ביבליוגרפיה נבחרת

משנה ותלמוד
משנה, גיטין, פרק ה, משנה ד
משנה, תרומות, פרק א, משנה א
נדרים יז ע"א
גיטין כג ע"ב; נב ע"א
קידושין מא ע"ב
בבא מציעא עא ע"ב
שבועות מב ע"ב
ירושלמי, מועד קטן, פרק ב, הלכה ג, וסנהדרין, פרק ח, הלכה ב

ראשונים על התלמוד
אוצר הגאונים, נדרים טז ע"ב, חלק התשובות, אות מב
בית הבחירה, כתובות נט ע"ב, ד"ה הקדש; בבא מציעא נז ע"ב
חידושי הריטב"א, קידושין מב ע"א, ד"ה והא קטנים.
חידושי הרמב"ן, גיטין נב ע"א; קידושין כג ע"ב, ד"ה מהו
חידושי הרשב"א, גיטין מ ע"ב, ד"ה כדרבא; נב ע"א; קידושין מב ע"א, ד"ה מהא דאמרינן
רא"ש, קידושין, פרק ב, סימן ז; בבא קמא, פרק י, סימן כא; בבא מציעא, פרק א, סימן מ
רש"י, פסחים לא ע"א, ד"ה ואתי; כתובות נט ע"ב, ד"ה דקדושת הגוף, וד"ה הקדש; בבא קמא צ ע"א, ד"ה הקדש; בבא מציעא ע ע"א, ד"ה קרוב
רי"ף, בבא מציעא ט ע"א (בדפי הרי"ף)
תוספות, פסחים צא ע"ב, ד"ה איש זוכה; נדרים לו ע"ב, ד"ה מי; גיטין מ ע"ב, ד"ה הקדש, ובבא קמא צ ע"א, ד"ה הקדש
מרדכי, בבא מציעא, סימן רפז

פוסקים ראשונים
אור זרוע, חלק א, הלכות צדקה, סימן ל
הגהות מימוניות, הלכות שבועות, פרק א, אות ב
העיטור, מאמר שני, קנין, ט ע"ב-י ע"א
ספר המקח, שער ב ושער כט
ספר התרומות, שער מג, חלק ג, אות א; שער סד, חלק ב
רמב"ם, הלכות שבועות, פרק א, הלכה ו; הלכות תרומות, פרק ד, הלכה ב; הלכות מכירה, פרק כב, הלכה א, יב; הלכות מלווה ולווה, פרק ד, הלכה יד
רבנו תם בספר הישר (מהד' שלזינגר, ירושלים תשי"ט), סימן קיג

פוסקים אחרונים
אחיעזר, חלק ג, סימן לה
אנציקלופדיה תלמודית, ערך אפוטרופוס; ערך דבר שלא בא לעולם, פרק א; ערך זכין לאדם שלא בפניו
ב"ח, חו"מ, סימן קמט, סעיף יב
בית ידידיה (שאחעט), סימן א
בית יוסף, חו"מ, סימן קיז, סעיף ז; סימן קמט, סעיף לט (עמ' רכט)
חוות דעת, יו"ד, סימן קס, ס"ק י
שולחן ערוך, חו"מ, סימן ס, סעיף ו; סימן סא, סעיף ד; סימן קיז, סעיף ז; סימן קמט, סעיף לא; סימן רט, סעיף ד
מחנה אפרים, הלכות זכיה ומתנה, סימן כט
נתיבות המשפט, סימן קמט, ס"ק טו
פסקי דין ירושלים - דיני ממונות, כרך י, עמ' קמו
רמ"א, יו"ד, סימן קס, סעיף יח

שו"ת ראשונים
שו"ת הריטב"א, סימן קסז
שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תריח; חלק ד, סימן סג; חלק ה, סימן קלה, רמט; המיוחסות לרמב"ן, סימן רסט
שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, דפוס פראג, סימן עג
שו"ת מהרי"ל, סימן לז
שו"ת מהרי"ק, שורש ה
תשב"ץ, חלק ב, סימן קנא וסימן רפב

שו"ת אחרונים
שו"ת אדמת קודש, חלק א, אהע"ז, סימן לד.
שו"ת אשר לשלמה, סימן לה
שו"ת בקש שלמה, סימן ב, דף ט ע"א.
שו"ת גינת ורדים, חו"מ, כלל ו, סימן ט, ד"ה ועוד יש טעם
שו"ת דברי ריבות, סימן תטו
שו"ת דרכי נועם, חו"מ, סימן ו
שו"ת הראנ"ח, חלק א, סימן פד, ד"ה תשובה
שו"ת הרדב"ז, חלק א, סימן שלד וסימן תקיג
שו"ת יביע אומר, חלק ה, יו"ד, סימן יג, אות ג.
שו"ת מהר"ש צרור (תשב"ץ, חלק ד, חוט המשולש, טור ב), סימן ז
שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן קלב, ד"ה ואשיבה
שו"ת מכתם לדוד, חו"מ, סימן ה, ד"ה איברא
שו"ת שארית יוסף (כץ), סימן סט
שו"ת תורת אמת, סימן קפג, ד"ה עוד גם כן
שו"ת תורת חיים (שבתי), חלק ג, סימן ה, ד"ה אלא דמ"מ

מאמרים במשפט עברי
ד' סינקלר, "פסלותו של גוי בדיני השליחות", שנתון המשפט העברי ט-י (תשמ"ב-תשמ"ג), עמ' 95.
י"ק רייניץ, האפוטרופוס ליתומים במשפט העברי, אחריותו, דרכי הפיקוח והביקורת עליו, חיבור לשם קבלת תואר ד"ר למשפטים, ירושלים תשד"ם

תוכן העניינים

סעיף 2 - יצירת הנאמנות

סעיף 3 - נכסי הנאמנות

סעיף 5 - כוחה של נאמנות כלפי צד שלישי

סעיף 6 - כספי הנאמנות

סעיף 7 - חשבונות ודיווח

סעיף 8 - שכר והוצאות

סעיף 9 - נאמנים אחדים

סעיף 10 - חובות וסמכויות של הנאמן

סעיף 11 - כפיפות לתנאי הנאמנות

פרק ראשון: מבוא

בסעיף זה, מגדיר המחוקק מהי נאמנות. הגדרת הנאמנות נשענת על שלושה יסודות: זיקה לנכסים, חובה להחזיק בהם או לפעול בהם, ומטרה - "לטובת נהנה או למטרה אחרת".

הביטוי "זיקה" הוא רחב ביותר, ויש בו כדי לכלול קשת רחבה של אפשרויות לקשר בין הנאמן לנכסי הנאמנות. עובדה זו גרמה למבוכה רבה ולמחלוקת פרשנית בדבר הגדרת מהותה של זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות. סקירת המקורות הנוגעים לעניין זה במשפט העברי תגלה, שבאופן עקרוני, ייתכנו סוגים שונים ומגוונים של זיקות בין הנאמן לבין נכסי הנאמנות. בפרק שני נבהיר סוגים אלו, ונעמוד בקצרה על יתרונותיו של כל אחד ועל חסרונותיו.

זיקת הנאמן היא ל"נכס". מהי הגדרתו של "נכס" לעניין זה? בפרק שלישי נעסוק בשאלות: האם אפשרית נאמנות לנכס שאינו ברשות יוצר הנאמנות, או שטרם בא לעולם, או שאין בו ממש?

אשר לחובה להחזיק או לפעול בנכס, נברר בפרק רביעי מהו מקורה של חובה זו, ומהן משמעויותיה המשפטיות.

מה הם תנאי הכשירות הנדרשים מן הנאמן?[1] בפרק חמישי נתעכב על השאלות: האם קטין ופסול דין יכולים לשמש כנאמנים? האם תאגיד יכול לשמש כנאמן? ולבסוף, האם ניתן למנות כנאמן אדם שאין זהותו ידועה עדיין?

פעולות הנאמן הן "לטובת נהנה", שלטובתו נוצרה הנאמנות. כאן יש לברר תחילה: האם לנהנה יש זכויות בנכסי הנאמנות, ואם כן, מה טיבן? נעסוק בכך בפרק שישי.

לאחר מכן, בפרק שביעי, נבחן את תנאי הכשירות הקובעים מי יכול להיות נהנה: האם קטין ופסול דין יכולים להיות נהנים של נאמנות? האם בעל חיים יכול להיות נהנה? האם מי שטרם בא לעולם בעת יצירתה של הנאמנות, או שזהותו איננה ידועה בשעה זו, יכול להיות נהנה?

הנאמנות יכולה גם להיות לטובת "מטרה אחרת", שאינה נהנה. בהקשר זה מתעוררות השאלות: האם המטרה צריכה להיות מוגדרת, או שמא ניתן לקבוע מטרה כללית בלבד, שתותיר לנאמן שיקול דעת רחב בנוגע לקביעת מטרתה הספציפית של הנאמנות? האם כל מטרה היא כשרה לנאמנות, או שמא יש מטרות שהן פסולות לכך? נעסוק בכך בפרק שמיני.

פרק שני: זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות - "נאמנות היא זיקה לנכס"

א. מבוא

במוסד הנאמנות במשפט האנגלי, מקובל להפריד בין בעלות שבדין לבין בעלות שביושר. הבעלות שבדין בנכסי הנאמנות היא של הנאמן, בעוד הבעלות שביושר היא של הנהנה. לעומת זאת, החוק הישראלי אינו קובע מפורשות שהבעלות היא של הנאמן. תחת זאת, קובע סעיף זה שהנאמנות היא "זיקה לנכס". ביטוי עמום זה גרם לספקות רבים בקרב מלומדים ושופטים כאחד, באשר לטיבה של זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות במשפט הישראלי.

יש שסברו שחוק הנאמנות מאמץ את מוסד הנאמנות במתכונתו האנגלית, כלומר שיש לנאמן זכות קניין בנכסי הנאמנות[2]. אחרים סברו, שלשונו העמומה של סעיף זה נועדה להבדיל את הנאמנות הישראלית מזו האנגלית, ולאפשר גם את קיומה של נאמנות שבה זיקת הנאמן לנכס אינה זיקה קניינית[3].

כמובן, יש למחלוקת זו נפקות חשובה: האם הוראות חוק הנאמנות חלות על נאמן שזיקתו לנכס פחותה מבעלות?

נפקות נוספת אפשרית היא, כשאדם (או ציבור או החוק) ממנה מישהו כ"נאמן" על נכס, האם המינוי הופך אותו להיות בעליו של הנכס, או לא? מן הסתם האדם מתכוון לעשותו נאמן על פי חוק הנאמנות, ועל כן, אם חוק הנאמנות חל רק על נאמן שיש לו זיקת בעלות, נמצא שיוצר הנאמנות התכוון שה"נאמן" יהיה בעלים. 

אף ששאלה זו לא הוכרעה, וכל אימת שעלתה השאלה לדיון בבית המשפט העליון, היא הושארה בצריך עיון[4], הרי מדבריהם של חלק מן השופטים ניתן ללמוד על תמיכתם בפרשנות שאינה מחייבת שזיקת הנאמן לנכסי הנאמנות תהיה זיקה קניינית[5].

אולם תזכיר הצעת חוק דיני ממונות[6] מכריע לטובת הפרשנות שזיקת הנאמן לנכסי הנאמנות היא קניינית, בקובעו: "נאמן הוא בעלים של נכס, החייב לפעול לגביו לטובת אדם (בפרק זה - הנהנה) או למטרה אחרת".

מצד שני, סעיף 3(ב), הקובע: "אין לרדת לנכסי הנאמנות אלא בשל חובות המוטלים עליהם או הנובעים מפעולות הנאמנות", מוכיח ש"נכס נאמנות אינו נכס של הנאמן, מבחינות מסוימות, גם כשהוא בבעלותו"[7].

בחינה מדוקדקת של מקורות המשפט העברי תגלה, שיש נאמן שזיקתו לנכסי הנאמנות היא של שליחות, ויש נאמן שזיקתו לנכס היא של קניין.

על אף אופיו הקזואיסטי של המשפט העברי, שבגללו קשה למצוא בו דיון עקרוני בשאלת אופייה של זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות, מצויים במקורותיו מודלים אחדים של זיקת נאמן לנכסי הנאמנות. בשורות הבאות נסקור מודלים אלה, ואף נעמוד על יתרונותיו של כל אחד ועל חסרונותיו.

ב. זיקה של שליחות

(1) דוגמה לנאמן שסמכותו היא של שליח

שליח מוסמך לפעול בנכסי משלחו, לשם הגשמת מטרות השליחות, מכוח העיקרון "שלוחו של אדם כמותו"[8]. האם אפשר שזיקתו של נאמן לנכסי הנאמנות תהיה של שליחות, בלי שתהיה לו זכות קניינית בנכסי הנאמנות?

לגבי המוסד של "הנושאת ונותנת בתוך הבית", הקרוב בתוכנו למוסד הנאמנות[9], יש דעה שאכן, דיני השליחות הם הבסיס המשפטי למוסד זה, כפי שנראה.

לשם הבנת מהותו של המוסד המשפטי של "הנושאת ונותנת בתוך הבית", יש להבין את הרקע ההיסטורי-חברתי שלו. בעבר, נשים כמעט שלא עבדו לפרנסתן, ומקובל היה שהבעל הוא המפרנס, ושהאישה היא הדואגת לניהולו של משק הבית. המצב הרגיל היה, שנכסי המשפחה היו שייכים לבעל.

מצב זה עורר לא אחת קשיים משפטיים הנוגעים לסמכותה של האישה לעשות עסקאות שהיו דרושות לשם ניהול משק הבית. היות שנכסי המשפחה שייכים לבעל, כיצד תוכל האישה לרכוש מצרכים לצורכי הבית, כאשר בעלה אינו מצוי עמה בבית?

תשובה אפשרית אחת היא, שכל אימת שיהא צורך בביצוע רכישה או בביצוע עסקה אחרת לשם ניהול משק הבית, תקבל האישה מבעלה אישור אד-הוק לביצוע העסקה. מתוקף אישור זה, תוכל האישה לשמש כשלוחו של הבעל לביצוע העסקה הספציפית. אולם, מובן מאליו שפתרון זה עלול להערים קשיים רבים על האישה בניהול משק הבית, כיוון שכל אימת שהייתה האישה נדרשת לביצועה של עסקה ספציפית שהבעל לא חשב עליה מראש, ולא נתן לאשתו הרשאה לעשותה, הייתה האישה מנועה מלעשות את העסקה.

על רקע זה נוצר המוסד של "נושאת ונותנת בתוך הבית", שהוסבר על ידי הראב"ן[10] כך: "כיון שהנשים רגילות לישא וליתן בזמן הזה הרי הוא כאילו הבעלים מינו אותן שלוחים". כלומר, המציאות שבה נשים רגילות "לישא וליתן", היינו לעשות לטובת משק הבית עסקאות שהבעל מעוניין בקיומן, יוצרת שליחות קונסטרוקטיבית: רואים כאילו הבעל נתן לאשתו הרשאה לביצוע כל אותן עסקאות שנשים רגילות לעשות לטובת ניהול משק הבית.

בדומה לכך, אפשר היה לומר שכל נאמנות היא שליחות לטובת מטרה כללית[11], שמכוחה מוסמך הנאמן לעשות את כל הפעולות שנאמנים רגילים לעשות לשם הגשמת מטרות הנאמנות[12].

(2) קשיים בביסוס נאמנות על שליחות

על אף שכאמור, שליחות יכולה לשמש בסיס משפטי לנאמנות, יש לתת את הדעת להגבלות רבות שהמשפט העברי מטיל על שליח, שיביאו להגבלה ניכרת של סוגי הנאמנות שניתן יהיה ליצור בדרך זו ושל כוחו של הנאמן לעשות את כל הנדרש להגשמת מטרות הנאמנות. נעמוד בקצרה על המרכזיים שבהם:

א. אי אפשר למנות שליח לבצע עבור השולח פעולה שלפי מהותה יש לעשותה באופן אישי[13]. בהתאם לכך, למשל, חבר דירקטוריון אינו רשאי למנות שליח שיצביע במקומו, לפי שיקול דעתו העצמאי, בישיבות הנהלת החברה, וכן אינו יכול למנות שליח שיחליט במקומו כיצד תנוהל החברה, שכן כל אלו הן פעולות שלפי מהותן צריכות להיעשות באופן אישי. אם כן, לא ניתן לעשות בשליחות שימוש לשם העברת מלוא הסמכויות לניהולה של חברה, ממנהל החברה לשלוחו. נאמן שהוא שליח יוכל לבצע פעולות משפטיות בשמו של המנהל, אך לא יוכל להחליט במקומו. מאחר שרבות מן הנאמנויות נועדו בדיוק לתכלית זו, ביסוס נאמנות על שליחות עלולה לצמצם במידה ניכרת את מוסד הנאמנות.

ב. גם השתתפות בהליך משפטי היא פעולה שיש לעשותה באופן אישי, ולכן אדם אינו יכול למנות שליח שייצג אותו בהליך משפטי[14]. אמנם, את בעיית הייצוג בהליך המשפטי פתר המשפט העברי באמצעות מוסד ההרשאה, המאפשר למורשה לייצג את המרשה בהליך משפטי על ידי כך שהמרשה מקנה לו באופן פורמאלי את הנכסים נשואי הדיון[15]. אולם פתרון זה לא יהיה יעיל במצב שהמייצג נדרש לייצג פעמים רבות, בנושאים שונים ולאורך זמן את בעל הנכסים, כפי שלעיתים נדרש הנאמן לעשות. הדרישה לקבלת הרשאה מיוחדת עבור כל דיון משפטי שהנאמן מנהל בשמה של הנאמנות עלולה להקשות על הניהול המשפטי של ענייני הנאמנות, בפרט בנסיבות שהנאמן אינו יכול לקבל הרשאה בשל מצבו הגופני או הנפשי של בעל הנכסים.

ג. שלוח אינו יכול לעשות בשם משלחו פעולה הכרוכה בפגיעה בצד שלישי[16]. כלל זה גם שולל משלוחו של נושה את הכוח לתפוס נכס מנכסי החייב, אם עקב כך נושים אחרים לא יוכלו לגבות את חובותיהם מאותו חייב[17]. לדעת הרי"ף[18], גם אם אין נושים אחרים, אין השליח יכול לתפוס מנכסי החייב בגלל הפגיעה בחייב, אלא אם כן יש צורך דחוף לתפוס ממנו, כגון שהוא פושט את הרגל או נוטה למות, וכך פוסק השולחן ערוך[19]. אם כן, נאמן שהוא שליח לא יוכל להיפרע מנכסיהם של חייבים אלא בתנאים מגבילים ביותר, שמעמידים בספק גדול את יכולתו למלא את תפקידיו בצורה אפקטיבית.

ד. היות שכוחו של השליח נובע מכך ש"שלוחו של אדם כמותו", הרי שלכשרותו של השולח לבצע פעולה כלשהי יש השפעה ישירה על כוחו של השליח לבצע אותה. כך למשל, מותו של השליח מסיים את השליחות[20]. אם כן, נאמן שהוא שליח לא יוכל לפעול בנכסי הנאמנות לאחר מותו של יוצר הנאמנות. הניסיון מוכיח שרבות מן הנאמנויות נוצרות בדיוק לשם תכלית זו, והגבלה זו תסכל את יצירתן.

ה. התלות בין השולח לשליח באה לידי ביטוי גם בכלל שאדם שאינו כשר לביצוע פעולה מסוימת אינו יכול למנות שליח לבצעה בעת שהוא עצמו אינו כשר ("מילתא דלא מצי עביד ליה השתא, לא מצי משוי שליח")[21]. למשל, מאחר שהחוק אוסר על אדם לבצע פעולות משפטיות שונות בנכסיו בהיותו פושט רגל[22], הוא לא יוכל לבצע פעולות אלה אף באמצעות שליח. אם כן, נאמן בפשיטת רגל, אם הוא בגדר שליח בלבד, לא יוכל לבצע פעולות בנכסי פושט הרגל. והרי נאמנויות רבות נועדו לאפשר את ניהול נכסיו של אדם שהחוק אינו מאפשר לו לנהל את נכסיו בעצמו, כגון פושט רגל, ולפי הכלל האמור, הדבר לא יתאפשר אם הנאמן הוא בגדר שליח בלבד[23].

ו. מאחר שהשליחות היא כלי משפטי לייצוגו של הזולת, סמכותו של השליח מותנית בכך שהוא אכן ייצג את השולח בהתאם לתנאי השליחות, המפורשים ואף המשתמעים. משום כך יכול השולח לבטל את פעולת השליח אם היא נעשתה בדרך שעלולה להסב לו נזק, בטענה ש"לתקוני שדרתיך ולא לעוותי [=לתקן שלחתיך, ולא לקלקל]"[24].

יכולתו של השולח לבטל את פעולות השליח היא סבירה אם מדובר בשליח שנתבקש לבצע עבור שולחו פעולה ספציפית מוגדרת. אולם ככל שהזמן שבו פועל השליח בשמו של השולח מתארך, וככל שמגוון הפעולות שהוא מתבקש לעשות בשמו גדל, הופכת היכולת לבטל את פעולותיו לאיום של ממש על אמינותו המסחרית, והדבר עלול להרתיע רבים מלבצע עמו עסקאות. אם כן, לנאמן שהוא בגדר שליח בלבד חסרה האמינות המסחרית הדרושה כל כך למסגרת הנאמנות, והוא אף עלול להיכשל בשל כך במילוי תפקידיו.

ז. שלוחו של אדם צריך להיות "כמותו" ממש. לכן, נכרי אינו יכול למנות יהודי כשלוחו, ויהודי אינו יכול למנות נכרי כשלוחו[25]. אם כן, נאמן שהוא בגדר שליח בלבד יצטרך להיות בעל זהות לאומית כמו של יוצר הנאמנות. כיום, מוסד הנאמנות הוא חלק מסחר גלובלי חוצה לאומים, ולכן זוהי מגבלה שקשה לקבלה, כמובן.

ג. זיקה מכוח דין "זכין לאדם שלא בפניו"

כלל נקוט בידינו, שאין אדם יכול לעשר פירות שאינם שלו[26]. בכל זאת, המשנה[27] קובעת שהאפוטרופוס של יתומים חייב לעשר את פירותיהם. לכאורה, הדבר אינו מובן: הרי פירותיהם של היתומים אינם שייכים לאפוטרופוס, ומניין לו הסמכות לעשר אותם? על כך משיב הרמב"ן[28]: "כל מה שעושה האפטרופוס לטובת יתומים מה שעשה עשוי מן התורה, דזכין לאדם שלא בפניו הוא"[29].

אפוטרופוס הוא סוג של נאמן, ואם כן, לפנינו דוגמה לנאמן שסמכותו מבוססת על דין "זכין לאדם שלא בפניו".

לדעת רבים מן הראשונים[30], דין 'זכין' אינו ענף של דיני השליחות, אלא הוא מוסד ייצוג נפרד, שאינו כפוף למגבלות דיני השליחות. לפי שיטה זו, אפשר שמגבלותיה של השליחות שנדונו לעיל, לא ימנעו מן הנאמן לבצע את תפקידיו, אם סמכותו לגבי נכסי הנאמנות מבוססת על דין 'זכין'.

אולם, לדעת אחרים, זכייה היא ענף של דיני השליחות[31]. לפי שיטה זו, ביסוס סמכות הנאמן על דין 'זכין' לא יפתור את הקשיים שנמנו לעיל לגבי נאמן שסמכותו היא של שליח בלבד.

ד. זיקה מדין פועל

על חלק מן ההגבלות שנדונו לעיל ניתן להתגבר, לדעת חלק מן הפוסקים, מכוח מוסד ייצוג מיוחד שקיים במשפט העברי - דין פועל. הפועל נחשב כמי שכוח עבודתו קנוי למעביד, מכיוון שהוא מקבל שכר[32], ומכוחו של קניין זה נחשבת ידו כיד המעביד[33]. דבר זה מקנה לפועל סמכויות ייצוג שדיני השליחות אינם מעניקים לשליח.

כפי שראינו לעיל[34], אי אפשר למנות שליח לביצוע פעולה שיש בה פגיעה בצד שלישי. למרות זאת, קובע התלמוד[35] שפועל שאמר לו המעביד "עשה עמי מלאכה היום", והלה מצא מציאה במשך יום העבודה - היא שייכת למעביד, אף שפעולת הגבהת המציאה פוגעת באחרים שהיו יכולים לזכות בה. את ייחודו של הפועל מנמק התלמוד בכך שידו של הפועל היא "כיד בעל הבית".

היו שהסיקו מסוגיה זו שכוח הייצוג של פועל רחב מזה של שלוח[36]. משום כך, יכול הוא לפעול גם אם הוא חב לאחרים, כאמור[37]; דיני הכשרות של שלוח אינם חלים עליו[38] (ועל כן גם פועל שאינו יהודי יכול לייצג מעביד יהודי); דיני הכשרות גם אינם חלים על מעבידו[39] (ועל כן גם פועל יהודי יכול לייצג מעביד קטין או נכרי); הוא יכול לעשות בשם בעל הבית גם פעולות שבעל הבית עצמו אינו יכול לעשותן[40].

אם כך הדבר, הקשיים שתיארנו לעיל בביסוס סמכותו של נאמן על דיני שליחות אינם קיימים בנאמן המקבל שכר, מפני שהוא בגדר פועל, ועל פועל אין חלות המגבלות החלות על שליח.

אבל יש הסבורים שהכלל "יד פועל כיד בעל הבית" יכול אמנם להרחיב את כוח הייצוג, אך אינו יכול ליצור כוח ייצוג שאינו קיים לפי דיני השליחות[41]. לכן פועל יוכל לבצע פעולה משפטית גם אם בכך הוא חב לצד שלישי, מפני שבאופן עקרוני זוהי פעולה שאפשר לבצע אותה על ידי שליח. אולם אם הפועל אינו עומד בתנאי הכשרות של שליחות, למשל אם אינו יהודי, לא יוכל לייצג את מעבידו בביצוע פעולות משפטיות. לפי שיטה זו, ביסוס סמכויות הנאמן על דין פועל אין בו מענה לכל הקשיים שתיארנו לעיל.

יש גם מי שאינו מקבל בכלל את ההבחנה האמורה בין שליח בחינם לבין פועל, ולדעתו אין לפועל כוח ייצוג גדול יותר משל שלוח, וכל הדינים המגבילים את כוחו של שלוח מגבילים גם את כוחו של פועל[42]. לפי דעה זו, ברור שאין יתרון בהגדרת נאמן כפועל.

גם בין הפוסקים הסבורים שכוחו של פועל עדיף על כוחו של שליח, יש[43] המגבילים זאת למי שכל זמנו משועבד למעביד לכל מלאכה שתתבקש, מפני שרק עובד כזה מוגדר "פועל". אם כך הדבר, הגדרת נאמן כפועל לא תפתור את הבעיות שמנינו לעיל, שכן על פי רוב, נאמנים אינם מחויבים ליוצר הנאמנות ברמה כזאת.

ה. זיקה קניינית

(1) כללי

סמכותו של בעל זכות קניינית בנכס לפעול בו רחבה בהרבה מסמכותו של שליח. משום כך, על פי רוב, נאמן שיש לו זכות קניינית בנכס יכול לקיים את מטרות הנאמנות טוב יותר מנאמן שהוא רק שליח[44].

עם זאת, ברור מאליו, שיצירת הנאמנות לא נועדה להעניק לנאמן בעלות מלאה בנכסי הנאמנות. על כן יש להגביל את זכותו הקניינית של הנאמן בנכסי הנאמנות, באופן שמצד אחד, לא תהיה לו בעלות מלאה, אבל מצד שני, עדיין תהיה לו זכות בעלות בהיקף כזה שיאפשר לו להגשים את מטרות הנאמנות. כיצד ניתן לעשות זאת?

המשפט העברי, בשונה מן המקובל ברבות משיטות המשפט המודרניות, מאפשר את הגבלתה של הזכות הקניינית בדרכים שונות ומגוונות, ואף את פיצולה ליחידות משנה, שניתן לשייך לבעלים שונים[45]. אפשרות זו פותחת פתח ליצירתה של נאמנות המבוססת על העברה של בעלות מוגבלת בנכסי הנאמנות לנאמן[46]. אופי הגבלתה של הבעלות ייעשה בהתאם למטרות הנאמנות ולתנאיה[47].

עיון במקורות המשפט העברי מגלה שאפשרות זו לא נותרה בגדר תיאוריה משפטית, אלא נעשה בה שימוש במקרים רבים, ובהקשרים שונים, כפי שיודגם להלן.

(2) בנאמנות פרטית

במסכת נדרים[48] מסופר על אדם שבנו נהג לגזול אניצי פשתן[49]. האב, שלא רווה נחת מנוהג זה, ביקש לנשל את בנו מן הירושה, אך מאחר שלא רצה לפגוע בזכויות נכדו, נקט בדרך מקורית: הוא הקנה לבן את נכסיו, כדי שהאחרון יַקנה אותם לנכד, אם הנכד יהיה תלמיד חכם[50].

תוקפה של העברת הבעלות בצורה זו שנוי במחלוקת. חכמי פומבדיתא סברו שההקנאה אינה תקפה. לדבריהם, "כל 'קני על מנת להקנות' - לא קני". מנגד, רב נחמן סבר שניתן להקנות נכס לאחרים, אף בדרך של "קני על מנת להקנות", וכך אמנם פוסק השולחן ערוך[51].

מה אופי ההקנאה של "קני על מנת להקנות"? רבנו ניסים[52] מפרש כך: "אמרי פומבדיתאי קני על מנת להקנות הוא, ולא קני - דאף על גב דמתנה על מנת להחזיר שמה מתנה, התם שאני, דמכל מקום הרי הוא זוכה בה לשעתו, ומשתמש ממנה, אבל הכא דלא אקני ליה לבריה כי היכי דליזכי בהו כלל אלא כי היכי דליקנינהו לבריה כי הוי צורבא מרבנן - לא קנה… ורב נחמן אמר קני על מנת להקנות קנה - אע"פ שלא נתן לזה כלל אלא כדי שיקנה לפלוני".

מדבריו עולה, שהסבא הקנה לבנו הגזלן את נכסיו באופן שלא יזכה בהם לעצמו בכלל אלא רק תהיה לו סמכות להקנות את הנכסים לנכד, אם הנכד יהיה תלמיד חכם. אם כן, יש לבן בעלות מוגבלת בנכסים, שכל תכליתה היא רק לאפשר את העברת הבעלות בנכסים לנכד[53].

מדברי רבנו ניסים אנו יכולים ללמוד גם על טעם התנגדותם של חכמי פומבדיתא להקנאה בדרך זו. לדידם, ניתן להגביל את הבעלות בדרכים שונות, ובלבד שהבעלים ייהנה, ולוּ לזמן מועט, מן הנכסים שהועברו לבעלותו. יסוד ההנאה, לדידם של חכמי פומבדיתא, הוא יסוד מרכזי של הבעלות, ומי שאין לו זכות ליהנות מנכס, לא יוכל להיקרא בעלים.

ודוק. רבנו ניסים אינו מדבר על העברת בעלות מלאה, בתנאי שיעביר הבן את הנכסים לבנו, אלא על העברת בעלות מוגבלת, שכל תכליתה היא רק לתת לבן את הכוח המשפטי להעביר את הנכסים לנכד. העברת בעלות זו היא העברת בעלות מוחלטת, שאינה מותנית בהתמלאותו של תנאי זה או אחר[54].

כך מדגיש גם הרשב"א[55], המסביר את הסוגיה בדרכו של רבנו ניסים: "פירוש, האי 'על מנת', לאו 'על מנת' דתנאי הוא, כשאר 'על מנת' דעלמא… דהאי 'על מנת', לא שיהיו הנכסים של הבן עד שיהא בן הבן צורבא מרבנן, על מנת שיתנם לו כשיהיה צורבא מרבנן קאמר, דלא נתנם לבן כלל ואין לו בהן הנאה של כלום אלא שיקנם כדי להקנותם בלבד"[56].

מהסבר זה עולה שניתן להעביר לאדם בעלות מוגבלת בנכס, שכל משמעותה היא - שיש לו סמכות לפעול בנכס כמנהג בעלים למטרה מסוימת. מכאן שניתן גם להעביר לנאמן בעלות מוגבלת בנכסי הנאמנות, באופן שכל משמעותה של הבעלות שלו היא שהוא יוכל למלא את תפקידיו כהלכה, ויש לו סמכויות הדומות לאלו המצויות בידיו של בעלים גמורים של נכס.

למעשה, אותו בן רשע, המתואר במסכת נדרים, היה נאמן על נכסי אביו, כשמטרת הנאמנות היתה להעביר את הנכסים לנכד בבוא הזמן, והוענקה לנאמן בעלות מוגבלת בנכסים לשם קיום מטרה זו.

(3) גזבר של הקדש לבית המקדש

בזמן שהיה בית המקדש קיים, היו ממנים אנשים כנאמנים על נכסי ההקדש - הגזברים. בין שאר תפקידיו, היה על הגזבר להפריש תרומה מפירות שהוקדשו לבית המקדש[57]. התלמוד הירושלמי[58] מתקשה בהפרשה זו: איך יכול הגזבר להפריש תרומה פירות ההקדש, הלא אין אדם יכול להפריש תרומה מפירות שאינם שלו? שאלה זו בוחנת למעשה את טיב זיקתו של הגזבר לנכסי ההקדש, שכן רק אם יש לגזבר זכות קניינית בנכסי ההקדש, יוכל להפריש תרומה מפירות ההקדש, שכן הם פירותיו.

בעניין זה נחלקו האמוראים בירושלמי. רב אידי סבר ש"גזבר כמאן דאינון בעלים". כלומר, פירות ההקדש נחשבים כפירותיו של הגזבר, ולכן הוא יכול להפריש תרומה מפירות ההקדש[59].

לעומתו, רבי יוסי סבור ש"גזבר הוא אחר". לאמור: לגזבר אין כל זיקה קניינית לנכסי ההקדש[60]. לפי דבריו, צריך לומר שסמכותו לפעול בנכסי ההקדש לא מכוח זכות קניינית באה, אלא מכוח שליחות[61].

המחלוקת בשאלה מהותה של זיקת הגזבר לנכסי ההקדש עולה גם בסוגיה אחרת, העוסקת בדיני תרומות ומעשרות. כלל הוא שכל עוד לא נגמרה מלאכת הפירות, כפי המוגדר בכל פרי, מותר לאכול מן הפירות בדרך ארעי, בלי הפרשת תרומות ומעשרות[62]. גמר המלאכה מכונה גם 'מירוח'.

בהקשר זה מובאת בירושלמי[63] מחלוקת בין רבי יוחנן לריש לקיש בשאלה האם גם מירוח בידי מי שאינו בעל הפירות אוסר את הפירות באכילת ארעי לפני הפרשת תרומות ומעשרות. לדעת ר' יוחנן, התשובה היא חיובית, ואילו לדעת ריש לקיש מירוח שנעשה בידי מי שאינו בעל הפירות אינו נחשב גמר מלאכה האוסר אותם באכילת ארעי.

רבי יוחנן מביא ראיה לדעתו ממשנה האומרת[64]: "הקדישן עד שלא נגמרו, וגמרן הגזבר ואחר כך פדיין, פטורין". כלומר, אם מישהו הקדיש את פירותיו לפני שנגמרה מלאכתם, והגזבר הוא שגמר את מלאכת הפירות, ורק לאחר מכן פדה בעליהם של הפירות את פירותיו מן ההקדש - הפירות פטורים מן החובה לעשרם, משום שבשעה שאמור היה לחול על הפירות חיוב תרומות ומעשרות (שעת גמר המלאכה), היו הפירות מוקדשים, ופירות הקדש פטורים מן המעשר. מהלכה זו עולה שלמירוח בידי הגזבר יש משמעות הלכתית, אף שהוא אינו בעל הפירות, ומכאן מקשה ר' יוחנן על ריש לקיש[65]: "הרי גיזבר כאחר הוא, ואת אמר מה שעשה עשוי!" כלומר, מן המשנה מוכח שגם לגמר מלאכה בידי 'אחר', שאינו הבעלים של הפירות, יש משמעות הלכתית לעניין חיוב הפרשת תרומות ומעשרות, בניגוד לעמדת ריש לקיש.

על שאלה זו משיב ריש לקיש: "תיפתר כמאן דאמר גזבר כבעלין". כלומר, הלכת המשנה מבוססת על הדעה שלגזבר יש זכות קניינית בנכסי ההקדש שבניהולו. משום כך, יש משמעות הלכתית לגמר המלאכה שעושה הגזבר, שהרי הוא כמו בעל הפירות, ואינו אדם זר.

ממקור זה עולה שלשיטת ריש לקיש, לעמדה שגזבר הוא כבעלים על ההקדש יש יסוד בדברי המשנה.

הרמב"ם פסק אמנם את הלכת המשנה[66], אך הוא גם מכריע כדעתו של ר' יוחנן[67]. לכן לא ניתן ללמוד מפסיקתו בעניין זה מהי עמדתו בשאלה העקרונית, האם גזבר הוא כבעלים[68].

על זיקתו הקניינית של הגזבר לנכסי ההקדש אפשר ללמוד גם מפירושו של רש"י בעניין "המקדיש עולה לבדק הבית". הלכה היא, שמי שהקדיש לבדק הבית בהמה שהוקדשה כבר כקרבן עולה, "אין בה אלא עיכוב גזברין"[69]. רש"י[70] הסביר שמשמעות "עיכוב גזברין" היא, שלא ניתן להקריב את הבהמה, עד שיבוא הגזבר ויעמוד לידה, כדרך שכל בעל קרבן נדרש לעמוד לידו בעת הקרבתו. הרי לנו, שלפחות בנוגע לחובה של אדם לעמוד ליד קרבנו בעת הקרבתו, נחשב הגזבר כבעליהם של נכסי ההקדש[71].

(4) אפוטרופוס על יתומים

לעיל[72] הבאנו את הצעת הרמב"ן לבסס את סמכויותיו של אפוטרופוס לפעול בנכסי היתומים על דין "זכין לאדם שלא בפניו". אולם, בתוך דבריו, מציע הרמב"ן אפשרות נוספת להסביר את מקור סמכויותיו של האפוטרופוס. וזו לשונו: "הא דתנן יתומים שסמכו אצל בעל הבית או שמנה להן אביהן אפטרופוס חייב לעשר פירותיהן. דאי לא, כיון דרחמנא מיעט כל תורם שאינו שלו, היאך אוכלים יתומים טבל? יש לומר דתקנת חכמים היא שהעמידו הפירות ברשות האפטרופוס כדי שיוכל לעשר ויאכילם, והפקר בית דין הפקר... וכן ממכרן להאכיל ממכר מתקנה זו, לפיכך מוכרין עבדים לאחרים ושחרורן שחרור". הסבר זה מקובל על רבים מן הראשונים[73].

לפי הסבר זה, בית הדין מפקיע את הבעלות בנכסי העיזבון מן היתומים, ומעביר אותה לאפוטרופוס, כדי שיוכל למלא את תפקידיו.

על פי ההנחה שיש לאפוטרופוס זכות קניינית בנכסי היתומים, ניתן להבין סמכויות שונות שיש לו אף שאינן מוקנות לשליח. (א) על אף שאין בכוחו של שליח לתפוס נכסים ממי שחייב לשולחו לשם פירעון חובו כלפי שולחו (הנושה), אם יש נושים נוספים[74], הרי אפוטרופוס יכול לתפוס מנכסיו של מי שחייב ליתומים, אף אם יש נושים נוספים, שכן הוא "יד בעלים"[75].

(ב) שומר שאיבד את החפץ שניתן לו או שפשע בו - חייב להשיב את תמורתו לבעליו. אולם אם היה בעל הנכס עם השומר במלאכתו בשעת התחלת השמירה - נחשב הדבר ל"שמירה בבעלים", ואם החפץ אבד - השומר פטור מלשלם לו[76]. לעניין זה, שמירה עם שליח של בעל הנכס אינה נחשבת "שמירה בבעלים"[77]. עם זאת, השואל חפץ עם אפוטרופוס של הבעלים - נחשב הדבר לשאלה בבעלים[78].

מכוח מקורות אלו הסיק הרב עוזיאל: "האפוטרופוס אינו שליח של יתומים, אלא הרי הוא כבעלים גמורים של רכוש היתומים שהתמנה עליהם אפוטרופוס מצד אבי יתומים או בית דין"[79].

ר' אליעזר יהודה וולדנברג[80] מצא בהלכה שאבי היתומים רשאי למנות קטין כאפוטרופוס ליתומיו[81], הוכחה לכך שכוחו של אפוטרופוס בנכסי היתומים אינו בגדר שליחות, שהרי קטין אינו יכול לשמש כשליח[82]. מכאן לומד רא"י וולדנברג עיקרון כללי: "אפוטרופוס שאני [=שונה] משליחות, ואפילו במקום דלא מהני [=שלא מועילה] שליחות, מהני [=מועילה] אפוטרופסות. ואפוטרופסות, וכן המינויים לניהול עניינים ציבוריים, הוא יותר גדר של מסירת כח הבעלות לתקופת המינוי"[83].

(5) נאמני הקדש ציבורי

לעניינים שונים, נטו הפוסקים להשוות בין דינו של אפוטרופוס ליתומים לבין דינו של נאמן להקדש ציבורי. השוואה זו עלתה גם בפסיקה של בית הדין הרבני הגדול, בתביעה מצד ישיבה מסוימת נגד נאמני הקדש שנוצר על פי צוואה.

להבהרת הדיון, נציג את העובדות הנוגעות לעניין. פלוני ביקש לחלק את נכסיו לאחר מותו למוסדות תורניים, ולשם כך יצר בצוואתו הקדש, ואף מינה נאמנים שתפקידם לחלק את נכסיו למוסדות השונים לפי שיקול דעתם. עם זאת, הדגיש יוצר ההקדש, שתינתן עדיפות למוסדות שהוא עצמו התחיל בבנייתם או שהבטיח להשתתף בבנייתם. לאחר מותו, טענה ישיבה פלונית, שהמנוח הבטיח לסייע לה בבניית מבנה מסוים, ולפיכך היא זכאית לקבל מן העיזבון את הסך הדרוש לשם השלמת המבנה. נאמני ההקדש טענו שלא ידוע להם על ההבטחה, ומשום כך סירבו לתת לישיבה זו מן העיזבון.

הסכסוך הובא בפני בית הדין האזורי בפתח תקוה[84]. במהלך הדיון התעוררה שאלה מקדמית, והיא: על מי נטל הראיה? שאלה זו תלויה בשאלה האם הנאמנים הם המוחזקים בנכסי ההקדש, שכן אם הם מוחזקים, נטל הראיה הוא על הישיבה, שהרי "המוציא מחברו עליו הראיה".

לאחר שנשא ונתן בדבר, הגיע בית הדין למסקנה: "הבעלים הם האפוטרופוסים [=היינו, הנאמנים], שנקנה להם הרכוש... ומיקרי [=והם נקראים] מוחזקים[85], ואין בכח התובעת [הישיבה] לגבות מרכוש זה, היות שעומד ותלוי ספיקא דדינא אם מגיע להם".

על החלטה זו הוגש ערעור לבית הדין הרבני הגדול, וזה דחה את פסקו של בית הדין האזורי. את הדחייה נימק ר' יוסף שלום אלישיב בפסק דינו, שאין לראות את הנאמנים כמי שמוחזקים בנכסי הנאמנות, כיון שמלשון הצוואה עולה שהמנוח לא התכוון להקנות את רכושו לאפוטרופוסים, שתהיה להם בעלות או רשות שימוש ברכוש, אלא "כל קניינם [=של הנאמנים] ברכוש, אינו יוצא מגדר קני על מנת להקנות, דקיימא לן דקני"[86]. בהתאם לכך נקבע, שבמקרה הנדון, הישיבה אינה בגדר "המוציא מחברו" ש"עליו הראיה".

כפי שהוסבר לעיל[87], דין "קני על מנת להקנות" הוא נתינת בעלות מוגבלת בנכסים, לשם קיום פעולות מסוימות בהם. מדברי בית הדין הרבני הגדול יוצא אפוא, שלנאמני הקדש יש בעלות מוגבלת בנכסי ההקדש, אלא שמאחר שהיא מוגבלת, אינם נחשבים מוחזקים בנכסי ההקדש[88].

ו. מסקנה

במקורות המשפט העברי אנו מוצאים סוגים שונים של נאמנים; יש מהם המוגדרים כשלוחיו של יוצר הנאמנות, ויש שמוגדרים בעלי זכות קניינית בנכסי הנאמנות. אם כן, שני המודלים אפשריים.

עם זאת, הדעת נותנת שמי שממנה אדם כנאמן על נכסיו, בלי לקבוע אם תהיה לו בעלות בהם או שיתפקד כשלוחו בלבד, יש להניח שהתכוון להעניק לו בעלות מוגבלת בנכסים, מפני שכוחו של שליח מוגבל במגבלות רבות, המצמצמות מאוד את כוחו של נאמן שהוא שליח, עד כדי סיכול הגשמת מטרות הנאמנות.

אולם אם מטרות הנאמנות הן מצומצמות, ואפשר להגשים אותן גם על ידי נאמן שהוא רק בגדר שליח, יש להניח שיוצר הנאמנות לא התכוון להעניק לו בעלות בנכסים שלא לצורך, אלא התכוון למנותו שליח בלבד.

פרק שלישי: נכסי נאמנות - "לנכס"

א. מבוא

לדעת כרם, "המונח "נכס", הוראתו רחבה ביותר, וכוללת נכסים מוחשיים ובלתי מוחשיים, לרבות מניות, איגרות חוב, פטנטים וזכויות אחרות"[89].

בבואנו לבחון מהו "נכס" הראוי להיות נכס נאמנות לפי המשפט העברי, יהא עלינו לתת את הדעת למהותה של הזיקה שבין נכסי הנאמנות לנאמן, מפני שבמידה רבה, היקף הגדרתו של "נכס" יושפע ממהותה של הזיקה שבין הנכס לנאמן.

ב. נכס שטרם בא לעולם

השאלה האם ניתן ליצור נאמנות שנכסיה טרם באו לעולם תלויה במהותה של זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות.

בנאמנות שבה אמורה להיות לנאמן זכות קניינית בנכסים, מתעורר קושי אם הנכסים טרם באו לעולם, שהרי אי אפשר להקנות נכס שלא בא לעולם[90]. אולם, לדעת רבים, במקום שנהוג להקנות גם נכסים שטרם באו לעולם, יש תוקף להקנאה זו[91]. לשיטה זו, מאחר שנהוג כיום להקנות נכסים שלא באו לעולם, ניתן ליצור נאמנות שנכסיה טרם באו לעולם, שתהיה לנאמן זכות בעלות בהם[92].

גם בנאמנות שבה זיקת הנאמן לנכס אינה אמורה להיות זיקת בעלות אלא בגדר שליחות וכדומה, מתעורר קושי אם הנכס אינו בעולם, שהרי יש אומרים שאי אפשר למנות שליח לבצע פעולה בנכס שלא בא לעולם[93]. אבל נראה שגם כאן, אם באותו מקום נהוג להקנות נכסים שלא באו לעולם, יש תוקף לשליחות בנכס כזה לכל הדעות, ואם כן, אפשר ליצור נאמנות מסוג שליחות בנכס שלא בא לעולם.

ג. נכס שאינו ברשות יוצר הנאמנות

נכס "שאינו ברשותו" של אדם הוא נכס שבבעלותו אך מסיבות שונות איבד את השליטה בו. כעיקרון, אי אפשר להעביר בעלות בנכס שאינו ברשות המעביר[94].

אם כן, אדם אינו יכול ליצור נאמנות על נכס שאינו ברשותו, באופן שלנאמן תהיה בו זכות בעלות.

אשר לנאמנות מהסוג שבה הנאמן הוא רק בגדר שליח, נראה שלפי הדעה (שהזכרנו לעיל) שאי אפשר למנות שליח לבצע פעולה בדבר שלא בא לעולם, מפני שהמשלח עצמו לא היה יכול לבצעה, אדם גם אינו יכול למנות שליח לבצע פעולה בדבר שאינו ברשותו, מאותה סיבה. אבל גם לפי דעה זו, יוכל למנות שליח לתבוע בשמו את הנכס בבית דין, שהרי המשלח עצמו יכול לעשות כן. הבחנה זו באה לידי ביטוי בדין ההרשאה: הפוסקים נחלקו בשאלה האם יכול אדם להקנות לשליח את הסמכות לייצגו בפני בית דין, בתביעת נכס שאינו ברשותו; ואחד הצירים שסביבם נסובה המחלוקת הניא האם ההרשאה היא הקנאת הנכס נשוא התביעה למורשה, ואת זאת אי אפשר לעשות אם הנכס אינו ברשותו", או שהרשאה היא שליחות בלבד, ואת זאת אפשר לעשות גם אם הנכס אינו ברשותו[95]. אם כן, אפשר למנות נאמן שתפקידו הוא תביעת הנכס בבית דין, גם אם הנכס אינו ברשות בעליו.

ד. קניין רוחני

הרמב"ם פסק: "אין אדם מקנה לא במכר ולא במתנה אלא דבר שיש בו ממש, אבל דבר שאין בו ממש אינו נקנה"[96]. עם זאת, ניתן להקנות זכויות בנכס, על ידי הקניית הנכס לזכויותיו. כך למשל, מי שמעוניין להקנות לזולתו את הזכות ליהנות מפירות דקל שבבעלותו, יקנה לו "דקל לפירותיו"[97]. הדברים אמורים גם לעניין זכות שאינה מוחשית, כגון המוכר עבד כנעני למעשה ידיו[98]

בדרך זו, ניתן להקנות לנאמן את הבעלות בזכויות שבנכסים, וכך תיתכן נאמנות שבה נכסי הנאמנות הם זכויות בלבד. קל וחומר שאפשר ליצור בדרך זו נאמנות שבה הנאמן מתפקד כשליח בלבד, גם אם נניח שאי אפשר למנות שליח לעשות פעולה בדבר שאין בו ממש[99].

אבל כדי שיוכל אדם להקנות "דקל לפירותיו", עליו להיות בעליו של הדקל, כמובן. לשון אחר: העברה של בעלות בזכויות מותנית בכך שהזכויות תהיינה תלויות בנכס ממשי. אם הזכויות אכן קשורות לנכס ממשי, העברתן תקפה בתור העברה של בעלות בחלק מן הנכס הממשי. אבל מי שבידיו זכויות בלבד, כגון ממציא פטנט, לא יוכל להעביר לאחר את הבעלות בזכויות היוצרים שלו, כיוון שאין זכויות אלה קשורות לנכס ממשי. ממילא, אי אפשר ליצור בזכויות אלה נאמנות מהסוג שבה אמורה להיות לנאמן בעלות בנכס[100].

ושוב, האפשרות ליצור נאמנות מהסוג שבה הנאמן הוא בגדר שליח בלבד, בזכויות שאינו קשורות בנכס, תלויה בשאלה שהזכרנו, האם אפשר למנות שליח לעשות פעולה בדבר שהמשלח עצמו אינו יכול לפעול בו.

פרק רביעי: מקור חובת הנאמן - "חייב נאמן"

א. מבוא

היסוד השני בהגדרת הנאמנות שבסעיף זה הוא החובה להחזיק בנכס או לפעול בו. חובה זו יכולה להיות מכוח חוזה, והיא יכולה להיות מכוח חוק.

לדעת כרם, התנאי הקבוע בסעיף 21(ג), שאין אדם נעשה נאמן בהקדש אלא בהסכמתו, מחייב את המסקנה שמקור חובתו של הנאמן על פי כתב ההקדש הוא חוזי[101].

במשפט העברי, חובתו של נאמן יכולה לנבוע מאחד מן היסודות דלהלן: חוזה עם יוצר הנאמנות; חובה שהדין מטיל על הנאמן, בלי הסכמתו; או התחייבות דתית חד צדדית של הנאמן. נדון ביסודות אלו בהמשך.

ב. חיוב חוזי

כאמור, סוג אחד של נאמן הוא זה שחובתו היא מכוח חוזה בינו לבין יוצר הנאמנות. מדובר בחוזה המטיל חיוב לעשות עבודה - "להחזיק בנכס או לפעול בו".

בדבר אפיונו של החיוב לעשות עבודה דנו כבר רבות[102], ולא כאן המקום להאריך בכך. ככלל, מקובל להבחין לעניין זה בין פועל לקבלן.

ההבחנה בין פועל לקבלן אינה פשוטה, אך ניתן בכל זאת להצביע באופן כללי על שתי הבחנות: מצד התוצאה ומצד הזמן. מצד התוצאה, פועל נדרש לעשות עבודה, ולא נדרש להשיג תוצאה, ואילו קבלן נדרש להשיג תוצאה[103]. מצד הזמן, זמנו של הפועל ביד המעביד, שהרי אין הוא רשאי לבחור לעצמו את שעות העבודה, ואילו קבלן נהנה מן החופש לבחור לעצמו את שעות העבודה[104].

יישום הבחנות אלה על נאמן יוביל למסקנה שעל פי רוב, נאמן מוגדר כקבלן ולא כפועל[105].

נחלקו הדעות איך להגדיר את אופי חיובו של פועל. יש אומרים, שרואים את מזמין העבודה כמי שרכש את כוח העבודה של הפועל לטובת ביצוע העבודות שלשמן נשכר הפועל. לפי הסבר זה, זכותו של המעביד לכפות על העובד לבצע את העבודות שלשם ביצוען הוא נשכר, מבוססת על זכותו של אדם לממש את זכותו הקניינית. לדעת ורהפטיג, זו שיטתם של מהר"ם מרוטנבורג והרא"ש[106].

שיטה אחרת היא שגופו של פועל אינו קנוי למעביד, אלא מוטלת עליו רק חיוב חוזי לעבוד[107].

לעומת זאת, לגבי קבלן, לפי כל הפוסקים, החיוב המוטל עליו לעשות עבודה הוא חיוב חוזי, אבל כוח עבודתו אינו "קנוי" למעביד[108].

אם כן, מקור חובתו של הנאמן להחזיק בנכסי הנאמנות או לפעול בהם אינו בגלל זכות קניינית שרכש בו יוצר הנאמנות, שהרי לפי שתי ההבחנות שהזכרנו לעיל[109], נאמן הוא בגדר קבלן, שחיובו הוא חוזי בלבד.

זאת ועוד: גם אילו קבלן היה "קנוי" למעביד, היה על המעביד לשלם תמורת הזכות הקניינית בגופו של העובד. לכן, אם נאמן אינו מקבל שכר על מילוי תפקידו, בוודאי אי אפשר לבסס את חובתו למלא את תפקידיו על זכותו הקניינית של יוצר הנאמנות בגופו.

נפקות חשובה מכך שנאמן מוגדר (בדרך כלל) כקבלן הוא, שאם חזר בו במהלך התקופה שקיבל על עצמו, "ידו על התחתונה", והשכר שהוא מקבל מחושב לאור הפסדו של המעביד מהצורך לשכור ממלא מקום. זאת בניגוד לפועל שמקבל את השכר היחסי לזמן שעבד בו[110].

ג. חיוב על פי חוק - "מצווה לקיים דברי המת"

ככלל, המשפט העברי אינו מטיל על אדם לשמש כנאמן על נכסיו של אחר, בלי שהנאמן יסכים לכך[111].

חריג לכלל זה קיים אם יוצר הנאמנות נפטר, משום שבנסיבות אלה, רואה המשפט העברי ערך רב במילוי רצונו. ערך זה בא לידי ביטוי בכלל ש"מצווה לקיים דברי המת"[112]. כלל זה אומר, שאם הביע אדם את רצונו, שלאחר מותו יועברו נכסיו לנהנים[113] או שייעשה בהם שימוש לטובת מטרות מסוימות, מי שמחזיק בנכסים חייב לעשות בהם כרצון המת[114].

לעניין זה, אין זה משנה אם המצווה הורה לנאמן לפעול באמירה שבעל פה או בחוזה נאמנות, כתב הקדש, צוואה וכדומה[115].

למצווה זו, שיסודה בדברי חכמים[116], יש משמעות משפטית, ומכוחה מוסמך בית הדין לכפות על הנאמן למלא את חובותיו, כדי להגשים את רצון המת[117].

לדעת רבים, למצווה זו יש גם משמעות קניינית. לפי דעה זו, אם הורה אדם לנאמן להעביר נכס לבעלות פלוני לאחר מותו, זכה המוטב בנכס מייד לאחר מותו של נותן ההוראה[118].

אבל לדעת רבים, המצווה חלה רק אם העביר יוצר הנאמנות לנאמן בעודו בחיים את השליטה בנכסי הנאמנות, לשם הגשמת מטרותיה של הנאמנות[119].

יש שהסבירו[120] שסייג זה נועד להבטיח ש"דברי המת" אכן משקפים את רצונו האמיתי של המת.

לפיכך, יש הסוברים שגם אם יוצר הנאמנות התחייב בקניין להגשים את מטרות הנאמנות, או שנדר לעשות כן, חלה על הנאמן המצווה לקיים את דברי המת, אף אם לא הועברו נכסי הנאמנות לשליטתו בחיי היוצר[121].

כמו כן, לדעת רבים, אם לצוואת המת יש תוקף על פי חוקי המדינה, חלה עליה המצווה לקיים את דברי המת, אף אם המְצַוֶה לא העביר בפועל את השליטה בנכסים לנאמן[122].

ד. התחייבות דתית

לפי המשפט העברי, ייתכן שיחול על אדם חיוב לשמש כנאמן גם אם לא עשה על כך חוזה עם יוצר הנאמנות, וגם אם לא חייבו החוק בכך, וזאת מכוח התחייבות דתית חד צדדית. התחייבות זו יכולה לבוא מכוח נדר או מכוח שבועה, כפי שיבואר להלן.

(1) נדר

הבטחה של אדם לקיים מצווה נחשבת כנדר, ומכוחה חייב אדם לקיים את מה שנטל על עצמו, גם אם זו מצווה שאין חובה לקיימה מצד עצמה, כגון המקבל על עצמו ללמוד פרק מסוים בתורה[123].

אם כן, מי שקיבל על עצמו, אפילו באופן חד צדדי, לנהל נכס של אחר לצורך עשיית מצווה כלשהי עם הנכס, חלה עליו חובה לשמש כנאמן, אף שהתחייבות חד צדדית אינה יכולה לחייבו מן הדין בדיני פועל או קבלן.

אולם לדעת ר' יוסף קולון, מהרי"ק[124], לכלל זה יש חריג חשוב: התחייבות לבצע עבודה ("טרחא דגופא") אין לראות בה נדר, אף אם ביצוע העבודה הוא בגדר מצווה. תפקידיו של הנאמן הם בגדר "טרחא דגופא", ועל כן לדעת מהרי"ק, מי שמקבל על עצמו לשמש כנאמן לצורך דבר מצווה רשאי לחזור בו; ואם כן, אין כאן מקור חובה לתפקיד של נאמן.

(2) שבועה

המשפט העברי מעניק תוקף דתי להתחייבות אדם בשבועה לעשות פעולה. שבועה מסוג זה נקראת "שבועת ביטוי"[125]. לפיכך, מי שנשבע להחזיק בנכסים של אחר ולפעול בהם לטובת נהנה או לטובת מטרה אחרת[126], בדרך המקובלת לאמירת שבועה מסוג זה[127], חלה עליו חובה דתית למלא תפקיד של נאמן מכוח השבועה.

הדברים אמורים גם בנאמנות שאינה למטרת מצווה, שכן שבועה מחייבת גם אם הייתה על דבר של רשות[128].

אלא שחובה מכוח שבועה היא חובה חלשה, שכן אפשר להתיר את השבועה על ידי שלשה מתירים[129]. גם אכיפת חיוב דתי חלשה יותר מאכיפת חיוב ממוני.

ה. הקשר שבין הזיקה לחיוב - "זיקה שעל פיה חייב"

מן העיון בכל מקורות החיוב שנדונו עד כה עולה המסקנה, שזיקה לנכס לעולם אינה יוצרת חיוב. החיוב החוזי, הדתי או החיוב על פי חוק, אינם נוצרים מכוחה של זיקה לנכס, ואף החיוב שמכוח דיני הקניין, שלדעת חלק מן הפוסקים, הוא המקור לחובתו של פועל לבצע את מלאכתו[130], אינו חיוב הנובע מזיקה לנכס, אלא מזיקה קניינית לכוח העבודה של אדם.

הזיקה לנכס יכולה להעניק לבעל הזיקה סמכויות לפעול בנכס, אך היא לעולם אינה מטילה עליו חיובים[131]. לשליח, למשל, יש זיקה לנכסי השולח, אך זיקה זו אינה מחייבת אותו לבצע את השליחות, אלא החוזה שעשה עם המשלח הוא שמחייב אותו[132]. יד הפועל היא אמנם כיד הבעלים[133], אך חובתו לבצע את העבודות שהוטלו עליו נובעת מן החוזה שעשה עם המעביד, ולא ממעמדו. כך גם בעניינו של מי שקיבל לידיו בעלות מוגבלת בנכסי הנאמנות, כדי שיוכל למלא את תפקידו. הבעלות אינה אלא מכשיר המאפשר לו למלא את תפקידיו, אבל אין בה, כשלעצמה, כדי לחייב אותו לפעול להגשמת מטרותיה של הנאמנות. לכן, הביטוי "זיקה שעל פיה חייב" הוא חסר משמעות מנקודת הראות של המשפט העברי.

נראה שכך הוא גם לפי המשפט הישראלי, שכן זיקה כשלעצמה אינה יוצרת חיוב. על כשל ניסוחי זה עמדו מנסחי תזכיר הצעת חוק דיני ממונות, ועל כן שינו את הנוסח וקבעו: "נאמן הוא בעלים של נכס, החייב לפעול לגביו לטובת אדם (בפרק זה - הנהנה) או למטרה אחרת"[134]. נוסח זה מנתק את הקשר שבין זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות לחובתו לפעול בהם.

פרק חמישי: תנאי הכשירות של נאמן

א. מבוא

הנאמן (א) נדרש להחזיק ולפעול בנכסי הנאמנות, (ב) יש לו זיקה לנכסי הנאמנות, שעל מהותה עמדנו בהרחבה בפרק שני. מכאן, שהתנאי היסודי לכשרותו של אדם לשמש כנאמן הוא, שהוא יהיה כשר הן לקבלת הזיקה, והן למילוי החובות הכרוכות במילוי תפקידו. אם כן, כל אדם שהוא כשיר לשמש בעל זכויות ונושא לחובות, כשיר לשמש כנאמן[135], ובכלל זה, אף קטין, פסול דין ותאגיד[136].

לעיתים, מבקש יוצר הנאמנות למנות בעל תפקיד כנאמן. כך למשל, אדם המבקש להקים נאמנות שמטרתה חלוקת מלגות לתלמידים מצטיינים, עשוי לקבוע שהנאמן יהיה מנהל בית הספר, שר החינוך וכדומה. מקרים מסוג זה יעוררו את השאלה: האם אפשר למנות בעל תפקיד כנאמן, בלא לנקוב בשמו? כרם[137] נוטה להבחין לעניין זה בין נאמנות הכרוכה ביצירתה של זיקה קניינית לנכסי הנאמנות לבין נאמנות אחרת. במקום שנדרש קיומה של זיקה קניינית לנכסי הנאמנות, לא יוכל בעל תפקיד לשמש כנאמן בלי לנקוב בשמו, באשר הזכות אינה מועברת לאישיות מסוימת. ואילו במקום שהזיקה בין הנאמן לבין נכסי הנאמנות אינה קניינית, אלא מכוח דיני השליחות, לדוגמה, ניתן למנות בעל תפקיד כנאמן.

ב. קטין ופסול דין

לפי הרמב"ם, "מי שאינו בן דעת, והן: חרש, שוטה וקטן - אינן נעשין שלוחים"[138]. מכאן יש להסיק, שקטין לא יוכל לשמש כנאמן, אם זיקתו לנכסי הנאמנות אמורה להיות של שליחות.

האם יוכל קטין לשמש כנאמן שזיקתו לנכסי הנאמנות תהיה זיקה קניינית? שאלה זו מורכבת למעשה משלוש שאלות: (א) האם ניתן ליצור זיקה קניינית בין קטין לנכס? (ב) האם יכול קטין להתחייב לפעול בנכס לטובת נהנה או למטרה אחרת? (ג) האם קטין כשר לבצע את כל הפעולות הדרושות לשם מילוי תפקיד הנאמן?

אשר לשאלה הראשונה, אפשר להעביר לקטין ולפסול דין את הבעלות על נכסים. כך מסכם הרמב"ם את ההלכה בעניין זה: "המזכה לשוטה על ידי בן דעת זכה... זכין לקטן אפילו בן יום אחד... בין בפניו בין שלא בפניו"[139].

אשר לשאלה השנייה, חכמים תיקנו שקטין שהגיע לגיל שהוא יודע בטיב משא ומתן ("הפעוטות") יכול לבצע עיסקאות[140], ובכלל זה להתחייב לבצע עבודה[141]. ביטוי מובהק לכך שניתן באופן עקרוני למנות קטן כנאמן ניתן למצוא בהלכה המאפשרת את מינויו של קטין כאפוטרופוס על יתומים[142].

אשר לשאלה השלישית, כפי שאמרנו, חכמים תיקנו שקטן שהגיע לגיל מסוים יכול להקנות נכסים לאחרים[143]. אבל יש לתת את הדעת לכך, שיש מגבלות שונות על כשירותו של קטן לבצע עסקאות שונות, כגון שאינו כשר לעשות עסקאות במקרקעין[144], אף אם הוא הגיע לגיל האמור והוא מבין את משמעות העסקה. משום כך, במצב שתפקידי הנאמן כוללים ביצוע עסקאות במקרקעין, מינויו של קטין כנאמן לא יוכל להבטיח את הגשמת מטרותיה של הנאמנות.

ג. תאגיד

השאלות, האם ניתן למנות תאגיד כשליח, האם ניתן להעביר לו זכויות קניין והאם ניתן להטיל עליו חובת עשיית פעולה, קשורות בטבורן לשאלה העקרונית הכללית, האם מכיר המשפט העברי בכשירותו של התאגיד לשמש כנושא לזכויות וחובות[145]? נושא זה היה מוקד למחלוקות רבות בין פוסקי הדור האחרון, וכנראה, טרם נאמרה בו המילה האחרונה[146].

ד. אדם שאינו מסוים

כעת נדון במינוי נאמן שאינו אדם מסוים, כגון מנהל בית ספר מסוים, בלי לקבוע את זהותו. בשאלה זו יש להבחין בין נאמן המשמש כשלוחו של יוצר הנאמנות, לבין נאמן שיש לו זכות קניינית בנכסי הנאמנות.

לגבי נאמן שהוא שלוחו של יוצר הנאמנות, אפשר שימונה אדם שאינו מסוים, שהרי דיני השליחות אינם מחייבים שבשעת המינוי יהיה השלוח אדם מסוים, אלא אפשר למנות "סל" של שלוחים, דהיינו, לקבוע שכל מי שיענה על תנאי מסוים, ישמש כשליח[147]. לדוגמה, אפשר למנות את "רב העיר" או את "מנהל בית הספר" כשלוח, גם אם בעת המינוי, זהותו של הנושא בתפקיד האמור אינה ידועה, או שבשעה שיהא צורך לעשות את השליחות, יוחלף האדם הנושא בתפקיד זה היום.

נראה שגם לגבי מינוי נאמן שתהיה לו בעלות מוגבלת בנכסי הנאמנות, אפשר למנות אדם שאינו מסוים, משום שאפשר להעביר זכות קניין בנכס לאדם שזהותו אינה ידועה עתה[148], וכן אפשר להעביר בעלות בנכס לאדם אחד, תוך קביעה שלאחר מותו, או בהתמלא תנאי אחר, תעבור הזכות לאדם אחר[149]. בהתאם לכך, ניתן להעביר בעלות מוגבלת בנכסי הנאמנות למי שמחזיק עכשו במשרה מסוימת, ואחריו למי שיחזיק במשרה תחתיו.

בין בנאמן שהוא שליח, ובין בנאמן שיש לו בעלות בנכסי הנאמנות, מתעוררת בעיה נוספת בכך שזהות הנאמן אינה ידועה בעת המינוי: תוקפו של חוזה מותנה בגמירת דעתם של הצדדים לו, ואם כן, לא ניתן לחייב את נושא המשרה למלא את תפקידי הנאמן, אם לא התחייב באופן אישי למלאם. התחייבות כזאת קיימת רק אם בעת כניסתו למשרתו היה מודע לכך שעליו למלא תפקיד של נאמן בנוסף על התפקידים הרגילים הכרוכים באותה משרה. אם היה מודע לכך, הרי באותו רגע התחייב מכללא למלא את תפקיד הנאמן.

פרק שישי: זכותו של הנהנה - "לטובת נהנה"

א. מבוא

במשפט האנגלו-אמריקאי הנאמנות מעניקה לנהנה "זכויות שביושר", במובחן מזכויות קניין "שבדין". מכוח זכויות אלה, זכאי הנהנה לתבוע את הנאמן על הפרת חובה או לקבל לידיו דין וחשבון, אך חסרה לו הזכות הטבעית שיש לכל בעלים "שבדין" - להעביר את הבעלות בנכס או לשעבדו.

הצורך בהענקת זכויות שביושר לנהנה נבע מכך, שנאמנויות רבות נוצרו כדי להיטיב עם נהנה לאחר מותו של יוצר הנאמנות, או לאחר שהיוצר לא יהיה מסוגל עוד לפקח על ניהול נכסי הנאמנות. בנסיבות אלו, עלול היה להיווצר מצב, שלא יהיה איש שיוכל לתבוע את הנאמן או לפקח על פעולותיו. כדי למנוע מצב זה, הוענקו לנהנה זכויות שביושר, המאפשרות לו להגן על זכויותיו ולפקח על פעולות הנאמן.

קביעת החוק בסעיף זה, שעל נאמן לפעול בנכסי הנאמנות "לטובת נהנה", יכולה ללמד שאף לפי החוק הישראלי יש לנהנה "זכויות שביושר" בנכסי הנאמנות[150]. למרות זאת, היו שטענו שחוק הנאמנות אינו מעניק לנהנה כל זכות בנכסי הנאמנות, אף לא זכות "שביושר"[151].

למעשה, "הפרקטיקה הנוהגת אכן מתייחסת לנכסים המצויים בנאמנות לא כאל נכסיו של הנאמן אלא כאל נכסיו של הנהנה"[152].

לפי זילברג[153], כל המושג של "זכויות שביושר" שבדין האנגלי נוצר עקב פגמים קשים בחוק, שליוו את "לידתו" של המשפט המקובל האנגלי (Common Law), ושגרמו להתפתחותו של חוק נוקשה ופורמליסטי, שלא היה בו כדי לתת מענה ראוי לדרישות הצדק והיושר. מצב זה חייב יצירתן של זכויות שביושר, שהלורד צ'נסלור העניק להן תוקף מחייב, ולימים, הפכו זכויות אלה לחלק אינטגראלי של המשפט. את ההבדל שבין המשפט העברי למשפט האנגלי בהקשר זה מסכם זילברג כך: "סוף דבר, תוכנה של האקוויטי [=דיני היושר] האנגלית מרובה פי כמה מתוכנם של דיני היושר של המשפט העברי. אבל לא מפני שהמשפט האנגלי מכיל יותר 'יושר', אלא מפני שהמשפט העברי מכיל יותר 'דין', הממלא הוא גופו את רוב דרישות היושר של האקוויטי האנגלית"[154].

להלן נראה, שהמשפט העברי אינו מכיר במושג "זכויות שביושר", ונראה איך המשפט העברי מגיע בדרך משלו למצב שתהיה לנהנים זכות מסוימת בנכסי הנאמנות, אבל לא זכות גמורה, דבר שעלול היה לסכל את הגשמת מטרות הנאמנות.

ב. קניין שביושר

המשפט העברי אינו מכיר בזכויות "שביושר", ומי שלא הועברו לו זכויות "שבדין", אין לו שום זכות קניינית בנכס, גם אם הנכס עתיד לעבור לבעלותו.

ביטוי לתפיסה זו ניתן למצוא בקביעה התלמודית[155]: "בן שמכר בנכסי אביו בחיי אביו, ומת [הבן] - בנו מוציא מיד הלקוחות". כלומר, אם מכר אדם מנכסי אביו לאחרים, ומת המוכר, רשאי בנו (הנכד) להוציא את הנכסים מידי הקונים, ואין למכירה תוקף אף שהמוכר היה עתיד לרשת את הנכס (או חלק ממנו), משום ש"הראוי [=דבר העתיד להגיע לרשותו]... אינו נמכר"[156].

ביטוי נוסף לתפיסה זו ניתן למצוא בתשובה של ר' אפרים זלמן מרגליות[157], העוסקת בנאמנות שיצר מישהו לטובת נישואי קרובתו, ולימים טען אבי הבת שהנאמן אינו מנהל את נכסי הנאמנות כראוי, וביקש לתבוע אותו לדין. המשיב פסק, שאבי הבת אינו יכול לתבוע אותו לדין, משום ש"עדיין אין לה זכות במעות כלל", ועל כן אין היא בעלת דינו של הנאמן, ולפיכך, אף אם תמנה את אביה כאפוטרופוס שלה, לא יוכל לתבוע את הנאמן בשמה[158].

אם כן, העובדה שהנכסים עתידים לעבור לרשות הנהנה אינה מעניקה לו זכות כלשהי בנכסים.

עמדה עקרונית זו מעוררת את השאלה, כיצד ניתן להעניק לנהנה מעמד משפטי שיאפשר לו לדאוג לזכויותיו ולבקר את הנאמן, ויחד עם זאת, למנוע מצב שיוכל לשלוט בנכסי הנאמנות, להוציאם מידי הנאמן, ואף לסכל את הגשמת מטרותיה של הנאמנות?

ג. בעלות שבדין

לעיל[159] הסברנו בהרחבה, שיש סוג של נאמן שיש לו בעלות מוגבלת בנכסי הנאמנות, שתכליתה לאפשר לו לפעול בנכסי הנאמנות לשם הגשמת מטרותיה. אם יש לנאמן בעלות מוגבלת כזאת, הנהנה לא יוכל לעשות שימוש בנכסי הנאמנות באופן שיפגע בזכויותיו הקנייניות של הנאמן. למשל, הנהנה לא יוכל לרכוש נכסים בכספי הנאמנות, משום שהזכות לנהל ולפתח את הנכסים מסורה בידי הנאמן, מכוחה של בעלותו המוגבלת.

עם זאת, ניתן להעביר לנהנים את הבעלות בנכסי הנאמנות, בכפוף לבעלות המוגבלת של הנאמן.

אולם דרך זו אפשרית רק בנאמן שיש לו בעלות מוגבלת בנכסי הנאמנות. לעומת זאת, בנאמן הפועל כשלוחו של יוצר הנאמנות, ואינו מחזיק בזכויות קניין בנכסי הנאמנות, הרי אם הנכסים יועברו לבעלות הנהנים, הנאמן לא יוכל לפעול בהם כשלוחו של יוצר הנאמנות, שהרי אין אדם יכול למנות שליח לפעול בנכסי הזולת. בנסיבות אלו, הנאמן יוכל להיות, לכל היותר, שלוחם של הנהנים, אבל אז יוכלו הנהנים לסיים את השליחות כרצונם, ובכך לסכל את הגשמת מטרותיה של הנאמנות.

בעיה נוספת בהקניית בעלות לנהנים קיימת בין בנאמן שהוא שליח ובין בנאמן שיש לו בעלות מוגבלת: במצב כזה, מתנתקת לחלוטין הזיקה שבין יוצר הנאמנות לנכסי הנאמנות, ולא יוכל היוצר לתבוע את הנאמן, משום שמי שאינו בעל זכויות קניין בנכס ואינו תובע את הנכס לעצמו, אינו זכאי להגיש תביעה הנוגעת לניהולו של הנכס[160]. בדרך כלל, יוצר הנאמנות מעוניין לשמור בידיו את הזכות לתבוע את הנאמן ולפקח על פעולותיו, ואם הוא יעביר את הבעלות בנכסי הנאמנות באופן מלא לנהנים, הוא לא יוכל לשמור בידיו זכויות אלה.

ד. קניין הגוף שאין עמו קניין פירות

המשפט העברי עושה הבחנה בין 'קניין הגוף' - הבעלות בגופו של נכס, לבין 'קניין פירות' - הזכות לעשות שימוש בנכס. על פי רוב, 'קניין הגוף' בא יחד עם 'קניין פירות', ומשעה שזוכה אדם בגופו של נכס, הוא זוכה גם בזכות השימוש בו, אך מצב זה אינו הכרחי.

המשנה[161] עוסקת בהעברת בעלות היוצרת פיצול בין 'קניין פירות' לבין 'קניין הגוף': "הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו[162] - האב אינו יכול למכרו מפני שהן כתובין לבן, והבן אינו יכול למכור מפני שהן ברשות האב. מכר האב - מכורין עד שימות. מכר הבן - אין ללוקח בהן כלום עד שימות האב". כלומר, אם מבקש האב להעביר את הבעלות בנכסיו לבנו שלא בדרך של ירושה[163], אך להשאיר בידיו את הזכות לעשות שימוש בנכסים, הוא יכול לקבוע שזכותו הקניינית של הבן בנכסים תהיה שלמה רק לאחר מותו. התלמוד[164] מסביר שכוונתו של האב היא: "גופא קני מהיום, פירא לאחר מיתה" [=את הגוף קְנֵה מהיום, ואת הפירות לאחר מיתה]. העברה של הבעלות בדרך זו מבטיחה שתישאר בידי האב זכות השימוש בנכסים עד מותו ('קניין פירות'), בעוד שבידי הבן תהיה רק זכות קניינית בנכסים, ללא זכות שימוש ('קניין הגוף'). לפיכך, האב אינו יכול למכור את הנכסים, שהרי בכך הוא יפגע בזכות הקניינית של בנו, והבן אינו יכול למכור את הנכסים, שהרי בכך הוא יפגע בזכות אביו לעשות בהם שימוש[165].

פיצול הבעלות בדרך זו יכול להיות פיתרון לבעיית זכויות הנהנים בנכסי הנאמנות. יוצר הנאמנות יוכל להעביר את הבעלות בגופם של נכסי הנאמנות לידי הנהנה בשלב מוקדם[166], ולשלול ממנו את הזכות ליהנות מפירותיהם עד מועד מסוים, או עד שיתמלא תנאי מסוים[167]. רק כשיגיע המועד או כשיתקיים התנאי, יזכה הנהנה בבעלות מלאה בנכסים[168]. בדרך זו, יש לנהנה זכות לתבוע את הנאמן ולפקח על פעולותיו, אבל אין לו סמכות לעשות שימוש בנכסים, ואין לו כוח לדרוש לקבל את הנכסים לצרכיו; ומצד שני גם ליוצר הנאמנות יש זכות לתבוע את הנאמן ולפקח על פעולותיו, כיוון שפירות הנכס עדיין שלו[169].

ה. קניין פירות שאין עמו קניין הגוף

כשם שניתן להעביר לאדם זכויות קניין בגופו של נכס אך לא את זכות השימוש בו, ניתן גם להעביר זכויות שימוש, שאין עמהן בעלות בגופו של נכס. בתלמוד[170], נחלקו אמוראים בשאלה, האם "קניין פירות" נחשב כקניין הגוף, היינו, האם הענקה של הזכות לעשות שימוש בנכס, מקנה גם זכות קניינית בגוף החפץ? פסק ההלכה הוא, שקניין פירות אינו כקניין הגוף[171]. לפיכך, ניתן להעביר לנהנים זכויות שימוש בנכסי הנאמנות, בלי להעביר לידיהם זכויות קניין בגופם של הנכסים. בדרך זו תהיה לנהנים זכות לקבל דיווח מן הנאמן ולתבוע אותו בבית דין אם לדעתם פעולותיו מסכנות את זכותם ליהנות מפירות הנכסים, אך לא תהיה להם זכות לדרוש לקבל את נכסי הנאמנות לשליטתם המלאה[172].

דרך זו מתאימה בעיקר לנאמנויות שנועדו לשימושם השוטף של הנהנים, כגון נאמנות על נכסים שיוצר הנאמנות מעמיד לשימוש הנהנים, ומפקיד את הנאמן על ניהול הנכסים ועל פיתוחם, כדי שניתן יהיה לעשות בהם שימוש לטובת הנהנים.

פרק שביעי: תנאי כשירות של נהנה

א. מבוא

נאמנות יכולה להיות "לטובת נהנה". החוק אינו קובע סייגים באשר לזהותו של הנהנה. הנאמנות יכולה להיות לטובתו של נהנה שאינו קיים בעת יצירת הנאמנות[173], או שאינו ידוע בעת יצירת הנאמנות. לפי כרם, "אדם גם עשוי לרכוש את הזכות להנאה מאוחר יותר, משיתמלא תנאי העושה אותו לנהנה"[174]. התנאי היחיד לכשרותו של נהנה הוא, שיהיה הנהנה כשר לזכות[175]. נכון הוא שאפשר ליצור נאמנות "למטרה אחרת", גם כשאין נהנה, אבל אם נוצרה נאמנות לטובת תמיכה בנהנה פלוני, הוא צריך להיות כשר לזכות.

להלן נדון בעמדת המשפט העברי לגבי סוגים מסוימים של נהנים.

ב. נהנה שטרם בא לעולם

מאחר שהנהנה הוא רק מושא הנאמנות, אין סיבה לשלול ממי שאין לו כשרות משפטית להיות נהנה של נאמנות.

אבל בפרק שישי עמדנו על כך, שכדי שיהיו לנהנה זכות לפקח על הנאמן ואף לתבוע את הנאמן בכל הנוגע לניהול ענייני הנאמנות, צריך יוצר הנאמנות להעביר לנהנה את הבעלות בנכסי הנאמנות (באופן מלא או חלקי).

רבי יוחנן פסק: "המזכה לעובר לא קנה"[176], ובעקבות דבריו נפסקה הלכה: "אין אדם מקנה למי שלא בא לעולם"[177]. אבל התלמוד[178] מקשה על דברי רבי יוחנן מן המשנה הקובעת: "האומר אם תלד אשתי זכר יטול מנה - ילדה זכר ייטול מנה"[179], שממנה משמע שניתן להקנות נכס לעובר, ור' יוחנן מיישב את הקושיה על ידי הבחנה בין עובר שאינו בנו של המזכה לבין עובר שהוא בנו של המזכה. לעובר שהוא בנו של המזכה ניתן להקנות, מפני ש"דעתו של אדם קרובה אצל בנו", בעוד שלעובר שאינו בנו, לא ניתן להקנות[180].

נמצאנו למדים, שבנאמנות שנוצרה לטובת נהנה שטרם נולד בעת יצירתה, ושאינו בנו של יוצר הנאמנות, הרי גם כשיוולד הנהנה ויגדל, לא יוכל לפקח על פעולות הנאמן, לא יהיה זכאי לקבל דוחות על פעולותיו ואף לא לתבוע אותו, בכל הנוגע לניהול עסקי הנאמנות, אלא אם תועבר אליו בעלות (מלאה או חלקית) בנכסי הנאמנות לאחר שייוולד.

ג. בעלי חיים

בעלי חיים אינם יכולים להיות בעלים של זכויות קנייניות[181], ומשום כך, נאמנות לטובת בעל חיים לא תוכל להעניק לו שום זכות שמוענקת לנהנה על ידי הנאמנות[182]. רק יוצר הנאמנות יהיה זכאי לדרוש מן הנאמן לעשות לטובת בעל החיים מה שהתחייב לעשות בחוזה הנאמנות.

ד. נהנה שזהותו אינה ידועה בעת יצירת הנאמנות

השאלה, האם ניתן להקנות נכס למי שזהותו אינה ידועה, שנויה במחלוקת הפוסקים, אך למעשה, נראה שהלכה כדעה שניתן להקנות נכס למי שזהותו אינה ידועה בשעת ההקנאה[183]. לפיכך, ניתן ליצור נאמנות לטובת נהנה שזהותו אינה ידועה בעת יצירתה, ואף להקנות לנהנה זכויות קנייניות בנכסי הנאמנות כדי שיוכל להפעיל את זכות הפיקוח על הנאמן ואת הזכות לתובעו בדין, כפי שהסברנו בפרק שישי.

פרק שמיני: מטרות הנאמנות - "או למטרה אחרת"

א. מבוא

נאמנות יכולה להיות לטובת מטרה שבה חפץ יוצר הנאמנות. בפרק זה נברר: האם כל מטרה כשרה לשמש כמטרתה של נאמנות, או שמא יש מטרות שאינן כשרות לכך?

החוק אינו קובע מסמרות באשר למטרות הנאמנות. מטרות הנאמנות יכולות להיות מטרות ציבוריות או פרטיות, ספציפיות או כלליות. על כן, "לכאורה די בהגדרה כללית ביותר של המטרה בתנאי הנאמנות"[184].

עם זאת, נאמנות שמטרותיה פסולות אינה בת תוקף. כך הוא בנאמנות על פי חוזה, שהרי היא כפופה להוראה שבחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, סעיף 30, השוללת תוקפו של חוזה אסור. כך הוא גם לגבי נאמנות על פי כתב הקדש, משום שאף על נאמנות זו חלות הוראות חוק החוזים[185].

ב. מטרות כלליות

אדם יכול למסור כספים בידיהם של נציגי הציבור, כדי שהם יעשו בהם שימוש לכל מטרה ציבורית שיראו לנכון[186]. הוא יכול גם למסור לגבאי צדקה כספי הקדש, ולקבוע שהם יוכלו להחליט מי יהיו הנהנים (עניים, חולים, תלמידי חכמים וכדומה), כמה יקבל כל אחד מהם ובאיזה אופן[187].

כן אפשר שאדם יורה ליורשיו "שיתנו מנכסיו מעות ידועים ביד אנשים ידועים מקרוביו שיוציאו אותם באי זה הקדש שיראה להם"[188], או סתם, "לדברים טובים"[189].

רואים אנו אפוא שבמשפט העברי אין דרישה להגדרת מטרותיה של הנאמנות. על כן, יוצר נאמנות יכול ליצור נאמנות לטובת מטרה כללית, שאת תוכנה הקונקרטי יקבע הנאמן. דוגמאות לכך ניתן למצוא בעיקר בנאמנויות מן הסוג שחוק הנאמנות מכנה "הקדש ציבורי".

ג. מטרות פסולות

הנאמנות היא "זיקה לנכס, שעל פיה חייב נאמן לפעול לטובת נהנה או למטרה אחרת". להלן, נבקש לברר, האם ניתן לחייב נאמן, מכוחו של חוזה נאמנות או של כתב הקדש, לפעול לטובת מטרה שאינה מוסרית או שאינה חוקית?

(1) מטרה שאינה חוקית

אחת הסיבות שנותן התלמוד[190] לכלל ש"אין שליח לדבר עבירה" היא: "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין?". לא כאן המקום להיכנס לדיון בשאלה, מדוע נימוק זה פוטר את המשלח מאחריות למעשי שלוחו[191], משום שלענייננו די בהצגת התמיהה כדי ללמד, שהוראת השולח לעולם אינה יכולה לגבור על מצוות התורה.

מכאן אפשר ללמוד גם, שאי אפשר לחייב נאמן לעבור על החוק מכוח דיני הנאמנות.

בדומה, אף מי שנשבע לבצע עבירה, אין לשבועתו תוקף[192], וכך גם אם נשבע לעבור על תקנות הקהל, אין לשבועתו תוקף[193].

גם כיבוד משאלתו של נפטר, שנחשב מצווה, היוצרת סוג של נאמנות, כפי שראינו לעיל[194], אין בו כדי להתיר ביצוע עבירות. משום כך פסק הרמב"ם[195], ששכיב מרע שציווה לאחרים שיעשו עבירה בנכסיו, אין שומעין לו, והריטב"א[196] מוסיף, שהמצווה לקיים את דברי המת אינה חלה במקום שיש בהגשמת רצונו של המת משום 'נדנוד עבירה'[197].

(2) מטרה שאינה מוסרית

יש שקיום מטרות הנאמנות אינו כרוך בביצוע עבירה, אלא שמטרות אלו אינן מוסריות. האם חייב הנאמן לפעול כדי להגשים מטרות מסוג זה?

תשובה לשאלה זו נוכל למצוא בפירושו של הרמ"ה[198] להלכת התוספתא: "האומר תנו שקל מנכסי לבני בשבת [=בשבוע] והן ראויין ליטול סלע, נותנין להם סלע. ואם אמר אל תתנו להם אלא שקל, אין נותנין להם אלא שקל"[199].

כוונת הסיפא של התוספתא היא, שאם ביקש אדם שיעניקו לבניו קצבה שבועית של שקל מנכסיו לאחר מותו, והדגיש שלא יתנו להם יותר משקל לשבוע, יש לכבד את רצונו, אף שלפרנסתם הם צריכים לקבל קצבה גבוהה יותר (סלע = שני שקלים). אך הרמ"ה פירש דין זה בצמצום: לדבריו, התוספתא עוסקת רק במצב שלפרנסת הבנים מספיקה אמנם קצבה שבועית של שקל, אך רק במאמץ גדול ("על ידי הדחק"). במצב זה, יש לכבד את הוראות האב, שלא יתנו לבניו יותר משקל לשבוע. אבל אם קצבה זו אינה מספיקה לפרנסתם אף בצמצום, אין לכבד את רצונו, מפני שרצון שכזה אינו מוסרי ("מידת סדום"), "ובכהאי גוונא לא אמרינן [=ובאופן זה אין אנו אומרים] דמצוה לקיים דברי המת במדת סדום"[200].

התלמוד[201] מנמק את הלכת נתוספתא בכך שמצווה לקיים את דברי המת. אם כן, אפשר ללמוד מדברי הרמ"ה, שבנאמנות מסוג "מצוה לקיים את דברי המת", אין חובה על הנאמן לקיים אותה אם אינה מוסרית.

פסלותן של מטרות הנאמנות נקבעת לא רק על פי אופיין של המטרות עצמן, אלא גם לאור נסיבות יצירתה של הנאמנות. כך ניתן ללמוד ממקור מעניין העוסק ביצירתו של הקדש לטובת שיפוץ בית כנסת, תוך הזנחת התלויים במקדיש.

ר' שמעון בן צמח דוראן[202], הרשב"ץ, נשאל על אישה חולה שהקדישה את נכסיה לעניי העיר ולבית הכנסת, ובכך מנעה מיורשיה העניים מלרשת את נכסיה לאחר מותה. בתשובתו, מביא הרשב"ץ מעשה מן התלמוד הירושלמי[203] על רבי ורב שהלכו בדרך, וראו שער מפואר של בית כנסת. רבי התפאר בפני רב, ואמר: "כמה ממון שקעו אבותי במקום הזה". רב לא התרשם מן הדברים, והגיב בציניות: "אדרבא, כמה נפשות שקעו אבותיך במקום הזה. וכי לא הוה תמן בר נש דמילף באורייתא [=האם לא היה שם אדם העוסק בתורה (הזקוק לתמיכה)], או חולים המוטלים באשפה? קרא עליו [רב על רבי] המקרא הזה: 'וישכח ישראל את עושהו ויבן היכלות' (הושע ח, יד)". ממקור זה למד רשב"ץ, שהעדפת בניין בית כנסת על פרנסת עניים היא עבירה[204], ומשום כך, קבע שההקדש אינו תקף, בהתאם להלכה[205]: "שכיב מרע [=חולה הנוטה למות] שציוה לעשות עבירה מנכסיו אין שומעין לו".

מדבריו נוכל ללמוד שנאמן אינו חייב לפעול להגשמת מטרה שהיא ראיה בדרך כלל, כגון הקדש לבית כנסת, אם בנסיבות העניין המטרה אינה מוסרית.

פרק תשיעי: סיכום

לפי החוק, נאמנות היא "זיקה לנכס, שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת".

מהי זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות לפי המשפט העברי? סוג אחד של נאמן הוא מי שמשמש בגדר שלוחו של יוצר הנאמנות, אלא שדרך זו אינה מאפשרת את קיום הנאמנות לאחר מות יוצרה, אינה מאפשרת לנאמן לגבות חובות בשם הנאמנות, אלא אם אין נושים נוספים לחייב, והיוצר אף יכול לבטל את פעולות הנאמן בנסיבות שונות, מה שעלול להניא רבים מלבצע עסקאות עם הנאמן.

סוג אחר של נאמן הוא מי שמתפקד בתור 'פועל' של יוצר הנאמנות. דרך זו עדיפה על דרך השליחות בכך שהיא אינה כפופה לרוב מגבלות הסמכות הקיימות בדיני השליחות. אולם, אף דרך זו לא תאפשר את קיומה של הנאמנות לאחר מות יוצרה. כמו כן, לדעת פוסקים רבים, דין פועל נוצר רק אם כל זמנו של העובד משועבד למעביד, ועל פי רוב אין זה המצב בנאמנות.

דרך הנראית מתאימה יותר להבטחת יכולתו של הנאמן להגשים כהלכה את מטרותיה של הנאמנות, היא הדרך הקניינית, שבה, בעת יצירת הנאמנות, מועברת לידי הנאמן בעלות מוגבלת בנכסי הנאמנות, בהתאם לנדרש לשם הגשמת מטרותיה של הנאמנות.

זיקת הנאמן היא ל"נכס". בשאלה, מהו "נכס" העשוי לשמש, לפי המשפט העברי, נכס של נאמנות, עסקנו בשלושה סוגים מיוחדים של נכסים: נכס שטרם בא לעולם, נכס שאינו ברשות יוצר הנאמנות, זכויות שונות בנכס, ונכסים רוחניים כגון פטנטים או מוניטין.

לגבי נכס שטרם בא לעולם, אפשר ליצור נאמנות לגביו במקום שהמנהג הוא להקנות נכסים מסוג זה.

אשר לאפשרות ליצור נאמנות על נכסים שהם בבעלותו של יוצר הנאמנות אבל אינם בשליטתו, הדבר תלוי בסוג הזיקה האמורה להיות בין הנאמן לבין נכסי הנאמנות. זיקה של בעלות מוגבלת מחייבת הקנייה של הנכס לנאמן. הואיל והמשפט העברי אינו מכיר ביכולתו של אדם להקנות נכס שאינו בשליטתו, אי אפשר ליצור נאמנות מסוג זה לגבי נכס שאינו בשליטתו. אבל אפשר ליצור נאמנות מהסוג שבה הנאמן משמש רק כשליח, ואז תהיינה לו סמכויות מסוימות לפעול בנכס, כגון לתבוע אותו בבית דין, דבר ששליח יכול לעשות גם לגבי נכס שאינו בשליטת המשלח.

אפשר ליצור נאמנות שנכסיה הם זכויות להפיק פירות מנכס מסוים, ולשם כך צריך להעביר לנאמן בעלות מוגבלת בגוף הנכס, לפירותיו. אבל אי אפשר ליצור נאמנות שנכסיה הם נכסים רוחניים, כגון פטנטים, סימני מסחר, מוניטין וכדומה, מפני שאי אפשר להקנותם לנאמן.

הנאמן "חייב... להחזיק" בנכס הנאמנות "או לפעול בו". במשפט העברי, חובה זו יכולה לנבוע מאחד היסודות דלהלן: חוזה עם יוצר הנאמנות; חובה שהדין מטיל בלי הסכמת הנאמן; והתחייבות דתית חד צדדית של הנאמן.

חוזה בין הנאמן לבין יוצר הנאמנות מטיל על הנאמן חובה להחזיק בנכס או לפעול בו, הזהה במהותה, לחובת עובד כלפי המעביד. משני הסוגים של עובדים, "פועל" ו"קבלן", הנאמן נחשב בדרך כלל כקבלן, על כל ההשלכות מכך.

דוגמה קלאסית לחיוב שהדין מטיל על אדם לשמש כנאמן היא החיוב המוטל על נאמן להגשים את מטרות הנאמנות, מכוח המצווה לקיים את דברי המת.

אדם יכול לקבל על עצמו חיוב לשמש כנאמן על ידי התחייבות דתית של נדר או שבועה. אבל שבועה זו אינה מקור יעיל לחובת הנאמן להחזיק בנכסי הנאמנות או לפעול בהם, משום הקושי הרב שיש באכיפת השבועה, מה גם שאפשר להתיר אותה על ידי שלושה אנשים. נדר מוגבל עוד יותר: הוא חל רק אם המטרה היא של מצווה, ולדעת מהרי"ק, אינו חל על התחייבות לעשות דבר הכרוך בטרחה גופנית.

מי כשר לשמש כנאמן? בניגוד לעמדת החוק, המשפט העברי מאפשר לקטין לשמש כנאמן, אם הגיע לגיל שהוא מבין בענייני משא ומתן. אולם מי שאינו בר דעת לא יוכל לשמש כנאמן.

שאלת כשירותו של תאגיד לשמש כנאמן תלויה כפי הנראה במחלוקת שבין פוסקי דורנו בשאלה האם יש לחברה בע"מ אישיות משפטית.

אפשר למנות כנאמן אדם שאין זהותו ידועה בעת יצירת הנאמנות, וזהותו מתבררת רק אחר כך, כגון מינוי מי שנושא משרה מסוימת, ובלבד שאותו אדם יהיה מודע, בעת כניסתו לתפקיד, לחובתו למלא את תפקידיו של הנאמן.

לפי המשפט העברי, הנהנה אינו בעל זכויות בנכסי הנאמנות, זולת אם העביר לו יוצר הנאמנות זכויות קניין, מלאות או חלקיות, בנכסים. לפיכך, אם רוצה היוצר שתהיה לנהנה זכות לפקח על פעולות הנאמן ולקיים הליכים משפטיים נגדו, למשל, יהא עליו להעביר לו זכויות קניין בנכסי הנאמנות. זכויות הקניין שיקבל הנהנה צריכות להיות מוגבלות, שאם לא כן, הוא עלול לנצל את בעלותו המוחלטת לסכל את הגשמת מטרותיה של הנאמנות. אפשרות אחת היא להקנות לנהנה זכויות ליהנות מנכסי הנאמנות בלבד ("פירות"), או זכויות בנכסים עצמם, ללא הזכות לעשות בהם שימוש ("קנין הגוף").

מי כשר להיות נהנה? אפשר ליצור נאמנות לטובת נהנה שאינו קיים בעולם בעת יצירת הנאמנות, או לטובת מי שאינו כשר להיות נושא לזכויות, כגון בעל חיים, או למי שזהותו אינה ידועה בעת יצירת הנאמנות. אבל אם יוצר הנאמנות מעוניין שתהיה לנהנה זכויות פיקוח שונות בנכסי הנאמנות, עליו להקנות לו בעלות מוגבלת בנכסים, כאמור, ודבר זה אינו אפשרי במצבים הללו. כמובן, לגבי נהנה שעוד לא נולד או שאין זהותו ידועה עדיין, יכול יוצר הנאמנות להקנות לו בעלות מוגבלת ברגע שייוולד או שתיוודע זהותו.

מטרת הנאמנות אינה חייבת להיות מוגדרת. אבל, אין היא יכולה להיות מטרה פסולה, במובן זה שהגשמתה כרוכה בביצועה של עבירה או בלתי מוסרית.

פרק עשירי: הצעת נוסח לפי המשפט העברי

בפרק שני, ראינו שיש כמה דרכים לקיים את זיקתו של הנאמן לנכסי הנאמנות, והזיקה הקניינית היא רק אחת מהן. לאור זאת, מוצע שלא לקבוע מסמרות בעניין, ולהותיר את נושא הזיקה פתוח, באופן שיאפשר ליוצר הנאמנות לבחור בעצמו כיצד ליצור את הזיקה המתאימה לנאמנות שיש בדעתו ליצור, בהתחשב ביתרונותיה ובחסרונותיה של כל אחת מהזיקות. לכן, מוצע לאמץ את הנוסח הקיים של סעיף 1, אך לנתק את הקשר שבין זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות, לבין חובתו לפעול בהם[206]. לפיכך, הנוסח המוצע הוא כדלהלן:

"נאמן הוא בעל זיקה לנכס, החייב לפעול לגביו לטובת נהנה או למטרה אחרת".