חוק לישראל (ג) מחילה על קנס לפני עמידה בדין (ד) מחילת בכור על חלקו לפני החלוקה 2. הכלל שלא מועילה מחילה על זכות עתידית 3. דעה חולקת - מועילה מחילה על זכות עתידית 4. הרחבת הכלל שאין מועילה מחילה על זכות עתידית (א) גם אם לפני המחילה היה החיוב קיים אבל לא בצורה כובלת (ד) גם אם לא חזר בו עד יצירת החוב 5. חריגים שבהם המחילה בכל זאת מועילה (ט) דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם (יא) דבר שיחול בעתיד למפרע מעכשו 6. חריגים שבהם הזכות פוקעת מטעם אחר (ג) אם ניכר מהמחילה שההתחייבות שלאחר זמן לא ניתנה מרצון (ז) כשמועילה מחילה על זכות עתידית - האם מועילה חזרה ממנה לפני שהגיעה הזכות? 7. זכויות ספציפיות - האם נחשבות כבר קיימות ומחילתן מועילה (ו) התחייבות בדבר שלא בא לעולם 8. מחילה על זכות קניינית עתידית (ב) מחילה על ירושה דאורייתא לפני מות המוריש (ג) מחילת בעל על נכסי אשתו לפני אירוסין (ד) מחילת בעל על פירות נכסי אשתו הארוסה (ה) מחילת בעל על ירושת אשתו הארוסה (ו) מחילת בעל על פירות נכסי אשתו הנשואה (ז) מחילת בעל על ירושת אשתו הנשואה (י) מחילת שעבוד עתידי מכוח חוב קיים (יא) מחילת שעבוד נכס לחיוב עתידי (יד) מחילת זכות קניינית נגד רצון הנמחל או כשחב לאחרים במשנה,
ב"ק ח, ז (בבלי צב ע"א), נאמר: "האומר 'סמא את עיני' [1] 'קטע את ידי' 'שבר את רגלי' חייב, 'על
מנת לפטור' - חייב; 'קרע את כסותי' 'שבר את כדי' חייב, 'על מנת לפטור'[2] - פטור". הרי שמועילה מחילה על נזק
לפני עשיית הנזק, ובלבד שיאמר "על מנת לפטור", ודוקא בנזק ממון שאינו
נזק גוף. התלמוד, ב"ק צג ע"א, מכנה זאת בשם "מחילה":
"מאי שנא רישא [שהאומר "סמא עיני" חייב], מאי שנא סיפא [שהאומר
"קרע את כסותי" פטור]? אמר ליה: רישא[3] - לפי שאין אדם מוחל על ראשי אברים[4]. אמר ליה וכי אדם מוחל על צערו, דתניא,
'הכני פצעני על מנת לפטור', פטור?... רבא אמר משום שאין אדם מוחל על ראשי אברים
שלו". אבל יתכן שלשון "מחילה" שם אינה בדוקא, אלא זהו מתן רשות
להזיק, וממילא אין חיוב תשלום על הנזק[5], אבל אילו היה אומר: "אני מוחל לך
אם תקרע את כסותי", אולי המחילה לא היתה מועילה. נאמר
במשנה, כתובות ט, א (בבלי פג ע"א): הכותב לאשתו
'דין ודברים אין לי בנכסיך', הרי זה אוכל פירות בחייה, ואם מתה יורשה. אם כן, למה
כתב לה 'דין ודברים אין לי בנכסיך'? שאם מכרה ונתנה - קיים. כתב לה 'דין ודברים
אין לי בנכסיך ובפירותיהן' - הרי זה אינו אוכל פירות בחייה, ואם מתה יורשה. ר'
יהודה אומר: לעולם אוכל פירי פירות עד שיכתוב לה 'דין ודברים אין לי בנכסיך
ובפירותיהן ובפירי פירותיהן עד עולם'. כתב לה 'דין ודברים אין לי בנכסיך
ובפירותיהן ובפירי פירותיהן בחייך ובמותך' - אינו אוכל פירות בחייה, ואם מתה אינו
יורשה. רשב"ג אומר: אם מתה יירשנה, מפני שמתנה על מה שכתוב בתורה, וכל המתנה
על מה שכתוב בתורה - תנאו בטל. כאן
הבעל בעצם מוחל על זכותו לקבל את פירות נכסי המלוג של אשתו, וזה כולל פירות
העתידים לצמוח, והמשנה אומרת שהמחילה מועילה אם השתמש בלשון המועילה. כך גם במחילת
הבעל על ירושת אשתו - המחילה מועילה לפי תנא קמא אף שהיא זכות עתידית (אלא ששם
המוטב מהמחילה אינו האשה אלא יורשיה האחרים). הגמרא
אומרת על כך: וכי כתב לה הכי
מאי הוי? והתניא: האומר לחבירו 'דין ודברים אין לי על שדה זו, ואין לי עסק בה,
וידי מסולקת הימנה' - לא אמר כלום? אמרי דבי רבי ינאי: בכותב לה ועודה ארוסה, כדרב
כהנא, דאמר רב כהנא: נחלה הבאה לאדם ממקום אחר אדם מתנה עליה שלא יירשנה, וכדרבא,
דאמר רבא: האומר 'אי אפשי בתקנת חכמים' כגון זו - שומעין לו. מאי 'כגון זו'? כדרב
הונא אמר רב, דאמר רב הונא אמר רב: יכולה אשה שתאמר לבעלה 'איני ניזונת ואיני
עושה'. אי הכי, אפילו נשואה נמי? אמר אביי: נשואה - ידו כידה. רבא אמר: ידו עדיפא
מידה. נפקא מינה לשומרת יבם. מפשט
הסוגיה עולה שהתלמוד מבחין בין משנתנו לברייתא, שבברייתא אין תוקף לדברי האדם מפני
שאינו יכול לבטל את בעלותו על השדה בלשון זו, ואילו במשנה לא מדובר בנכס שלו אלא
זכות בנכסי אשתו, "ירושה ממקום אחר", ולכן יש תוקף בדבריו למחול על
זכותו. ודוקא בארוסה, שהזכות היא עתידית, מועילה המחילה, ולא בנשואה, מפני שזכות
בעל בנכסי אשתו קרובה לבעלות. לפי זה, דוקא העובדה שזו זכות עתידית, מאפשרת למחול
עליה. פירוש אחר אפשרי הוא שהדגש הוא על "תקנת חכמים", כדעה שירושת הבעל
היא מדרבנן, וכן זכות בעל בנכסי מלוג היא מדרבנן. לפי פירוש זה עולה שאפשר למחול
על זכות עתידית דרבנן. אולם רב כהנא אינו נוקט לשון מחילה אלא לשון
"התנאה". אין זה במובן תנאי מתלה, אלא במובן של הסכם[6]. לחלק זה
בסוגיה יש מקבילות במסכתות אחרות, בגיטין עז ע"א-ע"ב, ובב"ב מט
ע"א-ע"ב. בהמשך
אומרת הגמרא בכתובות: "איבעיא להו: קנו מידו מהו? אמר רב יוסף: מדין ודברים
קנו מידו. רב נחמן אמר: מגופה של קרקע קנו מידו". כלומר, גם באחד המקרים שאין
תוקף לדבריו, הרי אם עשה מעשה קנין, יש תוקף לדבריו, לפי רב נחמן, מפני שמפרשים
שמעשה הקניין מתייחס לגוף הקרקע. אפשר לפרש שהכוונה למקרה שבברייתא, או לבעל המתנה
כאמור לגבי אשתו הנשואה, שבשני מקרים אלו אין דבריו מועילים בלי קנין. בענין
מחילה על ירושה, נאמר בהמשך הסוגיה, דף פג ע"ב: אמר רב: הלכה
כרבן שמעון בן גמליאל, ולא מטעמיה. מאי 'הלכה כרבן שמעון בן גמליאל ולא מטעמיה'?
אילימא הלכה כרשב"ג דאמר אם מתה יירשנה, ולאו מטעמיה, דאילו רשב"ג סבר
מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל, ורב סבר תנאו קיים, וקסבר ירושת הבעל דרבנן, וחכמים
עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה; [פד ע"א] וסבר רב תנאו קיים?! והא איתמר:
האומר לחבירו 'על מנת שאין לך עלי אונאה', רב אמר: יש לו עליו אונאה, ושמואל אמר:
אין לו עליו אונאה? אלא: הלכה כרבן שמעון בן גמליאל דאמר המתנה על מה שכתוב בתורה
תנאו בטל, ולאו מטעמיה, דאילו רבן שמעון בן גמליאל סבר מתה יירשנה, ורב סבר מתה לא
יירשנה. האי מטעמיה ולא כהילכתיה הוא? אלא הלכה כרבן שמעון בן גמליאל דאמר אם מתה
יירשנה, ולאו מטעמיה, דאילו רבן שמעון בן גמליאל סבר בדאורייתא תנאו בטל, הא
בדרבנן תנאו קיים, ורב סבר אפילו בדרבנן תנאו בטל. האי כטעמיה וכהילכתיה הוא, ורב
מוסיף הוא? אלא הלכה כרבן שמעון בן גמליאל, דאמר אם מתה יירשנה, ולאו מטעמיה,
דאילו רבן שמעון בן גמליאל סבר ירושת הבעל דאורייתא, וכל המתנה על מה שכתוב בתורה
תנאו בטל, ורב סבר ירושת הבעל דרבנן, וחכמים עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה. רשב"ג
פוסל מחילה על ירושה מטעם מתנה על מה שכתוב בתורה, אף שאין זה תנאי מתלה אלא הסכם.
מה ההבדל בין זה למחילה על חוב? אפשרות אחת להסביר את ההבדל היא שחוב הוא זכות
שהצדדים קבעו ואילו ירושה היא זכות שהתורה (או חכמים) קבעה. אפשרות אחרת: דוקא
מחילה על חוב קיים, שאפשר לראותה כנתינה, ולא כתנאי, אינה נחשבת תנאי על מה שכתוב
בתורה, משא"כ בירושה, שהיא זכות עתידית ואין לראות את הבעל כאילו נתן לה עכשו
את נכסיה העתידיים. ומדוע רשב"ג מסכים שמועילה מחילת הבעל על פירות נכסי
אשתו? לפי מסקנת הסוגיה, שרשב"ג סובר שירושת הבעל דאורייתא, הטעם הוא שפירות
נכסי מלוג הם דרבנן, ובהם מועיל "תנאי". אבל גם רב, שסובר למסקנת הסוגיה
שירושת הבעל דרבנן, סובר שמחילת הירושה לא מועילה מפני שחכמים עשו חיזוק לדבריהם.
מדוע אינו אומר כך גם בפירות (לא ייתכן שרב חולק על המשנה האומרת שמועילה מחילה על
הפירות)? הסוגיה בכתובות נו ע"ב משיבה על קושי זה, שלא עשו חכמים חיזוק
לדבריהם בדבר שאינו שכיח, ופירות אינם שכיחים, שהרי לא לכל אשה יש פירות. על אותה
משנה אומר תלמוד ירושלמי, כתובות, ט, א: רבי יוחנן בשם
רבי יניי: בשלא כנס, אבל אם כנס - אין אדם מאבד את זכותו בלשון הזה. אמר רבי יוסי
בי רבי בון: מילתיה דרבי חייה, האומר 'ידיי מסולקות מן השדה הזו ורגליי מסולקות מן
השדה הזו' - לא אמר ולא כלום. א"ר אבון בר חייה קומי ר' זעירא: מתניתא אמרה
כן, שאין אדם מאבד את זכותו בלשון הזה, דתנינן תמן: מי שהיה נשוי שתי נשים, ומכר
את שדהו, וכתבה הראשונה ללוקח 'דין ודברים אין לי עמך', השנייה מוציאה מיד הלוקח.
הא הראשונה לא! אמר ליה: כל גרמא אמרה שאין אדם מאבד את זכותו בלשון הזה, אלא כאן
אפילו השנייה לא תוציא מיד הראשונה? ולמה אין הראשונה מוציאה מיד הלוקח? שכן היא
כותבת לו: 'כל ערר שיש לי בשדה זו אל יהי לי עמך כלום'. הרי שגם
בירושלמי אומר ר' ינאי שבמשנה מדובר בארוסה, אבל בנשואה לא מועילה מחילת הבעל, כמו
בסתם אדם האומר "ידי מסולקות משדה זו". בהמשך
אומר הירושלמי: רבי ירמיה בעא
קומי רבי זעירא: כתב לה 'דין ודברים אין לי בנכסייך', ונפלו לה לאחר מיכן - מהו?
ויש אדם מתנה על דבר שאינו ברשותו? אמר רבי בון בר חייה קומי רבי זעירא: מזכותו את
למד חייובו, אלא לא כתב לה שנייה אין לו אכילת פירות, הוי מזכותו את למד חייובו.
רבי לוי בר חייתא בעא: כתב לה 'דין ודברים אין לי בנכסייך העתידין ליפול ליך' - מה
הן? ויש אדם מתנה על דבר שאינו בעולם? כלומר
בתחילה הירושלמי אומר שלא מועילה מחילה על זכות עתידית [7]. ואילו ר' בון אומר[8] שהמחילה מועילה מפני שנחשב שזכה כבר
בנכסים. וגם ר' בון מודה שלא מועילה מחילה אם אמר "מנכסים העתידים ליפול
לך", כיון שהזכיר רק את הנכסים העתידיים, ודוקא אם דיבר סתם, בלשון כוללנית,
מועילה המחילה אגב שהיא מועילה לענין נכסים שכבר יש לה. זאת על פי ירושלמי נזיר,
ב, ה, ששם מובא הקטע על "נכסים העתידים ליפול" לענין נזירות
(עיי"ש), ועולה מהסוגיה שם [9] שר' לוי מודה שבסתם מועיל, מפני שמתוך
שחלה המחילה על הנכסים הקיימים, מועילה גם לנכסים העתידים. אח"כ
אומר הירושלמי: "רבי ירמיה בשם רב: הלכה כרשב"ג אבל לא לענין דברים.
הלכה כרשב"ג דאמר אם מתה יורשה, אבל דברים שהתנה על מה שכתוב בתורה, וכל
המתנה על מה שכתוב בתורה, תנאו בטל. בתנאי גוף, אבל בתנאי ממון תנאו קיים, וזה
תנאי ממון הוא, ולמה אמרו תנאו בטל? שבסוף הוא זכה בהן". כלומר, לא מועילה
מחילה על ירושתה אף שמועיל תנאי על מה שכתוב בתורה בממון, מפני שזכייתו בירושתה
היא רק בסוף[10]. בסוף
הסוגיה אומר הירושלמי (נג ע"ב): "אמר רבי יוסי: ואילין דכתבין 'אין מיתת
דלא בנין יהא מדלה חזר לבית אביה', תנאי ממון הוא ותנאו קיים". כפשטות זה
כתנא קמא, שמועילה מחילה על ירושת אשתו [11]. לא
מועילה מחילה על קנס שחייב אונס ומפתה לפני עמידה בדין, מפני שחיוב תשלום קנס חל
רק בגמר הדין, אף שכבר נעשה המעשה שהוא בסיס החיוב. כך אומר ירושלמי, כתובות, ג, ז
(כא ע"ב) כקושיה על המשנה בכתובות שם (בבלי מ ע"א), שבה אומר ר' אליעזר,
שיתומה שנתארסה והתגרשה, המפתה אותה פטור, והטעם הוא שהתשלום שייך לה והיא מוחלת
עליו; ומשמע שפטור אף מקנס, ומקשה הירושלמי, איך מועילה מחילה על הקנס[12]: "ויש אדם מוחל על דבר שאינו
ברשותו? נישמעיניה מן הדא דמר רבי בון בר חייה בשם ר' זעירה: קנס אין בו משעה
ראשונה, דתנינן תמן: עמדה בדין עד שלא מת אביה הרי הן של אב, מת האב הרי הן של
אחין. אם אומר את כן [שהקנס שייך לה משעת ביאה], קנס כן הוא משעה ראשונה הרי הן של
אחין משעה הראשונה?". כלומר[13], אפילו לא עמדה בדין הדין היה צריך להיות
שזכו האחים. והירושלמי מתרץ, שבאמת לא מדובר במחילה על קנס אלא על בושת ופגם, שבהם
יש חיוב עוד לפני עמידה בדין, ולכן מועילה המחילה[14]. אבל בירושלמי שם מובאת דעה אחרת:
"דרבי מונא אמר מהו האונס חייב בכל והמפתה פטור מן הכל". כלומר מחילת
המפותה חלה גם על הקנס. וכפי שנראה להלן, יש מן ראשונים שהסתמכו דווקא על דעת ר'
מונא. יש
מחלוקת בב"ב קכו ע"א-ע"ב האם בכור יכול למחול על חלקו לפני חלוקת
עיזבון האב[15]: אמר רב אסי[16] בכור שנטל חלק[17] כפשוט[18] - ויתר[19]. מאי ויתר? רב פפא[20] משמיה דרבא אמר: ויתר באותה שדה. רב פפי
משמיה דרבא אמר: ויתר בכל הנכסים כולן[21]. רב פפא משמיה דרבא אמר: ויתר באותה שדה
- קא סבר אין לו לבכור קודם חלוקה[22] מה דאתא לידיה אחיל, אידך לא אחיל[23]. רב פפי משמיה דרבא אמר: ויתר בכל הנכסים
כולן, קא סבר יש לו לבכור קודם חלוקה[24], ומדאחיל בהא אחיל[25] בכולהו[26]... מר זוטרא מדרישבא[27] [שהיה בכור] פלג בצנא[28] דפלפלי[29] בהדי אחין[30] בשוה. אתא לקמיה דרב אשי, א"ל הואיל[31] ויתרתה במקצת ויתרתה בכל הנכסים כולן. כלומר,
לדעה שהזכות עוד לא באה לידו לפני החלוקה, אינו יכול למחול עליה[32]. אבל כפי שהראיתי בעבודתי על מחילה על
זכויות קנייניות, שימושה של הסוגיה בלשון "מחילה" אינו מדויק, שהרי
הבכור אינו יכול למחול על חלקו בנכסים, שהיא מחילה על בעלות, ובאמת הכוונה היא
שהבכור נותן את חלקו לאחיו במתנה. אם כן, אין ללמוד מסוגיה זו לענין מחילה על זכות
עתידית, שהרי הדיון כאן הוא באמת על נתינת זכות עתידית. מי שמחל
לגזלן על מה שיגזול ממנו בעתיד, המחילה מועילה. כך עולה מירושלמי, תרומות פ"ו
ה"א (לב ע"א), העוסק בכהן שמחל לזר על חיובו לפני שאכל תרומה שלו (של הכהן):
"מחל ואח"כ אכל - תפלוגתא דר' יוחנן ורשב"ל, דאתפלגון, גזל תרומה
משל אבי אמו כהן, ר"י אומר משלם לשבט, וריש לקיש אמר משלם לעצמו". כלומר[33], לר' יוחנן בשני המקרים חייב הזר להוציא
את הגזילה מידו, אף שמחל לו הכהן, ולרשב"ל מחזיק בשלו. לשתי הדעות, מועילה
מחילה לגזלן לפני הגזילה, והשאלה היא רק האם גם בתרומה מועילה המחילה, כיון שתרומה
שייכת לכל שבט הכהנים, שמטעם זה מי שאכל תרומה שירש מסבו הכהן, חייב לשלם (לדעת ר'
יוחנן). הרי שמועילה מחילה על חיוב עתידי. אבל
אפשר לדחות הוכחה זו, שמדובר שם שאמר הנגזל "אכול ותיפטר", שאז פטור
מטעם הרשאה להזיק, כמו שראינו בענין "קרע כסותי", לעיל (א). התלמוד
בב"ב קעא ע"ב מחפש דרך לפתור את בעיית כתיבת שובר-קבלה על שטר חוב שכתוב
בו תאריך מאוחר (אחרי תאריך ההלוואה בפועל), שאבד, שיש חשש שמא כתוב בשטר תאריך
מאוחר אחרי זמן השובר כך שאין תוקף לשובר, ויתבע בו המלווה: אמר ליה רב יימר
לרב כהנא[34], ואמרי לה רב ירמיה מדיפתי לרב כהנא[35]: והאידנא דכתבינן שטרי מאוחרי וכתבינן
תברא אמאי[36] קעבדינן הכי[37]? א"ל בתר דאמר להו ר' אבא לספריה:
כי כתביתו שטר מאוחרי, כתבו הכי: 'שטרא דנן[38] לא בזמניה כתבניה[39] אלא[40] אחרנוהו וכתבנוהו' [החשש אינו קיים].
א"ל רב אשי לרב כהנא: והאידנא דלא[41] קא עבדינן הכי? בתר דאמר ליה רב ספרא
לספריה: כי כתביתו הני תברי[42], אי ידעיתו[43] זימנא דשטרא - כתבו [תאריך זה בשובר], אי
לא - כתבו סתמא[44], דכל אימת דנפיק לרעיה[45]. פתרון
זה הוא בעייתי, שהרי יוצא שאם המלוה באמת ילווה לאותו לווה סכום זה בעתיד, לא יוכל
לגבות, מפני שהלווה יציג את השובר (שאין בו תאריך) ויטען שפרע את החוב החדש, ונמצא
המלוה מפסיד שלא כדין; ומצד שני יש חשש שהמלווה ירוויח שלא כדין, שיביא עדים על
תאריך כתיבת השובר, ויוציא את שטרו הישן שכתוב בו תאריך אחרי תאריך השובר, ויגבה
בו שלא כדין. לכאורה, הרי יכלו לתקן תקנה, שיכתבו בשובר שהמלווה מוחל ללווה על חוב
של סך פלוני שהוא חייב לו ועל כל שעבוד של שטר שיתחייב לו מיום זה ואילך מסכום זה,
ובזה יהיה הלווה יותר מוגן מרמאות המלוה. ואמנם בתקנה כזאת היה יכול המלוה לחזור
בו מהמחילה עד יצירת החוב, כאמור ביבמות צג ע"א, שמוכר פירות דקל, עד שלא באו
לעולם יכול לחזור בו - אבל עדיין היה אפשר לתקן שימחל ב"מעכשיו", שהרי
המוכר פירות דקל "מעכשו" אינו יכול לחזור בו[46]. אלא מכאן שאדם אינו יכול למחול על חוב שלא
בא לעולם, ולכן תקנה זו לא היתה מועילה[47]. הר"ן[48] קובע כלל, שאין אדם יכול למחול על חוב
שלא בא לעולם. הוא קבע כלל זה בתשובה לשאלה שנשאל, על ראובן שכתב (בעקבות בקשה של
כלתו) שטר מחילה כללית לחנוך בנו על כל התביעות שהיו לו עליו, ובו הוא מוחל לבנו
גם כל שטר שיעשה לו בנו בעתיד; ואחר כך כתב חנוך שטר חוב לראובן. והוא פוסק שלא
הועילה המחילה על חוב זה מפני שהוא דבר שלא בא לעולם[49]. לאמיתו
של דבר, כבר הרשב"א פסק שלא מועילה מחילה על חוב שעוד לא בא לעולם[50]. אבל תשובה זו ראתה אור רק בשנת
תקפ"ה (1825), ולכן תשובת הר"ן, שהופיעה בשנת שי"ז (1557), היא
ששימשה בסיס עיקרי לפוסקים בענין זה[51]. הרשב"א
אינו מביא בתשובתו שם נימוקים או ראיות לדבריו, ומכאן שהוא סבר שזהו עיקרון פשוט,
אכסיומטי, שכשם שאין אדם יכול להקנות דבר שלא בא לעולם, כך אינו יכול למחול חוב
שלא בא לעולם. אבל כפי שנראה, ההשוואה אינה מובנת מאליה. הר"ן
בתשובתו שם[52] נימק, שאין מועילה מחילה על חוב שלא בא
לעולם, כמו שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. הוא מיד
מרגיש את החולשה שבהשוואה זו, שכן במחילה די בדיבור בעלמא, ואולי לכן היא חלה
אפילו בדבר שלא בא לעולם, שלא כבהקנאה, שזקוקה למעשה קנין, ואולי לכן לא מועילה
בדבר שלא בא לעולם. אפשר להסביר הבחנה זו על פי שני ההסברים לכך שאין מועילה הקנאת
דבר שלא בא לעולם[53]: לפי התפיסה שהטעם הוא שאין דבר ממשי
שעליה תחול ההקנאה, נמצא שהבעיה היא עם חוסר מעשה קנין, ובעיה זו לא קיימת במחילה,
שאינה זקוקה למעשה קנין; לפי התפיסה שהטעם שם הוא חוסר גמירת דעת, כיון שכלל לא
ברור אם באמת יבוא הדבר לעולם, הרי זה שייך רק בהקנאה שזקוקה לגמירת דעת משמעותית,
שמטעם זה הקנאה דורשת מעשה קנין, משא"כ במחילה, שדי בגמירת דעת מועטת כיון
שהיא רק פעולה שלילית, שלכן היא חלה בלי מעשה קנין[54]. בתשובה
לכך הוא מביא את הדין שהפרשת תרומה אינה חלה בדבר שלא בא לעולם[55] אע"פ שהיא חלה בדיבור בעלמא, ומכאן
שהפגם של דבר שלא בא לעולם קיים גם במה שחל בדיבור בעלמא, ואם כן, גם מחילה שחלה
בדיבור בעלמא, לא תחול בדבר שלא בא לעולם. אבל הוא
דוחה גם השוואה זו: אפשר לומר שמחילה חלה אפילו בדבר שלא בא לעולם מפני שהיא רק
הפקעת שעבוד[56], שלא כבהקנאה ובהפרשת תרומה, שיש בה
פעולה משפטית חיובית, וקל יותר להפקיע פעולה משפטית מליצור אותה[57]. כתשובה
לכך הוא מביא את הראיה (שהבאנו לעיל, פסקה 1 (ו)) מב"ב קעא. ראיה זו מראה שגם
על מחילה חל הכלל שפעולה משפטית אינה יכולה לחול בדבר שלא בא לעולם, אף שהיא פעולה
שלילית, של ביטול. אע"פ
שלמסקנת הר"ן בתשובתו אי אפשר להשוות מחילת זכות עתידית להקנאת דבר שלא בא
לעולם, היינו לענין זה שאי אפשר להוכיח ממנה למחילה על זכות עתידית, אבל ההוכחה
מב"ב קעא שאין מועילה מחילה על זכות עתידית, מלמדת שדין מחילה כדין הקנאה.
כלומר, מחילת זכות עתידית אינה מועילה מפני שאין למוחל גמירת דעת (כמו בהקנאה), אף
שלמחילה די בגמירת דעת מועטת; וכן מפני שאין לה על מה לחול (כמו בהקנאה), והיא
צריכה לחול על משהו אף שהיא מתבצעת בלי מעשה קנין. ההשוואה
להקנאת דבר שלא בא לעולם תבוא לידי ביטוי בחריגים, להלן, פרקים 5-6. מאחר שלמסקנת
הר"ן, נימוקי הדין בהקנאה שייכים גם במחילה, כאמור, אפשר ללמוד זו מזו לענין
החריגים. מן האחרונים,
ר' יא"א קריגר[58] מחזק את ההשוואה להקנאת דבר שלא בא
לעולם, ע"פ השיטה[59] שמחילה היא מדין הקנאה. משמעות
"מחילה מטעם הקנאה" היא שהמוחל מקנה לנמחל את החוב, והרי החוב לא
בא לעולם. ר' יאיר
בכרך[60] מקשה על סמך ההשוואה להקנאת דבר שלא בא
לעולם, מדוע לא מועילה מחילה על דבר שלא בא לעולם, הרי בהקנאת דבר שלא בא לעולם
מועילה תפיסת הקונה אחרי שבא הדבר לעולם[61], וא"כ גם במחילה על חוב שלא בא
לעולם, נאמר שהמחילה תועיל אחרי שבא החוב לעולם והכסף בידי הנמחל, מפני שהנמחל
תופס? הוא מתרץ, שדוקא במכירת דבר שלא בא לעולם מועילה תפיסה, מפני שנודע למוכר
שהקונה תופס את דבר המימכר, ושתק, ושתיקתו מראה שהסכים שהדבר יישאר ביד הקונה,
משא"כ כאן, אם ייוודע למוחל שחברו הזיק לו או התחייב לו בכל דרך אחרת, ולא
ישתוק אלא יביע רצון בקיום החוב, הוא חוזר בו בכך מהמחילה. צריך להוסיף, שגם אם
נתן לו הלוואה אחרי שמחל, כך שהוא יודע על החיוב החדש, ושתק ולא חזר בו מהמחילה,
אין לראות זאת כאישור למחילה שמקודם או כמחילה חדשה, שהרי נתן לו בתורת הלוואה ולא
בתורת מתנה, ולא ראה צורך לחזור בו בפירוש מהמחילה[62]. המאירי[63], הב"ח[64], ור' גרשון אשכנזי[65] כותבים שמועילה מחילה על חוב שלא בא
לעולם. ר'
גרשון אשכנזי מנמק, שמחילה על דבר שלא בא לעולם אינה כמו הקנאת דבר שלא בא לעולם,
מפני שמחילה היא רק הפקעה. כוונתו היא, כנראה, שקל יותר לעשות פעולה משפטית שרק
הורסת, מלעשות פעולה משפטית יוצרת. זוהי הבחנה שאף הר"ן העלה, כפי שראינו
בפרק 2 (ב). הב"ח
מנמק, שמחילה היא רק סילוק, והסברא נותנת שדבר שלא זכה בו האדם עדיין, הוא יכול
להסתלק ממנו יותר בקלות מלהסתלק מדבר שזכה בו קצת, וכיון שגם אם חל חיוב כבר, אפשר
להסתלק ממנו, כ"ש קודם שחל חיוב. גם
מהרי"ט[66] מנמק דעה זו בכך, שאם מחילה מועילה
להפקיע חיוב שכבר חל, קל וחומר שהיא יכולה להפקיע חיוב שטרם חל. נראה שכוונתו היא
שקל יותר למנוע יצירת דבר חדש מלהרוס דבר שכבר נוצר. גם הוא, כמו הב"ח, מבין
כנראה שמחילה היא רק הפקעה, וקשה יותר להפקיע דבר קיים מלמנוע יצירת דבר חדש. אבל
לפי התפיסה שמחילה היא הקנאה, באמת יותר קל להקנות דבר קיים מדבר שאינו קיים[67]. מהרי"ט
מוכיח את סברתו מקל וחומר דומה שנאמר בנדרים עה ע"ב: "אם מיפר [בעל]
נדרים שבאו לכלל איסור [שכבר נדרה אשתו], קל וחומר שיפר נדרים שלא באו לכלל איסור
[=שעוד לא נדרה]". ואמנם
ר' אליעזר אומר קל וחומר זה, וחכמים חלקו עליו; אך בנדרים עו ע"ב נאמר שגם
חכמים דורשים קל וחומר כזה כדי ללמד שלא מועילה מכירת נערה (בת שתים עשרה) כאמה
עבריה, קל וחומר ממה שאם נמכרה כבר בקטנותה, יוצאת לחרות בגיל נערות, ורק בנדרים
לדעתם יש פסוק שדוחה את הקל וחומר, וחריג נוסף הוא שטבילה מטהרת כלי טמא, אבל אינה
מונעת כלי טהור מלהיטמא, וזאת[68] משום שיש פסוק שמלמד זאת[69]. אם כן, במחילה יש ללכת לפי הקל וחומר,
שקל יותר להרוס דבר שעוד לא נוצר, שהרי במחילה אין פסוק המלמד את ההיפך. אבני
נזר[70] דוחה את הראיה מנדרים, שלפי מסקנת הסוגיה
בנדרים עו ע"א, לר"א לא חל הנדר בכלל אם הפר לה הבעל לפני כן (ולא שהנדר
חל ומתבטל), וא"כ ההפרה שלו חלה באשה, שלא יהיה לה כוח לנדור, והאשה נמצאת
בעולם; כלומר, אין ראיה משם למחילה, מפני שבנדר ההפרה מועילה כלפי האשה, שהיא בעולם,
אף שהנדר אינו בעולם, מה שאין לומר במחילה, שבוודאי אינה יכולה לפעול על החייב
עצמו. הב"ח
מביא ראיה מסוגיית כתובות פג ע"א, שם נאמר שיכול בעל לומר לאשתו הארוסה
"דין ודברים אין לי בנכסייך" אף שעוד לא זכה בנכסיה[71]. מהרי"ט[72] מביא ראיה מב"ק צג ע"א, שהובא
לעיל, פסקה 1 (א), "קרע את כסותי, שבר את כדי, ע"מ לפטור - פטור",
הרי שמועילה מחילה לחוב עתידי. להלן, פסקה 5 (ג), נראה שקצות החושן דוחה ראיה זו,
ששם פטור מפני שהזיק ברשות, ולא מטעם מחילה. ר'
בנימין ליפקין[73] כותב ששיטה זו סוברת שר' מונא בירושלמי
(שהבאנו לעיל, פסקה 1 (ג)) האומר שבמפותה שנתארסה ונתגרשה פטור גם מקנס, טעמו משום
שהוא סובר שמועילה מחילה בדבר שלא בא לעולם, ושיטה זו פוסקת כדעתו. בסיכום,
יש כמה פוסקים שסבורים (במפורש או במשתמע) שמועילה מחילה על זכות עתידית. אבל הם
במיעוט, ועל כן המשך דיוננו יהיה רק בדעה השלטת, שאין מועילה מחילה זו. אם חנוך
הבטיח לראובן סכום מסויים, בדיבור בעלמא, שאינו מחייב, ואח"כ מחל לו ראובן על
כל חוב שיש לו ושיהיה לו כלפיו, ואח"כ כתב חנוך לראובן שטר חוב על סכום הממון
שהבטיח לו - חיוב זה לא נמחל, מפני שלא היה בעולם בשעת המחילה, ואין זה אותו חיוב
שקיבל על עצמו חנוך לפני המחילה, משום שאז היה זה דיבור בעלמא, ומה שעשה שטר
אח"כ אמנם היה משום שרצה לעמוד בדיבורו הראשון, אבל למעשה החיוב התחיל רק
בשעת כתיבת השטר, ואין המחילה שלפני כן מפקיעה אותו[74]. לכאורה
דין זה סותר לדברי משנה למלך (להלן, פסקה 7 (א)) שמועילה מחילה על קנס של אונס
ומפתה אף שהחיוב חל רק כשבית הדין פוסק את דינו, מפני שהחיוב התחיל כבר בשעת
הביאה, אף שאז החיוב אינו כובל. נראה שההבדל הוא ששם הביאה היא מעשה הגורם לתהליך
שבסיומו יחול החיוב מבחינה כובלת, אבל כאן הדיבור שקדם לא גרם לחיוב. הריב"ש[75] עוסק בראובן ושמעון שהיו ביניהם דין
ודברים, וביררו דיינים, והדיינים פסקו שימחלו זה לזה הכל, ושמעון יתחייב להשיב
לראובן אלף דינרים, ההפרש בין החובות ההדדיים; ועשו את מעשה הקנין על החוב לפני
מעשה הקניין על המחילה. הוא פוסק שהחוב אינו כלול במחילה, כיון שהכל היה במעמד
אחד, והרי כל זמן שעסוקים באותו ענין, יכול שמעון לחזור בו[76]. כלומר, החוב לא נמחל מפני שמחילה לא חלה
על חוב שאינו תקף עדיין לגמרי, והמחילה נעשתה בזמן ששמעון היה יכול לחזור בו
מהחוב. דבר זה מתאים לעיקרון שקבענו, שהמחילה אינה מועילה אם החוב לא היה כובל, גם
אם היה בגדר חיוב שאינו כובל. אבל נראה שעיקר טעמו הוא מפני שברור שלא התכוון
ראובן למחול על האלף, שהרי ההסכם היה שכל התביעות יימחקו חוץ מאלף, כמו שנימק
אח"כ, שכיון שכל מה שעשו נבע מפסק הדין, החוב לא היה כלול במחילה, מפני שעל
דעת זה נעשתה המחילה[77]. מצב אחר
הוא שהחוב כבר קיים, והנושה עתיד להעביר את החוב לאדם אחר, שיהיה הנושה החדש,
ואותו אדם מוחל לפני שקיבל את החוב. אם כן, החוב "בא לעולם", אבל
"אינו ברשותו" של המוחל. לעניין הקנאה, הכלל הוא שכשם שאין מועילה הקנאת
דבר שלא בא לעולם, כך אין מועילה הקנאת דבר שבא לעולם אבל אינו ברשותו של המקנה[78]. מכאן עולה שגם מחילה במצב כזה לא תועיל.
ואכן כך עולה מהפוסקים. הרא"ש
עוסק במצב כזה. הוא אומר[79] שאם מחלה אלמנה למי שהיה חייב לבעלה, לא
מועילה המחילה, מפני שאינה יורשת של בעלה אלא גובה כתובה מנכסיו, וכל זמן שלא גבתה
את חובות בעלה, אין לה כח למחול עליהם. למעשה זו שאלה של מחילה בשעבודא דרבי נתן,
האם הנושה הראשון יכול למחול לחייב השני. אבל ייתכן שכאן עוד לא חל דין שעבודא
דרבי נתן מפני שהיו עוד נכסים לנושה השני. ר"י
קורייאט[80] מסביר את פסיקת הרא"ש, שכל זמן שלא
זכתה האלמנה בנכסים, אינה יכולה לעשות מחילה שמפקיעה את זכות היורשים בנכסים.
כנראה, הוא מבין שאם נאמר שמועילה המחילה, האלמנה תוכל עדיין לגבות את כתובתה
בשלמותה משאר נכסי העזבון - ונמצא שהמחילה פגעה רק ביורשים. הרשב"ש[81] כותב שמחילה על זכות עתידית אינה מועילה
גם אם עשו מעשה קנין, כפי שהירושלמי בכתובות[82] אומר, שלא
מועילה הסתלקות מדבר שעוד לא בא לידו, ומשמע משם שמדובר גם אם עשה קנין. לא ברור
מניין לו שהירושלמי מדבר גם על מי שעשה מעשה קנין. מהר"ן
מוכח שגם אם לא חזר בו המוחל ממחילתו עד יצירת החיוב, לא מועילה המחילה, שהרי
בנידונו לא חזר בו המוחל; ועוד, הרי הקנאת דבר שלא בא לעולם לא מועילה גם אם לא
חזר בו המקנה עד שבא הדבר לעולם, אא"כ תפס הקונה בידיעת המוכר, והרי
הר"ן משווה מחילת זכות עתידית להקנאת דבר שלא בא לעולם. וראה
בפרק 3, שדוקא החולקים על הר"ן אומרים שהמחילה מועילה אם לא חזר בו עד יצירת
החיוב, ומכאן שלפי הר"ן המחילה אינה מועילה גם אם לא חזר בו[83]. יש
חריגים רבים לכלל שאין מועילה מחילה על זכות עתידית, אם מפני שיש למוחל גמירת דעת
בהם[84], אם מפני שיש למחילה על מה לחול[85] - כנגד שני הנימוקים שהבאנו לכך שבדרך
כלל לא מועילה מחילה על זכות עתידית. חלק מן
החריגים נלמדים מכך שהמקרים המקבילים להם בהקנאה הם חריגים לכלל שאין מועילה הקנאת
דבר שלא בא לעולם. חריגים אלו מובנים במיוחד לפי השיטה שמחילה היא הקנאה (ראה שער
א, פרק ג). אבל גם לשיטות האחרות, ההשוואה מוצדקת, שכן היא מלמדת מה מוגדר דבר שלא
בא לעולם. בפרק זה
נעסוק בחריגים שבהם יש למחילה תוקף בתור מחילה. בפרק הבא נמנה חריגים נוספים, שבהם
אין זה שהמחילה תקפה בתור מחילה, אלא הזכות פוקעת מטעם אחר, אמנם כתוצאה מן המחילה
אבל לא במישרין. בפרקים
שלאחר מכן נדון בסוג אחר של חריגים - זכויות שהיה מקום לומר שהן זכויות עתידיות,
ובכל זאת נחשבות זכויות שהן כבר קיימות לעניין זה. בחלק מהן, הפוסקים יישמו את
העקרונות הכלליים שנראה בפרקים 5-6. בחלקן הפוסקים פסקו על פי הגדרות מקומיות של
אופי החיוב וזמן חלותו. יש שאדם
מוחל על זכותו בדרך תנאי, שהוא מתנה שדבר מסוים יחול על מנת שלא תהיה לו זכות
פלונית. לדוגמה, המקדש אשה "על מנת שאין לך עלי שאר וכסות", הלכה כר'
יהודה[86] שהתנאי מועיל, וזאת אף ששם האשה מחלה על
שאר וכסות שהם זכות עתידית, שהרי התנאי נעשה בשעת הקידושין והיא זוכה בשאר ובכסות
רק בשעת הנישואין. לכן תנאי כזה יועיל גם בזכות עתידית דאורייתא, גם לדעה (שנראה
בפסקה 9) שלא מועיל סילוק מזכות דאורייתא לפני שבאה לעולם. נעסוק בשאלה זו בהרחבה
בשער ג, פרק ו, במסגרת השוואת סילוק להתנאה. הרמ"א
אומר, שאע"פ שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, מכל מקום יכול אדם להקנות דבר
שלא בא לעולם אם בתמורה הוא קונה דבר אחר[87], מפני שבהנאה שהקונה והמקנה סומכים זה על
זה, הם גומרים בדעתם להקנות אף שזהו דבר שלא בא לעולם. דעה זו מתאימה לנימוק שהפגם
בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא חוסר גמירת דעת. הדברים אמורים גם אם צד אחד מקנה דבר
שבא לעולם, והאחר מקנה דבר שלא בא לעולם[88]. מכאן לומד רי"ש נתנזון[89] שאדם יוכל למחול על דבר שלא בא לעולם אם
בתמורה הנמחל מתחייב לו משהו, מפני שהמוחל גומר בלבו למחול כדי לקנות ע"י זה. כמו כן,
ר' דוד צבאח[90] מוכיח מהרמ"א שם, ששניים שמחלו זה
לזה חיובים שלא באו לעולם, כגון קנסות הדדיים בגין ביטול שידוכין, שחלים רק אם אחד
הצדדים מעכב את הנישואין - מחילתם מראש מועילה. יש לשים לב, שבמחילה הדדית כזאת,
אין תמורה ודאית למחילה, שהרי ייתכן שראובן יעכב את השידוכין ולא שמעון, ונמצא
ששמעון מפסיד ע"י מחילתו בלי שהרוויח במה שמחל לו ראובן. בכל זאת, המחילה
נחשבת מחילה בעבור תמורה, מכיון שכל צד יודע שייתכן שהוא יבטל את השידוכין ויחויב
על כך קנס, והוא נהנה ממחילת חובו האפשרי. אך יש
אומרים שלא מועילה הקנאת דבר שלא בא לעולם גם בתמורה לדבר אחר[91]. דעה זו מתאימה לתפיסה שהפגם בהקנאת דבר
שלא בא לעולם הוא שאין להקנאה על מה לחול, ופגם זה קיים גם כאן, ואין זה משנה שיש
כאן גמירת דעת בגלל ההדדיות. ר' עובדיה יוסף[92] כותב שלפי דעתם, גם מחילה על דבר שלא בא
לעולם תמורת קבלת דבר אחר, אינה מועילה. כפי
שהבאנו לעיל, פסקה 1 (א), התלמוד אומר שבאומר לחברו "קרע כסותי על מנת
להיפטר", וקרע, הקורע פטור מלשלם על הנזק. עוד נראה להלן, פסקה 7 (א),
שהרמב"ן אומר שמועילה מחילת נערה על קנס (אם מחלה בשעת הביאה) מפני שהיא
כאומרת "קרע בגד שלי והיפטר", אף שהוא דבר שלא בא לעולם. לכאורה קשה,
הרי זו מחילה על זכות עתידית, ומדוע היא מועילה? משנה
למלך[93] מסביר שכל חיוב שבא על אדם כלפי חברו
בגלל פעולה שהוא עושה, וחברו אומר לו שיעשה פעולה זו והוא פוטר אותו מהחיוב - אם
עשה את הפעולה, פטור מהחיוב, כיון שהפעולה נעשתה ע"פ המוחל. במלים אחרות[94]: אם בשעת המעשה, שממנו נובע החיוב, מחל[95] על החיוב - מועילה המחילה, כיון שהמעשה
נעשה ברצונו של הניזק, אף שבשעת המחילה עוד לא חל החיוב. וכך
מסביר קצות החושן[96], שמאחר שלפני המעשה הגורם לחיוב, מתיר
הנושה לחייב לעשותו, בזה הוא גורם שלא יווצר חיוב כלל, מפני שהמזיק נכס ברשות בעל
הנכס - פטור, ואין זה מטעם מחילה[97]. קצות
החושן מסביר על פי זה שני סייגים להלכה זו: א) אם מפקיד כסות אמר לשומר "קרע
כסותי", אינו פטור (אלא אם כן אמר "על מנת להיפטר"), כאמור בסוגיה
שם: הטעם הוא, מפני שעל שומר כבר חל חיוב אם יזיק[98], ו"אין מעשה משתנה בחילוף
הדברים". כלומר, משמעות האמירה "קרע כסותי" היא שבעל הכסות אינו
רואה בקריעה מעשה נזק, אבל אמירה זו אינה יכולה לשנות חיוב שכבר קיים. ב)
בחיוב שאינו על נזק אלא על הנאה, כגון באומר לחברו "אכול עמי", חייב
האוכל לשלם[99]: הטעם הוא שכאן אין לומר שמאחר שהוא עושה
ברשות לא נוצר חיוב כלל, שהרי מי שנהנה חייב לשלם (כהחזר הלוואה) גם אם נהנה ברשות
(אלא אם כן הלה התכוון לתת לו את ההנאה בתורת מתנה). אבל
הסברו לשני הסייגים הללו קשה, מדוע בשומר פטור אם אמר "והיפטר"[100], ומדוע אם אמר "אכול עמי
והיפטר", פטור האוכל מלשלם[101], הרי אין לפטור אותו מצד מזיק ברשות
כאמור, ואם מצד מחילה, הרי אין מועילה מחילה על חיוב עתידי? צריך לומר שהטעם לכך
הוא, שבכך שאמר "והיפטר", הוא מראה שהוא רוצה לתת לו את הכסות ואת האוכל
במתנה (אבל יוכל לחזור בו עד שהלה יעשה מעשה קניין)[102]. יוצא מזה שאפשר למחול על הלואה לפני
נתינתה: המלוה יאמר "לווה ממני והיפטר", והלווה יופטר משום שנפרש את
נתינת דמי ההלוואה כנתינת מתנה[103]. האומר
"קרע כסותי" יכול לחזור בו לפני הקריעה, ואם חזר בו ובכל זאת הלה יקרע,
יהיה חייב לשלם[104]. הדבר מובן לאור הנימוק לעיל, שהקורע
פטור מפני שהוא מזיק ברשות - שכן אם חזר בו בעל הנכס, הרי בשעת מעשה, הנזק אינו
ברשות[105]. מתן רשות אמנם חזק יותר ממחילה בזה שהוא
תקף גם לפני יצירת החיוב, אבל מצד שני הוא חלש יותר ממחילה, בכך שהוא הדיר - נותן
הרשות יכול לחזור בו, בניגוד למחילה על חוב קיים, שהמוחל אינו יכול לחזור בו
ממחילתו. גם לפי הדעה שמחילת חיוב עתידי מועילה, והקורע פטור מטעם מחילה, יכול בעל
הכסות לחזור בו לפני הקריעה, כמו שלפי הדעה שאדם יכול להקנות דבר שלא בא לעולם,
יכול לחזור בו לפני שבא לעולם[106], ואם כן גם המוחל יכול לחזור בו לפני
שהחיוב נוצר. גם אם
חברו התחיל לקרוע, יכול בעל הבגד לחזור בו באמצע הקריעה, וחברו יהיה חייב על מה
שקרע מאז ואילך[107]. יוצא
מכלל זה - היזק ראיה. שכנים חייבים להקים כותל בין חצרותיהם, כיון שכל אחד מזיק
לחברו בהיזק ראיה, שמאחר שראובן יכול לראות את שמעון כל הזמן, שמעון אינו יכול
לעשות בחצרו דברים שצריכים צניעות הפרט, וכן להיפך. אם מחלו
השכנים זה לזה על היזק הראיה, היינו על החיוב לבנות כותל, מחילתם תקפה ואינם
יכולים לחזור בהם, מפני שזה לא רק מחילה על הנזק העתידי, שאין לה תוקף, אלא היה
ביניהם חיוב ממוני, שנתחייב כל אחד לתת חלק מהוצאת בניית הכותל, ומחלו על חיוב זה,
ומחילתם זו תקפה ואינם יכולים לחזור בהם. כך פסק הרא"ש[108]. אילו
היינו אומרים שעצם החיוב הוא סילוק הנזק, ובניית הכותל היא רק דרך לקיים את חיוב
סילוק הנזק, משמעות המחילה כאן היתה רק מתן היתר להזיק, ומי שמתיר לחברו להזיק לו
יכול לחזור בו עד שיזיק (וכאן הנזק מתמשך, ולכן יוכל לחזור בו כל רגע לפני הנזק
שברגע הבא), כמו לגבי "קרע כסותי"; אבל הרא"ש אינו סובר כך, אלא
סובר שיש חיוב ממוני עצמאי לבנות כותל, שמועילה מחילה עליו, והמחילה אינה מחילה,
כמו כל מחילה[109]. צריך להוסיף, שב"קרע כסותי"
אין חיוב ממוני לפני כן למנוע את הנזק, שהמחילה עליו תועיל; ודווקא בהיזק ראיה
תיקנו חכמים חיוב ממוני לבנות כותל מראש למנוע את הנזק, מכיון שהוא נזק תמידי. יש סייג
לפטור בגין מתן רשות להזיק: המבי"ט[110] כותב שהאומר לחברו "גזול אותי"
(או "אם לא אעשה לך כך וכך, תוכל לגזול אותי"), חברו אינו רשאי לגוזלו,
מפני שהוא מושבע ועומד באיסור "לא תגזול", ודוקא ב"קרע כסותי"
פטור כיון שעשה ברשות ולא נשאר בידו דבר, אבל האומר "גזול אותי", נתן
רשות רק בתורת גזלה, והרי הוא כאומר "בתורת גזלה יהיה בידך", שאז הנוטל
חייב בהשבה. בדרך
דומה אפשר להסביר את דברי ר' יאיר בכרך[111] העוסק במוכרי כסות שהתירו זה לזה להשיג
גבול זה של זה, ומחלו על כל הפסד ממון שיהיה, ופוסק שהמחילה אינה מועילה, מפני שזו
מחילה על זכות עתידית, ולכן אם אחד מהם משיג את גבול חברו, הוא חייב לשלם. לכאורה,
דבריו אינם מתאימים עם מה שעולה מסוגיית "קרע כסותי", שמחילה כזאת
מועילה מפני שהיא בעצם מתן רשות להזיק. אפשר שטעמו הוא, שמה שהתירו זה לזה להשיג
זה את גבולו של זה בלשון של התרת האיסור המוגדר של השגת גבול, הוא כאילו התירו זה
לגזול את זה, מה שאינו מועיל, כדברי המבי"ט, בשונה מהמתיר לחברו לקרוע את
כסותו, שאינו בלשון של התרת איסור מוגדר. סייג
נוסף: אף שההרשאה להזיק מועילה לפטור את המזיק מתשלום, היא אינה יכולה לבטל את
האיסור להזיק. כך כותב המבי"ט[112], שהאומר לחברו "קרע כסותי",
אסור לחברו לקרוע, והשומע צריך לומר לבעל הבגד: "לא אקרע, ואם תרצה, קרע אתה
את שלך". כך פסק גם גם ר' יאיר בכרך[113], והוסיף באופן כללי שהמוחל לחברו אם יעשה
לו מעשה שאסרה התורה, כגון גניבה ואונאה והשגת גבול, או לווה ומלוה שמסכימים לדון
בערכאות הגויים ולמחול זה לזה אם יצא במשפטיהם נגד דין תורה - הדבר אסור. הוא
מנמק, שהדבר פוגע ביישוב העולם ובהנהגתו, וזה היה חטא דור המבול, שנאמר בו
"כי מלאה הארץ חמס"[114], כלומר, שבתחילה נהגו כחמסן שכופה על
אנשים למכור לו, ומתוך הרגלם בכך לא הקפידו ומחלו זה לזה על כך, ובכל זאת נענשו על
כך. הוא מביא ראיות לדבריו: א) המשנה[115] אומרת שאדם אינו רשאי לחבול בעצמו, וזאת
אף שבוודאי מחל לעצמו, וזאת מפני שהקפידה תורה ואמרה "ונשמרתם
לנפשותיכם", וגם על ממון הקפידה באיסור "בל תשחית". ב) בהלוואה
בריבית, הלווה נותן למלווה את הריבית מרצונו, ובכל זאת אסרה זאת התורה. ג) בשולחן
ערוך[116] נפסק שאסור לגנוב על דעת לשלם תשלומי
כפל, אע"פ שהנגנב וודאי מוחל לו. אבל יש
להעיר, שאפשר שאמנם יש איסור בגדר "בין אדם למקום", מטעם "בל
תשחית" וכדומה, בגלל יישוב העולם, כפי שנימק ר' יאיר בכרך, אבל אין בזה איסור
בין אדם לחברו, כיון שהתיר לו. נראה שאף אין על כך חיוב תשלום בדיני שמים, כיון
שעשה ברשות הניזק. זאת בשונה מגרמא, לדוגמה, שהמזיק פטור בדיני אדם אבל חייב בדיני
שמים[117], ולכן אסור לעשות זאת[118], ושם זהו איסור בין אדם לחברו. אע"פ
שאין מועילה הקנאת דבר שלא בא לעולם, הרי בלשון התחייבות אדם יכול להתחייב בדבר לא
בא לעולם, אם הוא עושה מעשה קנין. כך פוסק השולחן ערוך[119]. טעם הדבר הוא שהחיוב חל על גוף האדם, אף
שאינו יכול לחול על החפץ הנקנה. מכאן
לומד ר' חסדאי פרחיא[120], שמי שאומר, לדוגמה, "אני מתחייב לא
לתבוע חוב פלוני", ועושה מעשה קניין, המחילה חלה גם אם החוב עוד לא נוצר,
כיון שחל על גופו חיוב שלא לתבוע. אע"פ שהזכיר לשון שלילה, "אני מתחייב
לא לתבוע", הקנין מתקן את הלשון כאילו התחייב חיוב גמור, מפני שהקנין יכול
לחול על גוף האדם שמשתעבד לכך. אולם, כפי שהעיר ר"ב ליפשיץ, אין זו מחילה ממש
אלא התחייבות שלא לתבוע, שגם אם היא תופסת, החוב עדיין קיים, ובדיני שמים על החייב
לפורעו[121]. יש
להעיר, שהרשב"א[122] אומר שלא מועילה הבטחה למחול, אף אם עשו
מעשה קניין. ואכן ר"א ורהפטיג[123] מוכיח שהרשב"א סובר שלא מועילה
מחילה על זכות עתידית בלשון התחייבות, מתשובה[124] שבה הוא אומר שמחילת הקהל על מיסים שאדם
מסוים חייב לשלם, מועילה רק אם יתחייבו לשלם לו מה שיצטרך לשלם לשלטון הנכרי, ולא
אמר שמועילה המחילה אם יתחייבו לא לתבעו. אולם אפשר היה לעשות הבחנה, בדוחק, בין
התחייבות למחול לבין התחייבות שלא לתבוע, שהתחייבות שלא לתבוע חזקה יותר, מכיון
שיכול לחול על גופו איסור לתבוע, בשב ואל תעשה, אבל לא יכול לחול על גופו חיוב
למחול, בקום ועשה. בשטר על
החיוב: הקנאת דבר שלא בא לעולם מועילה אם היא נעשית בשטר, מפני שרואים כאילו תפס
הקונה את דבר המימכר, והרי אם תפס, קנה - כך פסק הרמ"א[125]. מכאן לומד ר' יעקב מליסא[126], שאף שאין מועילה מחילה על זכות עתידית,
הרי אם יש שטר על החיוב, מועילה המחילה. הוא מסביר בכך מדוע אשה שאמרה
"קיבלתי את כתובתי", הבעל פטור אף שתנאי על מה שכתוב בתורה לא מועיל אף
בכתב - זה מועיל מטעם מחילה, מפני שהכתובה היא שטר. דבריו קשים, שהרי הרמ"א
עסק בשטר על ההקנאה, ואילו כאן מדובר שיש שטר על החוב ולא על המחילה. בשטר
מחילה: בית הדין הרבני[127] פסק על סמך אותו דין, שמחילה בשטר על
זכות עתידית מועילה, כשם ששטר מועיל בהקנאת דבר שלא בא לעולם. אבל
ר"א ורהפטיג[128] דוחה דברים אלו, שהרי תפיסה מועילה
בהקנאת דבר שלא בא לעולם רק אם תפס הקונה אחרי שהגיע הדבר לעולם, ואז שתיקת המקנה
למרות התפיסה מוכיחה שמחל עכשו, אבל כאן תפס את החוב (באמצעות השטר) לפני שבא הדבר
לעולם; ועוד, שהרי בכל מחילה על זכות עתידית החייב תופס את הכסף, ובכל זאת פוסקים
שהמחילה בטלה[129]. קושיותיו קשות גם על ר"י מליסא,
שעסק בשטר שהוא על החיוב. ר' משה
חגיז[130] כותב שגם לדעת הר"ן, אם אמר המוחל
"לכשיבוא דבר טענה הרי מחולה לו", וכדומה, בלא לומר "מעכשיו",
המחילה מועילה, מפני שבשעת חלות המחילה, שאינה עכשו, החוב הנמחל כבר נמצא בעולם.
הוא מביא ראיה מהדין שאין אדם יכול לתת מתנה למי שעוד לא נולד, אבל זאת דוקא אם
הוא אם רוצה שתחול המתנה מעכשיו, אבל אם אומר שלא תחול אלא לכשיבוא המקבל לעולם,
היא חלה[131], וכך גם כאן. אבל יש להעיר שהלכה נפסקה
שגם אם הוא אומר "לכשייוולד", אין המתנה מועילה[132]. ייתכן
שדין המחילה במקרה זה תלוי במחלוקת בשאלה האם מועילה הקנאת דבר שלא בא לעולם אם
המקנה אומר "כשיהיה בעולם יהיה קנוי לך", שלפי דעה אחת היא מועילה[133], ולפי דעה אחרת אינה מועילה[134]. אבל ר'
שלמה דיכובסקי[135] סבור שלא שייך בכלל שתחול מחילה או סילוק
בעתיד, שהרי אינו עושה מעשה אלא רק מסלק את עצמו, שהוא מעשה שלילי. יש לבאר את
גישתו כך: אמנם ראינו, לעיל פסקה 3, שיותר קל למחול על זכות עתידית מלהקנותה, מפני
שזו רק פעולה שלילית, אבל שם מדובר במי שרוצה למחול עכשו. כאן, לעומת זאת,
בעל הזכות אינו רוצה שתחול המחילה עכשו, אלא בעתיד, ובזה הדעת נותנת שדוקא הקנאה,
שהיא מעשה חיובי, אפשר לקבוע שהיא תחול בעתיד, ולא מחילה, שהיא מעשה שלילי. הסמ"ע[136] אומר שמועילה מחילה על זכות שלא באה
לעולם אם יש למוחל קצת שייכות בזכות כבר בשעת המחילה. כמו כן, כפי שנראה בענין
מחילת זכות קניינית עתידית[137],
חלק מהראשונים הסבירו שהבעל יכול להסתלק מזכותו בנכסי ארוסתו אף שהיא זכות עתידית,
מפני שכבר יש לו קצת שייכות בנכסיה, בכך שהוא עומד לשאתה ואז יממש את זכותו[138]. סברה זו
מובנת לפי הגישה שהטעם שלא מועילה הקנאת דבר שלא בא לעולם, הוא בגלל חוסר גמירת
דעת, שלכן אם יש לאדם קצת שייכות לדבר, מועילה המחילה, מפני שיש גמירת דעת. גם לפי
הגישה שהטעם הוא שאין לקניין על מה לחול - אם יש לאדם שייכות בדבר, יש למחילה על
מה לחול. יישום
מעניין של עיקרון זה מצאנו בקשר לתקנה שהיתה בעבר, שמי שנפטר בירושלים, עזבונו
הולך ל"כולל" של ירושלים ולא ליורשיו שבחו"ל. מעשה בראובן שעלה
לא"י, עם בנו לוי, ואילו בנו שמעון נשאר בחו"ל. ראובן שילם לפקידי העיר
סכום מסוים ובתמורה הסתלקו מחלק הירושה המגיע לכולל. ר'
מרדכי הלוי[139] פסק שהסילוק תקף, מכמה נימוקים. אחד
מנימוקיו הוא[140], שסילוק הכולל דומה לסילוק בעל מנכסי
ארוסתו, שמועיל, מפני שיש לבעל שייכות בנכסי ארוסתו, ואף כאן, ברגע שהגיע ראובן
לירושלים, התחיל החיוב, שכשימות, יעברו מקצת נכסיו לכולל, ולכן נחשב שיש לכולל
"קצת שייכות" בנכסיו. לא
מצאתי הקבלה לחריג זה בענין הקנאת דבר שלא בא לעולם. כמובן,
חריג זה מאוד מעורפל, שהרי לא ניתן לקבוע מה נחשב "קצת שייכות". יש סוג
של חיוב, שקם לתחייה בכל פעם מחדש גם אחרי פקיעתו, מפני שעילת החיוב היא כזאת
שאינה פוקעת. יש לדון האם חיוב מתחדש כזה (היינו החלק שאינו קיים כרגע אלא שייווצר
אחרי הפקיעה) נחשב חיוב עתידי שאין מועילה מחילה עליו. ר'
מיכאל דוב[141] כותב שנגזל אינו יכול למחול על חיוב
הגזלן להשיב לו, מפני שבכל רגע מתחדשת הגניבה כאילו בוצעה מחדש[142], וא"כ גם אם נמחל לו חיוב ההשבה,
חוזר החיוב ומתחדש עליו תמיד (אלא אם כן קנה הגזלן את גוף החפץ, כגון ע"י
שינוי), והמחילה לא מועילה לחיוב החדש מפני שבשעת המחילה, החיוב היה חיוב עתידי[143]. אך הוא מעלה אפשרות שאינו נחשב חיוב
עתידי, מפני שתמיד החיוב עומד לחול מחדש, ולכן תחול מחילה עלי[144]. מצד
שני, בדוגמאות אחרות של חיובים מתחדשים, פשוט לפוסקים שהמחילה מועילה. הרא"ש[145] פסק שמועילה מחילה על היזק ראיה, היינו
שהנמחל לא יצטרך לבנות כותל בינו לבין חצר שכנו. ר' אלחנן וסרמן[146] מקשה על הרא"ש, איך מועילה מחילה על
היזק ראיה, הרי עילת החיוב הממוני מתחדשת כל רגע, שכן כל רגע חל על ראובן חיוב
לסלק את היזק הראיה שהוא גורם לשמעון, וא"כ הרי גם אחרי מחילת שמעון נשארת על
ראובן החובה לבנות כותל כדי להרחיק את נזקיו, שהיא עיקר החיוב, וחובה זו תחייב
אותו שוב לבנות, ואין זו כמחילה על הלוואה, לדוגמה, שעילת החיוב בה היא דבר חד
פעמי? יש להוסיף, שאין לומר שהוא מוחל מראש גם על החיובים שיתחדשו אח"כ, שהרי
אין מועילה מחילה על חיוב עתידי. הוא מתרץ על פי התפיסה שמחילת חוב היא כפרעון,
כאילו הנושה קיבל את סכום החוב[147], וכשמחל ראובן לשמעון על היזק ראיה, הוא
כאילו שמעון נתן לראובן את דמי הכותל, ולכן לא יוכל לחזור ולתבוע משמעון לבנות
כותל. ר' אבא
ברמן[148] דוחה את דברי ר' אלחנן וסרמן שמחילה
כפרעון: הרי הנושה לא קיבל כלום, ואיך נאמר שנחשב כאילו החייב פרע? הוא מתרץ את
קושיית ר"א וסרמן בדרך אחרת, על פי התפיסה שמחילה היא הקנאה, שהמוחל מקנה
לנמחל את החוב ואז הנמחל "פורע" לעצמו[149]: לפי תפיסה זו, שמעון הנמחל
"פורע" לעצמו את החיוב לבנות את הכותל, וממילא לא שייך שיתחייב שוב,
שהרי כבר מילא את חיובו. בעצם, הסברו זהה לזה של ר"א וסרמן, אלא שר' אבא ברמן
תולה אותו בשיטת ההקנאה. דברים
דומים נאמרו לענין מחילת כתובה. כפי שראינו[150] לענין מחילת חוב לפני מועד הפרעון, יש
תוקף למחילת כתובה. ר' אלחנן וסרמן[151] מקשה על כך קושיה דומה לקושיה הנ"ל
בענין היזק ראיה: מדוע מועילה מחילת כתובה, הרי יש תנאי ב"ד שמחייב בעל
בכתובה, א"כ היה צריך להיות שמיד אחרי המחילה, יחויב הבעל שוב בחיוב חדש של
כתובה מכח תנאי ב"ד? גם כאן, הוא מתרץ על פי התפיסה שמחילת חוב היא כפרעון,
וכשמחלה האשה על הכתובה נחשב כאילו נתנה לבעל את דמיו ולכן לא יכולה לחזור
ולתובעו. ר' אבא
ברמן[152] מתרץ גם כאן ע"פ התפיסה שמחילה היא
כהקנאה, כאילו האשה נתנה לבעל את חוב הכתובה, ואח"כ הוא כאילו פורע לעצמו,
ולכן אין לומר שיתחייב שוב ע"י תנאי ב"ד, כמו שאם פרע לה לא יתחייב שוב
ע"י תנאי ב"ד. הוא מוסיף, שגם לדעה שמחילה היא סילוק[153], מחילה אינה דבר שלילי, שנפקע החיוב, אלא
היא דבר חיובי, שחל בסיבת החיוב (כלומר, שמנטרל את סיבת החיוב), שאין בכוחה לפעול
עוד חיוב, וממילא נפקע החיוב שהוא תוצאה מסיבה זו; ולכן כשמוחלת על כתובה, הדבר
המחייב משתנה באופן שאין בכוחו לפעול עוד חיוב. הסברים
אלו שנאמרו לענין היזק ראיה וכתובה, טובים גם לעניין השבת גזילה, ויש להניח שלדעת
ר"א וסרמן ור"א ברמן, תועיל מחילה לגזלן, אף שהחיוב מתחדש. נושה
שמחל לחייב על שני חובות, אחד שבא לעולם ואחד שלא בא לעולם, המחילה מועילה גם על
זה שעוד לא בא לעולם. כך אומר ר' שלמה ענגיל[154]. הוא מסביר, שאמנם נחלקו הפוסקים בשאלה
האם מועילה הקנאת דבר שלא בא לעולם עם דבר שלא בא לעולם[155], אבל מחלוקת זו תלויה בטעם שלא מועילה
הקנאת דבר שלא בא לעולם: אם הוא משום חוסר גמירת דעת, הרי גמירת דעת חסרה גם במי
שמקנה יחד, ואילו לפי הטעם שלא מועילה הקנאת דבר שלא בא לעולם מפני שאין לקנין על
מה לחול - היא מועילה אם מקנים יחד. לפי זה, לכל הדעות תועיל מחילת דבר שלא בא
לעולם עם דבר שבא לעולם, שהרי במחילה אין מקום לסברת חוסר גמירת דעת (כנראה, משום
שזו פעולה שלילית וקלה, ולכן אדם מתכוון אליה ברצינות גם כשאינה מוחשית) ושייך רק
הנימוק שאין לה על מה לחול. כמו כן,
ר' דוד פרנקל[156] אומר שבעל שהסתלק מנכסי אשתו, חל הסילוק
גם על נכסים העתידים ליפול לה, מתוך שהוא חל על הנכסים שכבר יש לה, אף שאילו אמר
בפירוש שהוא מסתלק רק מנכסים העתידים ליפול לה, לא חל הסילוק[157]. לכאורה,
מתשובת הר"ן, שהבאנו בפסקה 2 (א), מוכח שהמוחל על דבר שבא לעולם ודבר שלא בא
לעולם, לא מועילה המחילה על הדבר שלא בא לעולם, שהרי בנידונו מחל ראובן על כל שטר
שעשה חנוך בעבר ושיעשה בעתיד, ובכל זאת פסק שלא מועילה המחילה על שטר שיעשה. אבל
ייתכן ששם הדין שונה, מפני שבפועל לא היה שום חוב שבא לעולם. לעניין
הקנאת דבר שלא בא לעולם (או דבר שאינו ברשותו, שדינו זהה), נפסק שאם לא חסר מעשה
חיצוני כדי להביא את הדבר לעולם, אלא "בידו" להביאו לעולם (או לרשותו),
מועילה הקנאה[158]. קצות החושן[159] אומר שגם מחילה מועילה על חוב עתידי, אם
"בידו" של המוחל ליצור מצב שהחוב יהיה בעולם (או ברשותו). הוא מסביר על
פי זה את הדעה[160] שאם מחל הלווה למלוה על חיובו להחזיר לו
את הריבית שיתן לו, מועילה המחילה. לכאורה, לא מובן מדוע מועילה המחילה, שהלא
הט"ז[161] אומר שאין על המלווה חיוב להחזיר כל זמן
שלא תבעו הלווה, ואם כן זה מחילת חוב שלא בא לעולם? התשובה היא, שמאחר שבידו לתבוע
את הריבית, נחשב שבא לעולם[162]. אלא שר'
יהושע דוד פוברסקי[163] חולק על הסברו בעניין ריבית, בטענה שהכלל
שמה שבידו נחשב שבא לעולם נכון רק כשעצם הדבר בעולם והוא שלו אלא שאינו ברשותו,
כגון המקדיש את שדהו שממושכנת למלוה[164], משא"כ אם עצם הדבר אינו שלו, כמו
כאן. אדם
יכול להקנות דבר שלא בא לרשותו, אם בעתיד יבוא הדבר לרשותו באופן שייחשב שזכה בו
למפרע מן הזמן הראשון. לדוגמה, אשה שהתחייבה לתת לנפתלי סכום מסוים אם תינשא תוך
עשרים שנה, ונפתלי הקנה את זכותו לאדם אחר לפני שנישאה, ואכן נישאה תוך עשרים שנה
- ההקנאה מועילה, מפני שכשנישאה התברר למפרע שנפתלי זכה בכסף של ההתחייבות למפרע,
כיון שזו היתה מתנה מותנית[165]. הדבר מובן לאור הנימוק שהחסרון בהקנאת
דבר שלא בא לעולם הוא חוסר גמירת דעת, וכאן יש גמירת דעת סובייקטיבית כיון שהחיוב
יחול למפרע; אבל אינו מובן כל כך לפי ההסבר שהחסרון הוא שאין להקנאה על מה לחול,
שהרי גם כאן אין לה על מה לחול עכשו, מבחינה אובייקטיבית. על כל
פנים, מכאן למד משנה למלך[166] שמועילה מחילה על קנס לפני העמדה לדין,
אף שאז עדיין אין חיוב, מפני שכשנגמר הדין, חל החיוב למפרע משעת מעשה הנזק. אפשר
לנמק עיקרון זה, שאף שבנקודת זמן זו עוד לא חל חיוב, מכל מקום כבר יש לחיוב ממשות
מסוימת, שהרי אם אמנם יגיע לידי גמר, יתברר למפרע שבשעה זו היה חוב. הימצאותו של
הדבר בעולם ברגע זה תלויה בהתרחשות עתידית, והרי גם הימצאות מותנית היא סוג של
הימצאות, שיכולה לחול כלפיה פעולה משפטית. אבל ר'
יוסף שאול נתנזון[167] כתב שאין מועילה מחילה על חיוב שאינו
קיים עכשו, גם אם בעתיד יחול למפרע מעכשו. ייתכן שלדעתו יש הבדל בין מתנה מותנית,
שדבר המתנה הוא דבר מוחשי כבר עכשו אלא שנתינתו תלויה בקיום תנאי, לבין חיוב שרק
בעתיד יתברר אם יחול למפרע, שכרגע אינו דבר מוחשי. רבים
שהקנו דבר שלא בא לעולם - ההקנאה מועילה[168]. לפי התפיסה שהפגם בהקנאת דבר שלא בא
לעולם הוא חוסר גמירת דעת - הרי במעשה של רבים יש גמירת דעת. גם לפי התפיסה שהפגם
הוא שאין על מה לחול, יש כוח במעשה של רבים להתגבר גם על מכשול זה, כשם שהקהל יכול
לתקן תקנה להפקיר ממון. מכאן לומד ראנ"ח[169] שגם אם מס נחשב דבר שלא בא לעולם, הרי אם
קהל פטרו אדם ממס עתידי, המחילה מועילה, מפני שהיא נעשתה ע"י רבים. המקנה
דבר שלא בא לעולם, ונשבע לקיים את ההקנאה, חייב לקיים את שבועתו[170]. בהתאם לזה, כותב ר' גרשון אשכנזי[171], שמי שמקבל על עצמו לפני אירוסין בחרם או
בשבועה שהוא מסתלק מנכסי אשתו (מה שבדרך כלל לא מועיל, מפני שזוהי זכות עתידית,
כפי שנראה להלן 8 (ג)), הסילוק מועיל גם לדעה שלא מועילה מחילה על זכות עתידית. ר'
גרשון אשכנזי מרחיק לכת ואומר שאע"פ שבהקנאת דבר שלא בא לעולם, השבועה או
החרם מחייבים רק את האדם עצמו ולא את יורשיו[172], הרי לענין סילוק יש לכך תוקף גם לגבי
היורשים, שהרי בגלל השבועה הבעל לא זכה בנכסי אשתו (בדוגמה הנ"ל), וממילא אין
לבניו כלום לרשת, גם אם היא מתה תחלה ואח"כ מת הוא[173]. אפשר
לבסס בדרך אחרת את תוקפה של השבועה במחילה על זכות עתידית: כיון שמחל בשבועה, אסור
לו לגבות את החוב, ואם כן יש להניח שאינו רוצה לגבות את החוב מפני שאז יעבור על
שבועתו, וא"כ נחשב כאילו אמר אחרי יצירת החוב, שהוא מחול, והרי אחרי יצירת
החיוב בוודאי מועילה מחילה[174]. במחילה
על התחייבות עתידית, יש שעצם העובדה שההתחייבות ניתנה אחרי המחילה, מראה שהמתחייב
לא התחייב מרצון, ועל כן הוא פטור. לדוגמה, אם אב נותן לבנו שטר חוב שבו הוא
מתחייב לו סכום מסוים לנדונייתו, ובנו נתן לו (בידיעת האב) לפני כן שטר מחילה על
הנדוניה - שטר המחילה מראה שהאב לא נתן את שטר ההתחייבות מרצונו הטוב, אלא מחמת
אונס, שרצה להשיא את בנו והיה צריך להראות לכלה שהוא מתחייב. לכן האב פטור
מההתחייבות - לא משום שהיא נמחלה, אלא מפני שבקשת האב את המחילה היא כמו מודעא
לשטר ההתחייבות, הודעה מראש שמה שהוא עתיד להתחייב הוא מחמת אונס. כך פסק ר' ישראל
איסר איסרלין[175]. הוא משווה זאת לדין[176] שמי שכתב שני שטרי מתנה לשני אנשים על
אותו נכס, אחד בסתר ("טמירתא") ואחד בגלוי, אף שהראשונה בטלה מטעם מתנה
טמירתא, מכל מקום הראשונה משמשת מודעא למתנה השניה, להראות שהשנייה ניתנה מתוך
אונס, ולכן גם השנייה בטלה. גם כאן, המחילה מראה שהוא לא כתב את ההתחייבות מרצון
אלא מפני שהכלה לא היתה מסכימה להינשא ללא ההתחייבות. לעומת
זאת, בסתם אדם המתחייב כלפי אחר, ולפני כן נתן לו האחר שטר מחילה, זה שהנותן מקבל
את שטר המחילה, אינו מראה שאינו נותן את המתנה ברצון טוב, שהרי אין סיבה נראית
לעין שתאלץ אותו לתת מתנה שלא מרצונו. הדברים אמורים גם אם שטר המחילה לא היה
בנוסח כללי כגון "אני מוחל על כל חוב שהיה לך ושיהיה לך כלפי", אלא היה
מנוסח כמכוון להתחייבות זו בלבד. אע"פ שלשטר מחילה בנוסח זה אין שום תוקף,
ייתכן שהמוחל חשב שמועילה המחילה לחיוב עתידי, ולכן כתב את השטר; ואילו המתחייב
ידע שמחילה על חיוב עתידי לא מועילה, ולכן נתן את התחייבותו. דבר
שחכמים תיקנו לטובת האדם - הוא יכול למחול עליו גם לפני שהדבר בא לידו. כך אומר
ערוך השלחן[177]. הוא מסתמך על דברי התלמוד, כתובות פג
ע"א, שהבאנו לעיל 1 (ב), האומר שבעל יכול להסתלק מזכויותיו בנכסי ארוסתו, שהן
זכויות מתקנות חכמים, מפני שרואים כאילו הוא אומר "אי אפשי בתקנת חכמים"[178]. על סמך
עיקרון זה נפסק שמועיל סילוק מכתובת בנין דכרין. כידוע, אחד מתנאי הכתובה הוא שבעל
שנשא אשה וילדה לו בנים ומתה, ונשא אשה אחרת וילדה לו בנים ומתה, ואח"כ מת
הבעל - בניה של כל אשה נוטלים מן העיזבון את סכום כתובת אימם, ואת הנותר מחלקים כל
הבנים ביניהם בשווה. מה הדין אם אחד הבנים הסתלק בחיי אביו מזכותו בכתובת בנין
דכרין[179]? בפשטות, הסילוק אינו מועיל, מפני שבחיי
האב, זכות זו עדיין לא באה לעולם. בכל זאת, הראנ"ח[180] כתב שהסילוק מועיל, מפני שכתובת בנין
דכרין היא תקנת חכמים ומועיל סילוק ממנו מטעם "אי אפשי בתקנת חכמים",
כמו בבעל המסתלק מנכסי ארוסתו[181]. אבל כפי
שנראה להלן, פסקה 8 (ג), לדעת רוב הפוסקים, הבעל לא יכול להסתלק לפני האירוסין
מזכויותיו בנכסי אשתו מפני שעדיין אין לו שייכות בנכסים, אע"פ שזו זכות
דרבנן. הרי שאין מועילה מחילה על זכות עתידית גם אם היא תקנת חכמים. אשר
להוכחה הנ"ל מסוגיית התלמוד, להלן, פסקה 9, נראה שיש שפירשו שהסוגיה שם אינה
מתכוונת להבדיל בין דאורייתא לדרבנן, והטעם שמועיל סילוק בעל מנכסי ארוסתו הוא
שסילוק שונה ממחילה, ומועיל גם בזכות עתידית, או משום שיש לבעל שייכות בנכסיה בזמן
האירוסין, אף שאין זו זכות ממשית. ר'
גרשון אשכנזי[182] כותב שבשטר מחילה שנכתב בלשון הודאה,
שהנושה מודה שמחל, מניחים שמחל באופן המועיל, דהיינו אחרי יצירת החוב; ואף אם אנו
יודעים שמחל לפני יצירת החוב, מועילה הודאתו, כפי ש"אודיתא" מועילה
בתחומים אחרים לחייב את המודה, גם אם ידוע שאינה אמת. נראה
שדבריו אמורים רק אם המוחל בא לבית הדין אחרי יצירת החוב. אבל אם בא המוחל לבית
דין לפני שהחוב נוצר, כך שאי אפשר לפרש את דבריו שמחל אחרי שנוצר החוב, המחילה
אינה מועילה. אבל ר'
אריה ליב הכהן[183] חולק עליו, על פי כלל שהוא קובע[184], שאודיתא אינה מועילה בדבר שלא מועיל בו
קנין, כגון בהקנאת מילווה על פה, ולפי זה כיון שמחילה על זכות עתידית אינה מועילה
אף בקנין, כפי שראינו לעיל, 4 (ג), לא תועיל גם באודיתא. ר' יום
טוב אלגזי[185] כותב שבמקום שיש מנהג "ותיקין"
שמועילה מחילה על דבר שלא בא לעולם (בכלל, או על סוג מסוים של דבר שלא בא לעולם),
היא מועילה. יש
לציין שלעניין הקנאת דבר שלא בא לעולם, נחלקו הפוסקים בשאלה האם ההקנאה מועילה
במקום שיש מנהג לתת תוקף להקנאה כזאת[186]. התעוררה
שאלה, באותם מצבים שאמרנו שמועילה מחילה על זכות עתידית, האם יכול המוחל לחזור בו
ממחילתו לפני היווצרות הזכות? בפשטות, משמעות הקביעה שיש תוקף למחילה, היא שהמוחל
אינו יכול לחזור בו ממנה. וכך אמנם דעת רוב הפוסקים. עיקר הדיון בשאלה זו בפוסקים
התנהל סביב בעל המסתלק מזכותו בנכסי ארוסתו (ראה להלן 8 (ד)), אבל הדיון נוגע
למקרים נוספים של מחילה על זכות עתידית. מהרש"א[187] מוכיח מהמשנה בכתובות פג ע"א, שאין
הבעל יכול לחזור בו מסילוקו מזכותו בנכסי אשתו הארוסה. קצות
החושן[188] הוכיח תחילה שיתומה מפותה שמחלה על הקנס,
אינה יכולה לחזור בה, שהרי הבבלי סובר שכיון שהוא פטור מלשלם, הוא לוקה אם היא
אסורה עליו מחייבי לאוין; ואילו היתה יכולה לחזור בה מהמחילה עד חלות החיוב, עדיין
יש בה חיוב ממון, והיה צריך להיות פטור ממלקות[189]. מתוך כך מוכיח קצות החושן שבעל אינו
יכול לחזור בו מסילוקו מפירות נכסי אשתו, שהרי הר"ן השווה זאת למחילת יתומה
מפותה, כפי שראינו לעיל 5 (ג)[190]. ואין לומר שדוקא במפותה לא מועילה חזרה
מפני שהבועל זכה מיד בממון, שהרי לא ניתן קנס לגבות עד העמדה בדין. ר'
בנימין ליפקין[191] מנמק, שסילוק הוא לא רק ביטוי של חוסר
רצון, אלא הוא חלות משפטית שפועלת על הדבר, חלות של ביטול הזכיה המבוססת על גילוי
אי-רצון, וזה לא משום שאי-הרצון נמשך עד זמן היווצרות הזכות, ולכן אינו יכול לחזור
מהסילוק אפילו לפני היווצרות הזכות. אבל יש
אומרים שהמסתלק יכול לחזור בו מהסילוק, מפני שדיבור יכול לבטל דיבור[192]. טעם דעה זו הוא שהסילוק אינו פועל
בזכויות של האדם בחפץ, ואינו יוצר "חלות דין", אלא רק מונע את האדם
מלזכות, ולכן הוא רק דיבור, שמתבטל ע"י דיבור הפוך[193]. כמו כן,
יש מי שאומר שלפי הדעה שנימקה שמועיל סילוק בעל מנכסי אשתו הארוסה מטעם "אי
אפשי בתקנת חכמים"[194], לפי זה יוכל לחזור בו מהסילוק[195], כמו שמצאנו במקרים אחרים של אמירת
"אי אפשי בתקנת חכמים". לפי
השיטה שהוא יכול לחזור בו, בעצם לא מועיל סילוק לפני החיוב, ומועיל רק מפני
שהסילוק נשאר בתוקפו עד החיוב. ראה עוד
לעיל, פסקה 8 (ה), בענין סילוק מירושת ארוסתו, שלראב"ד יכול לחזור בו עד
הנישואין, מפני שלדעתו הטעם שהסילוק מועיל הוא שהיא נישאת לו על דעת כן. גם לדעה
שהמוחל אינו יכול לחזור בו ממחילתו במצבים הללו, הרי במחילה שנעשתה כלפי מי שאינו
החייב, הוא יכול לחזור בו. דוגמה לכך הוא המעשה שעליו נשאל מהרי"ט[196], באשה שהפקידה אצל מישהו חפצים של בעלה,
והתנתה עם הנפקד שגם אם יהיה לו איזה משא ומתן עם בעלה, לא יתפוס אותם בחובו.
מהרי"ט פוסק שהנפקד יכול לחזור בו מהסילוק, מפני ש"אתי דיבור ומבטל
דיבור". הוא מסביר שמקרה זה (ושכמותו) שונה מסילוק רגיל, כגון בעל האומר
לאשתו "דין ודברים אין לי בנכסייך", אינו יכול לחזור בו, מפני שברגע
שסילק את עצמו, זכה שכנגדו, ובמקרה של סילוק הבעל - זכתה האשה תיכף בכל זכות שיש
בנכסים, שהרי הם נכסים שלה. לעומת זאת, כאן, כשהנפקד מסלק את עצמו, לא זכתה האשה,
ואין לה שום שייכות בנכסים, שהרי הם של בעלה, והבעל יכול למוכרם ולא יהיה לאשה בהם
כלום, ואף שהם משועבדים לה לכתובתה, הרי לא ניתנה כתובה לגבות מחיים, אלא נשארו
ברשות הבעל, ולכן אם חוזר בו הנפקד, הוא יכול לגבות אותם בחובו[197]. מהרי"ט כותב שגם אם נקט לשון טובה
של סילוק, המביעה את כוונתו בבירור, כגון[198] שהיה אומר שמעתה הוא מסלק את שעבודו שלא
יחול על אותם הנכסים, אין זה מועיל, כיון שהסילוק לא נעשה כלפי החייב[199]. סברה
מעין זו מצויה כבר בתוספות[200], שלא מועיל סילוק בעל מירושת אשתו, מפני
שהתוצאה אמורה להיות שקרובי אשתו יירשו אותה, וקרובי אשתו הם כזרים בירושה זו לגבי
הבעל, כלומר, הוא לא מסתלק כלפיהם אלא כלפי האשה, ודוקא סילוק מנכסי מלוג מועיל,
מפני שהסילוק גורם שיישארו ביד האשה, שהם עכשו בידה. צריך
להדגיש, שנימוקו של מהרי"ט טוב רק לסילוק מחיוב עתידי, כבנידונו - אם יהיה
לנפקד משא ומתן עם הבעל בעתיד. אבל נראה שבחוב קיים יסכים מהרי"ט שמועילה
מחילה שלא בפני החייב, ולא יאמר "אתי דיבור ובטל דיבור"[201], מפני שהדיבור של המחילה כבר פעל להפקיע
את החוב; ורק בחיוב עתידי, שהדיבור עוד לא פעל, שייך לומר שיוכל לחזור בו. הפוסקים
שעסקו בשאלה זו עסקו רק באחדים מן החריגים שמועילה בהם מחילה על זכות עתידית. מן
הראוי לבחון שאלה זו בנפרד לגבי כל אחד מן החריגים, מפני שהדעת נותנת שאין כולם
"בחדא מחתא". באותם חריגים שהמחילה מועילה בהם לא בתור מחילה אלא מטעם
אחר (כגון מנהג, שבועה או מעשה הרבים), הדעת נותנת שאינו יכול לחזור בו, שכן אין
זה "דיבור" בלבד. כך נראה גם לגבי החריגים המבוססים על חריגים מקבילים
בהקנאת דבר שלא בא לעולם, שכמו שאפשר להקנותם ומן הסתם אי אפשר לחזור מן ההקנאה,
כך כאן לא יוכל לחזור בו מהמחילה. כפי
שראינו לעיל, פסקה 1 (ג), הירושלמי אומר שנערה שנאנסה או נתפתתה אינה יכולה למחול
על הקנס גם אחרי הביאה (גם אם היא יתומה, כך שהקנס שייך לה), מכיון שהחיוב לשלם חל
רק בשעת עמידה בדין, ככל קנס, שאינו חיוב עצמי אלא חיוב שמוטל ע"י ב"ד,
ועד אז החיוב הוא דבר שלא בא לעולם[202]. אבל הרמב"ן[203] אומר שר' מונא שאומר בירושלמי שם שהמפתה
פטור מן הכל, סובר שמועילה מחילה על הקנס, וחולק על מה שנאמר שם לפני כן, והלכה
כר' מונא. גם
מהבבלי יש כמה הוכחות שמועילה מחילה על קנס: נאמר בכתובות לב ע"א, שהמפתה
יתומה האסורה עליו באיסור לאו, לוקה; מכאן שאינו משלם, שכן המשלם אינו לוקה[204]. נאמר
בכתובות מב ע"א, כהוכחה שקנס ניתן לאב ולא לנערה, "דאי לעצמה, אמאי יהיב
מפתה, מדעתה עבד!", משמע שמחילתה מועילה גם על הקנס[205]. ואכן,
הרמב"ן[206], רש"י[207], תוספות[208] והטור[209] כותבים שהמפתה יתומה פטור מקנס מפני
שמוחלת, אף שלא זכתה עדיין בקנס. איך
מועילה מחילה על הקנס לפני שהחיוב חל, דהיינו בשעת גמר דין? יש להבחין בין שני
מצבים. במפתה, כבר בשעת הביאה נמחל הקנס מכיון שהביאה היא ברצון; ואת זאת כבר
הסברנו לעיל 5 (ג), שזו הרשאה להזיק, שמועילה לפטור מעבר לדין מחילה. המצב האחר
הוא שהביאה היתה באונס, כך שלא היתה הרשאה להזיק, ואחר כך מחלה. הרמב"ן סובר
שגם אז המחילה מועילה[210]. עלינו להסביר מדוע מועילה המחילה במקרה
זה. הרמב"ן
מנמק, שהמחילה מועילה כמו שבעל יכול לכתוב לארוסתו "דין ודברים אין לי
בנכסייך", ובכך הוא מפסיד את זכותו בירושתה, אף שבשעת האירוסין עדיין אין לו
זכות בנכסיה[211]. חזון
איש[212] מסביר את השוואת הרמב"ן לסילוק
בארוסה, שהאנוסה יכולה למחול על זכות התביעה, מפני שזכות התביעה נחשבת קנין,
וכאילו כבר נקנס, וראיה מארוסה, שמועיל סילוק אף שלא מועיל סילוק לפני אירוסין,
וצריך לומר שזה משום שיש לבעל זכות תביעה בנכסי ארוסתו אף שעדיין אין לו זכות
הפירות. נראה שהוא מתכוון למה שהסבירו ראשונים שנביא להלן 8 (ד), שמועיל סילוק בעל
מנכסי ארוסתו מפני שכבר יש לו "קצת שייכות" בהם, וזה נכון גם באנוסה
לפני גמר דין. הר"ן[213] מוסיף לנמק, שבשעת ביאה הוא מתחייב. משנה
למלך[214] הסביר את טעם הר"ן, שהמחילה מועילה
אף שעוד לא נגמר החיוב, מפני שחיוב הקנס מתחיל משעת הביאה[215], או משום שכשעומד האנס בדין, חל עליו
החיוב למפרע משעת ביאה, וכל דבר שחל למפרע, מראש, נחשב שבא לעולם כבר עכשו, כפי
שראינו לעיל 5 (יא)[216]. בסיכום,
הטעם שמועילה מחילה כאן (לדעת הרמב"ן) הוא שיש לאשה קצת שייכות בקנס עוד לפני
העמדה בדין; או שהחיוב כבר התחיל אלא שעוד לא נגמר; או שהוא יחול למפרע. מהרי"ק[217] פוסק שמועילה מחילה על חוב שלא הגיע זמנו
לגבות, מפני שהוא נחשב דבר שבא לעולם, אם התחייב הלווה ושיעבד את נכסיו משעת עשיית
שטר החוב בקנין סודר שהוא כ"מעכשיו"[218]; ואע"פ שהתנו שלא יוכל הנושה לתובעו
עד זמן פלוני או עד שיארע דבר פלוני, מ"מ אין משמעותו שהמלוה מסתלק מגוף
הממון עד שיגיע הזמן ההוא, אלא הסתלק מזכות התביעה ולא מגוף הממון (כלומר, מה
שחשוב הוא זמן חלות החיוב ולא זמן יכולת הגבייה). הוא מוסיף, שגם אם כתב הנושה
שאין לו דין ודברים על החייב עד זמן פלוני (שכך היה בנידונו של מהרי"ק,
בראובן שהתחייב לשמעון סך מסוים, על תנאי שאין לשמעון שום דין ודברים עליו עד שעה
אחת לפני מות ראובן או אשתו; ומת שמעון, ומחלו יורשיו לראובן בחייו ובחיי אשתו),
אין זו הסתלקות מזכותו, וגם לדעה[219] ש"דין ודברים אין לי עליך" היא
לשון טובה שמועילה להסתלק ממה שלא בא לידו (ולכאורה כיון שהסילוק מהחוב מועיל, לכן
לא יוכל למחול עליו [הפוך על הפוך]), מכל מקום כאן לא סילק את עצמו מגוף החוב אלא
מזכות התביעה, שלא יוכל לתובעו עד אותו זמן. כאמור,
מהרי"ק נימק שחוב נחשב שבא לעולם לפני זמן הפרעון, מפני ששיעבד את נכסיו מראש
בשטר ובקנין סודר. לכאורה נימוק זה אינו שייך בחוב שבעל פה, וגם הראיות שהביא הן
בחוב בשטר (אולי חוץ מסוגיית פסחים). מכל מקום, הוא כותב שאפילו על חוב על פה אפשר
למחול לפני זמן הפרעון, ומביא ראיה מקדושין טז ע"א, ששם מקשה התלמוד על
ברייתא המזכירה שטר שחרור בעבד עברי, מדוע צריך שטר שחרור כדי לשחררו, "לימא
ליה באפי תרי זיל", והרי חיוב העבד כלפי האדון אינו כחוב בשטר, משמע שמחילת
חוב על פה אינה צריכה קנין; ואין לומר שמדובר דוקא בעבד עברי הנקנה בשטר, שנחשב
שעבודו כחוב בשטר, שהרי אם כן התלמוד שם היה יכול לתרץ את קושייתו, שהברייתא
המצריכה שטר שחרור ואינה מסתפקת במחילה, עוסקת דוקא בעבד עברי הנקנה בכסף בלא שטר,
שאין מועילה בו מחילה, לפי דחייה זו. ממהלך הדברים נראה שהוא בא להוכיח שמועילה
מחילה על חוב בעל פה לפני זמן הפרעון (שזה לא היה פשוט, כאמור), שהרי את עצם זה
שמועילה מחילה על חוב אין צורך להוכיח; אבל לא מובן איך משמע מקידושין שם
ומהרמב"ם שם שמדובר לפני זמן הפרעון. ר' משה
אביגדור עמיאל[220] מסביר את דברי מהרי"ק, שמחילה אינה
מועילה בדבר שלא בא לעולם אם גם הזכות הדינית לא באה לעולם, כגון אם כתב שובר
מחילה לפני שכתב את שטר החוב, שבזה עוסק שו"ת הר"ן; אבל אפשר למחול על
חוב שלא הגיע זמן פרעונו אף שהגבייה עדיין לא באה לעולם, מפני שהזכות הדינית היא
כבר בעולם. כמובן, נימוק זה טוב גם לחוב בעל פה. בסיכום,
הטעם שמועילה מחילה כאן הוא שהחיוב בעצם כבר קיים. אם
הקהילה פוטרת אדם מסוים מתשלום מס למשך כמה שנים שיבואו, לכאורה אין לכך תוקף,
כיון שחיוב המס עדיין לא נוצר בעת המחילה, שהרי מיסים הם דברים מתחדשים מזמן לזמן,
והרי אין אדם מוחל על זכות עתידית. וכך אכן כתב הרשב"א[221], שהמחילה בטלה מטעם זה. מצד
שני, מצאנו ראשונים שעסקו במחילת הקהל על מס עתידי, ונתנו לה תוקף[222]. האחרונים מצאו כמה דרכים ליישב מדוע
המחילה מועילה. ר'
אליהו בן חיים[223] הסביר, שחיוב המסים נחשב שכבר נוצר, מפני
שחיוב כל המסים העתידים להתבקש (על נכס מסוים או על אדם מסוים) חל מעכשיו, אלא שיש
זמן עתידי לפריעתם, והם כמו חוב שלא הגיע זמן פרעונו, שנחשב שבא לעולם כיון שהחיוב
כבר חל, כמו שכתב מהרי"ק (שהובא לעיל, פסקה 7 (ב)). הוא מחזק את הסברו בכך
שהמנהג בין הקהילות בזמנו היה שהעוזב עיר אינו נפטר מחיוב המסים לעתיד אלא צריך
להשאיר ערב שיפרע את כל המסים העתידים להיתבע; הרי שבכל רגע כבר מוטלים עליו
החיובים במס לשנים הבאות, ולכן אפשר לעכב את יציאתו מהעיר עד שידאג לפרעונם. בהסבר
שני כותב ר' אליהו בן חיים, שגוף האדם משתעבד מעכשיו לכל חיוב מס שיוטל עליו
בעתיד, כמו שכתבו התוספות[224], שאדם המקבל על עצמו התחייבות, השעבוד חל
על גופו מעכשיו כחוב גמור, ועל שעבוד זה אפשר למחול מעכשיו, ואינו נחשב מוחל זכות
עתידית[225]. למעשה, הסבר זה זהה להסבר הקודם, שחיוב
המיסים העתידיים כבר חל, אלא שכאן הוא מסביר איך חל עליו החיוב העתידי - החיוב חל
על גופו. עוד
הסביר ר' אליהו בן חיים[226] על פי שיטת תשלום המס שהיתה נהוגה
בקהילות, שכל אדם משלם לפי עושרו. אם כן, הוא מסביר, המחילה אינה על המסים אלא
המחילה מחשיבה את ממונו של האדם כאילו אינו בידו, וממילא הוא פטור מחיוב המס. נראה
שהסבר זה מבוסס על כך שהקהל יכול לקבוע אילו נכסים יילקחו בחשבון לחישוב בסיס המס.
לכן קשה להקיש ממקרה זה למחילת חיוב אחר. ר'
חסדאי פרחיא[227] הסביר על פי החריג שראינו לעיל, פסקה 6
(א), שציבור יכול למחול גם על זכות עתידית; והרי במס, תמיד הציבור הוא שמוחל. ר'
שמואל די מודינא[228] הסביר שהמחילה מועילה כמו שנאמר בכתובות
פג ע"א, על בעל המסתלק מזכותו בנכסי אשתו הארוסה, ש"נחלה הבאה לאדם
ממקום אחר אדם מתנה עליה שלא יירשנה", כלומר שאדם יכול להסתלק מדבר שעדיין לא
זכה בו, וגם כאן הקהל מסלקים את עצמם שלא לתבוע מאדם זה שום דבר, שהרי כתבו
ש"לא יקחו משום אחד מהם, ושלא יבקשו" וכו', דהיינו סילוק. בעצם, הוא
מסתמך על הבחנה בין מחילה לסילוק, שאף שאין מועילה מחילה על זכות עתידית, מועיל
סילוק מזכות עתידית[229]. וכפי שנראה בפרק על סילוק, דברי
מהרשד"ם קשים: מדוע ויתור הקהל על המיסים נחשב סילוק ולא מחילה? והדבר תלוי
בהגדרת סילוק, שנדון בה בשער ג[230]. ר' יוסף
בן עזרא[231] הסביר שמחילת מס מועילה למרות שהיא דבר
שלא בא לעולם, מפני שהמחילה היא תמיד כנגד תועלת שהגיעה לקהל, ואומר מהר"ם[232], שאם במעשה הקהל יש רווח לכל הצדדים, הוא
מועיל בלי קנין, וזה גובר גם על בעיית אסמכתא. בעצם הוא מסתמך על החריג (לעיל פסקה
5 (ב)) של מחילה בעבור תמורה[233]. בסיכום,
יש שהגבילו את תוקף המחילה על מיסים למצבים חריגים שכבר ראינו שמועילה בהם מחילת
זכות עתידית (ציבור, סילוק, או תמורה); והראנ"ח לא הגביל זאת, אלא הסביר
שהמחילה מועילה מפני שהחיוב במיסי העתיד כבר חל, או היא פועלת ע"י שינוי בסיס
חיוב המס. קהילות
יהודיות בארצות האימפריה העותמנית תיקנו תקנות שונות בדבר זכויות במקרקעין, שנקראו
"תקנות החזקות"[234]. אחת התקנות היתה תקנה על חזקת בתים,
שראובן המוכר את ביתו לגוי, והגוי רוצה למכור אותו, יש לראובן זכות קדימה בקנייתו,
ואם הוא מוותר ומתיר לשמעון לקנות, שמעון חייב לשלם לראובן "דמי חזקה". התעוררה
שאלה, אם ראובן אמר לשמעון שילך ויקנה את הבית, והוא מוחל לו על דמי חזקתו - האם
המחילה מועילה? משנה למלך[235] מביא חכמים שאמרו שלא מועילה המחילה על
דמי החזקה, מפני שהוא מחל לפני ששמעון קנה מהגוי, וחיוב שמעון לשלם דמי חזקה חל רק
לאחר שהוא קונה, וזו מחילה על חיוב עתידי. אבל
משנה למלך עצמו פוסק שמועילה מחילה על דמי החזקה. הוא מסביר שמה שהר"ן קבע
שלא מועילה מחילה על זכות עתידית, אמור דוקא אם מחל בשעה שאין לו שום זכות, אבל
כאן, אף שראובן אינו זוכה בדמי החזקה עד אחרי קניית שמעון, מ"מ יש לו קצת
זכייה משעת המכירה לגוי, מפני שמאז שייר לעצמו את זכות הקדימה. הוא משווה זאת
לסילוק בעל מנכסי ארוסתו, שמועיל[236]. הוא
מבאר את נכונות ההשוואה לפי הטעמים השונים לכך שמועיל סילוק בעל מנכסי ארוסתו. לפי
השיטה (שנביא להלן, פסקה 9) ששם הסילוק מועיל מפני שזכותו בנכסיה היא מתקנת חכמים
- גם כאן החיוב הוא מתקנת הקהילות. לפי הרמב"ן ששם מועיל מפני שנכסיה אינם
ראויים לו עכשו (בניגוד לירושת אביו) - הרי גם כאן בשעה זו לא ראוי לו לקבל שום תשלום.
לפי ראנ"ח בדעת התוספות, ששם מועיל מפני שזו זכות שמעשיו (שקידש אותה) גרמו,
הרי גם כאן זה זכות שמעשיו גרמו, שע"י שנתן רשות לקונה לקנות, זכה בדמי
החזקה, ולא משנה אם המעשה תלוי במוחל או בנמחל[237]. עוד הוא
מנמק[238] שמועילה המחילה, מפני שכשאמר לקונה
"קנה [נ' בצירה] ולא תצטרך לשלם לי", הוא כאומר "קרע כסותי
והיפטר", ששם פטור אף שבשעת המחילה לא היה שום חיוב, כמו שמטעם זה ראינו
(לעיל, פסקה 7 (א)) שמועילה מחילת מפותה על הקנס. לכאורה השוואה זו קשה, מפני
שב"קרע כסותי" ובמחילת מפותה, ההרשאה להזיק הופכת את מעשה הקריעה ואת
מעשה הביאה למעשה תמים שאינו מעשה נזק, ועל כן אין לשלם עליו, כפי שהסברנו שם.
לעומת זאת, איזה נזק יש כאן? כנראה, משנה למלך הבין שכשאדם זה קונה את הנכס מן
הגוי בלי רשות היהודי האחר, הוא עושה לו מעשה נזק, כעין גזל, ולכן חייב לשלם דמי
חזקה, וההרשאה של ראובן בנידוננו גורמת לכך שהקנייה אינה נחשבת מעשה נזק. בסיכום,
הטעמים לתקפות המחילה כאן הם שזו תקנת חכמים, או זכות שמעשיו גרמו, או שזו כהרשאה
להזיק. מזונות
אשה: השאלה האם מועילה מחילת אשה על מזונותיה העתידיים, או שאינה מועילה מפני
שהמזונות נחשבים חיוב שעוד לא נוצר, שנויה כנראה במחלוקת הפוסקים. לפי
הדעה[239] שחיוב הבעל במזונות אשתו מתחיל בכל יום
ויום מחדש, לא מועילה מחילת אשה על מזונותיה שלהבא, שהרי אי אפשר למחול על זכות
עתידית[240]. לעומת
זאת, לדעה שחיוב המזונות מתחיל מיד משעת הנישואין, ואינו חיוב שמתחדש דבר יום
ביומו[241], נמצא שהוא דבר שבא לעולם, ומועילה בו
מחילה[242]. כמו כן,
ר' צבי שכטר[243] מבאר את המחלוקת[244], האם אשה האומרת "איני ניזונית
ואיני עושה" יכולה לחזור בה, שהמחלוקת היא, האם תקנת חכמים לזון את אשתו היא
תקנה אחת לכל חייה, וא"כ יכולה למחול היום על כל החיוב, או שבשעת כל סעודה
יתחייב הבעל במזונותיה, וא"כ המחילה לא חלה על חיוב המזונות של מחר, שהוא
חיוב עתידי. מזונות
אלמנה: הרב י"א הרצוג[245] כותב שאע"פ שאי אפשר למחול על חיוב
שעוד לא חל, אלמנה יכולה למחול על מזונותיה, מפני שהחיוב כבר התחיל[246]. ר"ב ליפשיץ העלה אפשרות שחיוב
המזונות לאלמנה שונה מחיוב המזונות לאשה נשואה, שיש מקום לומר שחיוב מזונות לאלמנה
חל כולו מראש, כיון שהדעת נותנת שהחיוב היה על הבעל (אלא שהיתומים מקיימים את
החיוב), ואם כן צריך לומר שכל החיוב חל עליו בחייו, שהרי אי אפשר לחייב אדם אחרי
מותו. מזונות
ילדים: כתב ר' שאול אבן דנאן[247] שאשה שמחלה לאבי בנה על חלק מחיוב
המזונות עבור בנה, לא מועילה המחילה, מפני שהאב עדיין לא חייב לה, והם מתדיינים רק
על העתיד, ומי שאינו חייב אינו יכול למחול. ר' שלום
מרדכי מברעזאן[248] כותב שבהתחייבות בדבר שלא בא לעולם, מקבל
ההתחייבות יכול למחול עליה לפני שהדבר בא לעולם, מפני שכבר יש על המתחייב שעבוד
הגוף, כדברי התוספות[249]. כלומר, אף שמקבל ההתחייבות עדיין אינו
זכאי לקבל שום דבר ממשי, זאת לא נחשבת מחילה על זכות עתידית, מפני שהתחייבות כבר
קיימת, ומוטלת על גוף האדם. כך עולה
גם מהראנ"ח שהובא לעיל, פסקה 7 (ג), בענין מיסים עתידיים, שכתב שמועילה
המחילה עליהם מפני שהחיוב מוטל כבר עכשו על גוף האדם, על סמך ההסבר שהתחייבות בדבר
שלא בא לעולם מוטלת כבר מעכשו על גוף האדם[250]. אבל
נראה שיש מי שחולק על זה. יש מי שפסק[251] שאם ראובן נשבע לשמעון להישאר בשותפות
עמו עד זמן מסוים, לא מועיל ששמעון ימחל לו על שבועתו, מפני שהרווח עתיד לבוא.
והרי ההתחייבות להישאר בשותפות כבר קיימת, ויש לה תוקף אף שהיא התחייבות על דבר
שלא בא לעולם - חיובו של ראובן לתת לשמעון חלק ברווחים שיעשה בעתיד בסחורה מסוימת;
ובכל זאת פסק שהמחילה אינה מועילה. כנראה, הוא סבור שמאחר שהחיוב יתגבש רק בעתיד,
כשיהיו רווחים, אין תוקף למחילה על החיוב הנוכחי, שהוא רק הכנה לחיוב הממשי. בפשטות,
לא מועילה מחילת משכיר לשוכר על דמי השכירות העתידיים, מפני שהם זכות עתידית, כיון
שהשוכר מתחייב בחיוב דמי שכירות רק אחרי שידור בבית. וכך אכן פסק ר"א אנקאווא[252]. אבל ר'
אליהו בן חיים[253] כותב שהמחילה מועילה, מפני שחיוב השוכר
נחשב שבא לעולם, מפני שהשוכר מתחייב מתחילה לכל דמי השכירות, והוא כקונה את המקום
בסכום מסוים לזמן מסוים, ומתחייב בדמי המקח מעכשו, או כמשעבד עצמו להיות דר בבית
זה ופורע כך וכך, ולכן אין השוכר יכול לחזור בו מהסכם השכירות (ואילו לא היה חייב
מראש היה יכול לחזור בו)[254]. שאלת
מחילה על חיוב עתידי עלתה בפוסקים בקשר לכמה סוגים של חיובים בין שותפים עסקיים. ר'
מיכאל דוב[255] עוסק בראובן ושמעון שהיו שותפים בחכירת
הכנסות של מסים, ששילמו לממשלה סכום מסוים כבטחון, והתחילו להפסיד, והשותפים היו
צריכים לשלם מכיסם לממשלה לכסות על ההפסדים, וראובן התחיל לתת כסף לשמעון לשלם
לממשלה, ואח"כ החליט שאינו רוצה לשלם יותר, והפסיק את חלקו בחכירה, ומחל
לשמעון על הכסף שהניח כבטחון אצל הממשלה ועל הכסף שנתן לשמעון לכסות על ההפסדים.
הוא פוסק שכל זמן שלא נתמלא ההפסד (כלומר שירוויחו כנגד ההפסד) אין חיוב על שמעון
להחזיר לראובן את הכסף שנתן, ולכן לא חלה המחילה של ראובן, מפני שזהו חיוב עתידי,
ויכול לחזור בו; ומטעם זה אין המחילה חלה על הכסף שניתן לבטחון, שהרי ראובן אינו
יכול לתבוע כסף זה עד סוף החכירה; ואין אומרים שכבר עכשו יכול ראובן לתבוע משמעון
שיבטיח לו בכתב שיסייע לו בכך וכך, והוא מחל על תביעה זו - אין אומרים כך מפני שלא
תבע ממנו זאת בפירוש; ובדומה, אף שהשותפים משועבדים זה לזה כבר עכשו לענין מה
שצריך לעסק השותפות, זה לא יכול לתת תוקף למחילת הממון. מעשה
דומה היה בחמישה שותפים בשכירות מכס ("אוראנדא") לשלוש שנים, והשטר כלפי
השלטון נכתב על שם אחד מהם, אבל בשנה הראשונה לא היה ידוע אם יהיה רווח, ולכן מחלו
לו שאר השותפים על כל הרווחים שיהיו, וביקשו רק את הקרן והרווחים שהיו עד אז. נפסק[256] שזו מחילת זכות עתידית, שאינה מועילה,
שהרי הרווח עוד לא היה בעולם, עד אחרי החשבון שבסוף שלוש השנים, וא"כ לא
יכולים למחול על זה אלא בהחזרת שטר השותפות. לכאורה,
במקרה זה לא שייך לומר ששאר השותפים ימחלו לו, שהרי הוא לא חייב להם כלום, אלא יש
להם זכות עתידית לקבל חלק מהרווחים העתידיים, וזכות זו אינה כלפי השותף הזה אלא
כלפי כל משלמי המכס. ההסבר הוא, שכלפי השלטון, מי ששטר האוראנדא על שמו רשאי לקבל
את כל הרווחים, אלא שבגלל השותפות הוא התחייב לתת לאחרים חלק ברווחים, ולכן שייך
שימחלו לו. גם במקרים אחרים של חלוקת רווחי שותפות, אפשר לדבר על מחילה, במקום
שאחד השותפים הוא זה שגובה את הרווחים מצדדים שלישיים, וכל הרווחים בידו, והוא
חייב חיוב אישי כלפי שאר השותפים לתת להם את חלקם, ולכן אפשר לדבר על מחילתם
כלפיו. מעשה
אחר היה בשותפים בריחיים, שהיו משכירים את הריחיים לאחרים ומחלקים ביניהם את דמי
השכירות, ואחד מהם מחל לאחר על חלקו בדמי השכירות. ר' אורי הלוי מויזניצא[257] קבע שהמחילה על דמי השכירות לא מועילה,
מפני שהם זכות עתידית. אבל ר'
יצחק אהרן איטינגא[258] חלק עליו, מפני שהריחיים וזכות כל שותף
בריחיים הם בעולם, לכן תועיל המחילה. שאלה זו
מקבילה לשאלת הקנאת דבר שלא בא לעולם, כאשר מדובר בפירות העתידים לצמוח (כפשוטו או
בהשאלה) מגוף שכבר נמצא בעולם. הקנאת גוף לפירותיו מועילה[259], אבל הקנאת הפירות לבדם אינה מועילה.
ובכן, יש מקום להתווכח, לאיזה משני אלו דומה מחילת דמי שכירות בנידוננו. מהרשד"ם[260] עוסק בראובן שביקש משמעון לעסוק במכירת
סחורתו, ושמעון הבטיח לו שיעסוק בכך בלי לדרוש שכר טירחה. הוא פוסק שאין תוקף
למחילת שמעון על השכר על מה שעוד לא טרח בו בשעת המחילה, מפני ששכר זה הוא זכות
עתידית, שאין מועילה בו מחילה[261]. כמו כן,
ר' אליהו ילוז[262] כותב שרב שמחל על משכורת רבנות שהובטחה
לו - מחילתו אינה מועילה, מפני שזו מחילה על זכות עתידית, ואף שהשולחן ערוך[263] פסק שישנה לשכירות מתחלה ועד סוף, הרי
בקידושין מח מוכח שגם לדעה זו, כל עוד לא עבד ולא הגיע זמנו לעבוד, שכרו נחשב שעוד
לא בא לעולם. לעומתם,
ר' יעקב קאשטרו[264] כותב שמי שהיה מתעסק בסחורת חברו, וכתב
לו "אני מסכים לעסוק בסחורתך בחינם", המחילה על שכר הטירחה מועילה עד
שיחזור בו, אע"פ שהיא מחילה על זכות עתידית, גם אם הסחורה נמצאת בחזקת המוחל,
מפני שכל תנאי בשכירות קיים. נראה שכוונתו היא שהוא כאומר "אעבוד בשבילך על
מנת שלא תשלם לי", ובדרך תנאי מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, כפי שנראה בשער ג.
עוד יש לנמק, שהוא כאומר "קרע כסותי על מנת לפטור", כיון שהוא מביע מראש
נכונות לעבוד בחינם. עוד אפשר לנמק שהעובד מגלה דעתו שהוא מתכוון לתת את העבודה
במתנה[265]. ר' יעקב
קאשטרו הדגיש שהמחילה מועילה "עד שיחזור בו". מכאן שאם יחזור בו
מהמחילה, יוכל לדרוש שכר על עבודתו משם ואילך, שלא כמו במחילה על חוב קיים, שמהרגע
שמחל אינו יכול לחזור בו. אפשר לנמק זאת לפי ההבנה שהוא כאומר "אעבוד בשבילך
על מנת שלא תשלם לי", שהרי פועל יכול לחזור בו אף באמצע היום, וא"כ יכול
להפסיק את הסכמתו לעבוד בחינם. וכך עולה גם לפי ההשוואה ל"קרע כסותי",
ששם יכול לחזור בו עד הקריעה, כפי שראינו לעיל 5 (ג). הדבר מובן גם לפי התפיסה שזו
מתנה, שהרי אין כאן התחייבות כובלת לתת מתנה, אלא שאחרי שנתן את המתנה אינו יכול
לדרוש תשלום עליו, אבל הוא יכול להחליט שאינו רוצה להמשיך לתת את עבודתו במתנה. ענין
מיוחד הוא מחילת אומן על שכרו באמצע מלאכתו. באומן העושה מלאכה, יש מחלוקת בתלמוד[266] האם "אינה לשכירות אלא לבסוף",
כלומר שחיוב התשלום לאומן נוצר רק כשהוא גומר את מלאכתו, או "ישנה לשכירות
מתחילה ועד סוף", כלומר החיוב נוצר עוד מתחילת עבודתו. נחלקו
האחרונים בביאור הדעה השניה. הש"ך[267] כותב שלפי הדעה ש"ישנה לשכירות
מתחילה ועד סוף", המעסיק חייב לאומן מעכשו, אלא שזמן הפרעון הוא בסוף, ואילו
קצות החושן[268] כותב שלדעה זו אין חיוב עד שיתן לו האומן
את המוצר, ורק אז נעשה חוב למפרע. ובכן,
רי"ש נתנזון[269] כותב שלפי קצות החושן, לדעה ש"ישנה
לשכירות מתחילה ועד סוף", לא תועיל מחילת האומן על שכרו עד שימסור את המוצר,
מפני שזהו חיוב עתידי, ואילו לפי הש"ך, המחילה מועילה עוד לפני כן, מפני
שהחיוב כבר קיים[270]. יש
אומרים[271] שאם בעל הנכס מתנה עם שומר אחרי תחילת
השמירה, שאם יאבד הנכס יהיה פטור, אין לכך תוקף, מפני שזוהי מחילה על דבר שלא בא
לעולם, שאינה מועילה; ורק תנאי כזה שנעשה לפני קבלת השמירה מועיל מפני שמראש לא
התחייב השומר באחריות לנכס. אבל ר'
חיים אוירבך[272] מעיר שיש דעה שחיוב שומר מתחיל משעת
משיכת הנכס, ואם אבד הנכס חל החיוב למפרע ונכסיו משתעבדים מאז[273] - ולפי דעה זו מועילה מחילה אחרי קבלת
השמירה[274]. הוא מוסיף שגם לדעה ששומר מתחייב רק
משעת הנזק, מועילה מחילה, מפני שהוא מתחייב משעת משיכה לשלם אח"כ, אם יאבד
הנכס, ולכן נחשב חיובו שבא לעולם, אף שנכסיו משתעבדים רק משעת הנזק. הוא מסתמך על
דברי הסמ"ע[275], שמי שהשתעבד כבר ויש לו קצת שייכות
בחיוב, מועילה מחילתו, וכן לשומר יש שייכות בחיוב, כיון שהתחייב לשלם אם יאבד,
ולכן תועיל מחילה. מועילה
מחילת נושה לערב על ערבותו מרגע יצירת החיוב העיקרי[276], אף שחיוב הערב לנושה חל רק ברגע שמתברר
שאין החייב פורע. ר' שלמה יהודה טאבאק[277] מנמק, שכאן רק מעבר של זמן מעכב את חלות
חיוב הערב, ואין שום מעשה שמעכב אותו, אלא אדרבה, אם ייעשה מעשה - שיפרע החייב -
לא יחויב הערב[278]. יש להוסיף, שכשמתברר שהחייב אינו פורע,
חל חיוב על הערב למפרע משעת מתן הערבות, ונכסיו משתעבדים למפרע מאז[279], ועל כן מחילה מועילה אז, כפי שראינו
לעיל 5 (יא) בענין חיוב שחל למפרע[280]. עד כאן
עסקנו במחילה רגילה, שהיא מחילה על חיוב אישי. נושא הראוי לדיון נפרד הוא מחילה על
זכות קניינית עתידית. כפי שכתבתי בעבודתי על מחילת זכויות קנייניות, לא מועילה
מחילה על זכות בעלות, אבל מועילה מחילה על זכות קניינית הפחותה מבעלות (בדרך כלל).
עם זאת, מצאנו במקורות המשפט העברי, שבתנאים מסוימים מועילה מחילה על זכות בעלות
עתידית (כגון ירושה). נמצא שדינה של זכות אישית הפוך מדינה של זכות בעלות: בראשונה
מועילה מחילה דווקא כשהזכות קיימת, ובשנייה - דוקא לפני שנוצרה הזכות. על כן ראוי
לדון במיוחד במחילה על זכות קניינית עתידית. עוד
סיבה לצורך בדיון מיוחד בזה היא, שכפי שנראה בפסקה 9, יש אומרים שאף שלא מועילה
מחילה על זכות עתידית, מועיל סילוק מזכות עתידית; וכפי שנראה בשער ג, ההגדרה
המתקבלת על הדעת המבחינה בין מחילה לסילוק היא שמחילה היא על זכות אישית וסילוק
הוא מזכות קניינית. אם כן, יש מקום לומר שמועילה מחילה על זכות קניינית עתידית
(שהיא סילוק) יותר משמועילה מחילה על זכות אישית עתידית. אשתמש
בפרק זה בלשון "מחילה", למען האחידות, אף שכאמור המוסד המשפטי המתאים
נקרא "סילוק" (כנראה), וגם הפרשנים שעסקו בכך השתמשו בלשון "סילוק"
בדרך כלל. הרי לא משנה באיזו לשון נוקט בעל הזכות, אלא מהות הפעולה - מחילה או
סילוק - נקבעת לפי אופי המעשה, הנסיבות וכוונתו. רוב
הפוסקים[281] כותבים שאדם אינו יכול למחול או להסתלק
מירושת אביו (ושאר מורישיו שמדאורייתא) לפני מות אביו. יש ראיה
לכך מלשון רב כהנא, בכתובות פג ע"א, המנמק את יכולתו של בעל להסתלק מנכסי
ארוסתו: "נחלה הבאה לאדם ממקום אחר אדם מתנה עליה שלא יירשנה" - משמע
שעל ירושה רגילה, מאביו, אינו יכול להתנות[282]. הר"ן[283] נימק, שהוא ראוי לרשת אותו בכל רגע, משעה
שנולד, ולכן הוא כאילו כבר זכה בירושה לענין שלא מועיל סילוק ממנה, שכן לא מועיל
סילוק מבעלות. הרשב"א[284] מנמק, שזוהי מחילה על דבר שאינו שלו
עדיין, ועתיד לבוא אליו ממילא, ואינו יכול למחול עליה כמו שאינו יכול למוכרה[285]. אמנם נכסי הירושה כבר באו לעולם, אבל
עדיין אינם ברשותו, ודין דבר שאינו ברשותו כדין דבר שלא בא לעולם. קצות
החושן[286] משלב את שני הנימוקים: מצד אחד מחילה לא
מועילה בדבר שלא בא לעולם, ומצד שני לא מועיל סילוק, אף שמועיל סילוק מזכות עתידית
בתורת התנאה, שלא יהיה לו "דין" כזה[287], מפני שהירושה נחשבת שכבר באה לידו. יש
בדבריו תשובה לקושי שמתעורר כאן: מדוע הר"ן לא הסתפק בנימוק של הרשב"א,
נימוק שהוא פשוט לנו אחרי שראינו את כל המקורות על כך שאין מועילה מחילה על זכות
עתידית? התשובה הגלומה בדברי קצות החושן מבוססת על הדעה שמועיל סילוק מזכות
עתידית. התחשבות בדעה זו חשובה במיוחד כאן, במחילה על זכות קניינית עתידית, מפני
שההגדרה הנראית לסילוק היא - מחילה על זכות קניינית, כפי שנראה בשער ג. נימוקי
יוסף[288] מנמק, שלא מועיל סילוק מפני שהבן זוכה
בירושת אביו ממילא, בלי שום מעשה. ר' דוד פדר[289] מסביר את דבריו, שרק בירושה שבאה
ע"י מעשיו, הרי אם סילק את עצמו ממנה מקודם, נמצא שהוא עושה את מעשיו על דעת
שלא יזכה בירושה על ידי מעשיו, ואילו בירושה שלא באה ע"י מעשיו, אי אפשר לומר
כך. לעומת
דעה זו, מיעוט הפוסקים כותבים שבן יכול להסתלק מירושת אביו בחיי האב[290]. הרשב"א[291] והר"ן[292] כותבים שלא מועיל סילוק בעל מנכסי אשתו
לפני האירוסין (הקידושין), מפני שאז עדיין אינו שייך בנכסים בכלל. קביעה זו מתאימה
לכלל (שראינו בעניין מחילת חיוב אישי), שלא מועילה מחילה על זכות עתידית. חזון
איש[293] מוסיף לנמק, שסילוק לפני אירוסין לא
מועיל אף כתנאי, שיקדש אותה על תנאי זה, מפני שהוא יכול לחזור בו מסילוקו עד
הקידושין, וצריך לשאול אותו בשעת הקידושין האם הוא עדיין רוצה בתנאי שעשה; ורק אם
הוא מתנה כך בשעת קידושין, מועיל, מפני שקידש על דעת כן. לעומת
פוסקים אלו, הב"ח[294] חולק ואומר שמועיל סילוק אף לפני האירוסין,
לשיטתו (שהבאנו לעיל, פסקה 3 (א)) שמועילה מחילה על זכות עתידית. הוא דוחה את
הראיה הנ"ל, שנקט התלמוד "ועודה ארוסה" משום שאין דרך לכתוב
"דין ודברים אין לי" וכו' לאשה קודם שהתארסה, בזמן שאין לו שייכות
בנכסים; או שהתלמוד נקט כך לרבותא, לחדש שלא אומרים שדין ארוסה כדין נשואה[295]. הוא נוטה לומר שאפילו לשון גרועה (כגון
"דין ודברים אין לי בנכסייך"[296]) מועילה בסילוק מנכסי אשתו קודם אירוסין,
אלא שאינו "גומר לענין מעשה" (=אינו מוכן לפסוק כך הלכה למעשה) במקרה
זה, שמא אינה מועילה מפני שאלו "מילי דכדי", ולשון גרועה מועילה רק
בעודה ארוסה, שהוא שייך בנכסיה קצת. בתנאי
גמור: ר' יעקב מליסא[297] כותב שאם עשו תנאי גמור, שהאשה הסכימה
להינשא לו רק על מנת שלא יירשנה, התנאי קיים, אפילו עשאוהו זמן רב לפני האירוסין,
מפני שנשא אותה על דעת התנאי; וגם אם לא הקפידו על "משפטי התנאים",
התנאי מועיל, לפי הריטב"א[298] האומר שכל תנאי שאינו ב"תעשה"
ו"אל תעשה" אינו צריך משפטי התנאים מפני שהוא כמו שיור. בדרך
התחייבות: ר' שלמה דיכובסקי[299] כותב שאם בעל מתחייב לאשה לפני קידושין
שלא יהיו לו זכויות בנכסיה, התחייבותו תקפה מדין פועל, מפני שעשתה את רצונו ונישאת
לו תמורת התחייבותו, והוא חייב להשאיר לה את זכויותיו בנכסיה אף שלא באו לעולם
בשעה שהתחייב[300]. כפי
שראינו לעיל, פסקה 1 (ב), בכתובות פג ע"א נאמר שיכול אדם להסתלק מפירות נכסיה
של אשתו הארוסה ומזכותו לבטל את מכירת נכסיה על ידה ומירושתה (לתנא קמא, אבל
לרשב"ג אינו יכול להסתלק מירושתה), ע"י שיאמר לה או יכתוב לה "דין
ודברים אין לי בנכסייך ובפירותיהן בחייך ובמותך". זאת אע"פ שהפירות
והירושה עוד לא באו לעולם, ובוודאי עוד לא נוצרה זכות הבעל לגביהם[301]. הלכה זו
מעוררת שתי בעיות. ראשית, הרי אדם אינו יכול למחול על זכות שעדיין אינה שלו, שהיא
דבר שלא בא לעולם, והרי בשעת אירוסין עדיין אין לבעל זכות בנכסי אשתו? מן
הפוסקים האומרים שלא מועיל סילוק לפני האירוסין, עולה שהטעם שבארוסה מועיל סילוק
הוא מפני שנכסיה נחשבים שבאו לעולם ביחס לבעל, מפני שיש לו קצת "שייכות"
בנכסים, כלשונם[302]. מצאנו
הסברים נוספים לדבר: הריטב"א[303] מסביר, שאין הוא דומה למקנה דבר שלא בא
לרשותו, מפני שאינו עושה בלשון הקנאה אלא בלשון תנאי, והוא נושא אותה על מנת כן[304]. פני
יהושע[305] מסביר שאע"פ שעדיין לא זכה בנכסיה,
מועיל כאן סילוק, מכוח "אי אפשי בתקנת חכמים", שהוא עדיף מלשון מחילה
ומלשון מתנה, מפני שחכמים זיכו לו רק לטובתו ולא נגד רצונו, ודי בגילוי דעת שאינו
רוצה בזה[306]. לפי
הט"ז וסיעתו, שהבאנו בענין סילוק מזכות עתידית, הסוברים שכל סילוק מזכות
עתידית מועיל (שלא כמחילה), מובן מדוע מועיל סילוק בעל מנכסי ארוסתו אף שלא באו
לעולם. לכאורה,
לפי נימוקם של הריטב"א, פני יהושע והט"ז, יועיל גם סילוק לפני האירוסין. הבעיה
השנייה היא, שבכריתות כד נאמר ש"דין ודברים אין לי" הוא לשון גרועה,
מפני שמשמעותה היא שהאדם לא סילק את עצמו מגוף הנכס אלא מדין ודברים על הנכס. הר"ן[307] מסביר, שבכל זאת לשון זו מועילה בארוסה
מפני שאין לבעל רשות בנכסים עכשו. כלומר, דוקא העובדה שזו זכות עתידית מאפשרת לבעל
להסתלק ביתר קלות. בדומה מסביר המאירי[308] שבארוסה מועיל "דין ודברים אין לי
בנכסיך" אף באומר בעל פה, מפני שנכסיה מצויים בידה, ואין לבעל בהם שום זכות,
ולכן די בלשון סילוק שלא ידון ולא יערער עליהם, וזו כעין מחילה, ומחילה דייה
באמירה בעלמא. הרמב"ן[309] כותב שלשון זו מועילה כאן מפני שהיא לשון
סילוק שלא יזכה ולא ידון ויערער לזכות בנכסיה. נראה שכוונתו היא, שגם אם נפרש
שהתכוון שאינו רוצה שיהיה לו דין ודברים, התוצאה היא שלא תהיה לו זכות בנכסיה,
שהרי כדי לקבל את פירות נכסיה וכו' הוא צריך לתבוע אותה בדין, שלא כמו מי שאומר
"דין ודברים אין לי" וכו' בשדה של עצמו, שגם אם הוא מסתלק מתביעה בדין,
הרי הבעלות שלו, ואין אדם אחר שיפריע לו לממשה. פני
יהושע[310] מסביר בדעת התוספות, שאף ש"דין
ודברים אין לי" אינה אפילו לשון סילוק והפקר, מכל מקום, כאן הבעל מסתלק מתקנת
חכמים שתיקנו לטובתו, ולכן די בלשון גרועה. זאת בהמשך למה שהסביר פני יהושע שמטעם
זה מועיל למרות שזו זכות עתידית, כפי שהבאנו. בדעת רש"י[311] הוא מסביר שהחסרון בלשון "דין
ודברים אין לי" הוא שמשמעותה היא שהתכוון לומר שאינו רוצה שיהיה לו דין
ודברים עם שום אדם על השדה, אלא שתעמוד השדה בחזקתה, שהוא מוחזק שהיא שלו; ולפי
זה, באשתו הארוסה, שעדיין אינו מוחזק בנכסיה, צריך לפרש את "דין ודברים אין
לי" וכו' כלשון סילוק; ואין לומר שהוא מוחזק מצד תקנת חכמים, שהרי יכול לומר
"אי אפשי בתקנת חכמים". נכסים
שבאו לרשותה רק אחרי הסילוק: כפי שהבאנו לעיל, פסקה 1 (ב), ירושלמי כתובות, ט, א,
אומר שהכותב לאשתו "דין ודברים אין לי בנכסייך", התנאי לא מועיל לנכסים
שנפלו לה לאחר מכן, מפני שאין אדם מתנה על דבר שאינו ברשותו. לכאורה אין זה מובן,
שהרי גם נכסים שיש לה עכשו הם בגדר "דבר שאינו ברשותו" ביחס לבעל, ומדוע
יש הבדל ביניהם? אם נכונים ההסברים הנ"ל לכך שמועיל סילוק מנכסי ארוסה אף
שעוד לא זכה בהם הבעל, הרי הסברים אלו טובים גם לנכסים שלא הגיעו עדיין לבעלות
האשה? מלשון הירושלמי משתמע שהוא רואה זאת כאילו האשה מתנה שהנכסים יישארו בידה
(והמצב הוא שהבעל רצה לשאת אותה, והיא הסכימה רק בתנאי שלא יקבל זכויות בנכסיה,
והוא מסכים לתנאי זה ולכן אומר "דין ודברים אין לי בנכסייך"[312]); ולכן זה מועיל רק לנכסים שכבר יש לה.
אבל גם זה אינו מובן: מדוע לא יועיל תנאי לנכסים עתידיים, כמו התנאי "על מנת
שאין לך עלי שאר וכסות"[313]. אפשר להסביר שסילוק הבעל מועיל רק
לנכסים שכבר יש לה, מפני שנחשב שיש לו קצת שייכות בהם (על פי ההסבר הנ"ל, שזה
הטעם שמועיל הסילוק כאן), כיון שהם עומדים להינשא, אבל בנכסים עתידיים, נחשב שאין
לו שום שייכות בהם, והם לגמרי דבר שלא בא לעולם, שאין מועיל סילוק ממנו[314]. חזון
איש[315] מסביר, שהבעל אינו יכול להסתלק מעצם
זכותו בנכסי אשתו, והוא יכול להסתלק רק מנכסים מסוימים שהם בעין, ולמחול על זכותו
בהם, וזה לא שייך בנכסים עתידיים[316]. הר"י[317] פוסק על פי הירושלמי, שאם הסתלק הבעל
בעודה ארוסה, לא מועיל הסילוק לנכסים שיפלו לה כשהיא נשואה. משנה
למלך[318] מדייק מהרא"ש[319] שלדעה זו, הסילוק מועיל רק לנכסים שהיו
לה בשעת הסילוק ממש ולא לנכסים שיגיעו לבעלותה אח"כ, אפילו כשהיא תהיה עדיין
ארוסה, מפני שסוף סוף, בשעת הסילוק הנכסים אינם ברשותה[320]. לעומתם,
הרמב"ן[321] כותב שהמסתלק מנכסי ארוסתו, הסילוק מועיל
גם לנכסים שיפלו לאחר שנישאת, מפני שתנאי מועיל גם לדבר שלא בא לעולם[322]. יש
להוסיף, שלפי נימוקי הריטב"א ופני יהושע (לעיל בסמוך) לכך שמועיל סילוק בנכסי
ארוסה ואינו נחשב דבר שלא בא לעולם - שמועיל מדין תנאי או מטעם "אי אפשי
בתקנת חכמים" - הדעת נותנת שסילוק יועיל גם בנכסים שעוד לא נפלו לארוסה, שהרי
נימוקים אלו שייכים גם בהם[323]. הרמב"ן
מביא ראיה לדבריו מתוך הקושיה: מדוע הבעל צריך להתנות "דין ודברים אין לי
בנכסייך" כדי שאם תמכור מנכסיה יהיה המכר קיים (כפי שמפורש במשנה, שזו התוצאה
היחידה מתנאו כיון שלא הזכיר פירות), הרי בלאו הכי כך היה הדין בתקופת המשנה, שאשה
נשואה יכולה למכור נכסים שנפלו לה לפני שנישאה (ורק אחרי תקופת המשנה "חזרו
ונמנו" שמכרה בטל, כאמור בכתובות עח ע"ב), ואם כן התנאי "דין
ודברים" - שנזכר בתקופת המשנה - לכאורה מיותר? תירוץ הרמב"ן הוא
שע"י תנאי זה, הבעל מסתלק אפילו מנכסים שיפלו לה לאחר שתינשא, שמעיקר הדין
בנכסים אלו המכר שלה בטל, והתנאי מועיל שהמכר יהיה קיים[324]. הרמב"ן
דוחה את הראיה מהירושלמי, ע"י כך שהוא מפרש שבירושלמי מדובר במסתלק מנכסי
אשתו הנשואה, ואינו מועיל, מפני ש"ידו כידה" גם בנכסים שעתידים ליפול לה[325]. אבל
הרשב"א[326] דוחה את הסבר הרמב"ן לירושלמי, מפני
שמהירושלמי משמע שהטעם שהסילוק אינו מועיל הוא משום שאינו ברשותו, הפוך מהסבר
הרמב"ן, שלפי דבריו במה שכבר נפלו לה פשוט שהסילוק אינו מועיל (בנשואה) והספק
היה רק במה שנפלו לאחר מכן. הרשב"א
דוחה את ראיית הרמב"ן מיכולת האשה למכור, שנפקא מינה שיהיה מותר לה למכור
לכתחילה, שמעיקר הדין אם היא שואלת איך לנהוג, אומרים לה שלא תמכור, ועכשו שהתנה
עמה בעלה בלשון זו, לכתחילה יועצים לה שתמכור. בשאלה האם התנאי מועיל להתיר למכור
לכתחילה נחלקו ראשונים, ואין כאן מקומו. המאירי[327] דוחה את הראיה מהירושלמי בדרך אחרת:
שאחרי שאמרו "ויש אדם מתנה על מה שאינו ברשותו", השיב ר' בון
"מזכותו את למד חיובו", כלומר כשם שהוא יכול לזכות בהם (אילו לא היה
מתנה) אע"פ שלא היו ברשותו בשעת התנאי, כך הוא יכול למחול עליהם, וא"כ
מסקנת הירושלמי היא שיכול למחול עליהם[328]; ומה ששאלו בירושלמי שם אחר כך "דין
ודברים אין לי בנכסיך העתידים ליפול מהו", והשיבו "וכי יש אדם מתנה על
מה שלא בא לעולם", אף זה אינו נשאר למסקנה כמו בשאלה הקודמת, ותשובת ר' בון
טובה גם לזה. סילוק
מפירות: גם לדעת הר"י הנ"ל, מועיל סילוק הבעל מפירות נכסי ארוסתו,
כמפורש במשנה; משמע, גם פירות שעדיין אינם קיימים אלא הם רק עתידים לצמוח. יש
שהסבירו, שהסילוק מועיל בדרך של "קרקע לפירותיו" - כמו שאדם יכול להקנות
פירות שלא באו לעולם ע"י מכירת הקרקע לפירותיה, כך הבעל יכול להסתלק מן
הפירות ע"י הסתלקות מ"הנכסים לפירותיהם", ואז אין חיסרון של דבר
שלא בא לעולם[329]. אחרים
אומרים, שגם בלי לומר שהסילוק חל על הנכסים לפירותיהם, מועיל הסילוק מהפירות[330]. כנראה, הם סוברים שיש לבעל קצת שייכות
בזכות הפירות העתידים לצמוח, כיון שהיא ארוסתו, ולכן מועיל הסילוק. שאלה
דומה מתעוררת על דברי התלמוד בכתובות פג ע"ב, שמועיל סילוק הבעל מפירי פירות,
והתלמוד מגדיר שם פירי פירות - שמכר הבעל את פירות הקרקע וקנה בתמורה קרקע והקרקע
הוציאה פירות. לכאורה קשה, הרי א"כ זה ממש דבר שלא בא לעולם? ר' יוסף שאול
נתנזון[331] מתרץ על פי דעת הרי"ף[332], שאם הבעל מוכר את הפירות וקונה קרקע,
גוף הקרקע שייך לאשה והבעל מקבל רק פירות; לפי זה מובן, שמועיל הסילוק מגוף הקרקע,
שהיא של האשה[333], וממילא יכול להועיל הסילוק מפירי פירות[334]. לפי רוב
הפוסקים, יכול בעל להסתלק מירושת אשתו כשהיא ארוסה[335]. לפי
שיטה זו, הוא יכול להסתלק גם מירושת נכסים שיגיעו לבעלותה אח"כ, כמו שהוא
יכול להסתלק מנכסים אלו לענין זכות האשה למכור[336] - וראה לעיל 8 (ד), שיש מחלוקת בזה לענין
זכותה למכור. שיטה זו
זקוקה להסבר משתי פנים. ראשית, לענייננו, הרי הירושה היא דבר שלא בא לעולם? המאירי[337] הסביר שהבעל יכול להתנות עליה אע"פ
שהוא דבר שלא בא לעולם, מפני שזו זכות דרבנן לטובתו, ויכול לומר "אי אפשי
בתקנת חכמים"[338]. הסבר אחר הוא על פי השיטה שסילוק מועיל
בזכות עתידית, שלא כמחילה, וכאן מדובר בסילוק[339]. הפן
השני הטעון הסבר הוא מדוע הדין כאן שונה מסילוק יורש מירושה רגילה, שאינה מועילה,
כפי שראינו לעיל פסקה 8 (ב)? פוסקים אלו מסבירים, שדווקא סילוק אדם מירושת אביו לא
מועיל, מפני שהוא ראוי ליורשו, ולכן הוא זוכה בנכסים מעתה, ולכן צריך לשון מתנה
כדי להעביר את הנכסים, ואין אדם יכול להקנות דבר שלא בא לרשותו, משא"כ
בארוסתו, שעכשיו אינו ראוי ליורשה, אלא זו נחשבת "נחלה הבאה לו ממקום
אחר", אפילו לדעה שירושת הבעל היא מדאורייתא, ולכן מועיל הסילוק[340]. יש
הבדלים נוספים בין ירושת ארוסתו לירושות אחרות: הוא יכול להסתלק מירושת אשתו מפני
שהיא דרבנן (לפי חלק מהפוסקים), שלא כמו שאר ירושה שהיא דאורייתא, ועוד, מפני שהיא
באה לו מכוח מעשיו - מה שקידש אותה[341]. טעם
נוסף הוא, שהנישואין חלו רק על מנת שלא יירשנה, שעל דעת זה נישאה לו, ותנאי ממון
קיים[342]. זאת ועוד:
הסילוק מועיל מפני שכל תנאי בממון קיים, ולא עשו חכמים חיזוק לדבריהם, לבטל תנאי
שנעשה בניגוד לתקנת חכמים, מפני שירושת בעל את אשתו אינה שכיחה, כאמור בכתובות נו
ע"ב שרק בדבר שכיח עשו חיזוק לדבריהם שלא יועיל תנאי[343]. הרמב"ן[344] מביא ראיה מהדין שמועיל "דין ודברים
אין לי" וכו' בארוסה לעניין זה שתוכל למכור גם נכסים שיגיעו לבעלותה אחרי
הנישואין (ראה לעיל בסמוך, שזו דעתו ושיש חולקים), הרי שמועיל תנאי על דבר שלא בא
לעולם למרות שאפילו לאשתו אין זכות בהם עכשו[345]. עוד
הביא הרמב"ן[346] ראיה מדברי רב כהנא "נחלה הבאה
ממקום אחר, אדם מתנה עליה שלא יירשנה", הרי שמועיל סילוק הבעל מירושת ארוסתו,
כמו שהבעל יכול לסלק את עצמו מנכסיה ומפירותיהם אע"פ שעוד לא באו לידו[347]. אבל יש
פוסקים, ובהם דווקא קדמונים, ובראשם רבנו חננאל, הסוברים שהבעל אינו יכול להסתלק
מירושת ארוסתו[348]. טעם
שיטה זו הוא, שהבעל זוכה בירושתה רק לאחר מותה, ואינו יכול לסלק עצמו ממה שלא בא
עדיין לידו, שלא בא לעולם, כמו שבן אינו יכול להסתלק מירושת אביו; וזה הטעם הניתן
בירושלמי שם "שבסוף זכה בהן", כלומר שהוא יורשה רק לאחר מיתתה, ואינו
יכול לסלק את עצמו ממה שלא בא עדיין לידו[349]. טעם אחר
הוא, שלא מועיל סילוק מירושת ארוסה מפני שירושת הבעל דרבנן, וחכמים עשו חיזוק
לדבריהם יותר משל תורה, שלא יועיל תנאי אף בדבר שבממון לעקור תקנת חכמים, ומה
שיכול אדם לומר "אי אפשי בתקנת חכמים" (כמפורש בסוגייתנו) הוא דוקא
בתקנה שהיא לטובת אדם, כגון פירות נכסי אשתו, אבל ירושת הבעל מקורה מדרשה של
חכמים, ולכן עשו בו חיזוק יותר משל תורה, כמו שאמרו בכתובות נו ע"ב שעשו
חיזוק יותר משל תורה בדבר שכיח, וירושה שכיחה מפני שמיתה שכיחה[350]. טעם
נוסף הוא, שסילוק מירושת ארוסתו לא מועיל מפני ש"לא ידע דמחל", כיון שלא
ידע מי ימות ראשון[351], וזה "פיטומי מילי", והסתלק
משום שחשב שבלאו הכי לא יירש אותה, אלא ימות בחייה, ואילו ידע שהיא תמות בחייו, לא
היה מסתלק, כמו שהאומר "על מנת שאין לך עלי אונאה", תנאו בטל מפני שלא
ידע דמחל[352]. טעם אחר
הוא, שאע"פ שבדרך כלל תנאי בממון קיים, ירושה שונה, שהיא באה ממילא ותנאי
אינו יכול לעקור אותה[353]. רבנו
חננאל הביא ראיה מן הירושלמי, כתובות, ט, א, שהובא לעיל, פסקה 1 (ב), ששם אומר ר'
ירמיה על בעל המתנה שלא יירש את אשתו, שתנאו בטל, כרשב"ג[354]. אבל
הרמב"ן[355] דוחה ראיה זו, שר' ירמיה סובר שהמשנה
עוסקת בבעל הכותב כך לאשתו הנשואה, ולכן ר' ירמיה פוסק שלא יכול להסתלק מירושתה
(אבל יש להעיר שר' ינאי בירושלמי שם מעמיד בארוסה); ואין מכאן ראיה לארוסה. יש ראיה
נוספת לדעה זו, מהירושלמי, כתובות, ט, א, בסופו: "הלין דכתבין לנשיהון 'אי
מיתת בלא בנין, כל מאי דילה תהדר לבני נשא' - תנאי ממון הוא וקיים". הרי
שמועילה הסתלקות הבעל מירושת אשתו. מכאן ראיה לפוסקים שאם כותב לה ועודה ארוסה,
מועילה ההסתלקות. אבל
שכנגדם דוחים ראיה זו, שאין מדובר בהסתלקות של הבעל, אלא האב מתנה על הנדוניא
שנותן לבתו, שאם תמות בלא בנים, שתחזור לו הנדוניא; כלומר, הוא נותן לבעל את
הנדוניה כמתנה מותנית, והתנאי המפסיק הוא אם תמות אשתו בלי בנים[356]. עוד
אפשר לדחות, שאין כאן סילוק הבעל מהירושה (שהרי אינו יכול), אלא האשה מתנה עם הבעל
שאחרי שיירשנה יחזיר את הממון ליורשיה, כלומר, הבעל מקבל על עצמו התחייבות שאחרי
שיירש יתן את הירושה במתנה ליורשיה, אם היא תמות בלי בנים[357]. מסוגיית
כתובות פג ע"א, שהובאה לעיל, פסקה 1 (ב), עולה שלא מועיל סילוק מפירות נכסי
אשתו הנשואה ומזכותו למנוע ממנה למכור את נכסיה ומירושתה, ע"י "דין
ודברים אין לי" וכו', מפני ש"ידו כידה". בפשטות, וכך הבינו כמעט כל
הפוסקים, התלמוד רומז בזה לעיקרון שלא שייכת מחילה על בעלות[358]. אבל
המרדכי[359] מנמק גם את הדין הזה על פי הכלל שאין
מועילה מחילה על דבר שלא בא לעולם: שלא מועיל סילוק באשתו נשואה מדין מחילה, מפני
שהפירות עוד לא באו לעולם, ואי אפשר למחול על דבר שלא בא לעולם. אבל הסבר זה קשה:
אם כן, מדוע בארוסה יכול הבעל לסלק את עצמו מפירות שלא באו לעולם?[360]. כפי
שראינו לעיל, פסקה 8 (ה), הרמב"ן כותב שכיון ש"ידו כידה", לא מועיל
סילוק בנשואה אף מנכסים שיגיעו לבעלותה בעתיד, מפני שגם בהם ידו כידה; והוא מפרש
שלכך מתכוון הירושלמי. אין
הכוונה שכבר עכשו יש לבעל קנין בנכסים שיגיעו לבעלותה (שהרי אינו בעלים), אלא
שמאחר שגוף האשה "קנוי" לו, כל מה שיש לה קנוי לו[361]. אבל
רבנו יונה גרונדי[362] חולק ואומר שמועיל סילוק בנשואה מנכסים
שעוד לא הגיעו לבעלותה. הוא מסביר בכך מדוע התלמוד מביא בכתובות פג ע"א את
דברי רבא, שאשה יכולה לומר "איני ניזונית ואיני עושה", אחרי דברי רב
כהנא הכלליים שאדם יכול לומר "אי אפשי בתקנת חכמים" - שבא ללמד שמועיל
סילוק אחרי נישואין בפירות נכסים אלו כמו שאשה יכולה לומר "איני ניזונית ואיני
עושה" גם אחרי הנישואין. כנראה, טעמו הוא שכיון שעוד לא נפלו לה הנכסים, אין
זו מחילה על בעלות. הרמב"ם[363] הבין בדעת הרי"ף שמועיל סילוק בעל
מירושת אשתו הנשואה. משנה
למלך[364] כותב שכך יהיה גם לפי התוספות[365] שהסבירו שבירושת אביו לא מועיל סילוק
מפני שהיא דאורייתא, משא"כ בירושת הבעל שהיא מדרבנן, וטעם זה שייך גם בנשואה. משנה
למלך[366] מנמק דעה זו, שאף שהתלמוד אומר שלא מועיל
סילוק בעל מפירות נכסי אשתו הנשואה מפני ש"ידו כידה", כלומר שזו מחילת
בעילות, הרי בירושה לא שייך לומר "ידו כידה" כיון שאינו עתיד לזכות
בירושתה בחייה, ולכן אין זה כמחילה על בעלות[367]. יש
להעיר, שלפי דעה זו, צריך לומר שמה שהסוגיה העמידה את המשנה בעודה ארוסה הוא רק
משום שלענין הפירות לא מועיל סילוק בנשואה, אבל לענין הירושה מועיל סילוק גם
בנשואה. אבל
לדעת רוב הפוסקים, ירושת אשתו הנשואה היא כירושת אביו, ולא מועיל סילוק ממנה[368]. טעמם
הוא, מפני שהבעל ראוי לרשת את אשתו כל שעה, ובזה הוא דומה לבן שאינו יכול להסתלק
מירושת אביו מפני שהוא ראוי לרשתו כל שעה, וכאילו כבר זכה, ודינו שונה מסילוק
מירושת ארוסה, שעדיין אינו ראוי לרשתה, ולכן יכול להסתלק מירושתה[369]. הרמב"ם[370] נימק שהתנאי בטל, מפני שחכמים עשו חיזוק
לדבריהם, וכל תנאי בירושה בטל, מפני שנאמר בפרשת ירושה שהיא "חוקת משפט"[371]. הראב"ד[372] נימק, מפני שהירושה לא באה לעולם, ואין
אדם יכול להקנות דבר שאין לו בו שום זכות[373]. משנה
למלך[374] מדייק מדברי הר"ן, שלא מועיל סילוק
מירושת אשתו הנשואה, גם על נכסים שיפלו לה אחרי הסילוק, אע"פ שבאותה שעה
עדיין אינו ראוי לרשת נכסים אלו, מפני שמכל מקום הוא כאילו כבר זכה בהם (כלומר,
שלכן הוא נחשב ראוי לרשת כמו כל יורש אחר)[375]. בקנין: כפי
שהבאתי בעבודתי על מחילת זכויות קנייניות, שער א, פרק י, 1, אף שלא מועיל סילוק
בעל מפירות נכסי אשתו הנשואה, מכל מקום אם עשו קנין על כך, מועיל, מפני שמפרשים
שהבעל התכוון להקנות לה את גוף הנכסים (שיש לו זכות בהם). אבל לענין ירושתה הדין
שונה. הפוסקים[376] כותבים שגם אם עשו קנין, לא מועיל סילוק
בעל מירושת אשתו הנשואה. הראב"ד[377] מנמק, מפני שהסילוק בא לומר שלאחר מותה
לא יירשנה, וא"כ אין בזה הקנאה לשום אדם, ולכן הקנין הוא "קנין
דברים". הריב"ש[378] מנמק שירושה ראויה ליפול בעתיד, ועדיין
אין לו כלום בה, ואינו יכול להקנות דבר שאין לו כלום בו. משנה
למלך[379] מנמק שקנין מועיל רק לפירות, מפני שכוח
הבעל בהם חזק כיון שהוא עתיד לזכות בהם בחייה, אבל בירושה כוחו פחות חזק (גם אם
"ידו כידה"), ולכן לא יועיל קנין. עוד נימק[380], על פי הטעם (של הרמב"ם, לעיל
בסמוך) שלא מועיל סילוק מירושת אשתו הנשואה מפני שירושת הבעל דרבנן וחכמים עשו
חיזוק לדבריהם, וקנין אינו יכול לגבור על חסרון זה. עוד יש
לנמק, שגם אם הוא מקנה לה את גוף הנכסים, הוא יחזור ויירש אותה כשתמות, שהרי לא
הקנה ליורשיה כלום[381]. הפוסקים
התקשו במה שהיה נהוג שהבעל מסתלק מנכסי אשתו כשהם תחת החופה, למרות שבזמננו עושים
אירוסין תחת החופה, ונמצא שהיא כבר נשואה, ואז אין מועיל סילוק אף בקנין. ואכן
הש"ך פסק שלא מועיל סילוק תחת החופה[382]. ר' יאיר בכרך[383] הצדיק את המנהג, על פי הדעה שהנישואין
חלים רק אחרי שאכלו החתן והכלה אחרי ה"חופה"[384]. ר' יוסף
שאול נתנזון[385] מיישב את המנהג על פי הדעה שמועיל סילוק
אף מירושת אשתו הנשואה. עוד הוא מיישב לפי הדעה[386], שאדם יכול למחול על דבר שהוא זוכה בו
בעקבות מעשה שאחר עשה, אם מוחל כשהלה עושה אותו מעשה[387] - וגם כאן הבעל מסתלק מהירושה שיזכה בה
ע"י קידושין וחופה, ולכן הסילוק מועיל בין ברכת אירוסין לנישואין[388]. ר' אהרן
וולקין[389] מיישב את המנהג, ששטר הסילוק נעשה בשעת
הנישואין ממש, ואז הסילוק מועיל, מפני שהזכייה והסילוק באים כאחת[390]. דרכים
אחרות ליישוב המנהג מסתמכות על סילוק שנעשה בשעת השידוכין, אלא שאז מתעוררת הבעיה
שלא מועיל סילוק לפני אירוסין; ולפתור בעיה זו, נזקקו לחריגים שבהם מועיל סילוק
לפני אירוסין[391]. כפי
שראינו בפסקה 1 (ד), בב"ב קכו ע"א נחלקו רב פפא ורב פפי האם בכור יכול
למחול על חלקו קודם חלוקה, ופירש הרשב"ם שיסוד המחלוקת הוא האם יש לבכור כבר
אז זכות ליטול פי שניים, ויכול למחול עליה, או שלפני החלוקה אין לו זכות ליטול פי
שניים, מפני שהתורה קראה לבכורה "מתנה", ולכן אינו יכול למחול, מפני
שהיא דבר שלא בא לעולם. השולחן
ערוך[392] פוסק שיכול הבכור למחול על חלקו לפני
החלוקה. קצות
החושן[393] כותב שגם הסתלקות בכור מחלקו בחיי אביו מועילה,
לפי הטעמים השונים (שהבאנו בפסקה 8 (ב)) לכך שלא מועילה הסתלקות יורש מירושה בחיי
המוריש: לפי התוספות[394], שסילוק מירושת אביו אינו מועיל מפני
שהיא דאורייתא, יועיל סילוק בכור בחיי אביו כמו שהוא מועיל אחרי מות אביו אף שחלק
בכורה הוא מן התורה, מפני שבכורה נקראת "מתנה"[395]; וכן לפי הר"ן, שלא מועיל סילוק
מירושת אביו מפני שהיא נחשבת שכבר באה לידו (אף שלענין הקנאה, נחשבת דבר שלא בא
לעולם ואינו יכול להקנות מה שיירש), א"כ בבכורה שמועיל סילוק אפילו אחרי מות
אביו מפני שנחשבת מתנה שלא באה לידו, כל שכן שיועיל סילוק לפני מות אביו, מפני שלא
נחשב שבא לידו[396]; וכן לשיטה[397] שיכול להסתלק מירושה שבאה ע"י
מעשיו, גם בכורה נחשבת שבאה ע"י מעשיו, שהרי הבכור יכול להסתלק מבכורתו אחרי
מות האב, א"כ זה תלוי בו ונחשב שבא ע"י מעשיו. הוא מביא ראיה מב"ב
קכו ע"ב, ששם נאמר שלא מועיל שאב יאמר: "בני בכור לא יירש פי שנים"
מפני שהבן "לא ידע דקמחל", משמע שאם ידע ומחל, מועיל. הוא מוכיח כך גם
מהרשב"ם שם שהסביר שדברי האב לא מועילים מפני שמה ששתק הבן אינו משום שמחל
אלא שאינו רוצה להכעיס את אביו, משמע שאילו מחל באמת, היה מועיל[398]. הוא מיישב בזה את הקושיה איך הועילה
מכירת הבכורה של עשו ליעקב, הרי היא דבר שלא בא לעולם? התשובה היא שבזה שאמר עשו
"למה זה לי בכורה" הסתלק ממנה, וממילא עברה ליעקב[399]. הר"ן[400] כתב שראובן שידע ששמעון רוצה לתת לו
מתנה, ואמר ראובן "אני מוחל לשמעון על כל מה שיתן לי", ואח"כ נתן
לו שמעון מתנה ועשו מעשה קנין - המחילה לא מועילה[401]. אם נבחן מקרה זה לאור מקרים אחרים של
סילוק מזכויות קנייניות עתידיות, נראה שהוא דומה לבעל המסתלק מזכותו בנכסי אשתו
לפני האירוסין, שאינו מועיל מפני שאין לו שום שייכות בנכסים; וגם כאן, עדיין אין
לו שייכות בדבר המתנה. לעומתו,
ר' יעקב מליסא[402] כותב שאדם יכול לומר "אי אפשי לזכות
במתנה שיזכה לי אחר", ודוקא סילוק מדבר שעתיד לבוא אליו ממילא, כגון ירושת
אביו, אינו מועיל. אפשר ליישב בין המקורות הללו, שר' יעקב מליסא עוסק במצב שהמקבל
עמד בסירובו עד שעת נתינת המתנה, ולכן לא קנה את המתנה, גם אם הנותן זיכה לו
ע"י אחר, מפני שזיכוי ע"י אחר מועיל רק מטעם "זכין לאדם שלא
בפניו", היינו מתוך הנחה שהמקבל רוצה בכך, וכאן אינו רוצה. זאת בשונה מירושה,
שגם אם סירב עד רגע מיתת המוריש, אינו מועיל, מפני שהרכוש נחשב כשלו, כפי שהסברנו
לעיל 8 (ב). לעומת זאת, הר"ן עוסק במקרה שלא ידוע שהתמיד בסירובו עד קבלת
המתנה, ולכן המתנה נקנית לו. סברה זו ראינו לעיל 8 (ג), לגבי בעל שהסתלק לפני
האירוסין, ולא חזר בו עד הנישואין. מהר"ם[403] פוסק שאשה יכולה לסלק את שעבוד כתובתה
מקרקע שיקנה בעלה בעתיד, אף שמעיקר הדין כל קרקע שהוא קונה משועבדת לכתובתה. כפי
שנראה בפסקה 9, הסמ"ע הסביר שאע"פ שזו זכות עתידית, היא יכולה להסתלק
מפני שיש לה "קצת שייכות" בנכסים, שהרי כבר יש לה שעבוד על הקרקעות שביד
בעלה. אבל שם נראה אחרים שהסבירו שמהר"ם סובר שמועילה מחילה על זכות עתידית
(ואם כן אין הלכה כמותו, שהרי הלכה נפסקה שאין מועילה מחילת זכות עתידית), או
שסילוק שונה ממחילה ומועיל גם בזכות עתידית. קצות
החושן[404] מקשה על מהר"ם, הרי האשה אינה יכולה
להסתלק משעבודה על נכסים שכבר מצויים בבעלות בעלה, כיון שזכות האשה בנכסי בעלה
קיימת גם אם הבעל ימכור אותם, והאשה נחשבת כמו בעל ביחס לנכסי אשתו הנשואה, כמו
שכתבו התוספות[405], שאין הבעל יכול להסתלק מהם; וא"כ
סילוק האשה מנכסים שיקנה הבעל בעתיד, הוא כמו סילוק בעל בעודה ארוסה מנכסים שיגיעו
לבעלותה כשהיא נשואה, שאינו מועיל (לדעה אחת שהבאנו לעיל, פסקה 8 (ד))? הוא משיב,
שהאשה יכולה להסתלק, כיון שהבעל יכול לחזור בו משעבוד נכסיו העתידיים
("דאקנה") עד שיקנה אותם[406], משא"כ בארוסה, שלא יכולה לחזור בה
מזכות הבעל בנכסיה העתידיים[407]. נתיבות המשפט[408] דוחה מסיבה אחרת את ההשוואה לסילוק בעל
מנכסי אשתו: בנשואה "ידו כידה", ומיד כשנופלים לה הנכסים, הם כאילו
נופלים לידו, ולכן לא מועיל סילוק מהם אף בעודה ארוסה, משא"כ כאן. לכאורה,
לפי הדעה (שנביא בפסקה 9) שלא מועיל סילוק מזכות עתידית דאורייתא, לא יועיל סילוק
האשה (או כל נושה) משעבוד מכוח כתובתה, שהוא דאורייתא. אבל קצות החושן[409] כותב, שגם לדעה ההיא אפשר שהאשה יכולה
לסלק את שעבודה מקרקע שיקנה בעלה בעתיד, משום שהשעבוד העתידי הוא דרבנן, מפני
ש"דאקני" אינו משתעבד מדין תורה כיון שהוא דבר שלא בא לעולם, ואינו אלא
תקנת חכמים כדי שלא תנעול דלת בפני לווין[410]. אבל
משנה למלך[411] מעלה ספק האם מלוה יכול להסתלק משעבודו
בקרקע שעוד לא קנה הלווה[412]. מצד אחד, יש לומר שאינו יכול להסתלק,
מפני שהוא נחשב מחזיק בנכסים אלו[413], כיון שהוא ראוי לזכות בהם, כמו שבעל
אינו יכול להסתלק מפירות או מירושה של אשתו הנשואה. מצד שני, יש מקום[414] לדחות את ההשוואה, שנשואה שונה מפני
ש"ידו כידה", וגם נכסים שיגיעו לבעלותה אחרי הסילוק נחשבים כאילו כבר זכה
בהם, מפני שירושה באה ממילא, משא"כ במלוה שאין לו זכות בגוף הקרקע, אולי
יועיל סילוק לנכסים שעתיד הלווה לקנות[415]. הרשב"א[416] כותב שארוסה יכולה להסתלק משעבוד כתובתה
על נכסי בעלה, כגון אם תאמר "איני מערערת עמך אלא מוחלת על שעבוד שיש לי בו
לגביך"; אבל הסילוק מועיל רק אם תעשה קנין, כיון שיש לה שעבוד על בעלה, יותר
מזכות בעל בארוסתו, שסילוקו מנכסיה מועיל בלי קנין, ובלי קנין זה נראה
כ"פיטומי מילי"[417]. אפשר להביא ראיה לדבריו מן הסוגיה
בכתובות צה ע"א, המקשה מדוע המשנה אינה מזכירה קניין בסילוק אשה משעבודה על
נכסי בעלה, ולא העמידה את המשנה בארוסה כדי להסביר מדוע מועיל בלי קנין - התשובה
היא, שגם בארוסה צריך קנין. על כל פנים, עולה מדבריו שסילוק משעבוד נכס לחיוב
עתידי (כמו כתובה, שחיובה חל רק בשעת נישואין), חל רק בקנין. גם
מהרשד"ם[418] עוסק בשעבוד נכס לחיוב עתידי. הוא כותב
שכמו שלווה יכול להתנות עם המלווה שלא יטרוף מן הלקוחות שיקנו ממנו את קרקעותיו,
כך יכול בעל להתנות עם אשתו בין האירוסין לנישואין שיוכל למכור את
ה"חזקות" שלו, ולא יהיו משועבדות לנדוניה, אם האשה תאמר "אין לי
דין ודברים על החזקות". זאת אף שחיוב הבעל בנדוניה חל רק בשעת הנישואין. הוא
מסתמך על הדין[419], שבדברים שמתחייב אדם לאשתו כשהוא נושא
אותה, יכול הבעל להתנות עם אשתו שלא יתחייב בהן, וכל שכן שיכול להתנות שלא יהיו
נכסיו משועבדים לנדוניא שהיא חוב בעלמא. אבל משמע מדבריו שזה בתורת תנאי ולא בתורת
סילוק, וייתכן שהוא מסכים לרשב"א שסילוק לא יועיל כיון שמדובר בחיוב עתידי. מהר"ם
מינץ[420] פוסק, שראובן שדר בבית של
"עירונים" (מועצת העיר), ואמר להם שאינו רוצה להישאר בו, או הבטיח
לשמעון להסתלק מהבית, הסילוק מועיל, וכבר אין לו זכייה על השנה הבאה, מפני שאדם
יכול לסלק את עצמו בדיבור בעלמא מדבר שעדיין אינו בידו בלי קניין אפילו בלשון
גרועה, כגון "דין ודברים אין לי בנכסיך". אבל בנידונו הזכות כבר התחילה,
שכן אילו רצה להמשיך לדור שם לא היו יכולים להוציאו, ונחשב שיש לו קצת שייכות גם בזכות
הדירה העתידית. מחנה
אפרים[421] כותב שכהן שמחל לישראל על מתנות כהונה
לפני שבאו לידו, לא מועיל, מפני שעדיין לא זכה בהן. ואמנם אם הישראל נתן לו כסף
בשביל המתנות, קנה, מפני ש"עשו את שאינו זוכה כזוכה"[422], וגם במקרה רגיל (שלא נתן לו כסף) יש
להניח שהכהן לא היה מוחל לו אילולא קיבל מהישראל הנאה מקודם, מכל מקום עכשו אין
חליפי מתנות הכהונה ביד כהן, ולכן אינו יכול למחול. הוא מעלה אפשרות שאם הישראל
אומר לכהן "מתנות יש לך בידי", או ב"מכירי כהונה", שאז הישראל
אינו יכול לחזור בו, כאמור בב"מ מט ע"א, נחשב כאילו באו ליד הכהן ויכול
למחול. אבל הוא מציין שיש פוסקים שבמקרה זה אין יכול הכהן למכרם לאחר, וא"כ
לא יוכל למחול. כאן
מדובר בחוב שכבר נוצר - חיוב הישראל לתת את המתנות, אבל אין חיוב כלפי כהן זה דוקא
(השווה פסקה 4 (ב), על חוב שהוא קיים אבל הוא עכשו כלפי אדם אחר)[423]. לעומתו,
ר' חזקיה סילווא[424] כותב שמחילת הכהן מועילה, ובדיעבד יצא
הישראל ידי חובת נתינה אם מחל הכהן, אלא שאסור לעשות כך מטעם "כהן המסייע
בבית הגרנות". ר'
שמואל ניימן[425] כותב שסילוק מזכות קניינית עתידית מועיל
אף נגד רצון שכנגדו, שלא כהקנאה, מפני שבזה שמסלק זכותו מן הנכס של שכנגדו, היא
שלו ממילא; וגם אם הסילוק חב לאחרים, הוא מועיל; ואף שיש אומרים שמחילת חיוב אישי
אינה מועילה נגד רצון הנמחל[426], ולא מועילה אם חב לאחרים[427], מכל מקום סילוק שונה, מפני שלא זכה בו
עדיין מעולם[428], ויכול לומר "אי אפשי באותה
טובה". "סילוק"
(או "הסתלקות") הוא מונח משפטי שמשתמשים בו הפוסקים לגבי מצבים מסוימים
שבהם בעל זכות מביע רצון שלא תהא לו זכות זו. מצבים אלו דומים במהותם למחילה אבל
ייתכן שיש הבדל ביניהם. בשער ג אעסוק בהגדרת סילוק. שאלה
התעוררה בדבר היחס בין מחילה לסילוק לענין זכות עתידית. מצד אחד, כפי שאמרנו,
הר"ן פוסק שאין מועילה מחילה על זכות עתידית, וכך פסק הרמ"א. מצד שני
פסק מהר"ם, ובעקבותיו הרמ"א[429], כפי שנראה בפסקה 8 (י), שמועיל סילוק מזכות
עתידית. יש שלוש
אפשרויות עקרוניות להסביר ניגוד זה: א) מהר"ם חולק על הר"ן; מהר"ם
סובר שבין מחילה ובין סילוק מועילים בזכות עתידית, והר"ן סובר ששניהם אינם
מועילים[430], ואין הבדל בין מחילה לסילוק לענין זה.
אבל הרמ"א בוודאי אינו מבין כך, שהרי הוא פוסק גם כר"ן וגם כמהר"ם[431]. ב) מהר"ם לא התכוון לומר שכל סילוק
מועיל בדבר שלא בא לעולם, אלא רק בנסיבות שבהן אף מחילה היתה מועילה; ואין הבדל
בין מחילה לסילוק. ג) יש הבדל מהותי בין מחילה לסילוק; כל אחד מציין סוג שונה של
ויתור, ומחילה אינה מועילה בזכות עתידית, וסילוק מועיל. להלן
נציג את הפוסקים ההולכים בשתי הדרכים האחרונות, ונפרט את הסבריהם - מהן הנסיבות
שבהם מועילים סילוק ומחילה על זכות עתידית, שבהן דיבר מהר"ם, לפי הדרך
השנייה; ומהם קווי התיחום בין סילוק למחילה, לפי הדרך השלישית. הסמ"ע[432] הולך בדרך השנייה. הוא מסביר שמה שכתב הרמ"א
שמועיל סילוק מדבר שלא בא לעולם, הוא באדם שכבר יש לו שעבוד על נכסי חברו, ולכן
הוא יכול לסלק את השעבוד אף מנכסים שעוד לא קנה חברו, שהרי זה המקרה שעוסק בו
מהר"ם - אשה שהסתלקה משעבוד כתובתה על נכס שהיה הבעל עתיד לקנות, וכבר היו לו
נכסים ששעבודה חל עליהם; ובמצב כזה אף מחילה מועילה, לדעתו, מפני שזכותו הכללית
כלפי הנתבע מעניקה לו "שייכות" גם בזכות ספציפית שעוד לא התממשה[433]. הוא מסתמך, כנראה על דברי הראשונים,
שהבאתי לעיל 8 (ד), שמועיל סילוק בעל מנכסי ארוסתו מפני שיש לו "קצת
שייכות" בנכסיה כבר אז. הט"ז[434] הולך בדרך השלישית, שסילוק מזכות עתידית
מועיל אף שאין מועילה מחילה עליה. הוא מנמק, שבסילוק, האדם "אינו רוצה לזכות
באותו דבר בכלל, וזה יש לו כוח בידו לסלק עצמו שלא לזכות אח"כ", ולכן
מועיל סילוק מדבר שלא בא לעולם, משא"כ מחילה, ששייכת רק אחרי החיוב. אבל הוא
אינו מבאר איזו אמירה של האדם מתפרשת כמחילה ואינה מועילה לפני החיוב, ואיזו
מתפרשת כסילוק ומועילה לפני החיוב. גם ר'
חיים בנבנשתי[435] כתב שמחילה שייכת רק אחרי יצירת החיוב,
ולכן אינה מועילה לפני יצירתו, אבל סילוק שייך גם לפני החיוב, שמסלק את עצמו מהחיוב
שיבוא. כלומר, בסילוק, האדם מסלק את עצמו מהחיוב, והרי האדם כבר נמצא בעולם, ואילו
מחילה מתייחסת לחיוב, שעדיין אינו בעולם. וראה בשער ג על שיטתו בהגדרת סילוק. גם ר'
יעקב מליסא[436] כותב שאף שאין אדם מוחל על דבר שלא בא
לעולם, מועיל סילוק בדבר שלא בא לעולם, מטעם תנאי, שהוא כעין שיור בזכותו. בשער ג
אביא את הסברו, איך סילוק פועל בתור תנאי ושיור. גם ר'
ישראל אברהם אבא קריגר[437] עושה הבחנה זו בין מחילה לסילוק: בסילוק
(כלומר, הנוקט לשון "סילוק") האדם מסלק את כוחו ורשותו מהחפץ ואינו רוצה
"לדעת ממנו" עוד, ואין בזה בתורת קנין, ולכן מועיל סילוק מדבר שלא בא
לעולם[438]; אבל אי אפשר למחול על דבר שלא בא לעולם,
מפני שמחילה דומה קצת לנתינה, או מפני שמחילה מתורת הקנאה, והרי אי אפשר להקנות
דבר שלא בא לעולם. ראה שער ג, בדבר שיטתו בהגדרת סילוק. כך
סבורים גם החכמים האנונימיים המובאים במשנה למלך[439], שטענו שרק לשון סילוק מועיל בדבר שלא בא
לעולם, כגון "דין ודברים אין לי" וכו', ולא מועילה לשון מחילה, כגון
האומר לאשתו שהוא מוחל לה על נכסיה בחייה ובמותה, ונימקו שלשון מחילה דומה להקנאה,
והרי הקנאה לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. אבל יש להעיר שהסבר זה נכון רק לשיטה
שהטעם שאין מועילה הקנת דבר שלא בא לעולם הוא כי אין להקנאה על מה לחול[440], וזה לא שייך בסילוק שאינו הקנאה; אבל
לפי השיטה שהטעם שלא מועילה הקנאת דבר שלא בא לעולם, הוא בגלל חוסר גמירת דעת[441], הסבר זה אינו מספק, שהרי גם בסילוק
מזכות עתידית, חסרה גמירת דעת[442]. גם קצות
החושן[443] כותב שיש לסילוק יותר כוח ממחילה, ומועיל
גם בדבר שלא בא לעולם, ונימק שסילוק מועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה, שמועיל
בממון, כלומר שעושה תנאי שלא יהיה לו דין זה (כגון חיוב זה) כלל, ואע"פ שבדרך
כלל תנאי הוא בשעת מעשה, וסילוק הוא שלא בשעת מעשה, מ"מ גם אז שייך מתנה על
מה שכתוב בתורה. על שיטתו בהגדרת סילוק ראה בשער ג, פרק ו. כמו כן,
ר' בנימין ליפקין[444] מסביר שמועיל סילוק מדבר שלא בא לעולם,
מפני שהוא התנאה, ולכן מהותו של הסילוק - עיקרו לפני חלות הזכות. ראה שער ג, פרק
ו, על הגדרת סילוק לדעתו. ר' משה
אביגדור עמיאל[445] מסביר שמחילה היא כפרעון ממש, ולכן מחילה
לא מועילה בדבר שלא בא לעולם[446], אבל סילוק אינו בגדר פרעון, אלא האדם
מסתלק מדבר שבא לזכותו, שהדבר לא יתהווה בכלל, ולכן סילוק מועיל רק בדבר שלא בא
לעולם[447]. פרופ'
ברכיהו ליפשיץ הסביר על פי שיטתו, שנביא בשער ג, פרק ד, 3, שמחילה היא הקנאה - לכן
היא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם, כמו שלא מועילה הקנאת דבר שלא בא לעולם; ואילו
סילוק הוא רק הפקעה, ומועיל בדבר שלא בא לעולם; ואם מחל על דבר שלא בא לעולם לא
אומרים שיועיל מטעם סילוק, מפני שהולכים לפי כוונת האדם האם התכוון למחול - לתת
מתנה, או להסתלק - רק להפקיע. בכך הוא רוצה ליישב את הקושי הקיים לדעה שסילוק
מועיל בזכות עתידית משא"כ מחילה - מדוע האומר "אני מוחל על הזכות
העתידית" לא יועילו דבריו, הרי ברור שאינו רוצה את החיוב, ומדוע לא נפרש את
דבריו שהתכוון לסילוק, ויועילו דבריו? וכי הביטוי שנקט בה גובר על רצונו הברור[448]. לפי
השיטה שסילוק הוא הפקר, קשה להבין מדוע יועיל סילוק מזכות עתידית, שהרי לא מועיל
הפקר בדבר שאינו ברשותו[449]. גם לשיטה שסילוק הוא לשון גרוע, לא
מתקבל על הדעת שיועיל בדבר שלא בא לעולם יותר ממחילה שהיא לשון טובה, כפי שכבר
הערנו בניתוח שיטה זו. בשער ג,
פרק ד, 8, בהצעתי למודל כללי להבחנה בין מחילה לסילוק, אסביר מדוע מחילה על זכות
עתידית אינה מועילה ואילו סילוק מועיל. הבעייתיות
בהבחנה בין סילוק למחילה בכל הנוגע לזכות עתידית, בולטת במיוחד בתשובה שבה
מהרשד"ם עושה הבחנה זו הלכה למעשה. על כן ננתח תשובה זו במיוחד. מהרשד"ם[450] נשאל על קהלה שפטרה משפחה מסוימת מתשלום
מס לעתיד, תמורת תשלום חד פעמי. בשטר הפטור נכתב: נתפשרו הקהל
ק"ק פלוני עם הבחור יאודה יצ"ו בכ"ר ראובן נ"ע ונתפייסו ברצון
נפשם ובנפש חפצה בלי שום אונס כלל וקבלו ממנו ארבעה אלפים לבנים וע"י זה פטרו
אותו ואת כל אחיו מכל עול המלכות ר"ל מפרחים שלגין ואשפידיש וקורקצי ופקשמ'
ולכל עולי המלכות הנשלכים על ערך הפרחים בכלל באופן שלא יקחו משום אחד מהם
ר"ל מכל יתומי ראובן הנז' אפילו שוה פרוטה, ולקיים כל הכתוב לעיל קיימו וקבלו
עליהם ועל זרעם כל הקהל יצ"ו בקנס נח"ש שלא יורשה שום אחד מהם לערער על
הדבר כל ימי עולם ושלא יבקשו כלום לא מהיתומים הנז' ולא מרבי פלוני בכ"ר
פלוני זלה"ה שהיה פורע בעדם כל השלכותיהם עד היום הזה. המשיב
מוכיח מכמה ראשונים שאם קהילה פוטרת מישהו מתשלום מיסים לעתיד, יש לכך תוקף. והוא
מעלה בעיה ביחס לתוקף הפטור: "ומה שיש מקום עיון הוא זה שהמסים המתחדשים איך
יפול בהם מחילה שהרי הם דבר שלב"ל ובדבר שלב"ל נראה דלא שייך ביה
מחילה". הפתרון
שהוא מוצא, מתבסס על הגדרת הפטור כסילוק. הוא מוכיח מהסוגיה ומהגהות אשרי שמועיל
סילוק מזכות שעדיין לא זכה האדם בו, בניגוד למחילה, שאינה מועילה כלפי דבר שלא בא
לעולם; ועל כן גם מה שהקהילה פטרה את המשפחה ממיסים עתידיים מועיל בתור סילוק[451]. דבריו טעונים השלמה, שכן הוא לא הסביר
א) מדוע מחילה אינה מועילה בדבר שלא בא לעולם, וסילוק מועיל? ב) מדוע מה שהקהילה
פטרה את המשפחה ממיסים נחשב סילוק ולא מחילה, והלא בלשון השטר לא נזכר לשון סילוק?
וגם במקרה של הריטב"א נזכר סתם פטור ולא סילוק, ואעפ"כ, לפי
מהרשד"ם, הריטב"א פוטר מטעם סילוק. ג) מדוע לא נאמר שכל מחילה על דבר שלא
בא לעולם תועיל בתור מחילה? ובמלים אחרות, איזה ויתור נחשב מחילה ואיזה נחשב
סילוק? ייתכן שמהרשד"ם סובר שאם נקט הנושה לשון מחילה, אין לראות זאת כסילוק
מהחוב מעיקרו, אלא החוב קיים ומחל עליו, וזה בלתי אפשרי לגבי זכות עתידית. שאלה
זו, האם מועיל סילוק מזכות עתידית, עומדת במוקד מחלוקת אחרת בין הפוסקים: האם
מועיל סילוק מזכות דאורייתא? כפי
שראינו, בכתובות פג ע"א, נאמר שמועיל סילוק בעל מזכויותיו בנכסי אשתו כשהיא
ארוסה, מפני שאדם יכול לומר "אי אפשי בתקנת חכמים". נחלקו הפוסקים האם
נימוק זה טוב רק לזכות שהיא מתקנת חכמים (כמו זכויות בעל בנכסי אשתו), או שגם
בזכות דאורייתא מועיל סילוק. למעשה, הנפקות ממחלוקת זו היא בסילוק מדבר שלא בא
לעולם, שאילו בדבר שבא לעולם לא מועיל סילוק אם זה דבר בעין (כגון זכויות בעל
בנכסי אשתו הנשואה), ואם זהו חוב, מועילה מחילה[452]. לכאורה,
לא מובן, איך יועיל סילוק מזכות עתידית דאורייתא, הרי אין מועילה מחילה על זכות
עתידית? לכן נראה שמחלוקת זו שבין הפוסקים היא בשאלה האם יש מוסד משפטי של סילוק,
הנבדל ממחילה, שחל גם בזכות עתידית; ולמעשה מחלוקת זו זהה למחלוקת דלעיל שבין
הסמ"ע וסיעתו לט"ז וסיעתו. ובכן,
יש אומרים שלא מועיל סילוק מזכות שהיא דאורייתא, ורק מזכות דרבנן יכול אדם להסתלק[453]. טעם דעה
זו הוא, שדוקא תקנות חכמים נועדו לטובת אנשים מסוימים (היינו קבוצות אנשים
מוגדרות, שיש להם תכונות מסוימות), ועל כן יכול בעל הזכות לומר "אי אפשי
בתקנת חכמים שנועדה לטובתי"; לעומת זאת, דין תורה הוא מוחלט, גזירת מלך
מטעמים לא ידועים, שלא נועדה לטובה גלויה של אדם מסוים, והתורה לא תלתה את הדין
ברצון האדם[454]. לכאורה
קשה על שיטה זו, שעולה מכתובות פד ע"א שמועיל סילוק מירושת אשתו במשך
האירוסין גם לפי הדעה שירושת הבעל היא דאורייתא, מפני שתנאי בממון קיים. דעה זו
תוכל לתרץ ששם מדובר בשעשו תנאי ממש, ותנאי ממש מועיל גם לגבי זכות דאורייתא[455], ורק סילוק שלא בדרך תנאי אינו מועיל
בזכות דאורייתא לדעה זו[456]. רי"ש
נתנזון[457] מביא ראיה לדעה זו, שבדאורייתא לא מועיל
סילוק, מקידושין יז ע"ב, שם נאמר שכיון שירושת גר מגוי היא מדרבנן, יכול לומר
ל"אחיו" הגוי "טול אתה עבודה זרה [שבעזבון אביהם] ואני מעות",
מפני שהוא מסתלק מאיסור ההנאה; משמע שאילו היה דאורייתא לא היה יכול להסתלק. ואין
לומר שבירושה יש סיבה מיוחדת שלא מועיל סילוק, כפי שראינו בפסקה 8 (ב) בענין
ירושה, שהרי אם כן, לא היה מועיל סילוק גם לצד שהיא דרבנן. הוא
מביא עוד ראיה[458]: בב"ב קכו ע"א (שהובא לעיל,
פסקה 1 (ד)) יש דעה שבכור שנטל חלק כפשוט, ויתר רק באותה שדה, ולא בשאר הנכסים,
ונימק הרשב"ם, מפני שאי אפשר למחול על דבר שלא בא לעולם; וקשה, מדוע לא נאמר
שיועיל סילוק? אלא, מכאן ראיה שבדאורייתא לא מועיל סילוק מדבר שלא בא לעולם[459]. לעומת
זאת, אחרים[460] פסקו שמועיל סילוק גם מזכות דאורייתא. טעם דעה
זו הוא, שהלכה היא שתנאי בממון קיים גם אם הוא נגד מה שכתוב בתורה[461]. גם דין התורה, כמו דין דרבנן, הוא רק
לטובתו של בעל הזכות ורק לרצונו, ואדם יכול לסרב לקבל מה שנועד לטובתו[462]. נראה להוסיף, שגם אם המסתלק לא נקט
בדבריו את הטענה "הדין נקבע לטובתי ולכן אני יכול לסרב לקבלו", הסילוק
מועיל, מפני שמפרשים שלכך התכוון. כך עולה מכתובות פג ע"א, שם מנמקים את
תוקפה של אמירת הבעל "דין ודברים אין לי בנכסייך" בכך שאדם יכול לומר
"אי אפשי בתקנת חכמים", אף שלא אמר הבעל טענה זו בפירוש. לכאורה
קשה על שיטה זו, ממה שהתלמוד שם מנמק את יכולת סילוק הבעל ע"פ דברי רבא שאדם
יכול לומר "אי אפשי בתקנת חכמים", משמע שמועיל רק בזכות דרבנן?
הר"ן[463] מתרץ שדברי רבא הובאו כדי להראות שגם בדרבנן
מועיל סילוק, שאילו מדברי רב כהנא "נחלה הבאה לאדם ממקום אחר, אדם מתנה עליה
שלא יירשנה" היינו חושבים שרק בדאורייתא מועיל, אבל בדרבנן, חכמים עשו חיזוק
לדבריהם יותר משל תורה - קא משמע לן, שלא עשו. ר' אבא
ברמן[464] מקשה על דעה זו, איך חל סילוק בדין
דאורייתא, הרי אינו יכול לחול על הנכסים, מפני שעדיין אינם שלו (ואילו כבר היו שלו
לא היה יכול להסתלק, שהרי אין מועיל סילוק מבעלות)? ואין נראה לו לפרש שהסילוק חל
על האדם, שאדם זה מסולק מהנכסים. הוא מסביר שחל הסילוק על סיבת הזכות, שסיבה זו לא
תוכל לפעול את התוצאה - הזכות (כלומר, הוא מוחל על זכותו שהנכס יעבור לבעלותו)[465]. קצות
החושן[466] כותב שאף תוספות[467] שכתבו (כפי שהבאנו לעיל) שלא מועיל סילוק
מזכות דאורייתא, מסכימים שלפי ההלכה מועיל סילוק בדאורייתא, מפני שהלכה היא שבדבר
שבממון תנאו קיים[468], ומה שכתבו שלא מועיל סילוק בדאורייתא,
הוא רק לפי הסוגיה בכתובות, שאמרה שיכול לומר "אי אפשי בתקנת חכמים",
משמע שמועיל סילוק רק בדרבנן, ולכן תוספות פירשו את הסוגיה (ולא להלכה) שמועיל רק
בדרבנן, מפני שהסוגיה שם סוברת שסילוק מזכות דאורייתא היא התנאה על מה שכתוב
בתורה, שתנאו בטל; ולכן פירשו תוספות שבדאורייתא לא מועיל סילוק מפני שהוא מתנה על
מה שכתוב בתורה[469]. נתיבות
המשפט[470] דוחה את הסבר קצות החושן, שגם לפי
התוספות, כיון שאנו פוסקים שמועיל תנאי בממון גם בדבר שכתוב בתורה, יועיל סילוק
בדאורייתא - הרי תוספות שם כתבו שאף שבדבר שבממון תנאו קיים, מ"מ כשאומר שלא
בדרך תנאי, לא מועיל (לולא סברת "אי אפשי בתקנת חכמים"); הרי שגם לדעה
שמועיל תנאי בממון, סילוק לא מועיל בדאורייתא, לפי תוספות, ומועיל רק בדרבנן בדבר
שתיקנו לטובתו. והוא מסביר, שסילוק נחשב מחילה ממש, ולכן מועיל לפי הדעה שבממון תנאו
קיים, גם לרשב"א המפרש שהתנאי קיים רק כשהוא בתורת מחילה (שלא כקצות החושן
שהלך כדעה החולקת על הרשב"א)[471], אלא שבדבר שלא בא לעולם לא מועיל, כמו
שמחילה לא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ולכן סוברים תוספות שלא מועיל סילוק
בדאורייתא - היינו בדבר שלא בא לעולם, ואעפ"כ מועיל בדרבנן בגלל "אי
אפשי בתקנת חכמים".
© מורשת המשפט בישראל
אודותינו |
פרסומים |
פרסומים חדשים |
המשפט העברי בחקיקה |
המשפט העברי בפסיקה |
השתלמויות |
צור קשר
עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל
בעריכת
נחום רקובר
תקפותה של מחילה במצבים שונים
מחילה על זכות עתידית
מחילה בטעות
ברוך כהנא
©
מורשת המשפט בישראל
ירושלים 2005
יוצא לאור בסיוע משרד החינוך והתרבות
מינהל התרבות
1. במקורות
התלמודיים
(א) מחילה למזיק לפני הנזק
(ב) סילוק בעל מנכסי אשתו
(ג) מחילה על קנס לפני עמידה בדין
(ד) מחילת בכור על חלקו לפני החלוקה
(ה) מחילה לגזלן לפני שגזל
(ו) מחילה על חוב עתידי
2. הכלל שלא
מועילה מחילה על זכות עתידית
(א) דברי הר"ן
(ב) טעם הדין
3. דעה חולקת
- מועילה מחילה על זכות עתידית
(א) בעלי דעה זו
(ב) נימוקיהם
(ג) ראיותיהם מהתלמוד
4. הרחבת הכלל
שאין מועילה מחילה על זכות עתידית
(א) גם אם לפני המחילה היה החיוב קיים אבל לא בצורה כובלת
(ב) חוב קיים אבל כלפי אדם אחר
(ג) גם אם עשו מעשה קנין
(ד) גם אם לא חזר בו עד יצירת החוב
5. חריגים
שבהם המחילה בכל זאת מועילה
(א) מבוא
(ב) מחילה בעבור תמורה
(ג) הרשאה להזיק
(ד) בלשון התחייבות
(ה) בשטר
(ו) מחילה שתחול כשיבוא חיוב
(ז) כשיש קצת שייכות
(ח) חיוב מתחדש
(ט) דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם
(י) דבר שבידו
(יא) דבר שיחול בעתיד למפרע מעכשו
6. חריגים
שבהם הזכות פוקעת מטעם אחר
(א) מעשה של רבים
(ב) בשבועה או בחרם
(ג) אם ניכר מהמחילה שההתחייבות שלאחר זמן לא ניתנה מרצון
(ד) זכות דרבנן
(ה) בלשון הודאה
(ו) מנהג
(ז) כשמועילה מחילה על זכות עתידית - האם מועילה חזרה
ממנה לפני שהגיעה הזכות?
7. זכויות
ספציפיות - האם נחשבות כבר קיימות ומחילתן מועילה
(א) קנס
(ב) חוב לפני מועד הפרעון
(ג) מיסים
(ד) דמי "חזקות"
(ה) מזונות
(ו) התחייבות בדבר שלא בא לעולם
(ז) דמי שכירות
(ח) חוב בין שותפים עסקיים
(ט) שכר עבודה
(י) חיוב שומר
(יא) ערבות
8. מחילה על
זכות קניינית עתידית
(א) מבוא
(ב) מחילה על ירושה דאורייתא לפני מות המוריש
(ג) מחילת בעל על נכסי אשתו לפני אירוסין
(ד) מחילת בעל על פירות נכסי אשתו הארוסה
(ה) מחילת בעל על ירושת אשתו הארוסה
(ו) מחילת בעל על פירות נכסי אשתו הנשואה
(ז) מחילת בעל על ירושת אשתו הנשואה
(ח) מחילת חלק בכורה
(ט) מחילה על מתנה שהובטחה
(י) מחילת שעבוד עתידי מכוח חוב קיים
(יא) מחילת שעבוד נכס לחיוב עתידי
(יב) מחילת זכות דירה בבית
(יג) מחילה על מתנות כהונה
(יד) מחילת זכות קניינית נגד רצון הנמחל או כשחב לאחרים
9. סילוק
מזכות עתידית
(א) הבעיה
(ב) שיטת הסמ"ע וסיעתו
(ג) שיטת הט"ז וסיעתו
(ד) הקושי בתשובת מהרשד"ם
(ה) סילוק מזכות דאורייתא
ת"ד 7483
ירושלים 91074
טלפון 026247041
About us |
Conferences |
Seminars |
Library |
Projects |
Contact us