב, לפי שו"ע, חו"מ,
יד, ה. דין מקביל קיים בנושה שהוציא הוצאות בהזמנת חייב המצוי במקום רחוק - ראה ליד
ציון הערה 106.
א. ספר העיטור, שם, ליד אות ט, הביא ראיה לדעה זו מגיטין מט ע"ב, שם אומרת הגמרא,
שערב חייב אם היו לחייב נכסים והשתדפו (איבדו את ערכם); מכאן, שאם לא השתדפו, אלא
שהחייב אלים, הערב פטור. בדומה מוכיח ביאור הגר"א, חו"מ, קכט, ס"ק לה, מן הגמרא,
בב"ב קעג ע"ב, האומרת שערב חייב רק אם אין לחייב נכסים, ומכאן שאם יש לחייב נכסים,
הערב פטור גם אם החייב אלים.
ב. תיקון סופרים, על ספר העיטור, ערב, דף צד ע"ג, כותב שרב צמח פוטר ערב כשהחייב
אלים.
ג. שו"ת נבחר מכסף, סימן פו, מביא את שתי הדעות על חייב אלים.
ד. כנסת הגדולה, חו"מ, עז, הגהות בית יוסף, אות יב, מביא שר' יחיאל בסאן, בתשובה בכתב
יד, הבין שמחלוקת זו בעניין חייב אלים, קיימת גם לעניין הערבות ההדדית של חייבים
משותפים; ואילו ר"ש אבן ויליסיד סבר, שלעניין חייבים משותפים, לכל הדעות אם אחד מן
החייבים אלים, הנושה רשאי לגבות הכל מחברו. שניהם כותבים שבית דין הוא שיקבע מיהו
אלים, ואם יכולים להביאו לבית דין. אך לפי דברינו כאן, אין לתלות זאת בראות עיני בית
הדין, אלא שולחים לו הזמנה, ואם לא יבוא, הוא קרוי אלים.
ה. שו"ת דגל ראובן, חלק ב, סימן מה (ד"ה ונ"ל), מסביר שהפוטרים את הערב כשהחייב
אלים, סבורים שחובת הנושה לתבוע את החייב תחילה, היא דין בהתחייבות הערב, שהוא
מתחייב רק בתנאי שלא יהיה לחייב במה לפרוע, וכאן הרי יש לחייב במה לשלם. לעומת זאת,
המחייבים סבורים שחובת הנושה לתבוע את החייב תחילה היא רק דין בגבייה, שהנושה
צריך לתבוע קודם את החייב, אבל אין זה דין בהתחייבות הערב, שהתחייבות הערב היא
סתמית; ולכן כשהחייב אלים, הערב חייב, כי קדימת החייב היא דין על בית הדין, וכיוון
שהחייב אינו מציית לבית הדין, יוכל הנושה לגבות מן הערב.
אך שו"ת מנחת הקומץ, שם, כותב שהערב פטור כאן, ומוטל על הנושה לתבוע את החייב
בערכאות. זאת, על סמך עיקרון שהוא מוכיח בתשובתו (עיין שם) שמוטל על הנושה לעשות
כל מאמץ שאינו כרוך בהוצאות כספיות, או בטורח מרובה, וכאן אין לו הוצאות, ואין זה
טורח מרובה (אפשר להסיק מכך שמנחת הקומץ יסכים, שאם יצטרך הנושה לטרוח טרחה
מרובה כדי לתבוע את החייב בערכאות, הוא רשאי לפנות מיד לערב). הוא מוסיף לנמק,
שכיוון שאין מקפידים על האיסור לדון בפני ערכאות (היינו, בתקופה שאין מקפידים על כך),
יש לשער שהתכוון הערב שיהיה חייב רק אם ינסה הנושה גם את דרך הערכאות בתביעת
החייב.
ש"ך, חו"מ, קכט, ס"ק כו, וערוך השולחן, חו"מ, קכט, טו, כותבים שגם לדעה זו, אם לא
תועיל כפיית בית הדין, או שזו עלולה להזיק, הערב חייב. הסביר רז"נ גולדברג, שנימוקה של
דעה זו הוא (כפי שנביא בסמוך), שהעובדה שלא דרש הנושה מן הערב להיות ערב-קבלן,
מוכיחה שהוא מוותר על הזכות לגבות ממנו עקב הטרחה בגבייה מן החייב, ונימוק זה אינו
תופס לגבי מצב שאין לנושה שום אפשרות לגבות מן החייב, כי בוודאי כוונת הנושה הייתה
שיוכל לגבות מן הערב אם ייווצר מצב כזה, משום שאז אין לו ברירה; והרי זה כמו מי
שהלווה לעני ולקח ערב, שם ברור שיחויב הערב אם לא יהיה לחייב במה לשלם, ואין אומרים
שהתכוון הנושה לוותר עליו למקרה כזה, שאם לא כן היה דורש ממנו להיות קבלן.
א. שו"ת מהרש"ם, חלק ב, סימן קנח, לומד מדברי מהרש"א שם, שיש לחייב את הערב גם
כשהנושה יכול לגבות מן החייב אלא שאינו מעיז לתבעו משום שהוא חושש מפני התנקמות
עתידית. אבל שו"ת ישכיל עבדי, חלק ב, חו"מ, סימן ו, מגביל זאת למקרה שגילה הנושה את
דעתו מראש שהוא חושש מלתבעו; ורא"א אייזן, בשו"ת ישכיל עבדי שם, כותב, שאין לחייב
את הערב אם הנושה יכול לגבות מן החייב בדין, ואין להתחשב במה שיקרה בעתיד לנושה.
ב. התומים הביא ראיה לשיטה זו מערבותו של יהודה בעד יוסף, על החזרת בנימין אל יעקב
אביו (ראה סעיף 1(א), במילואים להערה 2, אות א). שם היה ברור מראש שיוסף הוא אלים,
כי אי אפשר יהיה להכריחו להחזיר את בנימין, ובכל זאת חויב יהודה בסופו של דבר למלא
את ערבותו כיוון שלא היה אפשר לתבוע את יוסף (אך במילואים שם הבאנו פרשנים,
שלפיהם לא יוסף היה ה"חייב" בעסקה זו, אלא שאר האחים - ראה שם, אות ב ואות כ, או
ראובן - ראה שם, אות יז). ביאור הגר"א, חו"מ, קכט, ס"ק לה, רומז שיהודה היה חייב משום
שיוסף היה אלים (וכותב שמשם יש ראיה לחייב ערב כשהחייב אלים); ייתכן שלדעתו לא
ידעו מראש שהיה אלים (ובמדרש בראשית רבה, פרשה צג, אות ו, נאמר שהאחים חשבו,
שבגבורתם יוכלו לכבוש את כל מצרים, עד שהראה להם מנשה את כוחו, וזה היה אחרי שנתן
יהודה ערבות). גם שדה הארץ, חלק א, פרשת ויגש, דרוש א (פה ע"ד), כותב שיהודה היה
חייב, כי יוסף היה אלים, על פי דינו של הב"ח.
ג. מוצל מאש, ערכין כג ע"א, סובר, כנראה, שהערב חייב כאן. הוא כותב שמי שיש לו קרקע,
אין רגילים לדרוש ממנו שיעמיד ערב, כי החשש שתשתדף הקרקע הוא חשש רחוק (ראה
מילואים להערה 16), ורק אם הוא אלם ובעל מריבות, רגילים [639]לדרוש ממנו ערב - הרי
שלדעתו יחויב הערב עקב אלימות החייב אף על פי שהיה ידוע מראש, שהוא אלים.
ד. המחלוקת כאן מובאת בשו"ת דברי שמואל (ארדיטי), חו"מ, סימן יב (רטז ע"ג).
ה. שו"ת הב"ח, סימן לא, וב"ח, חו"מ, קכט, יט (הובא בש"ך, חו"מ, קכט, ס"ק לט; בכנסת
הגדולה, חו"מ, קלא, הגהות הטור, אות י; בתומים, קכט, ס"ק יח; בשדה הארץ, חלק א, פרשת
ויגש, דרוש א, דף פד ע"ב, ודף פה ע"ד; בשו"ת תורת חסד, סימן רסו; בשו"ת חסד לאברהם,
אלקלעי, יו"ד, סימן יד, דף צט ע"א; ובשו"ת ישכיל עבדי, שם), כותב שאם החייב נכרי,
הנושה יכול לגבות מן הערב תחילה (בלשונו: "הוא קבלן"), אם בדיני הנכרים צריך הנושה
לפנות לערב, לפני שהוא פונה לחייב; ונימוקו הוא, שהחייב ידחה את תביעת הנושה בטענה
שעליו לפנות תחילה לערב. מקרה זה דומה לנידוננו, כי הנושה ידע מראש שלא יוכל לגבות מן
החייב. אך ייתכן שהב"ח מחייב דווקא שם משום ששם יש סיבה נוספת לומר שהוא קבלן:
משום שכך הם דיני הנכרים - ראה פרק ג, 3.
א. אפשר לפרש שהקבלן נקרא כך, משום שקיבל על עצמו לשלם, כמו קבלן בעבודה, שקיבל
על עצמו לעשות עבודה מסוימת.
ב. ספר הערבות והקבלנות, פרק ד, בסופו, כותב שכשהקבלן אומר לנושה "תן לו ואני אתן",
הוא כאילו עשה את החייב שלוחו או גובה שלו, אבל החוב עצמו מוטל על הקבלן, שלא
כבערב, שם החוב מוטל על החייב. לפי א' גרינבאום, "פרקים נוספים מספר הערבות
והקבלנות", קרית ספר מו (תשל"א), עמ' 158, זאת גם כוונת ספר העיטור, ערב, בסופו,
באמרו "יש לדון את הלווה כדין שליחו". אך האמת היא שהעיטור דיבר שם על ערב הנושא
ונותן ביד, והבאנו את דבריו בסעיף 2, פרק ה, 4. ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 197, הסביר
שספר הערבות והקבלנות מתכוון לומר, שקבלנות אינה קבלת התחייבות משפטית בשביל
אחר - החייב - כמו ערבות רגילה, אלא זו התחייבות בשביל הקבלן עצמו, כי הקבלן הוא
כחייב עצמו, שחיובו אינו תלוי בחיוב החייב, שלא כערבות רגילה, שבה החיוב מוטל על
החייב, והערב הוא רק תחליף לאפשר את הפירעון מהחייב. לשון אחרת, קבלנות היא
התחייבות להשיב את סכום ההלוואה שניתנה, שלא כערבות רגילה שהיא התחייבות
לתשלום, שאינה נובעת מכוח שום עסקה אחרת. הוא מסביר (בעמ' 222), שכוונת ספר
הערבות והקבלנות לומר, שהקבלן חייב משום שרואים כאילו הוא קיבל את הכסף בעצמו
באמצעות החייב שהוא שלוחו (והוא מוכיח זאת גם מדברי רבנו חננאל, קידושין ז ע"א). אך
הוא מתקשה בהסבר זה (בעמ' 226), שאם כן יהיה החייב חייב כלפי הקבלן, כאילו שהקבלן
קיבל את הכסף מן הנושה ומסר לחייב? לכן הוא מסביר, שאין זה שרק הקבלן (כאילו) מקבל
את הכסף, אלא כאילו גם הוא קיבל, ולכן הנושה זכאי לתבעו תחילה; הקבלן הוא כלווה
פיקטיבי, וזאת רק כלפי הנושה, כדי שיוכל הנושה לתבעו תחילה, אבל ביחס לחייב, הקבלן
נחשב ערב רגיל, ואינו נחשב נושה (ומוכיח הסבר זה מדברי רב האי גאון, המובא בספר
העיטור, עסקא, ליד אות קכג). הוא מציב (בעמ' 227) לעומת הבנה זו, את הבנת הרשב"א
(ראה במילואים להערה 143), שבקבלנות הנושה סומך בעיקר על החייב, אלא שהתנה תנאי
שיוכל לגבות מן הקבלן תחילה, כלומר, שאינו כחייב עצמו, אלא קדימתו בתביעה היא משום
הסכמתו להתחייב כך, ולא שזו מהות חיובו. והוא מסביר, שהרשב"א היה יכול להסביר כך
משום שהוא סובר שאדם יכול להתחייב התחייבות עתידית, ואילו הגאונים סוברים שאין
הדבר אפשרי (שלדעתם זה מהות פסול אסמכתא), ולכן היו מוכרחים להסביר שחיובו הוא
משום שהוא כאילו החייב.
ג. רשב"ם, ב"ב קעד ע"א (ד"ה תן לו), כותב שהנושה עושה את שליחותו של הקבלן; ותורה
תמימה, בראשית, מג, ט, כותב שקבלנות היא שליחות, בניגוד לערבות רגילה (ראה סעיף
1(א), פרק א, 4).
ד. מרכבת המשנה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ז, כותב שקבלן חייב לפי הכלל,
שאדם יכול לקבל על עצמו התחייבות בדבר שאינו חייב, ואילו ערב רגיל חייב לדעתו מטעם
מזיק (ראה סעיף 1(א), פרק א, 5); ואף על פי שכל התחייבות צריכה קניין כדי למנוע טענת
"משטה הייתי בך", כאן כיוון שהלווה על פיו, אינו יכול לטעון כך.
ה. שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן נט, כותב שחיוב הקבלן הוא, שהקבלן כאילו לווה מהנושה,
ונותן לחייב. וכן כתב שונה הלכות (על הלכות גדולות), חלק ב, דף ב ע"ג, בשם רשב"ם, ב"ב
מז ע"א (ד"ה קבלן), שמשום כך הוא קרוי "קבלן" (זה מתאים לצורה שציטטו הסמ"ע והלבוש
את הרשב"ם במקום אחר - ראה הערה 160); אך ראה במילואים לסעיף 2, פרק ה, 4,
שהאחרונים הבינו שהרשב"ם מפרש את הגמרא שם בערב הנושא ונותן ביד, שהוא מבצע את
העברת הכסף בפועל, ואין מזה ראיה לקבלן.
ו. תיקון סופרים, על ספר העיטור, ערב, מקרא סופרים, דף צח ע"א, כותב שרואים כאילו
הקבלן אומר לנושה "אני חייב לך", שהנושה עושה את שליחותו לתת ללווה, והקבלן הוא
החייב, שקיבל על עצמו לשלם.
ז. שו"ת צמח צדק, חו"מ, סימן טז, כותב שהחוב מוטל על הקבלן כמו על הלווה, והם כשניים
שלוו יחד (אפשרות הגדרה זו מועלית גם על ידי ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 226, הערה 167),
ומוכיח זאת מהרשב"ם, ב"ב קעד ע"א, הכותב "הקבלן כאילו קיבל בעצמו מיד המלווה". הוא
מוכיח ממה שנאמר בב"מ עא ע"ב, שאסור להיות קבלן בעד ישראל הלווה בריבית מנכרי,
מכאן שהקבלן הוא כאילו לווה מהמלווה, וכשהוא פורע וחוזר על הלווה, הוא כאילו נוטל
ריבית מן הלווה, וגם לרשב"א המתיר (בחידושיו שם) בטענה שהריבית מתרבה על הלווה ולא
על הקבלן, זה רק משום שסוף כל סוף הכסף ביד הלווה, אבל גם לדעתו קבלן הוא כלווה. אך
הוא כותב שיש אומרים, שהחיוב מוטל על החייב יותר מאשר על הקבלן, והם הפוטרים קבלן
כשמת הלווה (ראה פרק ב, 1, הערה 53, ובמילואים שם, בשמו), והאומרים שאם יש ללווה
רק זיבורית גם הקבלן יתן רק זיבורית (סעיף 4, הערה 18).
ח. נתיבות המשפט, עז, ס"ק א, כותב שחיוב קבלן אינו משום שקיבל על עצמו את חיוב
התשלום של החייב, כמו ערב רגיל, אלא כי הוא כאילו בעל המעשה בעצמו - בהלוואה, כאילו
לווה, ובהשאלה, כאילו שאל. ברכת שמעון, ב"ק, סימן ו, אות ב, מעיר על כך מתוספות, ב"מ
יז ע"א (ד"ה הטוען), שאומרים שדין קבלן שונה מדין לווה בפרט מסוים (ראה הערה 30),
ומיישב קושי זה (עיין שם). ברכת שמעון, ב"ב, סימן מג, אות ג, חוזר על הגדרה זו של קבלן.
ט. שו"ת חבצלת השרון, חו"מ, סימן ב, כותב שגם בקבלן, אין חיובו וחיוב החייב שני חיובים,
אלא יש חיוב אחד כלפי הנושה, או של הקבלן או של החייב, וכאשר החייב פורע, מתברר
למפרע שלא היה חיוב על הקבלן.
י. דיברות משה, קידושין, סימן י, ענף א, כתב שקבלן חייב משום שרואים כאילו לקח בעצמו
את הכסף, והבאנו זאת בשמו בסעיף 2, במילואים להערה 114, אות ו.
א. הרב הרצוג מביא בספרו
כרך ב, עמ' 199, דעה שאין הבדל בין ערב לקבלן
בעניין זכות הנושה לתבעם לפני הלווה; כוונתו לרבן שמעון בן גמליאל, ב"ב קעג ע"ב.
ב. שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג), סימן תשיא, אומר שבקבלן, הנושה אינו יכול לגבות
מן הלווה, אלא הקבלן נכנס במקום הלווה, ואפילו התנה "ממי שארצה - אגבה תחילה", ורק
אם אין לקבלן נכסים יוכל לגבות מהלווה; וכותב שההבדל בינו לבין ערב הנושא ונותן ביד
(ראה סעיף 2, פרק ה, 4, שההבדל מפורש בגמרא) הוא, ששם הלווה פטור, גם אם הנושה
אינו מצליח לגבות מן את הערב. והדברים אינם מובנים.
ג. ר' דוד אגוזי, בשו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן סז, כתב שאם פרע הלווה, אינו יכול
לחזור על הקבלן. והדבר פשוט.
גם לעניין דיני ריבית יש השלכות מכך שהחיוב המוסרי מוטל דווקא על החייב. שו"ת
הרשב"א, המיוחסות, סימן רכג, מסיק מסקנה לעניין ריבית, על פי הנחה שהנושה סומך
בעיקר על החייב, אלא שהתנה עם הקבלן, שיוכל לגבות ממנו אם ירצה, וכוונתו לעיקרון
שהנחנו כאן. אין כוונתו לחיוב משפטי, שהרי לדעתו, אין ערב מתחייב כקבלן על ידי התנאת
הנושה "ממי שארצה - אגבה" - ראה פסקה 4, הערה 192.
דיברות משה, ב"ב, סימן לט, ענף ג, מוכיח שתוספות, ב"ב מו ע"ב, ורשב"ם, ב"ב מז ע"א,
חולקים על דין זה. עיין שם.
א. מחנה יהודה, לז, ו, כותב שאם יש לחייב נכסים, הקבלן יכול לכופו בבית דין לפרוע. דבריו
מתאימים לאמור כאן בשם ערוך השולחן; אך מדברי הריטב"א (הערה 154) שחייב יכול
להיות מורשה לתבוע את הקבלן, קשה על דברי מחנה יהודה (אלא אם כן נאמר, שהריטב"א
עוסק בשאין לחייב נכסים; אבל אם כן היה יכול לומר את דינו גם על ערב רגיל). וראה סעיף
11, פרקים ג-ד, על זכותו של ערב רגיל לכוף את החייב לפרוע במצבים מסוימים.
ב. ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 208, הערה 87, כתב שאם הנושה תבע את החייב, ויש לחייב
נכסים, אינו רשאי לגבות מן הקבלן, משום שהם כשני חייבים משותפים, שאין הנושה יכול
לגבות מאחד מהם לאחר שתבע את האחר. אך הוא לא ציין מקור לדין בחייבים משותפים.
א. כך מוכח גם מספר המקח והממכר, לרב האי גאון, שער כו (ליד אות כג). גידולי תרומה, על
ספר התרומות, שם, הוכיח שכן היא גם דעת הרשב"א.
ב. לעומתם, דעת שו"ת הרדב"ז, סימן תשסא, היא שהנושה צריך לגבות מן הקבלן, משום
שהלקוחות טוענים בצדק, שלא קנו את הקרקע המשועבדת לחוב, שהרי אצל הקבלן נשארה
קרקע שתשמש לפירעון החוב.
א. כך כתבו גם: כתונת פסים, על נימוקי יוסף, ב"ב פא ע"א (בדפי הרי"ף, ד"ה אמר רב הונא);
שו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן צג (ד"ה וכדי); מחנה אפרים, הלכות ערב, סימן א (ד"ה
איברא, הובא בשו"ת הרי בשמים, מהדורא תניינא, סימן רמא, ובשו"ת אוריין תליתאי,
תאומים, סימן פד) וסימן ב; מרכבת המשנה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ז; שי
למורא, קלב, ב; תפארת שמואל, על הטור, חו"מ, קלא, א; ר' צבי הירש גלונא, בשו"ת יריעת
האוהל, סימן ב (הובא בשו"ת ישמח לב, חלק ב, חו"מ, סימן יד); שבט בנימין, סימן מה; מטה
שמעון, קלב, הגהות בית יוסף, אות ג; תיקון סופרים, על ספר העיטור, מקרא סופרים, דף צז
ע"א, דף צח ע"א, ודף קז ע"ג; שו"ת שואל ומשיב, מהדורא א, חלק ג, סימן קסב, ומהדורא ה,
סימן עט (ד"ה דרך); שו"ת עטרת יצחק, סימן יח; מחנה יהודה, סימן קכט, ו (קו ע"ד), וסימן
קלא, טז; תורת חיים, ב"ב קעג ע"ב; שו"ת אבני נזר, אהע"ז, סימן תז; דיברות משה, קידושין,
סימן י, ענף א, בסופו.
ב. אך עטרת יצחק כותב, שעל אף שאין אסמכתא בקבלנות, כיוון שאין היא חיוב מוחלט
(כלהלן), אין הקבלנות כהתחייבות אחרת, ולכן דרוש לה קניין, כשאין הנאת האמון. הבאנו
את דבריו בסעיף 3, פרק ד, 3 (ה).
ג. אך דיברות משה, שם, כתב שקבלן חייב משום שהוציא הנושה ממון על פיו, ולכן אין הוא
זקוק להנאת האמון (הוא מגדיר בצורה אחרת את הנאת האמון - עיין שם); וראה בשמו,
לעיל, במילואים להערה 139, אות י.
א. עוד כתבו כך: שו"ת נחפה בכסף, חו"מ, סימן טו (צט ע"ב, נדפס גם בשו"ת בית יהודה,
עייאש, חו"מ, סימן ל); יפה ענף, מערכת [641]ערבות, אות ב; ר' יוסף זכריה שטרן, בשו"ת עטרת
יצחק, סימן יט; שו"ת אדרת אליהו (קובו), סימן יט (כו ע"ב); שו"ת תשורת שי, סימן תרב;
בית יהודה (יוסקוביץ), פרשת מקץ, סימן טז.
ב. המאירי, ב"ב קעג ע"ב (ד"ה אמר), כותב שהאסמכתא שבערבות היא, שהערב מקבל על
עצמו התחייבות עצמית במה שאינו חייב. אין הוא מזכיר את העובדה שהתחייבות הערב
מותנית; ולפי הסברו, גם בקבלנות יש אסמכתא, גם אם נאמר שאין התחייבותו מותנית.
ג. קצות החושן כתב, שקבלנות היא מותנית, משום שאם יש לחייב נכסים ידועים, על הנושה
לגבות מן החייב. דבריו קשים, שהרי דין זה נאמר רק בערב שהתנה "על מנת שתגבה ממי
שתרצה", בפסקה 4.
ד. ספר משפט הערבות, פתיחה, סימן ב, כותב שאין בקבלנות אסמכתא כי זו שליחות, כמו
שכתב רשב"ם, ב"ב קעד ע"א, ד"ה תן לו (האמת היא שאי אפשר להביא את דברי הרשב"ם
לדיוננו, שהרי הדיון כאן הוא אם בלעדי הנאת האמון-השליחות, יש אסמכתא בהתחייבות
הקבלן; ונפקא מינה למי שנתן קבלנות לאחר מתן מעות, שאז אין מקום לומר שזו שליחות).
הוא כותב בפרק ג, אות ג, שהסיבה שהקבלן חייב גם אם יש לחייב נכסים, היא כי הנושה
עושה את שליחותו למסור את הכסף (ואין כוונתו ברורה).
תורת חיים, ב"ב קעד ע"א, כותב ש"תן לו ואני אתן" הוא לשון קבלנות, כי הקבלן משווה את
עצמו לחייב, כשהוא משתמש באותה לשון שמשתמש בה לגבי החייב (ואין זה מובן, שהרי
נתינת הנושה לחייב אין להשוותה לנתינת הערב לנושה, ואילו היה אומר "החייב יתן ואני
אתן" היה אפשר להסביר כהסברו); כך מבינה הדעה ש"תן לו ואני קבלן" היא לשון ערבות
רגילה (ליד ציון הערה 168), שלכן דווקא "תן לו ואני אתן" היא לשון קבלנות, ולא "תן לו
ואני קבלן", שבה אין הערב מושווה לחייב.
א. תומים, קל, ס"ק ח, לומד מלשון תוספות, ב"ב קעד ע"ב (ד"ה מקמי, בסופו), שאם החייב
כותב לערב בשטר, כשמכניסו לערבות: "הריני משעבד לך מעכשו את עצמי ואת נכסי שאם
תפרע עבורי את החוב, יהיה כאילו קיבלתי ממך את הכסף", הרי זה קבלן. אבל הוא נשאר
ב"צריך עיון", וקצות החושן, קל, ס"ק ג, דוחה את הוכחתו מן התוספות. טבעת החושן (על
קצות החושן שם), כותב שטעמו של התומים הוא, שכיוון שהחייב כותב כאילו קיבל את
הכסף מהערב, הכוונה היא כאילו נתן הנושה את הכסף לערב, ואחר כך הערב נותן לחייב,
ולכן הוא קבלן (האמת היא שערב העושה כך, נקרא ערב הנושא ונותן ביד - ראה סעיף 2,
פרק ה, 4).
ב. מהרש"א, חידושי הלכות, גיטין מט ע"ב, על התוספות, ד"ה קבלן, כותב שלפי רש"י, שם,
ד"ה קבלן, אין די בלשון מיוחדת כדי לחייב כקבלן, אלא צריך שיגיע הכסף מן הנושה לידי
הערב, וזהו לשון "קבלן". גם מטה אהרן, חלק ב, ערך קבלן (רנב ע"ד), כותב כך בדעת רש"י,
ומוסיף שקבלן שאינו עושה כך, יכול להיפטר בטענת "קים לי" כרש"י וכרשב"ם הסוברים כך
(ראה סעיף 2, פרק ה, 4, במילואים להערה 206). אך קרני ראם, על מהרש"א שם, מציין
שהרשב"א כתב, שאין זו כוונת רש"י; וגם הרשב"א מסכים שיש לרש"י שיטה מיוחדת לגבי
דין קבלן כשלא מסר הנושה דבר לחייב - וראה על כך סעיף 1(ב), פרק ו, במילואים להערה
124 ולהערה 163.
ג. אור זרוע, ב"ב, סימן רמו, מביא את דעת רבנו ברוך מארץ יוון, שכדי להתחייב כקבלן,
צריך הערב לקחת את הכסף מיד הנושה ולתיתו ללווה; ואם לא עשה כך, הוא ערב רגיל, ואין
זה משנה באיזה ביטוי השתמש. אור זרוע מעיר, שכנראה לא גרס רבנו ברוך את האמור
בגמרא, שאם נושא ונותן ביד, אין לו על הלווה כלום, שמוכח מזה שערב הנושא ונותן ביד
הוא מקרה נפרד ממקרה של קבלן. אם נניח שכן היא גם דעת רש"י (ראה לעיל), יובן מה
שכותב בערכין כג ע"ב שקבלן הוא זה שנושא ונותן ביד (שהתקשה המרדכי בדבריו - ראה
סעיף 2, פרק ה, 4, במילואים להערה 206). בסעיף 2, פרק ה, 4, הבאנו שמהר"ח אור זרוע
מביא את דברי רבנו ברוך מארץ יוון (ואת דברי אור זרוע עליו) לגבי השאלה אם יש דין ערב
הנושא ונותן ביד, בערבות רגילה.
ד. יש אומרים שכדי להתחייב כקבלן, דרושה מלבד אמירת לשון קבלנות, גם אמירת "על מנת
שתגבה ממי שתרצה תחילה". כך כתב ר' שמואל בר חפני בספר הערבות והקבלנות, פרק ד,
הובא בספר העיטור, ערב, ליד אות כא. העיטור הביא ראיה לדעה זו מן העובדה שהמשנה,
ב"ב קעג ע"ב, לא אמרה: "קבלן אף על פי שלא אמר על מנת שאגבה ממי שארצה, יתבע את
הערב תחילה". הוא כותב שלדעה זו, ההבדל בין קבלן לבין ערב האומר "ממי שתרצה תגבה",
הוא שהקבלן חייב אפילו כשיש לחייב נכסים ידועים, מה שאינו כן בערב; והוא לשיטתו -
ראה הערה 187. דעה זו הובאה בסתם בחידושי הרמב"ן, ב"ב קעג ע"ב, ובספר התרומות,
אות מד, הובאה בכינוי "יש משתבשים". פני יהושע, גיטין מט ע"ב, כתב שכך היא גם דעת
רש"י, שם, וכך כתב גם תומים, קכט, ס"ק יט, בדעת רש"י (כדי ליישב את קושיות התוספות
שם על רש"י). כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות ע, כותב שהקבלן יכול לומר
"קים לי" כדעה זו. שו"ת ישמח לב, חלק ב, חו"מ, סימן טז, כותב שמכאן נשתרבב המנהג
לכתוב גם בשטר של קבלן "רצה מזה גובה, רצה מזה גובה". אך התומים כותב שם, שנדחתה
דעה זו, ואין איש "שמה על לב".
א. כפי שהסביר חידושי ר"י אלמידה, סימן כא, העיקר בחיוב קבלנות הוא "אני אתן לך",
שמשמעו חיוב עצמאי של הקבלן (כנזכר), והצורך ב"תן לו" הוא רק להוראה לתת כסף,
שתבוא במקום "הלווהו" שהיא לשון לא מתאימה; ובקבלנות לאחר מתן מעות, שאז בא קניין
במקום ההוראה (ראה סעיף 3, פרק ד), די אם יאמר "מה שנתת לזה, אתן לך". [642]לאור זה
ייתכן שיספיק גם אם יאמר "אני אתן לך" בלבד, אם ברור שאין כוונתו להתחייבות נוספת
אלא לערבות על החיוב הקיים; והמרכיב "מה שנתת לזה" בא רק להבהיר כוונה זו (ויש
שהאפשרות היחידה היא לומר "אני אתן לך" בלבד - ראה בסעיף 1(ב), פרק ו, 3-2, על קבלן
על כתובה ועל התחייבות לתת מתנה, לאחר ההתחייבות). וראה בסמוך, שהלשון "אני קבלן"
מועילה בשעת מתן מעות גם בלי קניין, על אף שלא הייתה הוראה לנושה למסור כסף. כל זאת
בניגוד לדעת רש"י, הסבור שגם "תן לו" הוא חלק עצמי מיצירת הקבלנות.
ב. נראה שגם מי שנכנס לערבות כערב רגיל, יוכל לאחר זמן להתחייב כקבלן: יאמר "מה
שנתת לו אתן לך", ויעשה קניין (כבכל יצירת ערבות לאחר מתן מעות - סעיף 3, פרק ד).
ג. מגיד משנה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ו, ומחנה יהודה, קכט, יט, כתבו שדעת
רש"י והרשב"א (שעיקרה על קבלן על כתובה - ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 2, במילואים להערה
124), היא שקבלנות לאחר מתן מעות חלה רק אם יתן החייב את הכסף לנושה בעת יצירת
הקבלנות, באופן סמלי, ואז יאמר הקבלן "תן לו ואני אתן לך", ואז יחזיר הנושה את הכסף
לחייב. אבל שי למורא, קכט, יט, סבור שכאן הרשב"א ורש"י מסכימים לספר התרומות,
והסיבה שהצריכו מסירה סמלית זו בקבלן על כתובה, היא כי שם אי אפשר לומר "מה שנתת
לזה אתן לך", שכן לא הייתה שם נתינה אי פעם. אך מחנה יהודה השיב על כך, שגם שם היה
אפשר שיודה הבעל, שהאשה נתנה לו כסף, ואז יאמר הקבלן "מה שנתת לו אתן לך". כמו כן,
כבוד יום טוב, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, א, השיב על שי למורא, שאילו לדעת
רש"י הייתה מועילה קבלנות אחר מתן מעות, לא היה הרשב"א אומר שלדעת רש"י אין
קבלנות בעד המתחייב לתת מתנה (ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 3, במילואים להערה 163), כי
היה אפשר שיודה המתחייב, שנתן לו ה"נושה" כסף בעבר, וכעת ייכנס הקבלן בקבלנות כאילו
על חוב רגיל, אחר מתן מעות; אלא, מוכח מכאן שלדעת הרשב"א ורש"י אין קבלנות אחר מתן
מעות. הוא מסביר שהסיבה שנקט הרשב"א דווקא מתחייב, ולא נקט שבכל חוב אחר מתן
מעות אין מועילה קבלנות, היא משום שמתחייב דומה יותר לכתובה.
ד. שו"ת עדות ביעקב, סימן מט (קיז ע"א), מסכים למגיד משנה במה שכתב שלדעת רש"י, כדי
שתיווצר קבלנות אחר מתן מעות צריך שיחזיר החייב את הכסף לנושה, שהרי הסיבה
שהאומר "תן לו ואני אתן" נחשב לקבלן היא כי הוא מראה בזה שהנושה עושה על פי שליחות
הקבלן, מיזמת עצמו (שאז היה מובן שיש חיוב על הלווה, כיוון שהנושה נותן לו ביזמתו),
ואם כן "מה שנתת לזה אני אתן" לא היה צריך להועיל, כי אין בזה לשון שליחות; אלא שספר
התרומות סובר, שמכל מקום לשון זו מועילה, כי אין מוזכרת בה לשון הלוואה; וכיוון שלדעת
רש"י לשון "הינשאי לו ואני אתן", שהיא לשון שליחות, אינה מועילה, בוודאי שאמירת "מה
שנתת לזה אני אתן" אינה מועילה לבדה.
ה. שו"ת מהריט"ץ, סימן צד, כותב שאין קבלנות אחר מתן מעות, כי אז אי אפשר לומר "תן לו
ואני אתן".
ו. שו"ת באר מים חיים (ויטאל), סימן סא, כותב שהאומר "תן לו ואני אתן" הוא קבלן רק
בתנאי שהוא אומר לשון זו לפני שהנושה נותן (אחר כך הוא יוכל לומר רק "מה שנתת לו");
ומשום כך הוא פוסק, שאם יש ספק אם נתן הנושה לפני שאמר הערב כך או אחרי כן, אין
לחייבו כקבלן.
ז. דין זה הובא בהערות לתשובות חכמי צרפת ולותיר, סימן מח, הערה יז.
א. לגבי שתי הלשונות "תן לו ואני חייב" ו"תן לו ואני פורע", יש מן הראשונים שפסקו שהן
לשונות קבלנות: יד רמה, ב"ב, פרק י, סימן קל (הובא בטור, חו"מ, קכט, יט); שאילתות,
שאילתא לא, בסופו, הובא בספר העיטור, ערב, ליד אות כט (אך שו"ת עמודי אש, סימן כא,
אות ד, גרס בדברי ספר העיטור כאילו הוא מביא, שפסק רב אחא כרבא, לא כרב הונא),
ובספר התרומות, שער לה, חלק א, אות לג; ספר השטרות, לר' יהודה ברצלוני, שטר נה;
הלכות גדולות, הלכות הלוואה, והלכות ראו, הלכות ממונות, עמ' 41 (שהביאו רק את רב
הונא); המאור הגדול, ב"ב פא ע"א (בדפי הרי"ף); תשובות ופסקים מאת חכמי אשכנז וצרפת,
סימן קח, בשם "ויש מרבותי"; המאירי, ב"ב קעד ע"א (ד"ה ואיזהו). שו"ת הרמ"א, סימן קלא,
אות ד, הביא את ר' הירש שכתב כאילו גם התוספות עומדים בשיטה זו, והרמ"א תמה עליו.
יד רמה ובעל המאור פסקו כך משום שלדעתם זו דעת רבא, ואינו חולק על רב הונא, שאמר
שכל לשון "תן לו" היא קבלנות (מלבד "תן לו ואני ערב", שלא דיבר בו רב הונא). אך גידולי
תרומה, על ספר התרומות, שם, כתב ששיטה זו סבורה, שרבא אמנם חולק על רב הונא, ואף
על פי כן פסקה כרב הונא. שונה הלכות, חלק ב, דף ג ע"ד, מסביר שפסקו כרב הונא כי הגמרא
נושאת ונותנת בדעתו. ר"י פרדו, בפירושו על השאילתות שם (נ ע"ב), הסביר שהשאילתות
פסק כך, כי ר' יצחק סובר כרב הונא, שהרי הוא אמר "לשון ערבות ערבות לשון קבלנות
קבלנות", וגם רב חסדא סובר כרב הונא ורק מוסיף עליו. לא נפסקה הלכה כדעה זו, ואף על
פי כן כתב שי למורא, קכט, יט (קכג ע"ג), שאם הנושה מוחזק, הוא יכול לטעון "קים לי"
כדעה שהאומר לשון זו הוא קבלן.
ב. משו"ת מהרי"ל דיסקין, סימן נג, אות ב, אפשר ללמוד ש"תן לו ואני או הוא אתן לך" הוא
לשון ערבות רגילה, שכן הוא מדבר על האומר "הלווהו ויסלקנו זה או זה", וכותב שאפילו
נאמר שלשון סילוק אינה לשון פירעון, בכל זאת הוא ערב רגיל, משום שהמלה "יסלקנו"
מוסבת על הערב (ולא על הנושה), ולכן משמעות הלשון היא שביד הערב לבחור מי ישלם (לפי
הכלל בשו"ע, יו"ד, קעז, כו, שמי ש"אחוז" בלשון, לו משפט הבחירה), ואילו קבלן אינו יכול
לבחור (ובלאו הכי, אין זאת קבלנות, לפי מה שהסברנו בפנים, כיוון שהוא מזכיר את החיוב
העיקרי).
ג. פני מבין, חלק א, דף קכט ע"ג, מביא שו"ת הרדב"ז, סימן תשסא, הכותב ש"הלווהו ואני
נותן" היא לשון קבלנות, וכותב שזו טעות סופר וצריך להיות "תן לו ואני נותן". גם לאברהם
למקנה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות א (סט ע"ג), תמה על הרדב"ז מכיוון שהגמרא אומרת
ההיפך, מה עוד שהרדב"ז עצמו בסימן קטז ובסימן קל כתב שרק האומר "תן לו ואני נותן" או
"תן לו ואני קבלן" הוא קבלן. הוא מתרץ, שדברי הרדב"ז בסימן תשסא נוגעים רק לשאלה
שהוא דן בה שם, אם יגבה הנושה מן הערב או מן הלקוחות (ראה פרק א, 2), ולעניין זה דין
האומר "הלווהו ואני קבלן" כדין קבלן, בכך שהלקוחות יכולים לדחות את הנושה אליו, שלא
כבערב רגיל. אך גם זה אינו מובן, מניין להמציא דרגת ביניים זאת בין ערב רגיל לקבלן,
לעניין לקוחות?
ד. ספר ההשלמה, ב"ב, פרק י, סימן יג, כותב ש"תן לו ואני ערב" היא לשון קבלנות.
ה. שו"ת אבן שוהם, סימן קל, כותב על האומר "אני ערב לך בעד פלוני ומידי תבקשם", שהוא
קבלן.
ו. שו"ת משאת משה, חלק ב, חו"מ, סימן לה (צח ע"א), כותב על האומר "תן לו ומידי
תדרשנו", שהוא קבלן; וזה אינו מובן, שהרי נפסק שדווקא "תן לו ואני אתן" היא לשון
קבלנות. שו"ת באר מים חיים (ויטאל), סימן סא, מתייחס לאומר "הלווה לו ואני אפרע"
כלאומר "תן לו ואני נותן", וגם דבריו אינם מובנים. מהרש"א, חידושי אגדות, יבמות קט ע"א,
כתב ש"הלווהו ואני פורע" הוא קבלן או שלוף דוץ, וזה בניגוד לכל הדעות שהבאנו כאן.
ז. שו"ת מהרי"ל דיסקין, דף מח ע"ג, אות עה, כותב שאם אמר "תן לו הלווה לו ואתן לך אפרע
לך", היינו עירוב לשון ערבות רגילה ולשון קבלנות, דינו שנוי במחלוקת: לפי הרשב"ם
והרא"ש שהסבירו שצריך לומר "תן לו ואתן לך" כי צריך שיהיו לשונות שוות, כאן יהיה קבלן
(אלא אם כן אמר "תן לו ואפרע לך הלווהו ואתן לך", שאז ודאי שאין "תן לו" ו"אתן לך"
יכולים להצטרף); ואילו למרדכי ואחרים (ראה הערה 171), שאמרו שיש פסול ב"הלווהו", כי
הערב רומז בכך שהוא רוצה שיקבל הנושה את הלה כלווה, ולקבלן הרי לא אכפת אם יש
לווה, אם כן, כאן הוא יהיה ערב רגיל. אבל הוא כותב, שנראה שאם הוא מוסיף רק "אפרע
לך" או "אתחייב לך", זה נוטה יותר לערבות רגילה, כי משמעות לשונות אלה היא - הפטר
החייב, היינו שיתחייב אחרי תביעת הלווה, ואילו "אתן" משמעו שמתחייב לתת בלי לשים לב
אם הוא חייב לפי הדין. הוא כותב שהאומר "תן לו ואתן לך שטר חוב", הוא קבלן, כי שטר
חוב זה עומד להיגבות; וכותב שכך נהוג. הוא מוסיף, שאם אמר הקבלן "תן עבורו שטר חוב
לפלוני ואתן לך שטר חוב", הוא קבלן גם לפי הרא"ש, כי הלשונות שוות.
א. ספר העיטור וספר התרומות נימקו, שלשון זו אין משמעותה דבר מוחלט, כפי שנאמר בב"מ
יג ע"א, שכאשר בית דין אומר לבעל דין "חייב אתה ליתן" אין זה פסק דין גמור. הטור נימק,
שדבריו "לתת לך" הם סיום של "ואני חייב" שהיא לשון של ערבות רגילה. ערך לחם, חו"מ,
קכט, יח, נימק, שהפסיק באמצע בלשון המתאימה לערבות רגילה. ולפי דברי הרשב"ם
(בהערה 160), ההסבר הוא שאין כאן השתוות בין לשון ההוראה ללשון ההתחייבות.
ב. ערך שי, ב"ב קעד ע"א, מסביר את נימוקו של ספר התרומות ש"אני חייב ליתן" הוא לשון
של חיוב שאינו פסוק, שהוא כי הוא כאילו אומר "אני אהיה חייב אם יחייב אותי בית דין",
וזה מתאים לערב רגיל, שייתכן שבית דין יפטור אותו - אם יתברר שיש לחייב במה לשלם,
ולא לקבלן, שהוא חייב בכל מקרה (הוא מתרץ בכך את קושיית גידולי תרומה על נימוק זה
ממה שהערב חייב בלשון "תן לו ואני חייב").
א. העיטור ורבנו יונה הביאו גרסה ולפיה נאמר בגמרא במפורש, שלשון זו היא לשון קבלנות.
גם לגרסה שלפנינו, הוכיחו הרשב"ם והרא"ש שזוהי קבלנות, שכן לשון הסיום "ואני קבלן"
עדיפה מלשון הסיום "ואני אתן" כפי שמוכח מדברי הגמרא בקשר לדברי רב הונא (אך שי
למורא, קכט, יט, דף קכג ע"ג, ואולם המשפט, קכט, יח, דחו ראיה זו - עיין שם), והסבירו
שרבא לא מנה לשון זו כלשון קבלנות, משום שהוא רצה להשמיע חידוש גדול יותר - שגם
"אני אתן" היא לשון קבלנות.
ב. שדה הארץ, חלק א, פרשת ויגש, דרוש א (פה ע"ג), כותב שהרמב"ם הסתפק, מתוך אי
בהירות לשון הרי"ף, אם ההלכה כרבא או כרב הונא, ולכן השמיט (כגרסת מגדל עוז) את
הלשונות "תן לו ואני קבלן, תן לו ואני פורע, תן לו ואני חייב", שחלוקים בהם רבא ורב הונא.
ג. שו"ת מהר"ם מינץ, סימן לג, כותב כאילו רש"י כותב, שהאומר "אני קבלן" הוא קבלן;
כנראה, כוונתו לרשב"ם, שכתב כך על האומר "תן לו ואני קבלן".
ד. שו"ת המבי"ט, חלק א, סימן קיח, מביא את המחלוקת ב"תן לו ואני קבלן".
ה. תשובות הגאונים, חמדה גנוזה, סימן מ, כותב שהאומר "עלי ממון זה ואני קבלן", הוא
קבלן.
א. לגבי דעת הרמב"ם, יש גרסאות שונות בדפוסי הרמב"ם בנקודה זו. מגדי חיים, ב"ב קעד
ע"א, כותב שהרמב"ם סובר, ש"תן לו ואני קבלן" היא לשון ערבות רגילה.
ב. שיטה זו מסתמכת על כך שרבא אמר בגמרא, שכל לשון משמעה ערבות רגילה, פרט ל"תן
לו ואני אתן".
ג. שו"ת עמודי אש, סימן כא, אות ד, מביא את הדעות השונות בדעת הרמב"ם כאן. לגבי דעת
הרשב"א, הוא מציין שחידושי הרשב"א, גיטין מט ע"ב, אומר שהאומר "תן לו ואני קבלן" הוא
קבלן, ונמצא סותר את דבריו בתשובה; הוא מיישב, שדבריו בחידושיו שם אינם בדווקא,
וכוונתו לאומר "תן לו ואני אתן". לאברהם למקנה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות א (ע ע"א),
מביא ששי למורא הקשה על חידושי הרשב"א שם, שכתב שלדעת הרי"ף זו לשון קבלנות,
וספר לאברהם למקנה מעיר, שכאשר מגיד משנה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ו,
העתיק את דברי הרשב"א, העתיק "תן לו ואני אתן" במקום "תן לו ואני קבלן".
ד. לאברהם למקנה, שם, מקשה על שו"ת הרדב"ז, סימן קטז, האומר ש"תן לו ואני קבלן" היא
לשון קבלנות, שהלא לדעת הרי"ף אין זה כך.
ה. כוס הישועות, ב"ב קעד ע"א, מקשה על שיטה זו, מדוע הגמרא מוכרחה לומר, שרשב"ג
סובר שכל קבלן חייב רק אם אין לחייב נכסים ואין הלכה כמותו אף על פי שבדרך כלל הלכה
כרשב"ג, ומדוע לא אמרה הגמרא שהלכה כרשב"ג, ומה שאמר שהקבלן [644]חייב רק אם אין
לחייב נכסים הוא רק במי שאמר "תן לו ואני קבלן" (שנקרא "קבלן" כי נקט מלה זו
בהתחייבותו), ובזה הלכה כמותו, שדינו כערב רגיל שחייב רק אם אין לחייב נכסים.
א. שו"ת שער יהושע, סימנים טז ו-יח; שי למורא, קכט, יט (הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קכט,
הגהות בית יוסף, אות נו, ובשו"ת עמודי אש, סימן כא, אות ד); עיני דוד, על הרמב"ם, הלכות
מלווה ולווה, כה, י; ותורת חיים, ב"ב קעד ע"א, כותבים שהערב יכול לומר "קים לי" כדעה זו
ולהיפטר כשיש לחייב נכסים, כדין ערב רגיל.
ב. שו"ת ירים משה, חו"מ, סימן ו, כותב שאם כתב "ערב קבלן פרען, רצה מזה גובה הכל,
רצה מזה גובה הכל", לא יוכל הערב להיפטר מקבלנות בטענת "קים לי", כי לרוב הדעות הוא
קבלן מחמת אחת הלשונות שאמר, ואולי גם משום שדורשים את לשונו המיותרת.
א. כמו כן, כתב שו"ת עני בן פחמא, חו"מ, סימן ב, שהכותב (או האומר) שהוא מחייב את
עצמו על סך החוב "סאלידארניע" (בסולידאריות), הוא קבלן, כי פירוש המלה הוא - שאם
רצה הנושה לגבות מזה, הוא רשאי, ואם רצה לגבות מזה, הוא רשאי.
ב. לפני אולם המשפט, על ש"ך, שם, הייתה גרסה בש"ך ולפיה נאמר "הודאה" במקום
"הלוואה"; ופירש שכוונתו בכך ללשון התחייבות. על המלים הלועזיות בתוספות בעניין זה,
ראה ביאור מפורט בכוס הישועות, על התוספות, שם.
ג. פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה ז, כותב שלדעה ש"תן לו ואני קבלן" אינו
קבלן, ייתכן שבשפות זרות יצטרך להשתמש בלשון נתינה דווקא, ולא די שלא תהיה זו לשון
הלוואה או פירעון. גם לגבי החותם ערבות "אוואל", הוא כותב שדינו תלוי במחלוקת באומר
"תן לו ואני קבלן", כיוון שמשמעות המלה היא, שיוכל הנושה לתבוע את הערב כשירצה. אך
הוא כותב שייתכן שמי שאינו מבין את משמעות המלה, יהיה ערב רגיל לכל הדעות. הוא כותב
שייתכן גם לומר להיפך, שגם לדעה ש"תן לו ואני קבלן" היא לשון ערבות רגילה, החותם
"אוואל" דינו כדין ערב המתנה שיוכל הנושה לגבות ממי שירצה (ראה פסקה 4), כיוון שזו
משמעות המלה. אך דבריו קשים, שהלא לפי אותו היגיון נוכל להסיק שהאומר "תן לו ואני
קבלן" יהיה דינו כדין ערב שהתנה עמו הנושה "ממי שארצה - אגבה", לכל הדעות, משום שזו
משמעות המלה "קבלן", ולא מצאנו דין כזה. וראה במילואים להערה 181.
א. שי למורא, על הטור, שם, כותב שספר התרומות כתב כך רק לדעה ש"תן לו ואני קבלן"
היא לשון ערבות רגילה, כי לפיה אפשר לומר שהשתמש בלשון זאת. גם שער יהושע, שם, פסק
שהוא ערב-קבלן לפי אותה דעה. אך שו"ת ירים משה, חו"מ, סימן ו, מוכיח שגם לפי הדעה
האחרת, כאן דינו כערב רגיל, שמא השתמש בלשון "הלווהו ואני קבלן", שבה לכל הדעות הוא
ערב רגיל.
ב. מהרשד"ם, שם (הובא בשו"ת בני אברהם, חו"מ, סימן סג, ובתורת אביגדור, או"ח, סימן
קנג, כב); שו"ת חכם צבי, סימן נא (הובא בשו"ת עטרת חכמים, אהע"ז, סימן כז); שי למורא,
קכט, יט (קכג ע"ד); שו"ת שער יהושע, סימן טז; לאברהם למקנה, חו"מ, קכט, הגהות בית
יוסף, אות ד (עב ע"א); ושו"ת ירים משה, חו"מ, סימן ו, כותבים שאם הערב מוחזק בכסף,
הוא יכול להיפטר בטענת "קים לי" כדעה זו, הפוטרת אותו מלשלם, אם יש לחייב במה לשלם.
ג. שו"ת משפט צדק, חלק ב, סימן עח (הובא בשו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן צג), כותב
שגם לדעה זו, אם נכתב בשטר "דלא כאסמכתא ודלא כטפסי דשטרי", שהוא לשון שמטרתו
לחזק את כוחו של התובע, הערב חייב כקבלן, בהתאם לדברי בית יוסף, חו"מ, מב, מחודש ג,
שכאשר כתוב לשון זה בשטר אין אומרים "יד בעל השטר על התחתונה".
ד. שו"ת עדות ביעקב, סימן מט, בסופו, עוסק בערב שלפי האמת היה צריך להיות חייב כדין
ערב רגיל, אבל הוא כתב את ערבותו בצורה אחרת, ולפי "הודאתו", היה צריך להיות חייב
כקבלן - ופסק שדינו כערב רגיל; ראה בשמו בסעיף 1(ב), במילואים להערה 106.
ה. כיוון שהנושה טוען, שהערב התחייב בלשון קבלנות, והערב טוען שהתחייב בלשון ערבות
רגילה, כשיתבע הנושה את הערב במצב שהוא יכול לגבות מן החייב (שעל חיובו לשלם במצב
כזה, נטוש הוויכוח ביניהם), יצטרך הערב להישבע שבועת "היסת" (ואם הערב מודה שבחלק
מן החוב הוא קבלן, והוויכוח הוא רק על חלקו האחר של החוב, יצטרך להישבע שבועת מודה
במקצת), לדעת שער משפט, קלא, ס"ק ב (הובא בפתחי תשובה, חו"מ, קלא, ס"ק ב; בפתחי
משפט, קלא, ס"ק א; בשו"ת ענף עץ אבות, חו"מ, סימן א; ובשו"ת מנחת הקומץ, סימן קיד),
המצריך שבועה בכל ערב הטוען, שהוא ערב רגיל, לעומת הנושה הטוען, שהוא ערב-קבלן
(אלא אם כן נאמר, שמכיוון שכתוב בשטר שהוא ערב, אין זו הודאה - עיין שו"ע, חו"מ, פח,
לב). אך חושן אהרן, קלא, ב, סבור שאין במקרה זה שבועה (היסת או "מודה במקצת"), כי
הוויכוח אינו על דבר מוחשי, אלא האם מוטל על הנושה לטרוח בתביעת החייב, או לא. וכן
פני אריה (יפה), קכט, א, כותב שזו כפירת דברים ולא כפירת ממון, כי הנפקא מינה בין
טענותיהם היא רק אם יצטרך הנושה לטרוח לגבות מהחייב.
ו. בהקשר מחלוקת שער משפט וחושן אהרן: שו"ת הרשב"א, חלק ד, סימן רמא, נשאל על
שניים שקנו נכס יחד, והמוכר תובע את אחד מהם בטענו שהוא ערב כקבלן בעד חברו, והלה
כופר, ופסק שיישבע שבועת היסת; והרי הלה מודה שהוא ערב רגיל, כמו כל שניים שקנו נכס
יחד, ואף על פי כן חייבו הרשב"א שבועת היסת, כדעת שער משפט.
ז. שו"ת נחלה לישראל, סימן מד (ד"ה ולכאורה), דן בשאלה האם יש לחייב שבועה את מי
שטוען שהוא ערב רגיל והנושה טוען שהוא ערב הנושא בכל החבות, מן הסוג שדיבר עליו
הרא"ש (ראה סעיף 2, פרק ה, 5), ופטר לבסוף רק מסיבה מיוחדת; מכאן שיש לדעתו חיוב
שבועה על כפירה בהיקף הערבות.
א. כך פסקו גם: ב"ח, חו"מ, קכט, כ (בשם הגהות מהרש"ל, על סמ"ג, שם, ולא מצאנוהו);
שו"ת המבי"ט, חלק א, סימן רכח, וחלק ב, סימנים כב ו-קב; שו"ת הרדב"ז, סימן אלף קפז
(הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות עז, ובדעת קדושים, חו"מ, מערכת ע,
אות א); שו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן צג (ד"ה וממה); ערוך השולחן, חו"מ, קכט, יב.
למרות שהתוספות, תשובות מיימוניות והסמ"ג לא דיברו במפורש על מקרה שהערב הוא
שכתב כך, נראה שבזה הם עסוקים, כיוון שמקורם של כל הראשונים הללו הוא הר"י, ואם
חלק מן הראשונים דיברו במפורש על מקרה שנכתב בגוף ראשון, סימן הוא שכך אמר ר"י.
ב. סמ"ג, תשובות מיימוניות והמאירי עסקו בשטר שבו כתוב "נעשיתי ערב-קבלן" (שאגב, הוא
גם המקרה שעוסק בו ספר התרומות), וכפי שמסביר המאירי, הסיבה שאין לשון "ערב" כאן
מגרעת היא, משום שאנו מבינים שהתכוון לומר "ערב שהוא קבלן".
ג. אם נכתבה בשטר, בנוסף על המלה "קבלן", גם המלה "פרען" (מלה שהייתה נפוצה בשטרי
ערבות), לדעת שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן לט (הובא בשו"ת אהל יצחק, חו"מ, סימן עד;
בשבט בנימין, סימן לח; ובשו"ת משאת משה, חלק ב, חו"מ, סימן לה, דף צח ע"א); שי למורא,
קכט, יט; שו"ת שער יהושע, סימן יח; שו"ת שמחת יום טוב, סימן ל (קיג ע"ד); וספר לאברהם
למקנה, חו"מ קכט (עב ע"א - שני האחרונים כותבים כך מספק), דינו כערב רגיל (גם לדעה
שאם כתב רק "נעשיתי קבלן" הוא קבלן), משום שלשון פירעון מתאימה לערבות רגילה ולא
לקבלנות. אך הרדב"ז, שם, ושו"ת המבי"ט, חלק ב, סימן קב, כותבים שהוא קבלן. שו"ת
מצוות כהונה, סימן ט, כותב שהוא קבלן, אך בסימן מט הוא מביא את שתי הדעות; שו"ת בני
אברהם, חו"מ, סימן סג, פוסק - תוך היסוס - שהוא קבלן, אך בסימן עח מביא את הדעה
הקודמת. אם אמר רק "ערב פרען", פסקו שו"ת הראנ"ח, חלק א, סימן ס (הובא בכנסת
הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות בית יוסף, אות עז, ובעיני דוד, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה,
כה, י) ושו"ת משפטי שמואל, סימן לג, שהוא ערב רגיל; ונראה שכל הפוסקים הנזכרים
יסכימו לכך.
ד. הרשב"א עוסק במי שכתב "קבלן גמור". צרור הכסף הקצר, דרך א, שער ה, כותב שלפי
התוספות והעיטור, אם כתב "נעשיתי קבלן", הוא ערב רגיל, ואם כתב "נעשיתי קבלן גמור",
דינו כקבלן. שו"ת שער יהושע, סימן טז, מביא ראיה מדבריו, שדווקא אם הוסיף את המלה
"גמור" דינו כקבלן. אך שו"ת משפט צדק, חלק ב, סימן עח (הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קכט,
הגהות בית יוסף, אות נח), כותב שאין צורך במלה "גמור". מדובר כאן במי שכותב "נעשיתי
קבלן". ספר לאברהם למקנה, קכט, הגהות בית יוסף, אות ל, כותב שמהרשב"א משמע, שצריך
שיכתבו "קבלן גמור", ואילו הרא"ש לא הזכיר "גמור".
ה. ערך לחם כותב, שגם אם ידוע בוודאות, שלא אמר הערב לשון קבלנות, מכל מקום כיוון
שאמר "קבלן גמור", הוא חייב כקבלן; וכותב שכך נהגו.
ו. קהילת יעקב, לשון בני אדם, אות תקיט (קסז ע"ג), כותב שאם כתבו כבר בשטר "תן לו ואני
נותן", אל יכתבו "פרען", משום שלדעת מהרשד"ם, הכותב כך הוא ערב רגיל.
ז. שו"ת חקקי לב, חו"מ, סימן לא (קלג ע"א), מקשה על התוספות והרא"ש שחייבו,
הלאהעיקרון הוא שערבות אינה תופסת בלשון שאינה ברורה (סעיף 3, פרק א, 3); הוא מתרץ,
שעיקרון זה אמור רק כשלא ברור כלל אם התכוון לערוב, אבל כאן ברור שהתכוון להיות
קבלן, אלא שיש ספק אם השתמש בלשון מועילה לקבלנות, ולכן אומרים שסתמו כפירושו.
ח. על הכותב "פלוני קבלן על מנת שאגבה ממי שארצה", הביא שו"ת נחלה ליהושע, סימן ו,
חכם אחד (והוא תשובת הרדב"ז, סימן אלף קפז) הכותב שהוא קבלן לכל הדעות. הוא עצמו
כותב, שייתכן שדווקא לשון זו גרועה, משום שהוספת מרכיב זה מגלה גריעות בחלק האחר;
אך בסוף תשובתו הוא כותב, שכאן הוא קבלן לכל הדעות, כי כשכתב הסופר "על מנת שאגבה
ממי שארצה" הראה שמה שכתב "קבלן" כוונתו לומר שנעשה באופן המועיל לחייב את הערב
בלי פנייה לחייב - "תן לו ואני אתן". וראה במילואים להערה 192.
ט. שפת אמת (חגיז), דף כ ע"א (דפוס וילנא), כותב על הלשון "ערב קבלן פרען", שהנושה
רשאי לגבות ממי שירצה (הוא עוסק בערבות על מצוות).
י. לאברהם למקנה, חו"מ, קכט, הגהות בית יוסף, אות ד, מציין שבית יוסף ושי למורא כתבו
כאילו דעות הרא"ש והרשב"א זהות. הוא דן לגבי כמה פוסקים, אם לדעתם הכותב "קבלן"
דינו כקבלן. הוא כותב שהתוספות עצמם סוברים, ש"קבלן" סתם אינו כקבלן, כיוון שסוברים
ש"תן לו ואני קבלן" הוא ערב רגיל, ומה שכתבו התוספות ש"קבלן" סתם הוא קבלן, הוא דברי
רבנו תם ור"י, והם יאמרו שהאומר "תן לו ואני קבלן" הוא קבלן. בהגהות בית יוסף, אות ד,
הוא כותב שייתכן שהרי"ף הסובר שהאומר "תן לו ואני קבלן" הוא ערב רגיל, סובר שהכותב
"קבלן" סתם אינו קבלן. והוא תמה (בדף עב ע"א), מדוע פסק הרמ"א בהחלטיות כדעה זו,
מאחר שרבים חולקים - ספר התרומות, העיטור, הרשב"א, הרי"ף והרמב"ם (עיין שם,
שהוכיח שזו היא דעתם).
עדות ביעקב, סימן מט, כתב לגבי מי שהיה צריך להיות לו דין של ערב רגיל, ו"הודה"
שהתחייב באופן שהוא קבלן, שאין דינו כקבלן. הבאנו את דבריו בסעיף 1(ב), פרק ו, 2,
במילואים.
א. הריטב"א הוכיח זאת מן המשנה והגמרא המכנות את הערב בעל החבות החמורה "קבלן",
ואילו האומר "הריני קבלן" היה ערב רגיל, היו צריכים להשתמש במונח אחר.
ב. הרשב"א ורבנו קרשקש עוסקים באמירת "אני קבלן גמור", אבל מסתבר שלדעתם אותו
הדין יהיה באמירת "אני קבלן" בלבד, כמו לדעת הריטב"א.
ג. למרות שלא מצאנו בין הראשונים מי שחולק במפורש על הרשב"א ועל הריטב"א, כתב
גידולי תרומה, על ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות מ, שמדברי הפוסקים שדנו כקבלן את
הכותב "נעשיתי קבלן", נראה שנימוקם הוא רק שזו "הודאת בעל דין" שאמר לשון אחרת,
המועילה לקבלנות; אבל לשון זו כשהיא לעצמה, "הריני קבלן", אינה לשון טובה לקבלנות,
לדעתם.
צריך להוסיף, שהיעדר ההוראה לנתינת הכסף אינו גורע כאן, משום שבערבות רגילה מטרת
הוראה זו ליצור הנאת האמון, המחייבת את הערב, ואילו בקבלנות כיוון שאין צורך בהנאת
האמון, שהרי אין בה אסמכתא (ראה פסקה 1), אין גם צורך בהוראה. אך נחוץ בכל זאת דבר
שיוכיח על גמירת דעת, כבכל התחייבות שאין בה אסמכתא, כגון שטר - עיין שו"ע, חו"מ, מ,
א - ואם כן ייתכן שהראשונים נקטו כאן בדווקא מקרה של שטר.
שו"ת מהר"ם מינץ, סימן לג, כותב שאם כתוב בשטר "קיבלנו עלינו בתוקף כל שטרי שעבוד
וקבלנות, העשויים כראוי וכתיקון חכמים", וכיוצא בזה שאר לשונות ייפוי כח, הרי זה
קבלנות, משום שבלשון זו, גם אם לשון הקבלנות שבשטר לקויה, רואים כאילו היא כתובה
כראוי.
להערה 181 181
א. הוא מוסיף, שגם בלא כוחו המיוחד של מנהג, יהיה הערב קבלן, כי ברור שהתכוון לכך,
שהרי ידע שנהוג שערב סתם מתחייב כקבלן, ואילו רצה להתחייב כערב רגיל, היה אומר זאת
במפורש. ככלל, כוחו של המנהג נחוץ רק בתחומים של העברת בעלות וחיובים וכדומה,
שבהם אין די בכוונה (ואפילו היא מפורשת) של הצדדים, כדי לקבוע. לכן אין צורך בענייננו
לכוחו של המנהג לקבוע את הדין, מכיוון שהתחייבות בקבלנות תלויה בכוונת הערב, כפי
שהסברנו בפסקה 2, ובמקום שכל הערבים רגילים להתחייב כקבלן, יש להניח שגם ערב זה
התכוון להתחייב כקבלן. וכך שו"ת אהל יהושע, חלק ב, סימן נז, ושו"ת אמרי יושר, חלק א,
סימן קמד, מחייבים כקבלן את החותם בערבות, במקום שהחוק הוא שכל החותם בערבות
הוא קבלן, משום שברור שחתם על דעת שתהיה חבותו חבות קבלן.
ב. פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה ז, כותב שהחותם על ערבות שכתוב בה
"אוואל" (תירגום של המלה "קבלנות") יהיה קבלן מחמת מנהג המדינה (אך אין הוא כותב כך
בהחלטיות, והוא כותב גם, שמי שאינו מבין את משמעות המלה לא יחויב כקבלן); והוא רומז
לזה בהערה כ.
ג. שו"ת ענף עץ אבות, חו"מ, סימן א, עוסק במקרה שהיה ויכוח בין הצדדים אם האשה
שערבה הייתה קבלנית או ערבה רגילה. הוא פסק שהיא ערבה רגילה, משום שבמקרה ההוא
היו אומדנות המוכיחות, שהיא הייתה ערבה רגילה: א) הנושה הייתה אשה, ואין להניח
שעמדה על כך שהלה תערוב כקבלנית, כי נשים אינן יודעות דין; ב) הערבה לא הייתה
מסכימה לערוב אילו עמדה הנושה על כך שהיא תהיה קבלנית, כי הערבה הייתה אשה
חשובה; ג) אין מסתבר שתדרוש הנושה קבלנות, כי היא הייתה רגילה למכור להרבה אנשים,
ואילו הייתה דורשת מכל אחד ערבות-קבלנות על התשלום, לא הייתה מצליחה למכור דבר.
ד. משנה למלך, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ג, בהגהה, כותב שאם ברור שלא יעני
החייב, ויוכל תמיד לשלם, ואף על פי כן ערב הערב, יש להניח שהתכוון להיות קבלן. אבל אין
זה דין מציאותי, כי לעולם לא יוכל להיות ביטחון שלא יעני החייב. את דינו הביאו: מערכי
לב, חלק ב, דרוש קז; שדה הארץ, חלק א, פרשת ויגש, דרוש א (פו ע"א); החיד"א, בחסדי
אבות (על מסכת אבות), פרק ג, משנה טז, בראש דוד, במדבר, דף צד ע"א, ובחומת אנך,
קהלת, יא, ותהילים, קלה; ברית אבות, דף קכז ע"ב; ספר שם משמעון (מנשה), דרוש א (דף ב
ע"ג); אבן ישראל, חלק ו, הדרן לב"ב (עמ' קעג, וראה בשמו בסעיף 3, במילואים להערה 244,
שערב כזה חייב אחר מתן מעות אף בלי עשיית קניין). אך פני מבין, חלק א, דף קל ע"א, חולק
על משנה למלך, ודוחה את ראייתו מדברי הרשב"א, האומר שערב חייב גם כשהחייב מופטר
(ראה סעיף 17), בכך ששם החייב מופטר ולכן הערב חייב, ואילו כאן החייב אינו מופטר ויש
לו במה לשלם; את ראייתו מן המדרש, המזכיר ערבות בנים בעד אבותם בקיום מצוות, אף על
פי שתמיד אפשר לגבות מן החייב - להעניש את האבות, הוא דוחה בכך שייתכן שערבות
הבנים ניתנה למקרה שאין לאב (החייב, שחטא) במה לפרוע (כגון שמת), ואז חייבים הבנים
(הערבים) לפרוע. אורח צדיקים, משלי, ו, א, מסביר כמו משנה למלך, שהקדוש ברוך הוא
לוקח צדיק מן העולם מתוך ערבות בעד הדור, אף על פי שיכול "לגבות" מן החייב - להמית
את החוטא עצמו, משום שדווקא נושה רגיל, המסופק אם יכול לגבות מן החייב ולכן לוקח
ערב, זכותו על הערב מוגבלת למקרה שאינו יכול לגבות מן החייב, אבל הקדוש ברוך הוא הרי
ידע מראש, שיוכל תמיד לגבות מן החייב, ואם אף על פי כן לקח ערב, ברור שהייתה כוונתו,
שיוכל לגבות ממנו גם אם יוכל לגבות מן החייב.
ה. מקרה אחר שנוצרת בו מעין קבלנות, מצוי בתוספתא, כתובות, ד, יד, האומר שאם ערב
עשה את ביתו או את שדהו אפותיקי לחוב של אחר, הנושה רשאי לגבות מהם גם אם יש
לחייב נכסים (מדובר שם באב שערב על כתובת בנו - ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 2 (ד)). מנחת
ביכורים, על התוספתא שם, מנמק, שאומדים את דעת הערב, שהוא יהיה מוכן לפרוע גם אם
יהיו לחייב נכסים. חזון יחזקאל, על התוספתא שם, בחידושים, מוסיף לפרש, שהנושה אינו
יכול לגבות מנכסי החייב, ולא משאר נכסי הערב. למעשה זוהי ערבות חפצית - ראה סעיף
1(א), במילואים, "כללי".
ו. שו"ת זקן אהרן (הלוי), סימן מה, כותב לגבי שטר שמוזכרת בו ערבות רגילה, ש"קבלן -
טעות סופר", כלומר, מן הסתם הייתה זו קבלנות והסופר טעה ושכח לכתוב זאת, ולכן הוא
פוסק, שהערב הוא קבלן. נראה שטעמו הוא, שבתקופתו היו כל הערבים [647]רגילים לערוב
כקבלנים. אבל שו"ת מירא דכיא, סימן ח (יד ע"ג), פירש שכוונתו היא שהמלה "קבלן"
בציטוט מסוים שציטטו מהרמב"ן הוא טעות, ועל כך תמה עליו; ואין פירושו נראה.
א. הוא הוכיח זאת מדברי הב"ח המחייב כקבלן במקום שלפי דיני הנכרים פונה הנושה לערב
לפני שהוא פונה לחייב (ראה פרק ב, 4, במילואים להערה 133).
ב. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן קיח (הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קל, הגהות בית יוסף, אות
ג, בשו"ת כרם שלמה, חו"מ, סימן יב, ובשו"ת חסד לאברהם, אלקלעי, חו"מ, סימן לד), ושו"ת
שמחת יהודה, סימן צד, כותבים כך גם לגבי מקרה שהנושה נכרי, והחייב והערב ישראלים.
אך כפי שהעיר חסד לאברהם, יו"ד, שם (צח ע"ד), אין בכך נפקותא, שהרי ממילא יתבע
הנושה את הערב בערכאות והם יחייבוהו בלי להתחשב בדינינו; ומהרשד"ם דן בעניין רק
משום שיש מכך נפקותא לעניין זכות הערב לחזור על החייב.
ג. על ערבות לנכרי או בעד נכרי, ראה סעיף 1(א), פרקים ד-ה, במילואים.
ספר התרומות, שער מו, חלק ד, אות י, בסופו, כותב שבמקום שנוהגים שגם כשערב בלשון
קבלנות הנושה תובע את החייב תחילה, מותר גם לערוב לנכרי בריבית בלשון קבלנות, לפי
הדין שמותר לערוב כערב רגיל לנכרי המלווה בריבית, ולא כקבלן (ראה הערה 141), משום
שהנכרי יתבע את הערב תחילה. אבל אין ללמוד מדבריו אם יחייב מנהג זה בית דין של
ישראל, לדון ערב זה כערב רגיל.
א. התנאה זו מועילה גם בערבות הניתנת לאחר מתן מעות - כך כותב מחנה יהודה, קכט, יט.
ב. הטור כתב שרבנו תם מחייב כקבלן את הכותב "תחילה", ואילו מהרשד"ם כותב שרבנו תם
פוטר, כמובא בהערה 192; כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות סט, וספר יקהל
שלמה (קמחי), חו"מ, קכט, הסבירו את המחלוקת. צדק ומשפט, קכט, יד, כותב שמה שכתבו
התוספות, תשובות מיימוניות ומרדכי בשם רבנו תם, שגם כשכתבו "תחילה" אינו קבלן, הוא
לאו דווקא, אלא זה מתוך שגרת לשון מ"לא יגבה תחילה", והראיה, שהרא"ש העתיק את
דברי רבנו תם בהשמטת מלה זו; ומביא שמהרשד"ם הוכיח שרבנו תם פוטר, כראב"ד, מן
העובדה שלא הזכיר חילוק בין "תחילה" לתנאי בלי "תחילה", והוא דוחה, ש"תחילה" דינו
כקבלן, ולכן לא היה צריך להוסיף חלוקה בשבילו.
ג. צדק ומשפט, קכט, יד, לומד מריא"ז המובא בשלטי הגיבורים, ב"ב פ ע"ב (בדפי הרי"ף),
אות ג, שהוא מחייב באומר "תחילה" כקבלן, שהרי הוא כותב, שמועיל תנאי לאפשר גבייה
מנכסי החייב לפני פנייה לחייב, והרי הגמרא משווה נכסים לערב.
ד. יוסף לקח (אבולעפיא), פרשת מקץ (עב ע"א), מביא בשם הרמב"ם, שערב המתנה עם
הנושה שיוכל לגבות ממי שירצה, דינו כקבלן (הוא עוסק בלשונו של יהודה "מידי תבקשנו" -
ראה בסעיף 1(א), במילואים להערה 2, אות א).
ה. כוס הישועות, ב"ב קעג ע"ב (ד"ה והנה), מקשה על שיטה זו, מדוע הוצרכה הגמרא לומר
"חסורי מחסרא" ארוך כל כך כדי ליישב את המשנה, ולא אמרה שחסרה המלה "תחילה"
בלבד, שכיוון שאמר מלה זו, הנושה גובה מן הערב תחילה.
א. כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות בית יוסף, אות לט, כותב שלדעת ספר התרומות, אם אין
לחייב נכסים ידועים, הערב חייב; וקשה איך כנסת הגדולה כותב כך על ערבות סתמית, כיוון
שספר התרומות כתב כך רק על מקרה שהתנו. בדומה קשה על שו"ת מהר"י ברונא, סימן רמ,
הכותב שרבנו תם מחייב את הערב כשאין לחייב נכסים ידועים, למרות שאינו עוסק במקרה
של התנאה.
ב. אוצרות השיעורים (פיקארסקי), חלק א, עמ' קנד, מביא את הדעה שאם אמר "על מנת
שאגבה ממי שארצה" יכול לגבות מן הערב תחילה.
ג. א' אביאור (פינק), "דיני ערבות", עבודת גמר, עמ' 11, מנמק את הדעה שהערב פטור אם יש
לחייב נכסים, בכך שאין להניח שאדם רוצה לשנות מצב קיים, כשאין לו תועלת מזה.
א. זו גם דעת הרמב"ם, לפי הגרסה בדפוס רומי שנת ר"מ, וכך הובאה דעתו בספר התרומות,
שם (כפי שהסביר כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות סז), במגדל עוז, שם,
ובנימוקי יוסף, ב"ב פא ע"א (בדפי הרי"ף, כפי שהסביר בדעתו שי למורא, קלב, ה). צדק
ומשפט, קכט, יד, והגהות בן אריה, חו"מ, קכט, יד (נדפס בשולחן ערוך, מהדורת אל
המקורות), כותבים שכך מתקבל על הדעת, שיפסוק הרמב"ם כרבו, ר"י מיגאש. צדק ומשפט
מוסיף, שלגרסה האחרת, שלפיה אומר הרמב"ם, שיש הבדל בין תנאי עם "תחילה" לזה
בלעדיה, היה לו להקדים ולומר "יראה לי ש...", שכך דרכו של הרמב"ם, כאשר הוא מחדש
דין שאינו בגמרא; וכך כותב גם שו"ת נחלה ליהושע, סימן ו. מ' אלון, "לבירורה של הלכה
אחת במשנה תורה לרמב"ם", ניב המדרשיה, תשכ"ו, עמ' לא, הוכיח שזו הגרסה הנכונה, מן
העובדה שהרמב"ם מזכיר בהלכה שלאחר מכן (לפי כל הגרסאות) אפשרות להתחייב כקבלן
באמירת "ממי שארצה אגבה" (בלי מלת "תחילה"). והוא כותב (בעמ' לד), שהנוסח שלנו
ברמב"ם (בחיבורו משנה תורה) הוא כפי שכתב בצעירותו, ומתאים לפירושו למשנה שגם
אותו כתב בצעירותו, אבל אחר כך הוא הגיה (את [648]חיבורו), וההגהה היא הגרסה בדפוס רומי
(עיין שם, שהוכיח זאת). גם פרי האדמה, חלק ג, על הרמב"ם, שם, עוסק בשאלה מהי דעת
הרמב"ם. ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 206, מעלה אפשרות שהנוסחה שלפנינו, המבחינה בין
תנאי עם "תחילה" לתנאי בלי "תחילה", היא המאוחרת; והבחנה זו מתאימה לשיטת הרמב"ם,
שהפגם באסמכתא הוא חוסר גמירת הדעת (ראה בשמו במילואים להערה 194). הוא מסביר
(בעמ' 208) את ההבחנה, שכשלא אמר "תחילה", פטור, משום שמי שרוצה להיות ערב רגיל
(ולא קבלן) אינו מתכוון שיגבה ממנו הנושה תחילה, אלא אם כן לא יהיו לחייב נכסים; אבל
אם אמר "תחילה", או קבלן, הוא במעמד דומה למעמד של חייב, ולכן הנושה יכול לתבעו
תחילה.
ב. צדק ומשפט, קכט, יד, כותב שמה שמובא בדרכי משה בשם נימוקי יוסף, שאם התנה "ממי
שארצה אגבה", הוא קבלן, הוא טעות סופר, וצריכה להיות כתובה שם המלה "תחילה", ורק
אז הוא קבלן.
ג. המחלוקת בין הראשונים בשני המקרים, מקורה בהבדל בהבנת הגמרא, ב"ב קעג ע"ב,
האומרת שאם התנה הנושה עם הערב "על מנת שאגבה ממי שארצה" ייפרע מן הערב, אם אין
לחייב נכסים. ברור שהכוונה היא, שאין לו נכסים ידועים, כי אם יצטרך הנושה לחכות עד
שיוודע בוודאות שאין לחייב נכסים, הרי אין מקרה זה שונה מערב שלא התנה שום תנאי. אך
התעוררה מחלוקת אם הדברים אמורים גם כשאומר "תחילה", שגם אז יוכל לגבות מהערב
רק אם אין לחייב נכסים ידועים, או שהדברים אמורים רק כשלא אמר "תחילה", אבל אם
אמר "תחילה", דינו כקבלן, שגובים ממנו בכל מקרה. לפי זה, שיטת ר"י מיגאש, לפיה תמיד
התנאי מועיל לחייב ערב גם כשאין לחייב נכסים ידועים, קשה ליישבה עם הגמרא. ביישוב
דעה זו, עסקו: גידולי תרומה; דרישה; תומים, קכט, ס"ק יג; העמק שאלה, על השאילתות,
שאילתא לא, ס"ק י; פירוש ר"י פרדו, על השאילתות, שם (נ ע"א); שו"ת ראש יוסף (אישקפה),
סימן א; שער החדש, על ספר העיטור, ערב, אות כג; שו"ת שער אפרים, סימן קנד; מחנה
יהודה, קכט, יז; כוס הישועות, ב"ב קעג ע"ב; שונה הלכות, חלק ב, דף ג ע"א; נהרות דמשק,
חו"מ, סימן יא; כבוד יום טוב, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ה; הגהות בן אריה,
חו"מ, קכט, יד; נחלה ליהושע, סימן ו; ומ' אלון, ניב המדרשיה, תשכ"ו, עמ' לב, נדפס גם
בדברי הקונגרס העולמי למדעי היהדות, א, תשכ"ז, עמ' 197 (המעיר שזו היא שיטת
הירושלמי). הוכחות מן הגמרא לכך שיש הבדל בין תנאי עם "תחילה" לבין תנאי בלא הוספת
מלה זו, כתבו קונטרס הביאורים, ב"ב, סימן נז, אות ד, וקניין תורה, פרשת מקץ, אות ד.
ד. קונטרס הביאורים, שם, כותב שהרמב"ם הכותב בסתם "אם יש נכסים ללווה לא יפרע מן
הערב", בתנאי בלי "תחילה", סובר שתנאי כזה אינו משפיע כלל, כי הוא סובר, שכיוון שעיקר
החוב מוטל על החייב, ולכן אם יש לו נכסים, על הנושה לגבות ממנו, ממילא גם אם אין לו
נכסים ידועים עליו לתבעו, "לא יתבע מן הערב תחילה"; כיוון שכשיש לו נכסים אין התנאי
מועיל, לכן התנאי גם לא מועיל לעניין שלא יצטרך לתבוע את החייב תחילה. לעומת זאת,
מלשון ר"י מיגאש מוכח, שהדין "לא יתבע מן הערב תחילה" נאמר לפני הדין "לא יפרע מן
הערב תחילה", ואינו תלוי בו, לכן התנאי מועיל תמיד לעניין מקרה שאין ללווה נכסים
(ידועים), שלא יצטרך לתבעו, לפירוש ראשון בר"י מיגאש. באות ה, הוא מסביר את ההבדל
בין שני סוגי התנאים, ואין דבריו מובנים. באות ו, הוא מעיר שלא כתב הרמב"ם שתנאי
מועיל מטעם "כל תנאי שבממון קיים", כי אין צורך לזה, כי הסיבה שנושה צריך לפנות לחייב
תחילה היא, כי הערב התחייב על דעת כך, ואם פירש הערב ההיפך הרי הייתה דעתו להיפך;
ור"י מיגאש נימק "כל תנאי שבממון קיים", משום שלדעתו חובת הנושה לפנות לחייב תחילה
היא גם משום תקנת חכמים "אין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין" (ראה
מילואים להערה 6), ולכן הוצרך לטעם "כל תנאי שבממון קיים".
ה. גם משו"ת הרמ"ה, סימן שה, משמע כדעה זו, שאם התנו "מאיזה מהם שירצה", הערב
חייב גם אם יש לחייב נכסים.
ו. קניין תורה, פרשת מקץ, אות ד, כותב שדעת הרא"ש היא, שבכל מקרה אין הנושה גובה מן
הערב, אם יש לחייב נכסים, משום שלדעתו אם אין חיוב עיקרי הערב פטור (כפי שכתב
בדעתו אבני מילואים, כט, ס"ק י, על נושא מקביל), ולכן אין הערב יכול לקבל על עצמו ערבות
בלי שיוכל הנושה לתבוע את החייב. אך דבריו אינם מובנים, שהרי כאן הנושה יכול לתבוע
את החייב, אלא שאם ירצה יוכל לתבוע את הערב תחילה.
א. אך כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות סט (שתמה על שי למורא האומר ההיפך),
חידושי ר"י אלמידה, סימן יח, ומטה אהרן, חלק ב, ערך קבלן (רנט ע"ד), כותבים שאם כספו
של הערב בידי הנושה, הוא יכול להחזיק בכסף בטענת "קים לי" כדעה המחייבת את הערב
בכל מקרה. שו"ת רשמי שאלה, סימן נא (הובא בפתחי תשובה, חו"מ, קכט, ס"ק יא), אף
כותב שמקובל לפסוק כדעה שהערב חייב בכל מקרה (ומסתמך על חוקי משפט, הלכות ערב,
שהביא רק דעה זו), אלא שיש מקומות, שנקבע בהם המנהג לפסוק כדעה הראשונה.
ב. שדה הארץ, חלק א, פרשת ויגש, דרוש א (פד ע"ב), תמה מדוע הביא השולחן ערוך את דעת
ר"י מיגאש, שהיא יחידית, בסתם.
א. לדעת הרשב"א, גם אם התנו במפורש, שיוכל הנושה לגבות מן הערב גם אם יהיו לחייב
נכסים ידועים, לא יוכל הנושה לגבות מן הערב כשידוע שיש לחייב נכסים, והובא בצרור
הכסף שם. אך נימוקי יוסף חולק עליו לגבי מקרה זה (כך כתב מהרשד"ם, שם, בדעתו), וכך
נראה גם מן הריטב"א.
ב. הרשב"א מביא ראיה מהדין ש"הלווהו ואני קבלן" אינו לשון קבלנות, והרי אין זה גרוע
מהאומר "על מנת שאגבה ממי שארצה תחילה", כיוון שזו משמעות המלה "קבלן". אך מגיד
משנה כותב, שאין זו ראיה מוכרחת, והסביר צדק ומשפט, קכט, יד, ששם יש חסרון בלשון,
ואין התנאי מפורש. הריטב"א הביא ראיה, מן המשנה המבחינה (לפי הגרסה המתוקנת
שבגמרא) בין קבלן, ממנו יכול הנושה לגבות תמיד, לבין המתנה "על מנת שאגבה ממי
שארצה", שם יכול הנושה לגבות מן הערב רק אם אין לחייב נכסים ידועים, ולא הבחינה
בערב עצמו, לגבי המלה "תחילה" - מכאן שגם ב"תחילה" אין הערב חייב תמיד.
ג. שו"ת פרח מטה אהרן, חלק ב, סימן קכב (הובא במטה שמעון, קכט, הגהות הטור, אות נא),
כותב שלכל הדעות, אם כתבו "רצה מזה גובה, רצה מזה גובה" הערב הוא קבלן; ומוסיף,
שאם נהגו לכתוב כך בכל השטרות, הרי קיבלו עליהם לנהוג כדעה המחייבת. ישמח לב, חלק
ב, חו"מ, סימן טז (לד ע"א), כותב שפרח מטה אהרן דיבר רק על שניים שלוו, אבל בערב רגיל
אין ייחוד בלשון זו. וכן שו"ת משפטי שמואל, סימן לג (מובא בשו"ת שער יהושע, סימן טז),
כותב שאפילו ב"רצה מזה גובה, רצה מזה גובה", יש אומרים שאם יש נכסים ידועים לחייב,
הערב פטור, ואפילו כתוב "לרווחא דמילתא" אין זה ייפוי כוח לאפשר לנושה לגבות מן הערב,
כי יד בעל השטר על התחתונה. שו"ת ר"מ גאויזון, סימן לז, עמ' קלט (נדפס גםבשו"ת אהלי
יעקב, סימן קטו), כותב שהלשון "רצה מזה גובה, רצה מזה גובה", דינו כלשון "על מנת
שאגבה ממי שארצה". מחנה יהודה, קכט, יז, כותב, שלכל הדעות, האומר "תן לו וממי
שתרצה תגבה" הוא קבלן. כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות עז, כותב בשם
הרדב"ז, שהאומר "ערב קבלן וממי שתרצה תגבה תחילה" הוא קבלן לכל הדעות (וראה
במילואים להערה 174, בשם נחלה ליהושע).
ד. ערך השולחן, חו"מ, קכט, ס"ק מג, כותב שיד רמה, ב"ב, פרק י, סימן קכח, פוטר גם באומר
"תחילה" כראב"ד. האמת היא שלא נזכרה בדברי יד רמה המלה "תחילה".
ה. שו"ת נחלה ליהושע, סימן ו, כותב שנימוקו של הרשב"א, האומר שאפילו פירש הערב את
התנאי, אין זה מועיל, הוא כי לדעתו אין בכוח תנאי לחייב את הערב בחבות החמורה הזאת,
ואילו מי שחלקו על הרשב"א במקרה הנזכר סוברים, שהטעם שבאמר "תחילה" אינו קבלן
הוא, כי משמעות לשון התנאי היא רק לגבי מקרה שאין לחייב נכסים, כי מתקבל על הדעת
שאם יש לו, יעדיף הנושה ללכת אליו, אבל אם פירש את התנאי, ואמר שיהיה חייב אף אם
יהיו לחייב נכסים ידועים, זה יוכל להועיל.
ו. כנסת הגדולה הסביר את ההבדל בין האומר "תחילה" לבין האומר במפורש "גם אם יהיו
לחייב נכסים ידועים", שכשאומר רק "תחילה" אפשר להבין שכוונתו דווקא למקרה שלא יהיו
לחייב נכסים ידועים. צדק ומשפט, קכט, יד, הקשה עליו, שאם זו כוונת הערב, מדוע הוסיף
את המלה "תחילה".
ז. מחנה יהודה, קכט, יז, כותב שמספר התרומות יוצא, שהראב"ד מחייב ב"תחילה" כקבלן.
צדק ומשפט, קכט, יד, כותב שיש למחוק בדברי הראב"ד (בהשגתו על הרמב"ם, שהערב פטור
אם יש נכסים לחייב, כשהתנו) את המלה "תחילה", וכך יתאימו דבריו למובא בשמו בספר
התרומות.
ח. חוקות הדיינים, סימן קסא (ד"ה ואם), כותב שגם האומר "תחילה" פטור. אך אחר כך הוא
כותב, שאם אמר כך ולא אמר "הלווהו ואני ערב", דינו כקבלן, וכך גם אם אמר "תן לו על
מנת שאגבה ממי שארצה תחילה".
א. עיניים למשפט, ב"ב קעג ע"ב, הסביר כך את היסוד למחלוקת: לרמב"ם תנאי מועיל, כי
לדעתו חובת הנושה לתבוע את החייב תחילה, היא מתוך אומדן דעת, שעל דעת זה התחייב
הערב (ראה מילואים להערה 6), ולכן אם התנה להיפך, זה מועיל; ואילו לראב"ד אין תנאי
מועיל, כי לדעתו חובת הנושה לתבוע את החייב תחילה היא מעיקר הדין, שאין ראוי לגרום
הפסד לערב אם אפשר לגבות מן החייב, ולכן ההתנאה אינה משפיעה. ואף על פי שהרשב"א
פוסק כאן כראב"ד, ובחידושיו לגיטין נ ע"א, כתב שהדין ש"לא יתבע את הערב תחילה" יסודו
באומדנה, הרי הוא נימק כאן שתנאי אינו מועיל משום שזהו "פיטומי מילי" (ואילו היינו
בטוחים שהוא מתכוון להתנות כך באמת, הייתה ההתנאה מועילה).
ב. ברכת שמעון, ב"ב, סימן מג, אות ג, מסביר כך את יסוד המחלוקת: הרמב"ם סובר, שיסוד
חיוב ערב הוא, שעל ידי שהנושה מוציא כסף על פיו, מתחייב הערב לדאוג לכך שיקבל הנושה
את כספו חזרה, ולכן אם הוא מתנה לפרוע תחילה, זה תופס; ואילו הראב"ד סובר, שיש לערב
הנאת האמון רק כשיש חיוב ערבות לפי הלימוד מן הפסוק (ראה סעיף 1(א), פרק א,
במילואים להערה 2, אות מו, בשם ברכת שמעון), והפסוק מדבר רק בערבות רגילה, שיש בה
חייב עיקרי, והערב מתחייב לפרוע אם אי אפשר לגבות מן החייב, ולכן כשהוא עושה תנאי
לשנות מצב זה, אין זו ערבות ואין כאן הנאת האמון.
ג. יש להקשות על נימוקו של הרשב"א, הרי בקבלן אין אומרים שכיוון שמתחייב מחמת הנאת
האמון אין דעתו להתחייב אלא במקום שיפסיד הנושה משום שסמך עליו; הסיבה שאין
אומרים כך, היא שלאמיתו של דבר הוא חייב גם בלי הנאת האמון, כי אין בקבלנות אסמכתא
מאחר שחיובו אינו מותנה והנושה יכול לגבות ממנו כרצונו (ראה פסקה 1). כיוון שכך, גם
כאן נאמר שדינו כקבלן, וממילא לא תהיה בו אסמכתא, ולא יזדקק להנאת האמון, ולא תהיה
בעיה זו, שהוא רוצה להתחייב רק אם יפסיד הנושה מחמתו? התשובה היא, שכיוון שיש
לפנינו ברירה זו והברירה שקבע הרשב"א (כי לכל דין שנקבע לו, כוונתו להתחייב תהיה
תואמת את דינו), לא נוכל להחמיר עליו, מספק.
ד. שו"ת דגל ראובן, חלק ב, סימן מה (ד"ה וכן), מסביר שהרמב"ם סובר שהתנאי מועיל,
לשיטתו (ראה בשמו במילואים להערה 125) שחובת הנושה לתבוע את החייב תחילה היא רק
דין בסדר הגבייה, אבל עצם התחייבות הערב היא סתמית, ואם כן, אם התנה, יוכל הנושה
לגבות ממנו תחילה. לעומתו, הראב"ד סובר שקדימת החייב היא דין בעצם התחייבות הערב,
ולכן אין תנאי מועיל, כי הוא "פיטומי מילי".
ה. ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 202, כותב שדברי הרשב"א, שתנאי אינו מועיל משום שהוא
"פיטומי מילי", מתאימים להבנה שהפסול של אסמכתא הוא חוסר גמירת דעת, ולכן
התחייבות שיש בה פחות גמירת דעת, אין לה תוקף, אף על פי שיש הנאת האמון; אבל לפי
שיטת הגאונים, שהפגם באסמכתא הוא שזהו חיוב עתידי, וחוסר גמירות הדעת אינו מעלה
ואינו מוריד, ובכל זאת ערב חייב משום שהנאת האמון מביאה אותו לרצות להתחייב מיד,
ולכן אין אסמכתא, אם כן סדר הגבייה אינו משנה, משום שחוסר גמירת הדעת אינו פוגם.
מכאן הוא מסיק (בעמ' 204) שהגאונים יסברו כמו ר"י מיגאש, שאם התנו כך, הערב חייב גם
אם יש נכסים לחייב; והסוגיה שמשמעה להיפך, סברה (כרשב"א) שהפגם באסמכתא הוא
חוסר גמירת דעת.
א. שי למורא, קכט, יז (קכב ע"א); "חכם אחד" (הוא מהרשד"ם) בשו"ת הרדב"ז, סימן אלף
קפז; שו"ת לחם רב, סימן רז (הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, מהדורא בתרא, קכט, הגהות
הטור, אות ו); כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות סט (הובא בשו"ת משאת משה,
חלק ב, חו"מ, סימן לג, דף צד ע"ב, ובערך השולחן, חו"מ, קכט, ס"ק מג); מטה שמעון, קכט,
הגהות הטור, אות נ; שו"ת ירים משה, חו"מ, סימן ו; שמע יעקב, פרשת תולדות (כו ע"ד);
שו"ת מכתב שלמה, סימן קה (קז ע"ד); ומטה אהרן, חלק ב, ערך קבלן (רנט ע"ד), כותבים
שהערב יכול לומר "קים לי" כדעה זו, ולהיפטר מספק (אלא אם כן אמר הנושה במפורש "ממי
שארצה אגבה, אפילו יהיו לחייב נכסים ידועים", שאז לא יוכל הערב להיפטר בטענה זו, כי
הרשב"א הפוטר במקרה זה, בהערה 192, הוא יחיד בדעתו - כך כותב כנסת הגדולה, שם).
רק הרדב"ז, שם, כתב שאין הערב יכול לטעון "קים לי" כך, משום שבמקומו נהגו לפסוק
כרמב"ם, החולק על דעה זו; וזה, כנראה, גם טעמו של דיני ממונות, חלק א, שער ד, פרק ד,
אות ח, הכותב שאין הערב מופטר כאן בטענת "קים לי".
ב. חידושי ר"י אלמידה, סימן יז, מוסיף שאם הנושה מוחזק, יוכל לומר "קים לי" כדעה
האחרת.
א. אך ראבי"ה, בתשובות ופסקים מאת חכמי אשכנז וצרפת, סימן קח (הובא במרדכי, ב"ב,
סימן תרנ, ובדרכי משה, חו"מ, קכט, ס"ק ז), חולק ופוסק, שאם יש לחייב מיטלטלין, על
הנושה לגבות מהם, ולא מן הערב; ולפי פרי האדמה, חלק ג, על הרמב"ם, שם, זו גם דעת
הרמב"ם.
ב. איילת השחר, ב"ב קעג ע"ב, כתב שמה שנקטו התוספות "קרקעות" הוא לאו דווקא, אלא
נקטו כך כי סתם קרקעות הן ידועות, ואותו הדין יהיה כשיש לחייב מיטלטלין ידועים.
ג. נתיבות המשפט הביא את דעת נימוקי יוסף כחלוקה על דעת תוספות, לגבי מקרה שאין ידוע
אם יש לחייב נכסים, שלתוספות התנאי מועיל לעניין זה שיוכל לגבות מן הערב אפילו יש
לחייב מיטלטלין, ולנימוקי יוסף התנאי מועיל לעניין זה שיוכל לגבות מן הערב אף אם לא
נשבע החייב שאין לו נכסים; משמע שלדעתו, נימוקי יוסף סובר כראבי"ה, שאם יש לו
מיטלטלין, חייב לגבות מן החייב. בדומה הבין מעשה בצלאל, על פסקי רקנטי, סימן רצב,
שדעת רקנטי כדעת ראבי"ה, משום שהוא הדגיש את עניין השבועה, ולא הזכיר מיטלטלין.
ד. שופרא דשטרא, שער ב, פרק י, מסביר שאנו מפרשים, שהתכוון הנושה בתנאו לומר,
שיצטרך לתבוע את החייב רק אם ברור שיוכל לגבות ממנו - אם יש לו קרקעות. הוא הסביר
בדעת הרא"ש, שהנימוק הוא, שאין כאן חיוב על הנושה לתבוע את החייב תחילה, שלא
כבערב רגיל, כיוון שהתנה שלא יצטרך לעשות כן; אלא שאם ידוע שיש לחייב נכסים, הערב
פטור, כי כל ה"חפצא" (המטרה) של הערבות הוא למקרה שאי אפשר לגבות מן החייב, וכאן
רואים שאפשר.
א. הריטב"א מדגיש, שאין מדובר בנכסים שקנאם החייב לאחר יצירת החוב ומכרם לאחר
מכן, שכן נכסים כאלו אינם משועבדים לנושה (אלא אם כן כתב בשטר "דאיקני", כלומר, גם
נכסים שאקנה).
ב. אך המאירי, ב"ב קעד ע"ב (עמ' 720), כותב שאם אין לחייב קרקעות, מלבד קרקעותיו
המכורים, רשאי הנושה לגבות מן הערב.
ג. ערך לחם, חו"מ, קכט, כב, מביא דעה, שאם אמר "ממי שארצה אגבה תחילה", אינו גובה
מן הערב, אלא מן הלקוחות; והוא מקשה על כך, הרי במקרה זה יוכל לגבות מן הערב בכל
מצב, גם כשהנכסים ביד החייב.
לדעת ר"י אלמידה, דין זה (שאין לנושה זכות לדרוש שבועה) כלל לא נאמר באותה תשובה
(ראה הערה 201); וגם שי למורא, שם, תמה על דין זה. ר"י אלמידה כותב, שהנושה יכול
לדרוש מן החייב, שיישבע שאין לו נכסים, שהרי ברור הדבר, שהוא רשאי לגבות מן החייב
אם ירצה, ואם כן יוכל גם לדרוש ממנו שיישבע שאין לו נכסים, כדי שאם הוא משקר,
השבועה תרתיע אותו ויודה, ויוכל הנושה לגבות ממנו. חסד ומשפט, קכט, ס"ק ו, דוחה
הוכחה זו, כי נכון שהוא רשאי לגבות מן החייב, אבל אינו זכאי לדרוש ממנו להישבע כדי
שיוכל לגבות ממנו, מאחר שהוא יכול לגבות מן הערב.
הדין מובא בשם המגיד משנה, במגדל דוד (פראג שע"ג), קכט, יב, ובחזון עובדיה (הלוי),
פרשת ויגש (מט ע"ג; הוא כותב שזה כדין סתם הלוואה).
אך שו"ת פרי עץ חיים, חלק ב, סימן ב, בסופו, כותב על מקרה שחיוב החייב חל לפני זמן רב,
שהערב לא יקבל ארכה על אף שרק כעת תובעו הנושה (ומדובר שם שאף את החייב הוא תבע
רק כעת).
א. הוא כותב שכך הדין גם כשהערב חתם על שטר, שמפורט בו תנאי זה שבין הנושה לחייב,
אם את עיקר ערבותו הוא כתב (וחתם) בשטר החוב העיקרי, משום שייתכן שחתימתו בשטר
הנוסף לא באה כהצטרפות לתנאי הזה, אלא באה כחתימה של עד (וגם אם יודה, [651]שהתכוון
שהתנאי יחול גם עליו, הרי אין זה משתמע מן השטר, ואין לחייבו מחמת כוונתו שאינה
כתובה); ובלבד שלשון השטר היא לשון יחיד, שמשמעותה שהתנאי הוא עם החייב בלבד, כי
אם השטר כתוב בלשון רבים, ברור שהכוונה היא להחיל את התנאי גם על הערב. בסעיף 7,
הערה 87, הבאנו מחלוקת בשאלה אם התחייבות, שקיבל חייב על עצמו, שלא לטעון טענת
פירעון, מחייבת גם את הערב. ייתכן שכאן יודו הכל, שהערב פטור, משום שזו התחייבות
נפרדת מהחוב, שלא כבהתחייבות שלא לטעון טענת פירעון.
ב. כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות נד, כתב שלדעת רבנו חננאל, בעיטור, מאמר
רביעי, אחריות, ליד אות קצה (הובא בשו"ע, חו"מ, ק, ב), שאם קבע הנושה זמן לפירעון
החייב, אין נותנים לו שלושים יום, גם לערב אין נותנים. נראה שכוונתו לומר, שאם קבע
הנושה זמן לחייב, יוכל לתבוע מיד גם מן הערב. מכאן שהוא חולק על הנחתו של ערך שי כאן,
שהתחייבות החייב שלא לבקש ארכה אינה מחייבת את הערב, שהרי נימוקו של רבנו חננאל
הוא שזה כאילו התנה הנושה עם החייב שלא ידחנו, וכנסת הגדולה אומר (בעצם) שכיוון
שהתנה עם החייב שלא ידחנו, גם הערב אינו יכול לדחותו.
א. אולם המשפט, על הש"ך, שם, העיר, שאם הארכה נובעת מכך שחיובו של הערב מתחיל
בזמן שמתברר שהחייב לא ישלם, יתעורר ספק אם הדין יהיה כך גם בקבלן, כי ניתן לומר
שחיובו של קבלן נוצר בתחילה, עם החיוב העיקרי (ראה הערה 260).
ב. כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות נד, מעיר שלפי הדעה שגם לחייב רגיל ניתנת
ארכה אף אם יש לו כסף או מיטלטלין, הדין יהיה כך גם בערב; הרי שיש מי שסובר להלכה
כמו הש"ך, אבל מסיבה אחרת.
ג. הש"ך הוכיח את שיטתו מן העובדה שהוצרך הרמב"ם לכתוב את הדין בשם "המורים",
ואם זו רק השוואה לחייב רגיל, הרי זה פשוט. ועוד, ממה שקובעים את הזמן "מיום שנתחייב
הערב", משמע שזה מצד "סתם הלוואה שלושים יום", ואז מתחילה ה"הלוואה", אבל אם זה
כדי לתת לו זמן, הזמן היה צריך להתחיל מן הרגע שביקש הארכה, כמו בחייב רגיל. יש
להוכיח עוד, מרמ"א, חו"מ, ק, א, האומר שאם הדיין רואה שיצטרך החייב יותר משלושים
יום, או שיספיקו לו פחות, נותנים לו זמן בהתאם; ואם זה היה הטעם כאן, לא היו אומרים
שלושים יום; אך יש לדחות, שנקטו כך כי בסתמא נותנים שלושים יום. אבל קצת קשה לפי
הש"ך, שלפיו במקום שאין לו כסף או מיטלטלין, יש לתת לו שישים יום, שלושים לחוב החדש
עצמו, ושלושים לארכה; וזאת לא מצאנו בפוסקים. משנת דרבי אליעזר, על הש"ך, שם,
מסכים לו לגבי דעת הרמב"ם, אבל כותב שאי אפשר לומר כך בדעת ספר התרומות, שכיוון
שהוא סובר שבסתם הלוואה נאמן החייב לטעון "פרעתיך תוך שלושים יום", יוצא שלדעתו יש
זכות לנושה לתבעו תוך שלושים יום אם יש לו כסף (אבל מהמאירי מוכח, שאין שני הדברים
תלויים זה בזה - עיין שם), ואם כן גם בערב, אפילו נאמר שזכותו היא מטעם "סתם הלוואה
שלושים יום", הנושה יוכל לתבעו אם יש לו כסף. תומים, ס"ק ט, מקשה על הבנת הש"ך,
מניין לרמב"ם דין זה, שחיוב הערב נחשב חוב חדש, הרי הערב היה מחויב מעת מתן הערבות,
וכי משום שהערב לא היה מועמד לתביעה עד עכשו ייחשב שחיובו התחיל מעכשו (וראה ליד
ציון הערה 259, בשאלה מתי חל חיוב הערב). גם תיקון סופרים, על ספר העיטור, מקרא
סופרים, דף צו ע"ב, מקשה על הש"ך, הרי חובו התחיל מעת מתן הערבות, שאז הוציא הנושה
כסף על פיו. את קושיית הש"ך על הנימוק המקובל, שאם שלושים הימים הם ארכה כבכל
חוב, מדוע הוצרך הרמב"ם לכתוב זאת בשם "המורים", הוא מתרץ, שהיה מקום למחשבה
מוטעית, שדין ערב חמור יותר מדין חייב רגיל, כמו לגבי נטילת משכון (פסקה 2).
ד. בחידושי הגרי"ז, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, ב (נדפס במקור בחידושי הגרי"ז,
חלק ה, עמ' 189), כתב שלחייב רגיל נותנים שלושים יום לא משום שעל דעת כן הלווה לו,
אלא למדים מפסוק, במכות ג ע"ב, שסתם הלוואה שלושים יום, ואף כאן, יש זכות לחייב
להחזיק בכסף שלושים יום נוספים; וזכות זו יש גם לערב, מכוח סברת הרמב"ם, שלא יהיה
כוח הערב פחות מכוח החייב; אלא שלגבי החייב יש איסור "לא יגוש" לתבעו תוך שלושים
היום, ואילו לגבי הערב אין איסור זה, מאחר שהזכות לא באה לערב מצד עצמו אלא כדי
שיהיה כעין החייב. הוא מסביר, שלכן מתחילים שלושים היום מן הזמן שחויב הערב, ולא מן
הזמן שבית הדין מתחיל לגבות (שכך היה הדין צריך להיות לפי טעם המגיד משנה, שבכל
גביית בית דין נותנים שלושים יום). הוא כותב שאילו היה הטעם משום שעל דעת כן הלווה
לו, לא היה דין זה בערב, שבו אין טעם זה קיים.
א. הגמרא בב"מ מביאה גם פסוקים ממשלי. גידולי תרומה, על ספר התרומות, שם, ור"י פרדו,
בפירושו על השאילתות, שאילתא לא, מסבירים מדוע הם נחוצים. עיין שם. תורת חיים, ב"ב
קעג ע"ב וב"מ שם, כותב שהפסוקים אינם מובאים ללמד דין זה, אלא התנא של הברייתא
מביאם כדי שלא נשאל, מניין לנו בכלל, שערב חייב? (ראה סעיף 1(א), במילואים להערה 2,
אות לב, שפסוקים אלו משמשים מקור לחיוב ערב). שו"ת אדרת אליהו (ריקי), סימן יח,
מסביר שסוף הפסוק במשלי "לך התרפס ורהב רעך" רומז לדין זה, שכדאי לערב להקדים
לפרוע, כי אם לא יפרע, ייכנס הנושה לתוך ביתו ליטול משכון, שכן זו היא זכותו.
ב. מגילת ספר, לאוין קפו, מביא את קושיית גידולי תרומה, שם, מדוע הביא הרמב"ם רק את
הפסוק ממשלי ולא את הפסוק בתורה. הוא דוחה את תירוצו של גידולי תרומה, ומתרץ,
שהרמב"ם בא ללמד שאסור להיכנס לביתו של קבלן, ומהפסוק בתורה היה אפשר להבין
שמותר להיכנס לביתו של קבלן, כי כתוב דווקא "כי תשה" שהיא לשון הלוואה, אבל הפסוק
במשלי הרי מדבר בערבות רגילה, כפי שיוצא מן הגמרא בב"ב קעג ע"ב; או, שהרמב"ם בא
ללמד שמותר להיכנס לביתו של ערב אף שלא ברשות בית דין, וכך משמעות הפסוק "לקח
בגדו כי ערב זר". תירוץ נוסף מצוי בדברי ר"י פרדו, שם.
ג. מחזה אברהם, ב"מ קטו ע"א, כותב שהלימוד ממשלי הוא מהמלה "התרפס", שמשמעו
שהנושה בא להוציא דבר מידי הערב והערב סוגר את ידו, והפסוק מורה להתיר את היד, כי
אם זה רק על תביעת הנושה מן הערב לשלם (ולא בא לומר שמותר לו לתפוס ממנו), היה צריך
לומר "שלם לו".
בפירוש רבנו יונה, על משלי, כ, טז, נימק, שעל הלווה ראוי לחמול, כי הצורך דחקו והביאו
ללוות, אבל על הערב אין לחמול, כי בטח באיש שלא הכיר (כך משמע מדבריו). חסד ומשפט,
קלא, ס"ק א, מביא שמקור חיים, דף עו ע"ב, כותב שהטעם הוא, כי ערב דומה למזיק. אלשיך,
משלי, שם, מנמק שאם יהיה אסור למלווה להיכנס לבית הערב, נמצאת נועל דלת בפני לווים
(כך משמע מדבריו). תורה תמימה, דברים, כד, י, נימק, משום שהערב ערב מרצון, שלא
כלווה. הוא נימק נימוק נוסף (וכמוהו כתב דברי יעקב, משלי, כ, טז, בתוך "ספר משלי בדברי
חז"ל"), שאיסור לקיחת משכון הוא דווקא בחייב רגיל, בעני מפני דחקו, שמצטער, ובעשיר
מפני בושתו, וערב סתמו עשיר, שאין טעם לקחת עני כערב, ואין לו בושה מזה, שהרי לא עשה
לו המלווה טובה, כי הוא לא לווה. חיבת הקודש (קלצקין), חלק הדרוש, עמ' יא, נימק, שעל
הערב מוטל ביותר לקיים את דבריו, מאחר שנכנס לדבר שלא מתוך הכרח, שלא כלווה,
שלווה כי היה זקוק לכסף. י"ל זלוטניק, "הלוואות, ערבות ומשכונות אצל העברים
הקדמונים", התורן י (ניסן תרפ"ג), עמ' 46, מנמק דין זה בכך שהערב נתן את ערבותו מחוסר
זהירות. י' גרינץ, "דיני ערבות", רבעון לבנקאות, י (1970), חוברת 38, עמ' 73, כתב שהיתר
זה הוא סימוכין לאזהרה להתרחק מן הערבות (יבמות קט ע"א).
אך הטור, חו"מ, צז, נ, כותב שדין השבת העבוט אינו נוהג בערב; ופרישה, שם, כותב שזוהי
דעת ספר התרומות (אך לא מצאנו זאת בספר התרומות). דעת מקרא, על משלי, ו, א, הערה 4,
כותב שייתכן שבערב אין מצוות השבת העבוט בלילה, וכדומה.
ביאור הגר"א, חו"מ, צז, ס"ק לז, נימק שרק בכניסה לבית ממעטים ערב, כי כתוב שם "כי
תשה ברעך", שהוא לשון הלוואה, מה שאינו כן באיסור חבלת כלי אוכל נפש, שכיוון שאין
כתובה בו לשון השייה, גם שאר סוגי חובות במשמע. והוסיף, שמוכח כן גם מלשון המשנה,
המשתמשת לעניין הכניסה לבית בלשון הלוואה, "המלווה את חברו" (ב"מ קיג ע"א), ולעניין
חבלת אוכל נפש משתמשת בביטוי סתמי, "החובל" וכו' (ב"מ קטו ע"א).
שו"ת עין משפט (הלוי), חו"מ, סימן ט, בסופו, כותב שאין ערב חייב לנושה אם הוא (הערב)
נמצא במקום שאין לו שם מכרים, ולא ימצא מי שימציא לו כסף, וזאת על פי תשובות
הרמב"ן, סימן לד, שהובא בטור, חו"מ, עד, א, האומר שהמלווה את חברו ביישוב, אינו יכול
לתבעו במדבר, כי יכול להיות שכספו לא יספיק לו לשהותו במדבר, והרי אפילו ביישוב
מסדרים. מדבריו משמע שלדעתו מסדרים גם לערב, שאם לא כן, לא היה יכול להשוות ערב
לחייב רגיל.
א. כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות מח, הביא ראיה לדעת הרמ"ה, שאילו לדעה
הראשונה לקבלן מסדרים ולא לערב (ראה ליד ציון הערה 237), ויוצא שיש לקבלן קולא
שאין לערב, דבר שאינו מתקבל על הדעת (אך כך המצב גם לגבי נטילת משכון מערב - ראה
ליד ציון הערה 224).
ב. בית יוסף, חו"מ, צז, כה, כותב שדעת הרמב"ם כדעת הרמ"ה, וגידולי תרומה, על ספר
התרומות, שער א, חלק ג, אות ג, הסביר שהוא למד זאת מן העובדה שלא כתב הרמב"ם שדין
ערב שונה מדין חייב רגיל לעניין סידור; אבל הוא דוחה ראיה זו (וכמוהו גם כנסת הגדולה,
חו"מ, צז, הגהות בית יוסף, אות יד), ומוכיח שהרמב"ם סובר כדעת ספר התרומות, שהרי
ספר התרומות לא ציין שהוא חולק על הרמב"ם.
אך מורה צדק, סימן צז, בשם ר' שמואל פלורנטין (הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות
הטור, אות מח), ודיני ממונות, חלק א, שער ד, פרק ב, אות טו, ושער ג, פרק ב, אות יב, פסקו
כרמ"ה. כנסת הגדולה, שם (הובא בבאר היטב, חו"מ, קכט, ס"ק כה), כתב שהערב רשאי
להחזיק בכספו בטענת "קים לי" כרמ"ה.
א. בחידושים מכתב יד המיוחסים לריטב"א, גיטין לז ע"א, כותב "קרקע הערב משועבד
למלווה". אך נראה שאין כוונתו לשעבוד במובן הרגיל, שמכוחו זכאי הנושה לגבות מן
הלקוחות (שהרי לשם כך יש תנאים מסוימים, כמפורט בפסקה זו), אלא לשעבוד לעניין זה
שהנושה יכול לגבות ממנו כשהקרקע בידו, שכן די בכך לעניין פרוזבול, שהוא הנושא שהוא
דן בו. המאירי, כתובות קב ע"א (ד"ה ערב), כותב שבערבות בשעת מתן מעות, כיוון שעל
אמונתו הלווהו, יכול הנושה לטרוף מנכסיו המכורים גם אם לא עשה קניין, משום שחיוב ערב
הוא שעבוד מן התורה, שנאמר "אנכי אערבנו". וכך הוא מסביר את דברי הגמרא שם, שערב
הוא "שעבודא דאורייתא". אבל שם, ד"ה ולענין, הסביר שכוונת הגמרא היא, שהחייב חייב
מדאורייתא, והערב ערב בעדו.
ב. בהערה 153, הבאנו את דברי המגיה בשי למורא, קכט, כד, הכותב שנושה יכול לגבות
מלקוחות של הקבלן. כנראה, מדובר בקבלנות בשטר וכיוצא בזה.
ג. פתחי משפט, קכט, ס"ק א, כותב שאפשר שגם לדעה שבחייב רגיל השעבוד הוא דאורייתא,
שעבוד נכסי הערב אינו מן התורה, [653]שהרי השעבוד לדעה זו נלמד (בגיטין נ ע"א) מהפסוק
"יוציא אליך את העבוט החוצה", ופסוק זה אינו אמור בערב, שהנושה רשאי להיכנס לביתו
ליטול את העבוט (ראה ליד ציון הערה 221).
ד. גושפנקא דמלכא, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ט, כותב שהלכה היא שיש שעבוד
נכסים רק אם עשה קניין וגם יש שטר (אולי כוונתו לערבות אחר מתן מעות, שנחוץ בה קניין).
והוא לומד מכאן, שאף על פי שהנושה יכול לגבות משותף של החייב, כי הוא כערב בעדו, אם
ניתנה ההלוואה עבור כיס השותפות, מכל מקום אינו יכול לגבות מנכסיו המכורים, אם
השותף אינו מוזכר בשטר.
גושפנקא דמלכא, שם, כותב שאף על פי שבערב לבית דין יש שעבוד נכסים, כי יש קול
לערבותו, בשותף (שדינו כערב בעדו) אין שעבוד נכסים, משום שאין קול לשותפות, כי אין
הכל יודעים את ההלכה ששותף כערב, ואין זה צודק שיפסידו הלקוחות מחמת אי ידיעתם;
ועוד, ייתכן שהלקוחות חשבו שהחייב קיבל את ההלוואה לעצמו ולא לכיס השותפות, ואז
אינו ערב בעדו. והוא כותב שגם אם נעשו שותפים בפני בית דין, כך שיש קול לשותפות, אפשר
שהלקוחות טעו כאמור.
א. ערוך השולחן לא ראה את דבריו, ומשום כך כתב בסימן קכט, ד (הובא בספרו של הרב
הרצוג,
הלוואה, פרק יד, הערה ח), ששטר ערבות יוצר שעבוד נכסים גם אם החיוב העיקרי הוא בלי כרך ב, עמ' 202, ובפתחי החושן, הלכות
שטר. יש לציין שיד רמה מסכים שגם כשהחוב הנערב הוא בעל פה, יוכל הנושה לגבות
מלקוחותיו של הערב, באותם מקרים שנמנעת טענת פירעון מצד החייב, וממילא גם מצד
הערב (כמפורט בסעיף 7, שם), מכיוון שבאותם מקרים לא יוכלו הלקוחות לטעון, שפרע
החייב את החוב.
ב. לא נימקנו דין זה לפי העיקרון שהערב אינו יכול להיות חייב בחמור מן החייב עצמו (סעיף
4), שלפי אותו עיקרון לא ייתכן שישתעבדו נכסי הערב כאשר נכסי החייב אינם משועבדים.
נימוק זה אינו מתקבל כאן, משום שטעמו של אותו עיקרון הוא, שמן הסתם הערב התכוון
להיות חייב לא יותר מאשר החייב עצמו (כטעמה של תלות הערב בחייב בכלל - ראה סעיף 2,
פרק א), וכאן שהערב קיבל על עצמו במפורש חיוב חמור יותר משל החייב, אין עיקרון זה
תופס (כשם שתלות הערב בחייב בכלל, אינה תופסת כשיש התנאה מפורשת - ראה סעיף 2,
פרק א).
ג. לא ברור אם כשהחייב עצמו מודה שלא פרע, יוכלו הלקוחות (של הערב) לטעון שהוא פרע,
ושהוא משקר. הערב עצמו אינו יכול לטעון שהחייב פרע, אם החייב מודה שלא פרע, כפי
שראינו בסעיף 7, פרק ד, 3 (ה).
א. לפי חידושי ר"י אלמידה, סימן א, יד רמה מחייב רק אם נעשה הקניין בפני עדים.
ב. כוס הישועות, ב"ב קעה ע"ב, מסביר (בדרך אחת) את המשנה בב"ב שם לפי שיטה זו,
האומרת שהקניין יוצר שעבוד נכסים. הוא כותב שהרמ"ה סובר שהדין כך אף אם עשה את
הקניין לאחר מתן מעות, ורק ערבות הבאה אחר חיתום שטרות אינה נגבית ממשועבדים, כי
הראה הערב בחתימתו שם שאין ברצונו לשעבד את נכסיו (ראה מילואים להערה 255). בדף
קעו ע"א, בסופו, הוא מקשה על שיטה זו, הסוברת שהקניין יוצר שעבוד נכסים, מניין לגמרא
ללמוד מדברי רב נחמן "ערב דבית דין לא בעי קניין" שהוא מצריך קניין בערב אחר כדי
שיתחייב, אולי כוונת רב נחמן היא שערב אחר צריך קניין כדי שישתעבדו נכסיו.
א. רב האי (ובעקבותיו ביאור הגר"א, חו"מ, קכט, ס"ק יט) הוכיח זאת מדברי ר' ישמעאל
(שהלכה כמותו) בב"ב קעה ע"ב, שבערב לאחר מתן מעות הנושה גובה רק מנכסים שלא
נמכרו, וזאת למרות שערב לאחר מתן מעות עושה קניין, ומכאן שקניין אינו יוצר שעבוד עד
כדי גבייה מלקוחות. אך גידולי תרומה, על ספר התרומות, שער לה, חלק ב, אות ה, דוחה
ראיה זו. עיין שם.
ב. ספר התרומות כותב שהרמב"ם סובר כרב האי. אבל שי למורא, קכט, ה (קטז ע"א), כותב
שלרמב"ם, קניין הנעשה בשעת מתן מעות יוצר שעבוד נכסים; וזאת, כי הרמב"ם סובר
שלעניין חוב רגיל יש בקניין כדי להוציא קול שבזכותו נוצר שעבוד נכסים; ולפיכך צריך לומר
שמה שכותב הרמב"ם שבקניין אחר חיתום שטרות אין נוצר שעבוד, הוא לאחר מתן מעות,
שאז כבר יש לקניין תפקיד - ליצור את ההתחייבות עצמה, ואינו יכול לעשות יותר מכך, אבל
בשעת מתן מעות, שהקניין מיותר, הוא יכול ליצור שעבוד נכסים. גם שו"ת משאת משה, חלק
ב, חו"מ, סימן לג (צד ע"ג), כותב שנכסי הערב משתעבדים אם עשה קניין בשעת מתן מעות,
שהרי הקניין מיותר, כי הוא מתחייב על ידי שהלה מוציא כסף על פיו, והקניין בא בשביל
שעבוד נכסים, אבל אחר מתן מעות, צריך את הקניין בשביל החיוב עצמו. וכך כתב כנסת
הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות מה, בשם שי למורא. אך הרב הרצוג כותב בספרו,
The Main Institutions of Jewish Law, כרך ב, עמ' 203, שלפי הטעם שאין קול לקניין,
כי אין זה חובו של הערב, גם קניין בשעת מתן מעות אינו יוצר שעבוד נכסים (וראה בסמוך).
לחם שלמה (בולה), קונטרס קניין סודר, סימן מו, חולק על דברי שי למורא, שכשהקניין
מיותר (בשעת מתן מעות) הוא יוצר שעבוד נכסים. וכן ערוך השולחן, חו"מ, קכט, ד, כותב
שאפילו בערבות בשעת מתן מעות אין שעבוד נכסים עקב הקניין.
ג. לחם שלמה, שם, כותב שלדעת רב האי יסכימו הרשב"ם, הריב"א והתוספות, הסוברים
(כפי שהוא מוכיח שם) שכל קניין בלי שטר אינו יוצר שעבוד נכסים (אפילו במי שחיובו בא
מחמת עצמו), וכן הר"י והרא"ש, הסוברים שהקניין מועיל רק אם אחר כך הוא כותב שטר
(כפי שהוא מוכיח שם).
א. נימוקי יוסף נימק שיטה זו, ש"סתם קניין לכתיבה עומד" אומר רק שהעדים שראו את
הקניין יכולים לכתוב שטר, אבל לא שהם יכולים לכתוב בשטר גם שעבוד נכסים; ואף על פי
שהכלל הוא "אחריות טעות סופר", כלומר שגם כשלא כתוב בשטר שעבוד נכסים רואים
כאילו נכתב כן, זה אמור רק כשהתנו הצדדים ביניהם לכתוב זאת (בני יעקב, על ספר
העיטור, מאמר זמן, דף מב ע"ג, העיר שנימוקי יוסף כתב כך רק לרווחא דמילתא, לדעת
הסוברים שבדרך כלל קניין משעבד נכסים גם אם לא נכתב בשטר, אבל נימוקי יוסף עצמו
סובר, שבכל תחום הקניין משעבד רק לאחר שכתבו את השטר, וכאן הרי מדובר בשעדיין לא
כתבו את השטר). אבל בית יוסף (הובא בשו"ת דרכי נועם, חו"מ, סימן יב, דף קצב ע"א) ושי
למורא, קכט, ה (קטז ע"ג), דחו את דבריו, ומוכיחים שבכל מקרה אומרים "אחריות טעות
סופר". סמ"ע, לט, ס"ק טז, כותב שנימוקי יוסף התכוון לומר שבערב אין אומרים "סתם קניין
לכתיבה עומד" לעניין "אחריות טעות סופר", משום שהערב לא קיבל הנאה מוחשית.
ב. שי למורא שם (קטז ע"א) נימק שיטה זו, על פי טור, חו"מ, לט, סעיפים ה ו-ז, שכתב
ש"סתם קניין לכתיבה עומד" משמעותו, שבסתם, רשאים העדים לכתוב שטר, כאילו החייב
ביקש זאת מהם, אבל כל עוד לא נכתב השטר, רשאי החייב למחות בעדים שלא יכתבו, ועד
כתיבת השטר הוא נחשב חוב בעל פה.
ג. תומים, קטז, ס"ק ה (הובא בשו"ת מהרש"ם, חלק ד, סימן פז), ונתיבות המשפט, קכט, ס"ק
ה, כותבים שטעם שיטה זו הוא על פי העיקרון המובא בכנסת הגדולה, חו"מ, לט, הגהות
הטור, אות ט, שבקניין הנחוץ לדבר אחר, אין אומרים "סתם קניין לכתיבה עומד" (ומדובר
בערבות לאחר מתן מעות, כשצריך קניין, והוא כדעת שי למורא, שהבאנו במילואים להערה
246). אבני החושן, קכט, ס"ק ה, וטבעת החושן, על נתיבות המשפט, שם, מעירים שיש
בעיקרון זה מחלוקת, ועל זה מוסבת מחלוקת הפוסקים כאן.
ד. אמרי בינה, דיני הלוואה, סימן ח, ומחזה אברהם, ב"ב קעו ע"ב, נימקו את מה שאין
אומרים כאן "סתם קניין לכתיבה עומד", על פי תוספות, ב"מ טו ע"א (ד"ה כגון), שאמרו
שעיקרון זה אמור רק כשזה הקנה לזה דבר שהוא בעין, שכיוון שייפה את כוחו לעשות קניין,
מסתמא הוא רוצה שיכתבו העדים שטר.
א. משמרות כהונה, ב"ב קעו ע"ב, כותב שאם חתמו העדים שוב מתחת להודעה על הערבות,
יווצר שעבוד נכסים. אך ערוך השולחן, חו"מ, קכט, ה, מעלה ספק בנידון, שכן ייתכן שיש
לראות את אי השתתפותו בעיקר השטר, כגילוי דעת מצדו שאין ברצונו לשעבד את נכסיו.
ב. משמרות כהונה אומר דין זה כדי להסביר את רשב"ם, ב"ב קעו ע"ב (ד"ה ה"ג), הכותב
שבערבות לאחר חיתום שטרות יש שעבוד נכסים, שזה לכאורה מנוגד לאמור כאן; היישוב
הוא, שהרשב"ם עוסק במקרה שחתמו העדים שוב מתחת לערבות. אך לדעת שו"ת הרשב"א,
חלק ג, סימן שסב (הוא כותב כך לגבי פירוש רש"י על ב"ב שהיה לפניו, שהיה בו אותו נוסח;
והובא בהגהה על שי למורא, קכט, ה, דף קיז ע"ד), והגהות הרש"ש, ב"ב שם, נפלה טעות
סופר בדברי הרשב"ם, וצריך לומר "קודם חיתום שטרות"; וכך תיקן הגהות ארץ צבי טעות
דומה בהגהות אשרי.
ג. בחידושי רבנו קרשקש, כתובות קב ע"א, כתב שגם ערב אחר חיתום שטרות, אם החתים בו
עדים (משמע, מתחת לכתב הערבות), נכסיו משתעבדים, ככל מי שמתחייב לחברו בשטר.
א. גידולי תרומה, על ספר התרומות,שער לה, חלק א, אות ד, כותב שלפי הדעה שהקניין לבד
יוצר שעבוד נכסים, גם כאן יועיל הקניין, והגמרא מדברת בשלא עשה קניין. הוא מסביר שלפי
הרמ"ה, הסיבה שלא היה קניין במקרה הנידון בגמרא, היא כי היה בשעת מתן מעות (עיין שם
ביישוב הקושי הנובע מכך; אך ח' אלבק, "בדיקת המקורות", מזכרת - ספר זכרון לרב הרצוג,
עמ' 387, כותב שהמעיין ביד רמה יראה שאין סתירה בדבריו, והאחרונים הקשו כך כי לא
ראו את דבריו במקור), ולראב"ד אפילו אחר מתן מעות, לשיטתו (סעיף 3, פרק ד, 3 (ב))
שכיוון שהערבות כתובה בשטר אין צורך בקניין אפילו אחר מתן מעות. גם ש"ך, חו"מ, קכט,
ס"ק יז, כתב שלדעה זו אם עשה קניין יועיל כאן. לעומת זאת, דרישה, חו"מ, קכט, א, בסופו,
כותב (מתוך הקושי הנזכר) שהרמ"ה מסכים שכאן, לאחר חיתום שטרות, לא יועיל הקניין,
למרות שסתם קניין לכתיבה עומד, כי העדים על הקניין לא יוציאו קול, כיוון שהם יודעים
שלא יכתבו עוד שטר על הערבות, מכיוון שהיא כבר כתובה; ורק כשיש קניין בלי שטר,
העדים יוציאו קול כי הם יודעים שייתכן שיצטרכו לכתוב שטר, והם מזכירים להם. הוא
כותב כך גם בסמ"ע, ס"ק כא (לגבי קודם חיתום שטרות, בלי וי"ו), ושם הסביר, שבזה שחתם
את ערבותו כך, גילה דעתו שאינו רוצה לשעבד את נכסיו. כך כתב גם שי למורא, קכט, ה
(קטז ע"ד), בדעת הרמ"ה, וטעמו, שכיוון שחתם אחר חיתום שטרות, הרי הוא כאילו התנה
"על מנת שאין עלי אחריות" (ושם, דף קיח ע"א, כותב שמדברי רב האי מוכח, שאחר חיתום
שטרות משתעבדים הנכסים, אם עשה קניין). גם כוס הישועות, ב"ב קעה ע"ב, כותב בדעת
הרמ"ה, שאחר חיתום שטרות אין שעבוד נכסים (כוונתו, אפילו בקניין) כי גילה דעתו, כשלא
חתם למעלה, שאין רצונו לשעבד את נכסיו. גם הט"ז כותב שהרמ"ה מסכים כאן, בנימוק
שאין אומרים "סתם קניין לכתיבה עומד" אלא בכתיבה חשובה, ואחר חיתום שטרות זו
כתיבה גרועה כי היא טפלה לעיקר החוב. ערוך השולחן, חו"מ, קכט, ה, ועיניים למשפט, ב"ב
קעו ע"א, מביאים את שתי הדעות האלה.
ב. צרור הכסף הקצר, דרך א, שער ה, כותב בשם העיטור, שערב אחר חיתום שטרות, שכתב
"ואני פלוני ערב", ועשה קניין, נכסיו משתעבדים. כוונתו לעיטור, ערב, ליד אות צ. אבל לפי
שער החדש, שם, כוונת העיטור לערב לפני חיתום שטרות, וכך הבאנו בשמו בהערה 248.
ג. ספר התרומות, שער לה, חלק ב, אות ה, כותב על דברי הרמב"ם שבערבות הכתובה לאחר
חיתום שטרות, גם אם נעשה קניין, אין שעבוד נכסים - שדבריו נראים לגבי קניין שנעשה
שלא בפני עדים. הרי שלדעתו, אם נעשה קניין בפני עדים, יש שעבוד נכסים, על אף שבקניין
גרידא, כשהערבות אינה כתובה בשטר, לא כתב שיהיה שעבוד נכסים גם אם נעשה הקניין
בפני עדים.
ד. שו"ת טעם ברוך, סימן צב, הסביר שאין אומרים כאן "סתם קניין לכתיבה עומד" (כוונתו
לדעה שקניין גרידא יוצר שעבוד נכסים, שהרי לדעה האחרת כבר הסברנו שאין אומרים לגבי
ערבות "סתם קניין לכתיבה עומד"), כי רק בקניין הנעשה לפני חתימה בשטר, אפשר לומר
שהוא עומד להיכתב בשטר, אבל כאן חתמו העדים לפני חתימתו ולפני קניינו, ואי אפשר לומר
שהקניין עומד להיכתב, שהרי העדים כבר חתמו ולא חתמו על הערבות. דבריו אינם מובנים,
שהרי אפשר לומר שהקניין עומד להיכתב על ידי עדים אחרים, מאחר שהראשונים גמרו את
תפקידם.
ה. מגדל חננאל, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, א, בסופו, כותב שערב אחרי חיתום
שטרות אין נכסיו משתעבדים גם אם כתב וי"ו.
א. תפארת שמואל, על טור, חו"מ, קכט, ז, כותב שגם אם יכתוב הערב עצמו לפני חיתום
שטרות "אני (צריך להיות: ואני) ערב", במקום שהעדים יכתבו "ופלוני", זה מועיל, בתנאי
שכתב כך בלשון הודאה - שמודה שהוא התחייב; אך אם כתב כך בלשון התחייבות - שמחייב
את עצמו מעכשו, צריך שיכתוב "ואני פלוני ערב", שהיא לשון טובה (וראה סעיף 3, פרק ד, 3
(ז), בשאלה אם הודאה זו משמשת במקום קניין).
ב. קצות החושן, סימן עז, ס"ק ו, וסימן פא, ס"ק ל, מסופק לגבי חייבים משותפים, שהם
ערבים זה בעד זה, האם יוכל הנושה לגבות מנכסיו המכורים של אחד מהם, על החצי שהוא
ערב עליו, כיוון שהוא כערב קודם חיתום שטרות שכתב "ופלוני" (בדבריו יש טעות סופר,
שכתוב "לאחר"), או, כיוון שלא התכוון לחתום על הערבות, אלא על גוף ההלוואה, והערבות
נעשית ממילא, והיא בעל פה, לא יוכל הנושה לגבות מנכסים מכורים. מסקנתו היא שאינו
יכול לגבות מנכסים מכורים. שו"ת מהר"ש ענגל, חלק ד, סימן עז, מביא את מסקנתו (אבל
הוא מביא אותו כאילו נידונו הוא אם תחייב החתימה גם אחר מתן מעות, ואינו מזכיר גבייה
מנכסים מכורים; ובאמת, בערבות הדדית אין מקום לשאלת ערבות אחר מתן מעות, שהרי
הערבות חלה תמיד בעת יצירת החיוב). אך הוא כותב שייתכן שנתיבות המשפט חולק על
קצות החושן, וסובר ככנסת הגדולה (אינו מציין מקור) האומר שלרמב"ם החתימה מתייחסת
מן הסתם גם לערבות. אמרי בינה, דיני טוען ונטען, סימן יד (הובא בשו"ת מחזה אברהם,
שטיינברג, חו"מ, סימן יא), חולק על קצות החושן, וכותב שהחתימה בשטר, והציווי לעדים
לכתוב את השטר, היו גם על הערבות ההדדית, והוא מוכיח זאת ממה שיש ערבות הדדית
בהתחייבות משותפת (שו"ע, חו"מ, ס, ה) על אף שהערב בעד מתחייב לתת מתנה צריך לעשות
קניין (ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 3), ועל כורחנו טעם הדבר הוא, שאנו אומרים שהקניין שעשה
כל אחד על ההתחייבות, מכוון גם על הערבות ההדדית.
ג. שו"ת מהרש"ם, חלק ג, סימן קיג, מביא את הנימוק של נימוקי יוסף לדין זה, להוכיח
שבלשון בני אדם וי"ו החיבור באה לצרף את הדבר המאוחר למוקדם. וכן בחלק ד, סימן
קיח, מוכיח מכאן ש-וי"ו מוסיף על שלמעלה.
ד. ראה סעיף 3, פרק ד, 3 (ב), בשאלה אם בערבות לאחר מתן מעות, שנכתבה בשטר לפני
חיתום שטרות, צריך קניין. בפשטות, לדעה שאין צריך שם קניין, גם לעניין יצירת שעבוד
נכסים אין צריך קניין. אבל תומים, קכט, ס"ק ה (מובא בשו"ת ישכיל עבדי, חלק ז, חו"מ,
סימן א, אות יא), ונתיבות המשפט, קכט, ס"ק ה, כותבים שגם לדעה שאין צריך קניין לעצם
החיוב, לעניין שעבוד נכסים נחוץ קניין, במקרה האמור.
ה. שו"ת הרדב"ז, סימן קכד, בסופו, כותב שאם הייתה הערבות כתובה בשטר החוב, וכתב
הנושה שטר חדש על החוב, ולא הזכיר בו את הערבות, והשטר החדש והישן בידי הנושה, אין
אומרים שנמחל שעבודו של השטר הישן ותהיה הערבות ערבות שבעל פה (ראה סעיף 1(ב),
הערה 29), כי הדעת נותנת שלא ימחל הנושה על שעבוד השטר הישן, כדי שלא להפסיד את
שעבוד הנכסים שהתחיל מהתאריך שבשטר הישן, ועוד, כיוון ששני השטרות בידו, הדעת
נותנת שהוא שומר עליהם כדי שאם ירצה, יציג את השטר הישן.
ש"ך, שם, ס"ק יז, כותב שלדעה שקניין לבדו מועיל, יועיל גם כאן. אבל סמ"ע, קכט, ס"ק כא,
כותב שגם לאותה דעה, כאן אין קניין מועיל, שכיוון שכתב "פלוני", בלי וי"ו החיבור, גילה
דעתו שלא התחייב בקניינו. אולם המשפט, על סמ"ע, שם, כותב שיש מקום לדבריו, כמו
שלגבי אחר חיתום שטרות אין קניין מועיל גם לדעה שקניין לבדו מועיל (ראה לעיל,
במילואים להערה 249). שבילי דוד, קכט, ס"ק ג, מסכים לסמ"ע. ערוך השולחן, חו"מ, קכט,
ה, מביא את שתי הדעות.
א. הרמב"ם נימק, "כי אינו מעורב עם הלווה". כמו כן, כתב הפרישה, שם, שנימוקי יוסף הבין
את לשון רי"ף והרא"ש "דלא שייך ערב בשטר", שכוונתם שאינו מעורב בשטר; וזה נובע
מלשון רב האי "בלשון שהוא מחולק ומובדל מן ההלוואה ואינו מעורב עמו". הטור נימק, שאז
זה תחילת דבר ואינו חוזר על הקניין שלמעלה ממנו והוא כערב בשטר בלי קניין (והובא
בלבוש). הסביר הפרישה, שכיוון שגילה שאינו רוצה להיות משועבד בקניין של החייב הכתוב
בשטר, לא יועיל לו השטר על הקניין שהוא עצמו עשה כיוון שאינו כתוב בשטר. חידושי
הריטב"א, ב"ב קעו ע"א, מסביר שכשכתוב בלי וי"ו, הערב לא שייך את עצמו בשעבוד השטר,
אלא העדים כתבוהו שם מעצמם, דהיינו שהערב הודה בפניהם שנעשה ערב, אך לא ביקש
מהם לכתוב זאת. צדק ומשפט, קכט, ו, הסביר שנימוקי יוסף לא פירש כרשב"ם, כי פירושו
דחוק, שהרי בגט (במקרה הנדון בב"ב קעו ע"א בהקבלה לנידוננו) אומרים ש"שאלו" (בלא
וי"ו) פסול מחשש שהעדים חתמו על שאילת שלום, שהוא בסוף, ואילו כאן אומרים שהתכוונו
רק למה שכתוב בתחילה.
ב. יד רמה, ב"ב, פרק י, סימן קנא, כותב טעם מחודש לדין זה: כיוון שאין וי"ו החיבור,
הערבות נפרדת מהחיוב העיקרי, וכשהעדים חותמים תחתיה, הם חותמים רק על הערבות,
וההלוואה עצמה נשארת חוב בעל פה, וכיוון שחיוב הערב תלוי בחיוב [656]העיקרי (סעיף 2), כמו
שאפשר לגבות מהחייב רק מנכסים שלא מכר, כך מהערב אפשר לגבות רק מנכסים שלא מכר,
שכיוון שהחייב יכול לטעון שפרע מאחר שזהו חוב בעל פה, הנושה אינו יכול לגבות
מלקוחותיו של הערב, משום שיטען להם בית הדין, שהחייב פרע (ראה ליד ציון הערה 243).
כך נימק גם חידושי ר"י מיגאש, ב"ב קעו ע"א (הובא באשל אברהם, ניימרק, פירות הנושרין,
ב"ב קעו ע"א, ובחידושי ר' מאיר שמחה, ב"ב קעד ע"ב). אבל לדעת שאר הראשונים, השטר
תקף ביחס להלוואה עצמה; ראה לדוגמה שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג), סימן תתרג,
המסביר מדוע אין אומרים, שהתכוונו העדים לחתום על הערבות בלבד. אשל אברהם, שם,
הסביר (בדעת תוספות) שכיוון שאם אין חיוב עיקרי, אין ערבות, ברור שהעדים לא התכוונו
לחתום רק על הערבות, אלא התכוונו לחתום גם על החיוב העיקרי. משמרות כהונה, ב"ב קעו
ע"א, הסביר שכיוון שהערבות "שייכת" בחיוב העיקרי, ברור שהתכוונו לחתום על שניהם.
ג. זר זהב, על ספר המכריע, סימן נב, ס"ק ב, מסביר שהוי"ו קובעת, ואין משנה מה אומרים
העדים, אם התכוונו לחתום גם על הערבות אם לאו, משום שאינם נאמנים, אם הכתוב בשטר
נוגד את דבריהם.
לעיקרון שחיוב הערב חל רק בעת שמתברר שלא יפרע החייב, השלכות בכמה מצבים:
א. הב"ח (הובא בשו"ת מהרי"ל דיסקין, סימן נג, אות ד) כותב שמסיבה זו, אם אין ידוע אם
כבר פרע החייב את החוב, דין הערבכטוען "איני יודע אם נתחייבתי לך" ולא כטוען "איני יודע
אם פרעתיך"; וכתב שקבלן נחשב מחויב כבר משעת כניסתו לערבות, ולכן דינו יהיה הפוך,
לאותו עניין (ראה סעיף 7, פרק ד, 3 (א)). גם שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן ט (ד"ה עוד
ילמדנו), כותב שמסיבה זו ערב מופטר בטענת "שמא פרעך החייב", כי חיובו לנושה מתחיל
רק כשלא יוכל הנושה לגבות מן החייב, וגם הוא כתב שבקבלן אין זה כך. כך כתבו גם שו"ת
אוריין תליתאי (תאומים), סימן פד (והביא את הב"ח), ושו"ת אהל שם (ברודנא), סימן כ,
אות א (שכותב על פי זה שנושה הגובה מקבלן בחוב בשטר אינו צריך להישבע כי חיובו כמו
החייב, מלכתחילה, שלא כבגובה מערב רגיל, שצריך להישבע - סעיף 7, פרק ד, 3 (ד)). גם
דיברות משה, קידושין, סימן י, ענף א, כתב שקבלן מחויב מיד, כי רואים אותו כאילו לקח
את הכסף בעצמו. שו"ת תשורת שי, סימן תקיז, הסביר את דברי הב"ח, שאף על פי שיש רק
עיכוב זמני בחיוב הערב, עיכוב של תנאי של אי עשייה, אי פירעון החייב, בכל זאת, כיוון
שאין לו חזקת חיוב, כי לא היה ידוע מראש אם יפרע החייב בסוף או לא, לכן הוא נחשב
שאינו בן חיוב; ועוד, כיוון שחיובו מותנה בתנאי "אם לא יפרע החייב", אין עליו חיוב לפני
אותו יום כלל; לפי הסברו השני, אין החיוב חל למפרע, שלא כמו לפי הסברו הראשון.
ב. השואל בשו"ת מהר"י הכהן (רפפורט), מהדורא תניינא, חו"מ, סימן לא, כותב שחיוב ערב
רגיל חל רק בסוף, וחיוב קבלן חל בתחילה (נביא את ההשלכה שהוא הסיק מכך, בסעיף 13,
במילואים להערה 48), אבל המשיב דחה זאת מכוח דברי חידושי הרמב"ן, מכות ג ע"ב,
האומר שגם חיובו של חייב רגיל חל רק במועד שנקבע לפירעון.
ג. שו"ת קניין תורה, חלק ג, סימן י, כותב שמסיבה זו ערב מופטר בטענת "קים לי" לגבי
המחלוקת בשאלה אם הוא פטור לאחר שעבר זמן הפירעון של החייב (סעיף 6, פרק ב), אף על
פי שאין "קים לי" פוטר מי שחל עליו חיוב בוודאות (הוא מיישב זאת עם מה שכתב פתחי
תשובה בשם ושב הכהן - עיין שם, וזה לא ייתכן, שהרי לאמיתו של דבר, ושב הכהן סובר
שחיוב הערב חל מתחילת מתן הערבות - ראה במילואים להערה 260). חשק שלמה (לוינזון),
חידושי ב"מ (עה ע"ב), כותב באופן כללי, שמסיבה זו אם יש ספק בחיובו של הערב, דינו
כאומר "איני יודע אם נתחייבתי לך".
ד. יד דוד, חלק ב, דף פד ע"ד, כותב שמסיבה זו בקידושין מדין ערב (סעיף 2, פרק ד, 2), אם
אמרה האשה למקדש "הלווה מנה לפלוני ואתקדש לך", היא מקודשת רק כשיתברר שהלווה
אינו פורע, כי עד אז אין חיוב של ערב.
ה. שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן כא, כותב שמסיבה זו נושה שתפס מנכסי הערב לפני
שהתברר שהחייב אינו יכול לשלם, מוציאים ממנו את מה שתפס, כי הערב אינו חייב לו כלל
(והבאנוהו בפרק א, 4; אלא שאפשר להבין את דבריו בצורה אחרת, כפי שצייננו שם).
ו. סמ"ע, קלב, ס"ק ג, ודרישה, קלב, ד, כותב שמסיבה זו אשה פנויה שערבה ונישאת אינה
חייבת להכריח את החייב העיקרי לפרוע (ראה סעיף 1(א), פרק ג, 5).
ז. שו"ת הרדב"ז, סימן תשסז, כותב שמסיבה זו אין לנושה זכות למנוע מן הערב למכור
קרקעותיו, לפני שמתברר שהחייב לא יפרע (והבאנוהו לעיל, פרק א, 4).
ח. אבן האזל אומר, שמסיבה זו החשיב הרמב"ם ערב הפורע לנושה לפני שנתבע החייב,
כפורע חובו של חברו שלא מדעתו (ראה סעיף 9, פרק ו, 2, ובמילואים להערה 64; אך הוא
כתב שהראב"ד חולק על הרמב"ם בנקודה זו).
ט. שו"ת מהר"ש מוהליבר, חו"מ, סימן ג, כותב שמסיבה זו, מי שמחל לחברו את כל החיובים
שהוא חייב לו, אין ערבות כלולה במחילה זו (אם בעת המחילה עדיין לא התברר שאי אפשר
לגבות מן החייב), כי הערבות אינה קרויה חיוב כל עוד לא התקיים התנאי (שהחייב אינו
פורע). וראה במילואים להערה 273.
י. קונטרסי שיעורים, קידושין, סימן ח, אות ב, מביא שתוספות, ע"ז סג ע"ב, כתבו שהמתרץ
בגמרא שם סובר, שחיוב ערב חל רק כשגובים ממנו, ובעת מתן הערבות יש רק דין, שהגוף
הוא ערב.
יא. ספר התרומות, שער מו, חלק ד, אות י (רלו ע"ג), כותב שמסיבה זו מותר לישראל לערוב
לישראל בעד נכרי הלווה ממנו בריבית, כי בשעת חיוב הערב, שהיא בסוף, כל החוב הוא קרן,
ואין זה ריבית.
יב. גם שו"ת מאורות נתן, סימן פא, אות ז, מוצא השלכה לעיקרון זה, אך אין לה משמעות
מעשית - עיין שם. ראה גם סעיף 7, פרק ג, 3, הערה 15 (לעניין שמיטה), ובסעיף זה,
במילואים להערה 6, בשם ברכת שמעון.
יג. י' מירון, "נקודות מגע בין המשפט העברי לבין המשפט המוסלמי", שנתון המשפט העברי ב
(תשל"ה), עמ' 349, מבאר את דברי [657]ספר הערבות והקבלנות: "הערבות מחייבת את הערב
ומוטלת עליו", שבעת כריתת חוזה הערבות מוטל עליו חיוב שאינו בשל, והערבות מחייבת
אותו רק לאחר שהחוב הופך להיות ניתן לגבייה כלפי הערב, על ידי שמתברר שאי אפשר
לגבות מן החייב. הוא מקשר זאת ליסודות דומים במשפט המוסלמי.
א. הוא הוכיח זאת מן הדין שקניין מועיל בערבות אחר מתן מעות (סעיף 3, פרק ד), ואילו
חיוב ערב היה מתחיל רק מן הרגע שמתברר שהחייב לא יפרע, לא היה הקניין יכול לתפוס,
ככל קניין לחיוב עתיד לבוא, שאינו מועיל (שו"ע, חו"מ, קצה, ה - כי בזמן חלות החוב "כבר
חזר סודר לבעליו"). גם שו"ת מהר"ש מוהליבר, חו"מ, סימן ג, כותב שחיוב הערב חל רק
כשמתברר שלא ניתן לגבות מן החייב, אבל נכסיו משתעבדים מעת מתן הערבות. גם תוספות,
ע"ז סג ע"א (ד"ה ואינו), כותבים שנכסי הערב משתעבדים לנושה משעת הערבות (ואף
שנידונם של התוספות הוא המתחייב "מדין ערב" - ראה סעיף 2, פרק ד - דבריהם אמורים גם
בערבות רגילה, שכן במהלך דיונם הם מביאים ראיה גם מערב רגיל). גם חכמת שלמה, חו"מ,
קכט, ח, שער משפט, קלא, ס"ק א, ושו"ת הראנ"ח, חלק ב, סימן א (הובא בשו"ת עדות ביעקב,
סימן סז, דף קעג ע"ב ודף קעה ע"ג), כתבו שהחיוב חל למפרע מזמן הערבות, ברגע שמתברר
שהחייב לא יפרע (והראנ"ח כתב כך גם על קבלן), אלא שהם לא עסקו בשעבוד נכסים. ברור
שדינו של מעשה בצלאל, שנכסי הערב משתעבדים מזמן נתינת הערבות, נכון גם לפי הדעה,
שנביא להלן, שהערב נחשב מחויב כבר מזמן מתן הערבות. אך גם הפוסקים שכתבו שחיוב
ערב מתחיל רק כשמתברר שהחייב אינו פורע (ראה במילואים להערה 259), יכולים להסכים
למעשה בצלאל, ולומר שבאותו רגע חל חיובו למפרע, מעת מתן הערבות.
ב. הסוברים שחיוב הערב מתחיל מעת מתן הערבות הם: שו"ת ושב הכהן, סימן מב (לעניין זה
שהוא נחשב כטוען "איני יודע אם פרעתיך" - ראה סעיף 7, פרק ד, 3 (ב)); שו"ת חסד
לאברהם (תאומים), חו"מ, סימן ז (לאותו עניין); תומים, קכט, ס"ק ט, ותיקון סופרים, על
ספר העיטור, מקרא סופרים, דף צו ע"ב (שניהם, לעניין נתינת שלושים יום לערב, לאחר
שחויב לפרוע - ראה לעיל פסקה 1 ובמילואים, שאין זה מטעם חוב חדש של הערב כי היה
חייב כבר בעת כניסתו לערבות; ומכאן שהש"ך, האומר שזהו חוב חדש, כמובא לעיל, שם,
סובר שאין חיובו מתחיל ממתן הערבות); שו"ת נודע ביהודה, מהדורא קמא, חו"מ, סימן ל,
אות א (שלכן אין בערבות אסמכתא גמורה, כי הוא חייב מן ההתחלה, אלא שאם יפרע החייב,
יופטר); קצות החושן, סו, ס"ק כו (שלכן הערב פורע אם מת החייב, ואין אומרים שיופטר
משום שפקע החוב - ראה במילואים להערה 41); שו"ת מהר"ש ענגל, חלק ד, סימן עז.
ג. שו"ת עטרת ישראל, סימן טו, אות ה, כותב שגם אם אי היכולת לגבות מן החייב היא מצד
הנושה, כגון שחלה (לא ברור איך ייתכן אז שיוכל לתבוע את הערב; נידונו הוא שהחייב נמצא
בחוץ לארץ, והייתה לו בעבר אפשרות לגבות ממנו, וכעת אינו יכול, אבל לא היה צריך
להעלות על הדעת שישתנה המצב, ולהזדרז לתבעו; את המקרה של מחלה הוא נוקט רק
כדוגמה, והיא אינה ברורה), חייב הערב לשלם, ומסביר, שחיוב הערב חל עליו מן ההתחלה,
אלא שהחיוב מסתלק ממנו כשאפשר לגבות מן החייב, ולכן אין לפטרו בסברת "אונסא כמאן
דעביד", דהיינו שאם נאנס הנושה ולא היה יכול לתבוע את החייב אין רואים כאילו קיים את
התנאי ותבע את החייב, מכיוון שאין זה תנאי חיובי, שהערב חייב רק אם יתבע הנושה את
החייב, אלא להיפך, הערב פטור רק אם יוכל הנושה לגבות מן החייב, וכאן אינו יכול.
ד. שו"ת משאת משה, חלק ב, חו"מ, סימן לג (צד ע"ג), כותב שנכסי הערב משתעבדים עוד
לפני שנכתב שטר, מן הרגע שנעשה קניין, גם לדעה שנכסי החייב משתעבדים רק מן הרגע
שנכתב השטר גם אם נעשה קניין לפני כן (עיין שו"ע, חו"מ, לט, יב), משום שכאן הקניין
מיותר (בשעת מתן מעות), ובא ליצור שעבוד נכסים (ראה במילואים להערה 247, שהועלתה
סברה זו לעניין אחר).
ה. בסעיף 15, הערה 15, נראה שמשתמע מדברי ר' פסח מקוברין, שחיוב הערב חל אף לפני
מסירת הכסף, משעה שהבטיח הערב את ערבותו, וכשנמסר הכסף, חלה הערבות למפרע מאז.
ו. ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 213, הוכיח שאין לומר שחיוב הערב מקבל תוקף רק בעת שאין
החייב יכול לפרוע, שאז מתברר שהנושה הפסיד על פיו, שהרי כבר מרגע מתן ההלוואה אין
הערב יכול לחזור בו (ראה סעיף 15). וכן שם, עמ' 207, דייק מלשון ספר הערבות והקבלנות:
"שהערב משתעבדים נכסיו", משמע שמהות הערבות היא שנכסי הערב משתעבדים לנושה,
אלא שסדר הגבייה הוא, שנכסי החייב קודמים לנכסי הערב. וראה בשמו בסעיף 1(א),
במילואים להערה 4, אות טו.
א. נראה שיש לצמצם את הפטר היורשים בערבות שבעל פה, למקרה שמת הערב רק לאחר
שהוטל עליו למלא את ערבותו. אבל אם מת לפני כן, יש להניח שיהיו היורשים חייבים, כמו
שהיורשים חייבים בכל חוב שבעל פה אם מת החייב לפני שהגיע זמן פירעון חובו, משום
שחזקה עליו, שעדיין לא פרע (שו"ע, שם).
ב. סמ"ע, קכט, ס"ק טז, נתיבות המשפט, קכט, ס"ק ב, וערוך השולחן, חו"מ, קכט, ו, עוסקים
במקרים מסוימים שבהם פוסקים מחייבים את הערב לא מדין ערבות אלא מסיבה אחרת,
וכותבים שמכיוון שאין זו ערבות, יהיו היורשים פטורים, ואילו היה חיובו מדין ערבות, היו
היורשים חייבים. מכאן הוכיח פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יד, הערה ז, שגם בערבות
שבעל פה היורשים חייבים, ומסביר, שזה כמו שבחוב רגיל שהוא בעל פה היורשים חייבים.
נראה שכוונתו ליורשים גדולים, ובתנאים שפירט שו"ע, חו"מ, קח, א, לגבי חיוב יורשים בחוב
רגיל שבעל פה.
ג. בתשובות הגאונים הקצרות, סימן שפה, נשאלה שאלה אם אפשר לגבות מיורשי הערב,
והתשובה היא "נזקקין לנכסי הערב אף על פי שהיתומים קטנים"; והגהות וביאורים, שם (לר'
מרדכי אליהו רבינוביץ) מעיר שלשון זו היא לשון שו"ע, חו"מ, קי, ג, המתייחס למקרה שמת
החייב; ולכן הוא אומר שלשון השאלה משובשת, ובאמת הנידון הוא שמת החייב (אבל הוא
מוסר, [658]שאחיו ר' יוסף יצחק הבין שמדובר בשמת הערב, והפסק הוא שאז גובים מיורשי
הערב; ומוסיף שאין חוששים שכבר פרע הערב, כיוון שלא היה בטוח שיתחייב, כי חיובו
מותנה באי תשלום החייב, ולכן מסתבר שלא פרע). גם כנסת הגדולה, חו"מ, קי, הגהות הטור,
אות לא, הביא תשובה זו על מקרה שמת החייב.
ד. בסעיף 1(א), פרק א, 5, כתבנו שלפי הדעה שחיוב ערב הוא בגלל גרימת נזק, ייתכן שיורשי
ערב יהיו פטורים.
ה. מרדכי, ב"ב, סימן תרנב, כותב שאם היו ארבעה או חמישה ערבים, ומתו כמה מהם,
הנושה יכול לגבות מהשאר. לפי האמור בפנים, צריך לומר שהייתה בנידונו ערבות בעל פה,
ולכן לא היה הנושה יכול לגבות מיורשי הערבים שמתו, או, שהייתה ערבות בשטר ולכן היה
יכול לגבות מן היורשים, אלא שהיו היורשים קטנים, ולכן היה הנושה רשאי לגבות מן
הערבים האחרים את ערבותם בעד הערב שמת, כשם שנושה רשאי לגבות מערב בעד חייב
רגיל שמת והניח יורשים קטנים (פרק ב, 1).
ו. "שיטה לא נודע למי", קידושין יג ע"ב, תולה את שאלת חיוב יורשי הערב, במחלוקת אם
"שעבודא דאורייתא", היינו אם שעבוד נכסי החייב - שביד היורשים או הלקוחות - לנושה,
הוא מן התורה. לפי הדעה ששעבודא דאורייתא (וכך הלכה, כפי שפסקו תומים, לט, ס"ק ב,
וערוך השולחן, חו"מ, לט, ב), גם יורשי הערב חייבים, ולדעה שאינו דאורייתא, ורק "כדי
שלא תנעול דלת בפני לווים" חייבים יורשי חייב, יורשי הערב יהיו פטורים, כי לגביהם אין
חשש לנעילת דלת. מחנה יהודה, לט, א, הסביר שמלווה לא יימנע מלהלוות בגלל זה שלא
נאפשר לו לגבות מיורשי הערב, כי זה סיכון רחוק בשבילו. הוא מעיר שלפי זה גם בחוב
בשטר הנושה אינו גובה מיורשי הערב, ומקשה על כך (עיין שם), ומסקנתו היא שבעל
ה"שיטה" התכוון רק לחוב שבעל פה, אבל בחוב בשטר, יש חשש נעילת דלת גם לגבי יורשי
הערב, שהרי רואים שהנושה הסתמך על אפשרות גבייה מן היורשים (של החייב, ומסתמא גם
של הערב), שלמטרה זו כתב שטר.
ז. יד אהרן, אהע"ז, קב, הגהות הטור, אות לב, כותב שהערב על כתובת בנו, ומת, יכולה כלתו
לגבות את הכתובה מקרקעותיו שהניח לבניו. זה מתאים לאמור בפנים, שהרי הכתובה היא
חוב בשטר.
ח. פסקי רקנטי, סימן שב, כותב בשם תשובת הגאונים, שחייבים משותפים, שהם ערבים זה
בעד זה, ומת אחד מהם, יורשו חייב לפרוע את כל החוב אם אין לחייב האחר נכסים, אבל
אינו צריך לשלם מכיסו או ממיטלטלין שירש (לפני תקנת הגאונים שמיטלטלין משתעבדים
לנושה כמו קרקעות).
ט. שו"ת הריטב"א, סימן קכח, עוסק בערבות שהייתה בכתב ידו של הערב, ומחייב את היורש
של הערב לפרוע (וכותב שאם יש כמה יורשים, כל יורש חייב בחלקו, כמו בשטר חוב היוצא
על היתומים - שו"ע, חו"מ, קז). צריך לומר שמדובר בשהיו עדים על כתב ידו, ולכן היורש לא
היה יכול לטעון שהערב פרע; או שמדובר שהודה היורש שאביו לא פרע.
י. לפי שער משפט, קל, ס"ק ג, כוונת הירושלמי, כתובות, ט, ח, לומר, שאם מת מי שערב בעד
נכרי לישראל, והייתה ריבית בחוב (ועשה קניין לערוב גם עליה - ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 4),
גובים מיורשיו, גם אם הם קטנים, לפי הכלל שפורעים חוב של יתומים אם יפסידו ריבית אם
ימתינו עד שיגדלו (אך קשה, מדוע הגמרא בערכין כב ע"א הוצרכה להעמיד את הדין "נזקקין
לנכסי יתומים בשעה שריבית אוכלת בהם" במלווה נכרי שקיבל עליו לדון בדיני ישראל, ולא
העמידה במקרה הנזכר). אך הוא מביא שנימוקי יוסף, ב"מ מב ע"א (בדפי הרי"ף), מפרש את
הירושלמי ההוא בגבייה שלא בפני הערב בלי קשר ליורשים, ותוספות, גיטין נ ע"ב (ד"ה
יתומין), מפרשים שהירושלמי עוסק בשהנכרי הוא המלווה (עיין שם, בשער משפט).
יא. זכות אבות, סימן פב, אות לח, פוסק שכאשר יורשי ערב משלמים, אינם יכולים לחזור על
יורשי החייב, גם אם קיבלו קבלה מהנושה (ראה סעיף 9, פרק ז), כי בית דין טוען בעדם,
שייתכן שהחייב לא ביקש מן הערב לערוב בעדו (שאז אין לו זכות חזרה, ראה סעיף 9, פרק
ב).
יב. שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן סה, כותב שהדין שאפשר לכתוב פרוזבול על סמך קרקע של
הערב (גיטין לז ע"א) חל אפילו כשמת הערב אחר כך, שעדיין הפרוזבול כשר, וזהו "מקולי
פרוזבול". מן העובדה שהוצרך לתת נימוק זה משמע, שלדעתו יורשי הערב יהיו פטורים. אך
לפי היגיון זה נצטרך לומר שלדעתו שעבודא דרבי נתן אינו תופס לגבי יורשיו של החייב השני,
שכן הוא כותב גם לגבי פרוזבול, שנכתב על סמך קרקע של אדם החייב ללווה, שאם מת אותו
חייב, הפרוזבול כשר משום "מקולי פרוזבול".
יג. שו"ת לחם רב, סימן קעו, עוסק באשה שנתנה ערבות בעד אחרים על כל מה שיתבע מהם
בנה, ומתה, ותבע בנה מן האחרים, ופוסק שהם פטורים משום שהבן מתחייב בערבות
שקיבלה האם על עצמה, כיוון שירש ממנה נכסים. חושן האפוד, קז, א, כותב בשם שו"ת
מהרש"ך, חלק א, סימן קכ, שיורשי האשה פטורים במקרה זה, כי היא לא התכוונה לשלם
כמו ערב רגיל אלא התכוונה לקבל על עצמה למנוע את בנה מלתבוע, וכעת מתה ואינה יכולה
לעשות זאת, ואין זה חיוב היכול לעבור בירושה.
יד. פסקי הגר"א, חו"מ, קלא, ו, ושו"ת תשורת שי, סימן תמה, כותבים בפשטות, שערבות
עוברת ליורשים, ואינם כותבים שזה דווקא בערבות בשטר.
טו. שו"ת מהר"ש צרור, סימן כו, נשאל על אשת איש שערבה, ומתה, במקום שיש תקנה
שאביה יורש חצי מן הנדוניה שנתנה לבעל בעת הנישואין - האם האב היורש חייב בערבות?
הוא פסק (גם בשם שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן קפז), שהאב פטור, משום שזכותו בנכסים
אינה מכוח ירושה, אלא הוא מקבל בחזרה את הנדוניה שנתן עם בתו לבעלה, ועכשו מתברר
שכל הזמן היו נכסים אלו שלו, ולא הייתה לאשה רשות לתת ערבות על סמך נכסים אלו. גם
שו"ת השמים החדשים, חו"מ, סימן קט, דן בשאלה זו.
טז. שו"ע, חו"מ, ס, ד, מחייב יורשים לפרוע התחייבות של מורישם (ראה סעיף 1(א), פרק א,
2, שיש שיטה שערבות היא התחייבות). אך פסקי רקנטי, סימן כט, בשם הריטב"א, ומחנה
אפרים, הלכות זכייה ומתנה, סימן כב (העוסק במי שהתחייב לתת לאחר כך וכך כל שנה),
פוטרים; ושו"ת ימי יוסף בתרא, חו"מ, סימן כג, כותב שהשולחן ערוך מחייב את היורשים אם
קיבל המתחייב הנאה מחברו.
יז. חושן האפוד, קז, ס"ק א, דן באופן כללי במי שמתחייב התחייבות על תנאי, שאם יקרה
דבר מסוים, יהיה חייב לשלם, וקרה הדבר לאחר מותו - האם יורשיו חייבים. מסקנתו לגבי
ערבות היא, שאם אמר "אני מתחייב, שכל זמן שיצא פלוני חייב לך, עלי [659]לשלם", ומת, ואחר
כך התברר שהחייב חייב, יורשי הערב חייבים, כי מתברר למפרע שערבותו חלה.
יח. מהר"י טולידאנו, המובא בפעמוני זהב, קל, ב, מדבר על גבייה מיורשי הערב, בערבות
בשטר.
יט. על מקרה שמת הערב לפני שהוציא הנושה את הכסף, ראה סעיף 15, ליד ציון הערה 5.
א. הם מוסיפים שאם לא יביא הנושה ראיה, יופטר הערב לאחר שיישבע שבועת "היסת"; ודין
זה מובא גם בשו"ת הרשב"א, חלק ד, סימן רמא; בשו"ת מהר"י ברונא, סימן רמ; בשו"ת
הרדב"ז, סימן אלף לה; בשו"ת הב"ח, סימן נ; בשו"ת פני משה, חלק ב, סימן כ, וחלק ג, סימן
יא; בשו"ת שואל ונשאל, חלק ב, חו"מ, סימן כג; בשו"ת אמרי יושר, חלק א, סימן קנד; בשו"ת
ויאמר יצחק, חלק ב, סימן יח; בשו"ת נחלה לישראל, סימן מד (ד"ה אך); בשו"ת מהר"ש ענגל,
חלק ה, סימן יא; ובשו"ת דבר משה, חלק ב, סימן צד, בסופו. אך, כפי שכותב שבט בנימין,
סימן רמ, נדרוש ממנו שיישבע רק כשיתמלאו התנאים המאפשרים גבייה מן הערב, כי אין
להשביע אותו לפני כן, באשר אין עדיין צורך ברור לזה.
ב. אך אם הנושה מוחזק בכספו של הערב, יצטרך הערב להוכיח שלא ערב - כך כותב שו"ת
באר מים חיים (מוצירי), אהע"ז, סימן ח, על סמך מה שהרמב"ם והטור והשולחן ערוך כתבו
שבויכוח זה יכריע הכלל "המוציא מחברו עליו הראיה".
א. גם כאן הם מוסיפים שבהיעדר הוכחה, יישבע הערב ויופטר; ודין זה מצוי גם בשו"ת ענף
עץ אבות, חו"מ, סימן א.
ב. פני אריה (יפה), קכט, א, כותב שערב הטוען שלא ערב, חייב להישבע שבועת היסת, ואם
מודה במקצת, חייב להישבע שבועה דאורייתא.
יד רמה כתב כך לגבי מי שכתב את ערבותו בשטר החוב העיקרי בלשון "פלוני ערב", ולא
חתמו עדים על כך. תומים, קכט, ס"ק ה, בסופו, כתב שבמקרה זה אפשר לחייבו לפי הכרת
כתב ידו (ראה הערה 268); ואף מעלה אפשרות שהעדים המעידים על החיוב העיקרי, יש
לראותם גם כמעידים על הערבות (אך לא לעניין שעבוד נכסים - ראה פסקה 4); אבל נראה
שכוונתו למקרה שחתמו העדים מתחת למה שהוא כתב.
א. שו"ת מקור ישראל, סימן נז, פוסק שכשיש שטר על הערבות, הערב חייב גם אם עדי השטר
אומרים שלא עשו קניין עם הערב כנדרש, כי "עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה
עדותם בבית דין", ואינם יכולים לבטל את עדותם אחר כך.
ב. שו"ת עני בן פחמא, חו"מ, סימן ג, כותב שערב שהתנה עם הנושה שהוא יופטר מערבותו
אם לא ירויח בעסק מסוים שהוא עושה, וזו ערבות בעל פה, יישבע הערב שבועת היסת על
טענתו שהוא הפסיד, ויופטר; ואם הערבות בשטר, יישבע הנושה שהערב לא הפסיד, ויוכל
לגבות ממנו את ערבותו.
ג. שו"ת דבר משה, חלק ב, סימן קיז (קמא ע"ג), כותב שאם הערב טוען שסכום החוב הנערב
היה קצוב, והנושה טוען שלא הגבילו את סכום החוב, על הערב להישבע שבועת "מודה
במקצת".
א. דוגמאות לדבר: שו"ת פני משה, חלק ב, סימנים כ-כא, ושו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק ב, סימן
ח (ה ע"ב), פוטרים ערב הטוען שהתרה בנושה שלא לקבלו (ראה סעיף 3, פרק ג, 1), למרות
שהנושה הכחיש זאת (כוונתם לערבות שבעל פה, כי אילו היה שטר על הערבות לא היה נאמן
לטעון כך - כך דעת רז"נ גולדברג, וראה באות ד). שו"ת משפטים צדיקים, חלק ב, סימן יח,
פסק בערבות שניתנה לאחר מתן מעות, כשטען הנושה שפטר את החייב על פיו (ראה סעיף 2,
פרק ה, 3), והערב הכחיש זאת, שהערב יופטר לאחר שיישבע. ראה בסעיף 1(א), פרק ב,
במילואים להערה 16, על ערב שטען שהיה קטן כשערב; וראה סעיף 15, פרק ג, 3, לעניין ערב
הטוען שחזר בו לפני שנוצר החוב.
ב. שו"ת משפט וצדקה ביעקב, חלק ב, סימן קסח, עוסק בקבלן שהתחייב בקבלנות בכתב ידו,
וטוען שהוסכם בינו לבין הנושה רק שהוא יתאמץ לגרום לחייב לשלם, אבל לא התחייב
בקבלנות ממש. הוא פוסק, שכיוון שאינו נאמן לטעון שפרע, כי יש לנושה שטר בכתב ידו, גם
אינו נאמן לטעון "תנאי היה בחיובי", טענה שהנאמנות בה היא רק על סמך "מיגו" שאילו רצה
לשקר היה טוען שפרע והיה נאמן.
ג. שו"ת אבן שוהם, סימן קל, מסביר שהסיבה שחוות יאיר, סימן קלז, מסופק אם ערב נאמן
לומר שהחייב היה אנוס בחובו, כשיש שטר על החיוב העיקרי, היא כי ייתכן שאחרי שתבעו
בערכאות הנכרים (כך היה בנידון שלו), פרע את השטר.
ד. רז"נ גולדברג העיר לגבי המקרה (באות א) שיש ויכוח בין הנושה לערב אם התרה בו שלא
יקבלנו, שאם יש שטר, אף אם אמרו העדים החתומים בו שהערב התרה בנושה שלא יקבלנו,
פטור, כי "אין מגיד חוזר ומגיד", אבל אם באו עדים אחרים והעידו כך, נאמנים, כי אינם
סותרים את הראשונים (שנאמר שזה "תרי ותרי") כי ייתכן שהראשונים שחתמו לא ידעו על
הדבר ולכן חתמו. הוא מעלה ספק לגבי מקרה שאין הוכחה ממקום אחר שהחתימות הן
חתימותיהם ("אין כתב ידם יוצא ממקום אחר"), והם עצמם מעידים שזה כתב ידם, כי מצד
אחד, ייתכן שנאמין להם כשאומרים שהתרה בו שלא יקבל אותו; אך מצד שני ייתכן שלא
נאמין להם כי "אין אדם משים עצמו רשע", והם רשעים אם חתמו בשקר באופן כזה (הוא
למד כל זאת משו"ע, חו"מ, סימן מו).
אך שו"ת מהר"ש מוהליבר, חו"מ, סימן ג, כותב שמי שמחל לחברו את כל החיובים שהוא
חייב כלפיו, אין ערבות כלולה בכך (אם בעת המחילה עדיין לא התברר שאי אפשר לגבות מן
החייב) כי הערבות אינה חיוב כל זמן שלא התקיים התנאי, שהחייב אינו פורע. נראה
שההבדל ביניהם תלוי בנוסח המחילה. מהר"ש מוהליבר עוסק במי שמחל "כל החיובים שהוא
חייב כלפיו", וערבות אינה קרויה חיוב, ואילו הרשב"א עסק בשמחל על "כל זכות וכל דררא
דממונא", וערבות גם היא במשמע.
הרדב"ז, שם, כותב שאם היה שטר חוב, ונכתבה הערבות בשטר, וכתב הנושה שטר חדש על
החוב ולא כתב בו את הערבות, ושמר גם על השטר הישן, אין הערב יכול לטעון שפרע, שאילו
פרע לא היה משאיר את השטר ביד הנושה; וזאת גם אם נאמר שנמחל שעבוד השטר הראשון
לעניין הזכות לגבות מן הלקוחות של הערב (ראה במילואים להערה 252). הוא מוסיף נימוק
לחייב, כי בנידונו טען הערב תחילה להיפטר בטענה שנמחל שעבודו מחמת שנכתב שטר חדש,
ולכן אינו נאמן לטעון אחר כן שפרע.
א. מחנה יהודה, קכט, ז, וכבוד יום טוב, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ג, כותבים
שגידולי תרומה מסכים שהערב יהיה פטור אם יטען "פרעתי בפניך". הסביר רז"נ גולדברג
שכוונתם היא למקרה שהערב טוען שפרע בפני החייב, שאז יכול הערב לומר שהסיבה שלא
נטל קבלה מן הנושה היא, שהיה בטוח שיפרע לו החייב בלי שיציג בפניו קבלה מן הנושה,
מאחר שראה את הפירעון.
ב. נראה שכשאין לערב זכות חזרה על החייב, מסיבה כלשהי (לפי המפורט בסעיף 9), גם
גידולי תרומה יאמין לערב הטוען "פרעתי": הרי כאן אין לו צורך בקבלה מן הנושה כדי שיוכל
לחזור על החייב, וממילא אין סיבה לפקפק בטענתו שפרע בלי ליטול קבלה.
ג. רז"נ גולדברג מסופק אם הערב נאמן לומר שפרע לפני שתבע הנושה את החייב. ייתכן
שכיוון שאין חייב נאמן לומר שפרע "תוך זמנו" (לפני שהגיע מועד הפירעון), גם ערב במקרה
כזה אינו נאמן כי זה נקרא "תוך זמנו", אך מצד שני ייתכן שכיוון שכבר יש חיוב, של החייב
לנושה, והגיע זמן פירעונו, אין זה נקרא "תוך זמנו" אף לגבי הערב.
א. כך כתבו גם: כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות מד; מחנה יהודה, סימן לז, ו
(הובא בישמח לב, חלק א, חו"מ, לז, ס"ק ג), וסימן קכט, ז; שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן לח
(הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, פב, הגהות הטור, אות ו); שו"ת צדקה ומשפט (חוצין), חו"מ,
סימן יד (עמ' קפ); שו"ת נחלה לישראל, סימן מד (ד"ה אך וד"ה וגם); כבוד יום טוב, על
הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, הלכה ג והלכה ה; דמשק אליעזר (ליפשיץ), חו"מ, קכט,
טו.
ב. מהרשד"ם, שם, כותב שהוא יהיה נאמן גם אם יטען שמחל לו הנושה את הערבות; וכן,
שיהיה נאמן בכל טענה אחרת שיטען, במיגו, שאילו רצה לשקר, היה טוען שפרע, והיה נאמן.
ישמח לב, חלק א, חו"מ, סימן פב, ס"ק א, וחלק ב, חו"מ, סימן א (ה ע"ד), כותב שכיוון שזוהי
מחלוקת, כל צד מוחזק יכול להיפטר בטענת "קים לי".
ג. נחלה לישראל מחייב את הערב להישבע על טענתו שפרע.
ד. צדקה ומשפט, שם, כותב שערב הטוען שהתנה עם הנושה שיפרע לו רק מכסף מסוים, ולא
מכיסו, נאמן, במיגו שאילו רצה לשקר היה טוען שפרע והיה נאמן (אבל הוא צריך להישבע על
כך).
ה. שושנת יעקב, קלא, א, כותב שבחוב בשטר, אין הערב נאמן לומר שפרע, שאילו פרע היה
צריך לקחת את השטר מן הנושה, שהרי בלי השטר אינו יכול לחזור על החייב (לפי סעיף 9,
פרק ד); וזאת למרות שביחס לערבות עצמה, היא בעל פה ולא בשטר. וכן בחוב שבעל פה, אין
הערב נאמן לומר שפרע, שאילו פרע היה צריך להעמיד עדים על הפירעון, כי בלי עדים לא
יוכל לחזור על החייב, שיטען כלפיו "פרעתי לך". הוא מנמק עוד, שכיוון שלגבי ערב אין חזקת
"שליח עושה שליחותו" (שלכן כשהוא חוזר על החייב, נאמן החייב לטעון "איני מאמין שפרעת
לנושה בעבורי"), אינו נאמן לומר שפרע לנושה, כשתובעו הנושה. הוא מעיר שלפי מהרשד"ם,
יהיה נאמן לומר שפרע, מיגו שהיה יכול לטעון שחזר בו מערבותו, ואף שיש הוכחה שלא פרע,
כאמור, הרי גם חייב רגיל נאמן לומר שפרע, מיגו שהיה יכול לטעון שהשטר מזויף, אף
שהימצאות השטר ביד הנושה היא הוכחה שלא פרע. אבל הוא כותב שלפי הרשב"ם, שהסביר
שהסיבה שנאמן חייב רגיל לטעון שפרע, מיגו שהיה יכול לטעון שהשטר מזויף, היא כי יכול
לטעון: "הסיבה שהנחתי בידך את השטר, כשפרעתי, היא כי לא חששתי שתתבעני שוב, כי
סמכתי על כך שאוכל לטעון שהשטר מזויף", הרי כאן לא יהיה הערב נאמן במיגו, כי יכולתו
לטעון שחזר בו מערבותו לא תעזור לו לגבות מן החייב, ועדיין יש להניח שאילו פרע, היה
לוקח את השטר כדי שיוכל לגבות מן החייב. אבל אחר כך הוא מציין שמהרשד"ם, שם, כותב
שנאמן לומר שפרע גם בלי מיגו - כלומר, זו טענה טובה בפני עצמה; ושגם קצות החושן, עז,
ס"ק ו, כתב שהערב נאמן לטעון שפרע, גם בחוב בשטר (ומציין לעיין בדבריו בסימן עז).
א. התוספות סבורים שאף הערב על כתובה (על התנאים לחיובו, ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 2)
נאמן לומר שפרע, אם אבדה הכתובה, למרות שהבעל עצמו לא היה נאמן בכך; ונימוקם, שרק
לגבי הבעל נחשב חוב זה "מעשה בית דין" שאין נשמעת לגביו טענת פירעון, [661]ואילו לגבי הערב
הרי זה חוב רגיל (כך הסבירו נחלת משה, על תוספות, שם, ושופרא דשטרא, שער יד, פרק ב).
אך הרמב"ן והר"ן סבורים שלגבי הכתובה עצמה לא יהיה הערב נאמן, כמו שהבעל עצמו אינו
נאמן, משום שהערב נכנס בחיובו של הבעל לכל דיניו (כך הסביר עיניים למשפט, ב"ב קעג
ע"ב, וראה סעיף 4, פרק ה); ורק לגבי תוספת כתובה, שעליה הבעל נאמן בטענת פירעון, גם
הערב נאמן בכך. לפי ברכת שמעון, ב"ק, סימן ו, אות ב, אין כאן שום מחלוקת, אלא
שהתוספות עסקו בערב רגיל, שיש מקום להבדיל בין דינו לבין דין החייב, ואילו הרמב"ן עסק
בקבלן, שדינו צמוד לדין החייב.
ב. שופרא דשטרא כותב לעניין זה, שערב אינו מתחייב לפרוע את חובו של החייב (עם כל
הייחודיות שבו), אלא זו התחייבות סתם, ולכן אין עליו ייחודיות זו (וזה ייתכן לאור כל
ההסברים שהבאנו בסעיף 1(א), פרק א, לחיוב הערב; והדין שהערב מופטר כשהחייב מופטר,
אינו משום שזה אותו חוב, אלא שמשערים שהתכוון שיהיה חייב רק כשהחיייב העיקרי
חייב); אבל הוא מדגיש שהערבות של נכסים שונה מזה, והיא על החוב עצמו, ואינה
התחייבות נפרדת. וראה סעיף 4, פרק ה, בעניין זה.
ג. חלקת יוסף, סימן כח, הסביר שהתוספות סוברים שהערב נאמן לומר שפרע, כי רק הבעל
אינו נאמן לומר שפרע, כי חיוב כתובה הוא מיוחד, שהתורה ציוותה לבעל שיתן לאשה
כתובה, וממילא זוכה האשה בשעבוד גופו של הבעל, ולכן אינו נאמן לומר שפרע; אבל חיוב
הערב הוא כשאר חיוב ממון, שיסוד חיובו בחיוב הגוף, וממילא תולדה מזה היא חיובו לשלם.
ומסביר את הרמב"ן, שכתב שאילו לא היה הבעל נאמן לומר שפרע, גם הערב לא היה נאמן,
שאף על פי שאין חיוב הערב מיוחד כחיוב הבעל, מכל מקום הרי התחייב הערב לשלם את
חיוב הבעל, ואם כן גם אם נאמין לערב שפרע, לא יופטר הבעל מחיובו, ולכן חוזר הערב
ונעשה חייב. לעומתו, סוברים התוספות, שהערב התחייב לשלם את הכתובה רק פעם אחת,
ולא נעשה ערב על כל חיובי הבעל, ולכן הוא יהיה פטור אף על פי שהבעל יהיה חייב.
ד. שו"ת ברך יצחק, חו"מ, סימן ג (לה ע"א), כותב שערב שהיה חייב לנושה חוב אחר מלבד
הערבות, ופרע לנושה, אין הנושה יכול לומר "קיבלתי את הפירעון על חשבון הערבות והחוב
האחר נותר בעינו" (כשם שזו זכותו לגבי שני חובות של חייב רגיל, לומר שקיבל את הפירעון
על חשבון חוב אחד, שלגביו זכותו פחות חזקה - ראה סעיף 7, פרק ג, 2), כי אין שני החובות
עליו ממש, וכן בקבלן; וכל שכן שהנושה אינו יכול לומר "קיבלתי את הפירעון על חשבון חוב
אחר שהחייב חב לי".
רז"נ גולדברג הוסיף, שגם במקרה זה, יש לערב זכות חזרה על החייב, כי למרות שהוא לא
פרע בעצמו בעבור החייב, הוא הפסיד מחמתו את החוב שהיה חייב לו האדם השלישי.
א. דבריו ייתכנו רק לפי דעת "חכמי ההר" המובאים במאירי, ב"ק מ ע"ב (הובא בשמרו
משפט, על חוקות הדיינים, סימן קע, עמ' רעו), המחייבים ערב לשלם גם למי שנושה בנושה
שהוא ערב לו; המאירי מביא שם גם דעה ולפיה אין הערב מחויב לשלם למי שנושה בנושה
שלו (גם אם אין לחייב או לנושה במה לפרוע), בנימוק ששעבודא דרבי נתן חל רק על מי
שמשועבד מצד עצמו, ולפי דעה זו אין דברי מעשה בצלאל נכונים. מחלוקת ראשונים זו
מובאת גם בשו"ת שואל ומשיב, מהדורא א, חלק א, סימן קסג (ד"ה והנה בדברי), שהסביר
שטעמה של הדעה השנייה הוא שמה שמחייב ערב היא הנאת האמון (סעיף 1(א), פרק א),
והנושה השני לא היסב לו הנאת האמון, ולכן אינו חייב כלפיו.
ב. אור זרוע, ב"ק, סימן קצ, מסביר שכותבים פרוזבול על קרקע של מי שחייב ללווה (גיטין לז
ע"א), משום שיש שעבודא דרבי נתן גם אם יש לערב במה לשלם. אפשר ללמוד מדבריו,
שהערב פטור אם יש אפשרות לגבות ממי שחייב ללווה; אבל אפשר להוכיח מדבריו להיפך,
שאילו היה הערב פטור, לא היה אור זרוע יכול להוכיח מדין פרוזבול, שיש שעבודא דרבי נתן
גם כשיש לחייב כסף (שזה נידונו - עיין שם), מכוח הנחתו שמן הסתם יש לערב כסף, שאולי
דווקא שם כותבים פרוזבול על סמך שעבודא דרבי נתן, אף על פי שיש ערב, מאחר שכשאפשר
לגבות משעבודא דרבי נתן, הערב פטור; אלא, צריך לומר שהערב חייב בכגון זה, ומזה הוכיח
אור זרוע שיש שעבודא דרבי נתן גם כשיש לחייב נכסים.
ג. חידושי הרשב"א, גיטין לז ע"א, כותב שאפשר לכתוב פרוזבול גם על קרקע של מי שחייב
לערב - כלומר, מדין שעבודא דרבי נתן, יכול הנושה לגבות ממי שחייב לערב. המהדיר,
בהערה 429, ציין שכך כתבו המאירי ונימוקי יוסף בשם הריטב"א; אך הוא כותב שמרש"י,
ומר"ן על הרי"ף, משמע שהם חולקים על הרשב"א.
ד. שו"ת דבר משה, חלק ב, סימן יד (דף יד ע"ד), כותב שערב יכול לפרוע את ערבותו על ידי
שיתן לנושה שטר חוב של אדם אחר.
ה. דיברות משה, ב"מ, חלק ב, עמ' תפה, כותב שגם על ערב יש מצוות פריעת בעל חוב, מצד
"שיהיה הן שלך צדק" (האמור ברש"י, כתובות פו ע"א, ד"ה פריעת, לגבי חוב רגיל), שאף על
פי שהוא לא לקח את הכסף, מכל מקום הוא אמר לשלם, ויש לו לפרוע כדי לאמת את דבריו.
The Jewish Legal Heritage Society