משנה, נדרים פרק ז, משנה ו

משנה, מעילה, פרק ג, משנה ו

מגילה כו ע"א

נזיר יב ע"ב

בבא קמא לו ע"ב

בבא מציעא י ע"א

ירושלמי, ברכות, פרק ה, הלכה א (לז ע"א)

ראשונים

רש"י, תמורה כה ע"א

רמב"ם, הלכות תפילה ונשיאת כפיים, פרק ו, הלכה ח; הלכות מעשה הקרבנות, פרק טו, הלכה א

רשב"ם, בבא בתרא עט ע"א, ד"ה אין מועלין

מרדכי, בבא קמא, פרק החובל, סימן פז

מאירי, ב"ק יא ע"ב

שו"ת ריב"ש, סימן תקיא

אחרונים

כסף משנה, הלכות קריאת שמע, פרק ב, הלכה ה

שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קיא, סעיף א; סימן רפו, סעיף ב

שו"ת נודע ביהודה תניינא, חו"מ, סימן נ

שו"ת חתם סופר, יו"ד, סימן רכ

ש"ך, חו"מ, סימן קכו, ס"ק פו

שו"ת הר צבי, יו"ד, סימן רא

שו"ת רבי עקיבא איגר, מהדורא תניינא, סימן קיב

קצות החושן, סימן ר, ס"ק א; קובץ שיעורים, חלק א, סעיפים חצ"ר - ש"ג

שו"ת ציץ אליעזר, חלק ו, סימן לו; חלק יז, סימן סז

מחקר במשפט עברי

הרב ש' דיכובסקי, "הלכת השיתוף - האם דינא דמלכותא?", תחומין יח (תשנ"ח), עמ' 31-18

הרב א' שרמן, "הלכת השיתוף לאור משפטי התורה", תחומין יח (תשנ"ח), עמ' 41-32

הרב א' שרמן, "הלכת השיתוף אינה מעוגנת בדיני ישראל", תחומין יט (תשנ"ט), עמ' 216-205

א' גולאק יסודי המשפט העברי (ת"א תשכ"ז), חלק א, שער שני, פרק חמישי (עמ' 127-102)

ש' אלבק, דיני הממונות בתלמוד (ת"א תשל"ו) פרקים שני ושלישי (עמ' 175-66)

ש' שילה, "פיצול זכות הבעלות בנכס במשפט התלמודי", דיני ישראל יב (תשד"ם-תשמ"ה), קעג

משה זילברג, 'כך דרכו של תלמוד' (ירושלים תשכ"ב), עמ' 137-136

נ' רקובר, המשפט העברי בחקיקת הכנסת, ירושלים תשמ"ט, עמ' 935-934

נ' רקובר, "השליחות וההרשאה במשפט העברי" (ירושלים תשל"ב) 176

אנציקלופדיה תלמודית, כרך ה, עמ' קנג - קנו; כרך יט, עמ' עב - צט

מחקר משפטי כללי

ח' ה' כהן, 'המשפט' (מוסד ביאליק, ירושלים תשנ"ב), עמ' 100

י' ויסמן, "אבני נגף בחוק הנאמנות", עיוני משפט ז (1980) 282

ש' ארדמן, נאמנות מכוח הדין (תש"ס)

שלמה כרם, נאמנות (מהדורה רביעית, 2004)

צ' כהן, "חובת הזהירות של הדירקטור בחברה הרשומה", מחקרי משפט א (תש"ם), בעמ' 147

ד' פרידמן, "יסודות בדיני עשיית עושר ולא במשפט לאור החקיקה הישראלית החדשה", עיוני משפט ח(1), התשמ"א, 22, עמ' 36

ג' פרוקצ'יה, "השלוח כנאמן" הפרקליט ל"ד (תשמ"א) 479

פרק א: הוראות כלליות

סעיף 1

מהות הנאמנות

1. נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת.

תוכן העניינים

1. מבוא

2. זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות - "נאמנות היא זיקה לנכס"

(א) זיקה מכוח דיני השליחות

1. שליחות רגילה

2. שליחות מוגברת - דין פועל

(ב) זיקה קניינית

בעלות מוגבלת

2. בעלות מותנית

3. בעלות פיקטיבית

3. נכסי נאמנות - "לנכס"

(א) נכסים שטרם באו לעולם

(ב) נכסים שאינם ברשות יוצר הנאמנות

(ג) זכויות

4. מקור חובת הנאמן - "שעל פיה חייב נאמן"

(א) חיוב חוזי

(ב) חיוב מכוח דיני הקניין

(ג) חיוב על פי חוק

1. דיני השבת אבידה

2. דיני השומרים

3. "מצווה לקיים את דברי המת"

(ד) התחייבות חד צדדית

1. שבועה

2. "המתחיל במצווה"

(ה) סיכום

5. תנאי כשרות - "נאמן"

(א) תנאי כשרות ליצירתה של זיקה לנכסי הנאמנות

1. קטין ופסול דין

2. תאגיד

3. נושא משרה

(ב) תנאי כשרות להקמתה של חובה "להחזיק בנכסי הנאמנות או לפעול בהם"

1. קטין ופסול דין

2. תאגיד

3. נושא משרה

6. זכותו של הנהנה - "לטובת נהנה"

7. תנאי כשרות - "נהנה"

8. מטרות הנאמנות - "או למטרה אחרת"

(א) מטרות כלליות

(ב) מטרות פסולות

1. שליחות לדבר עבירה

2. חוזה אסור

3. קיום דברי המת, מקום שכרוך הדבר בביצוע עבירה

4. מטרות שאינן מוסריות - "מידת סדום"

9. סיכום

1. מבוא

בסעיף הראשון של חוק הנאמנות, מבקש המחוקק להגדיר מהי נאמנות. הגדרת הנאמנות נשענת על שלושה יסודות: זיקה לנכסים, חובה להחזיק או לפעול בהם, ומטרה - "לטובת נהנה או למטרה אחרת".

הביטוי "זיקה" הוא רחב ביותר, ויש בו כדי לכלול קשת רחבה של אפשרויות לקשר בין הנאמן לנכסי הנאמנות. דבר זה גרם למבוכה רבה, ולמחלוקת פרשנית בדבר הגדרת מהותה של זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות. סקירת המקורות הנוגעים לעניין זה במשפט העברי תגלה, שבאופן עקרוני, ניתן ליצור זיקה בין הנאמן לנכסי הנאמנות בדרכים שונות ומגוונות. נבהיר כל אחת מהן, ונעמוד בקצרה על יתרונותיה, ועל חסרונותיה.

זיקת הנאמן היא ל"נכס". מהי הגדרתו של "נכס" לעניין זה? בהקשר זה תתעוררנה השאלות: האם על הנכס להיות מוחשי וקיים או שמא ייתכן ואף נכס שאינו ברשות יוצר הנאמנות, שטרם בא לעולם או שאין בו ממש בכלל?

לכשנפנה ליסוד השני של הגדרת הנאמנות, החובה להחזיק או לפעול בנכס, נשאל מהו מקורה של חובה זו, ומה הן משמעויותיה המשפטיות?

הנושא בחובה להחזיק או לפעול בנכסי הנאמנות הוא הנאמן. בהקשר זה נבקש לבחון את תנאי הכשרות הנדרשים מן הנאמן[1]. כאן נתעכב על השאלות: האם קטין ופסול דין יכולים לשמש כנאמנים? האם תאגיד יכול לשמש כנאמן? ולבסוף, האם ניתן למנות כנאמן, את מי שיישא בעתיד במשרה מסויימת ("רב העיר", "שר החינוך" וכדומה).

פעולות הנאמן יהיו "לטובת נהנה", שלטובתה נוצרה הנאמנות. בהקשר זה נשאל תחילה, מה טיב זכויותיו של הנהנה בנכסי הנאמנות? האם הוא מחזיק בידיו זכות קניינית או מעין קניינית בנכסים אלו, או שמא אין לו כל זכות בנכסים אלו?

לאחר מכן נבקש לבחון, האם קיימים תנאי כשרות הקובעים מי יכול להיות נהנה ומי לאו?

הנאמנות יכולה גם להיות לטובת "מטרה אחרת". בהקשר זה נשאל, האם המטרה צריכה להיות מוגדרת, או שמא ניתן לקבוע מטרה כללית בלבד, אשר תותיר לנאמן שיקולך דעת רחב בנוגע לקביעת מטרתה הספציפית של הנאמנות.

לאחר מכן נבקש לבחון, האם כל מטרה כשרה, או שמא ישנן מטרות שהן פסולות מלשמש כמטרותיה של נאמנות?

2. זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות - "נאמנות היא זיקה לנכס"

עמדת החוק

במוסד הנאמנות האנגלי, מקובל להפריד בין בעלות שבדין לבעלות שביושר. הבעלות שבדין היא של הנאמן, בעוד שהבעלות שביושר היא של הנהנה. סעיף 1 של חוק הנאמנות לא קבע מפורשות כי הנאמן הוא בעליהם של נכסי הנאמנות. תחת זאת, הקבע בסעיף זה כי הבעלות היא "זיקה לנכס". ביטוי עמום זה גרם לספקות רבים בקרב מלומדים ושופטים כאחד, באשר לטיבה של זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות, בדין הישראלי.

יש שסברו כי חוק הנאמנות מאמץ את מוסד הנאמנות במתכונתו האנגלית, ולפיכך, לגישתם זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות נובעת מזכות קניין שיש לו בנכסים אלה[2]. אחרים סברו, כי לשונו העמומה של סעיף 1 לחוק הנאמנות נועדה להבדיל את הנאמנות הישראלית מזו האנגלית, ולאפשר קיומן של זיקות שונות לנכס, אף זיקות שאינן קנייניות[3].

עד כה, כל אימת שעלתה השאלה לדיון בבית המשפט העליון, היא הושארה בצריך עיון[4]. עם זאת, מדבריהם של חלק מן השופטים ניתן ללמוד על תמיכתם בפרשנות הרחבה לזיקת הנאמן לנכסי הנאמנות[5].

הצעת חוק דיני ממונות ("הקודקס האזרחי") מבקשת לסיים את המחלוקת המשפטית בעניין זה, ולהכריע לטובת הפרשנות המצמצמת, בקובעה כי "נאמן הוא בעלים של נכס, החייב לפעול לגביו לטובת אדם (בפרק זה - הנהנה) או למטרה אחרת"[6].

עמדת המשפט העברי

במבוא לחיבור זה עמדנו על כך שבחינה מדוקדקת של מקורות המשפט העברי עשויה לגלות, כי מוסד הנאמנות היה קיים מאז ומתמיד במשפט העברי. לא זו בלבד, אלא שאף הביטוי "נאמן", כמבטא את האדם המחזיק באותה זיקה לנכסי הנאמנות, המחייבתו לפעול בהם לטובת נהנה או למטרה אחרת, ביטוי שמקובל להבינו כתרגום של הביטוי Trustee האנגלי, הוא ביטוי עברי מקורי, שהשימוש בו היה מקובל עוד בתקופת התנאים.

על השימוש בביטוי, למדים אנו ממדרש חכמים בעניין תפילתו של משה רבנו, שעה שעמד לפני ים סוף, וכל בני ישראל מאחוריו: "רבי נתן אומר משום אבא יוסי המחוזי והלא כבר הכתבתי בתורתי 'בכל ביתי נאמן הוא' (במדבר יב, ז) אתה ברשותי והים ברשותי ואני עשיתיך עליו גזבר". לפי רבי נתן, הקב"ה תמה על משה המתפלל אליו, היות וכבר מינה אותו כנאמן, באומרו: "בכל ביתי נאמן הוא", ומשמעותו של המינוי הוא, שעשה הקב"ה את משה רבנו "גזבר" על הים. לשון אחר: הקב"ה יצר נאמנות שנכסיה הוגדרו כ"כל ביתי", וביניהם אף ים סוף. כנאמן, מינה את משה רבנו, על מנת שיפעל בנכסי הנאמנות, לטובת אותן מטרות שלשמן נוצרה הנאמנות - גאולת ישראל, מתן תורה והבאת בני ישראל לארץ ישראל[7].

בדורות מאוחרים יותר, אבד במידת מה זכרו של הביטוי היפה - "נאמן", ותחתיו הופיעו במקורות המשפט העברי ביטויים כ"אפוטרופוס", "שליש", "גזבר", "גבאי" ועוד. אולם, במהותם, ביטאו כל הביטויים את אותה המהות המאפיינת את הנאמנות - זיקה לנכס שעל פי חייב אדם לפעול בנכס לטובת נהנה או למטרה אחרת.

משום אופיו הקזואיסטי של המשפט העברי, קשה למצוא דיון עקרוני אודות שאלת אופיה של זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות. למרות זאת, ניתן למצוא במקורות המשפט העברי יסוד ללא פחות מאשר שישה מודלים הלכתיים להסברת מהותה של זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות. בשורות הבאות נסקור מודלים אלה, ואף נעמוד על יתרונותיהם וחסרונותיהם.

(א) זיקה מכוח דיני השליחות

ייחודה של זיקה לנכס, המבוססת על דיני השליחות הוא, שהמחזיק בנכס אינו בעל זכות קניינית מכל סוג שהוא בנכס, ומשום כך, סמכותו לפעול בנכס אינה באה לו אלא מכוח היותו עושה דברו של בעליו של הנכס. זיקה כזו יכולה להתקיים במסגרת דיני השליחות הרגילים או במסגרת דיני השליחות המיוחדים, החלים על הפועל, אותה נכנה בשם "שליחות מוגברת".

1. שליחות רגילה

השליח מוסמך לפעול בנכסי משלחו, לשם הגשמת מטרות השליחות, מכוח העיקרון הקובע כי "שלוחו של אדם כמותו"[8].

כמבואר לעיל, אף לדעת משפטנים בזני זמננו, דיני השליחות אמנם עשויים לספק בסיס משפטי ראוי לדיני הנאמנות, במקרים המתאימים.

ואמנם, מצאנו כי הראב"ן, מחשובי פוסקי אשכנז במאה ה-12, סבר כי דיני השליחות הם הבסיס המשפטי למוסד משפטי מקובל במשפט העברי, הזהה בתוכנו למוסד הנאמנות, והוא המוסד של "הנושא ונותן בתוך הבית".

לשם הבנת מהותו של מוסד משפטי זה, יש להבין את הרקע ההיסטורי-חברתי של מוסד משפטי זה. בעבר, נשים כמעט ולא עבדו לפרנסתן. ברוב המשפחות מקובל היה שהבעל הוא המפרנס, בעוד שהאישה היא הדואגת לניהולו של משק הבית. כמו כן, שיתוף נכסים בין בני הזוג לא היה מקובל[9]. על כן, המצב הרגיל היה, שנכסי המשפחה היו למעשה נכסיו של הבעל.

מצב זה עורר לא אחת קשיים משפטיים הנוגעים לסמכותה של האישה לבצע עסקאות בנכסי הבית, עסקאות שהיו דרושות לשם ניהול משק הבית. אם אמנם נכסי המשפחה הם נכסי הבעל, כיצד תוכל אישה לרכוש שק תפוחי אדמה, כאשר בעלה אינו מצוי עמה בבית?

תשובה אפשרית אחת הייתה, שכל אימת שיהא צורך בביצוע רכישה או בביצוע עסקה אחרת לטובת ניהול משק הבית, תקבל האישה מבעלה אישור אד-הוק לשם ביצוע העסקה. מתוקף אישור זה, תוכל האישה לשמש כשלוחו של הבעל לשם ביצוע העסקה הספציפית. אולם, מובן מאליו שפתרון זה היה מערים קשיים רבים על האישה בניהול משק הבית, היות וכל אימת שהייתה האישה נדרשת לביצועה של עסקה ספציפית עליה לא חשב הבעל מראש, ולא נתן לאשתו הרשאה לבצעה, הייתה האישה מנועה מלבצע את העסקה.

על רקע זה נוצר המוסד של "נושאת ונותנת בתוך הבית", אותו הסביר ראב"ן כך: "כיון שהנשים רגילות לישא וליתן בזמן הזה הרי הוא כאילו הבעלים מינו אותן שלוחים"[10]. כלומר, המציאות לפיה נשים רגילות "לישא וליתן", היינו לבצע עסקאות לטובת הבית, עסקאות שהבעל מעוניין בקיומן, יוצרת מעין שליחות קונסטרוקטיבית, לפיה רואים את הבעל כמי שנתן לאשתו הרשאה רחבה לביצוע כל אותן עסקאות אותן רגילות נשים לבצע לטובת ניהול משק הבית.

מוסד משפטי זה, עשוי היה להסביר היטב את מהותה של זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות: הנאמנות היא שליחות לטובת מטרה כללית[11], שמכוחה מוסמך הנאמן לבצע את כל אותן פעולות אותן רגילים נאמנים לבצע לשם הגשמת מטרות השליחות.

אולם, ביסוס זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות על דיני השליחות יגביל במידה ניכרת את כוחו של הנאמן לעשות כל הנדרש לשם מילוי תפקידיו. נעמוד בקצרה על מגבלות אלה:

א.             פעולה של נאמן תהיה ניתנת לביטול בידי יוצר הנאמנות מכוח הטענה - "לתקוני שדרתיך ולא לעוותי"[12]. דבר זה עלול ליצור חוסר וודאות בביצוע עסקאות עם נאמן, ובכך להניא אנשים מלבצע עסקאות עמו.

ב.             מותו של יוצר הנאמנות יביא לסיומה של הנאמנות, בהתאם להלכה הקובעת כי מות המשלח מפסיק את השליחות[13]. הניסיון מלמד, שרבות מן הנאמנויות נוצרות בידי יוצריהם, מתוך מגמה להביא לכך שהנאמן ימשיך לקדם את מטרות הנאמנות אף אחר מותם. בנאמנויות מסוג זה, לא ניתן יהיה לבסס את זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות על דיני השליחות.

ג.              נאמן לא יוכל לבצע פעולה, אותה לא היה בכוחו של יוצר הנאמנות לבצע, בעת שמינה אותו כנאמן, בהתאם לכלל הקובע ש"מילתא דלא מצי עביד ליה השתא, לא מצי משוי שליח [=אין אדם ממנה שלוח אלא בדבר שיכול לעשות עכשיו; בדבר שאינו יכול לעשות עכשיו, אינו יכול למנות שלוח]"[14].

ד.             נאמן שזיקתו לנכסי הנאמנות מבוססת על דיני השליחות, לא יוכל לייצג את הנאמנות בדיון משפטי, אלא אם יקבל תחילה הרשאה לעשות כן. הרשאה כזו תדרוש הקנאה של הנכסים נשואי הדיון המשפטי לנאמן, לפני הדיון[15]. היות ולא ניתן לצפות מראש את כל הדיונים המשפטיים שבהם יהא על הנאמן להשתתף לשם מילוי תפקידיו, לא ניתן לתת לו הרשאה לקיום כל הדיונים הנדרשים לשם מילוי תפקידיו. נמצא, שנאמן שזיקתו לנכסי הנאמנות תתבסס על דיני השליחות, ייאלץ לקבל הרשאה מבעליהם שלנכסי הנאמנות, כל אימת שיבקש לעמוד בדין, בשם הנאמנות.

2. שליחות מוגברת - דין פועל

על חלק ניכר מן המגבלות הנזכרות על כוחו של נאמן בנאמנות המבוססת על דיני השליחות, ניתן להתגבר באמצעות הגדרתה של זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות כזיקה המבוססת על מה שנכנה כ'שליחות מוגברת', שיסודה בדיני העבודה שבמשפט העברי.

במסכת בבא מציעא[16] מובאת הלכה, לפיה אין אדם יכול להגביה מציאה עבור חברו, משום שאין אדם מוסמך לבצע עבור הזולת פעולה הגורמת חוב לאחרים[17]. על הלכה זו מקשה התלמוד מדין הפועל, עליו נאמר שאם הגביה מציאה זכה בה המעביד, על אף שגם במקרה זה, מבצע הפועל עבור המעביד פעולה, שיש בה כדי לחוב לאחרים. את הסתירה בין ההלכות מיישב רב נחמן באומרו ש""שאני פועל, דכידו של בעל הבית דמי".

מכאן עולה, שפועל הוא למעשה שליח בעל סמכויות רחבות מאלו הקיימות לשליח הרגיל[18]. סמכות רחבה זו יכולה גם להוות בסיס לזיקת הנאמן לנכסי הנאמנות. נאמן שיוגדר כפועל, בהיותו 'יד' של בעליהם של נכסי הנאמנות, יוכל לבצע כל פעולה אותה מסוגל בעליו של הנכס לבצע, ולא יהיה כפוף למגבלות הסמכות הנובעות מדיני השליחות.

סמכויות דומות לאלו המצויות בידיו של פועל המבצע פעולה עבור המעביד, מעניק המשפט העברי אף לגבאי הצדקה, המבצע פעולות עבור העניים, שעל כספם הוא מופקד[19].

כך עולה למשל, מן המסופר בתלמוד[20] על רב יוסף, אשר שימש כגבאי צדקה, שחייב אדם שהיכה את חברו באזנו לשלם למוכה חצי זוז. הניזק, שסכום זה נחשב כפעוט בעיניו, הצהיר כי הוא מוכן שהכסף הפיצוי יימסר לעניים. אולם, לאחר מכן נמלך בדעתו, וביקש לקבל לידיו את חצי הזוז. אולם, בשלב זה התערב רב יוסף, וטען כי התובע אינו יכול לחזור בו מנכונותו להעביר את כסף הפיצוי לעניים, משום ש"כבר זכו ביה עניים; ואף על גב דליכא עניים הכא, אנן יד עניים אנן (=כבר זכו בו עניים ואף על פי שאין כאן עניים, אנחנו יד עניים אנו)

הראשונים, התחבטו בשאלה, כיצד בדיוק זכו העניים בכספי הפיצויים. חלקם, הסבירו שהעניים זכו בכספים מכוחה של המחאת זכות, המכונה במשפט העברי - "מעמד שלושתן". מבלי להיכנס לפרטיה ההלכתיים של המחאת הזכות בדרך של "מעמד שלושתן", שאינה מעניינו של חיבור זה, נזכיר רק כי המחאת הזכות בדרך של "מעמד שלושתן" מבוצעת, באמצעות הצהרה מפי הנושה, במעמד המוטב והחייב, כי הוא מעביר את הזכות שיש לו כלפי החייב, למוטב. משום כך, שאלו רבים, כיצד יכול היה רב יוסף לזכות עבור העניים במעמד שלושתן, הרי העניים עצמם, לא נכחו במעמד העברת החיוב אליהם?

על שאלה זו השיב רבי שבתי כהן, באומרו ש"יד הגבאי או האדם חשוב הוי כיד עניים עצמם והוי כאילו העניים עצמם עומדים שם וזכו בו מטעם מעמד שלשתן ולא מתורת זכיה"[21]. הש"ך אף הדגיש, שרב יוסף לא זכה עבור העניים "מתורת זכיה", כלומר, מכוח דיני השליחות, המאפשרים לאדם לזכות בנכס עבור אחרים[22].

ברם, השאלה, האם ניתן להקנות לכל נאמן מעמד של פועל, שנויה כפי הנראה במחלוקת הפוסקים אודות הגורמים שיש בהם כדי להקנות לאדם מעמד של פועל[23]. יש מן הפוסקים הסבורים, שתנאי היסוד להגדרתו של אדם כפועל הוא, שזמנו יהיה משועבד לטובת המעביד. לפי דעה זו, רק נאמן "מקצועי", היינו זה המבצע את תפקידיו כנאמן, מכוח היותו שכיר של המחזיק בזכות הקניינית בנכסי הנאמנות. אחרים מדגישים דווקא את גורם השכר, באומרם שרק מי שנוטל שכר עבור העבודה אותה התבקש לבצע, יוגדר כ"פועל". לפי דעות אלו, אמן הנוטל שכר עבור מילוי תפקידיו יוכל להיות מוגדר כפועל, אף אם הוא עובד כקבלן, במובן זה שזמנו בידיו[24]. לפי כל השיטות יוצא אם כן, שבכל הנוגע לנאמן שאינו מקבל שכר ושזמנו בידיו, לא ניתן יהיה לראות בדיני הפועל מקור משפטי לזיקת הנאמן לנכסי הנאמנות.

קושי נוסף בביסוס זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות על דיני הפועל, קשור להיקף הסמכויות המסורות ביד הפועל[25]. לדעת פוסקים רבים, הגם שסמכוית הפועל רחבות מאלו של השליח, עדיין כפוף הפועל למגבלות מדיני השליחות הנוגעות לכשרות הפועל להיות שלוחו של המעביד. אחרים מרחיבים אמנם את סמכות הייצוג של הפועל, וקובעים שאף מגבלות מן הסוג האחרון אינן שוללות את כוח הייצוג של הפועל. אולם, נראה שגם לדעות אלו, היות וסמכויות הפועל נובעות מכוח היותו 'ידו' של המעביד, לא יהא להן קיום לאחר מות המעביד[26]. לכן, נאמן שזיקתו לנכסי הנאמנות תתבסס על דיני הפועל, לא יוכל להוסיף ולמלא את תפקידיו, לאחר מות בעליהם של כנסי הנאמנות, כל עוד לא ימונה מחדש, בידי בעליהם של הזכויות הקנייניות בנכסים.

(ב) זיקה קניינית

ייחודה של זיקה קניינית היא, שהיא מאפשרת לאדם לנהוג בנכס מנהג בעלים. סמכותו של בעל הזכות הקניינית לפעול בנכס היא רחבה בהרבה מסמכויות השליח, ומשום כך, על פי רוב תשרת זיקה מסוג זה את מטרות הנאמנות, טוב יותר מכפי שתשרת הזיקה המבוססת על דיני השליחות[27].

עם זאת, ברור מאליו שיצירת הנאמנות לא נועדה להעניק לנאמן בעלות בנכסי הנאמנות, במובן המלא של המילה. על כן, בדרך זו או אחרת יש להגביל את זכותו הקניינית של הנאמן בנכסי הנאמנות, באופן שיבטיח שזכות זו תשרת את הגשמתן של מטרות הנאמנות, ולא את מטרותיו של הנאמן.

העיון במקורות המשפט העברי יגלה לעינינו שלוש דרכים ליצירתה של זיקה שכזו: בעלות מוגבלת, בעלות מותנית ובעלות פיקטיבית.

בעלות מוגבלת

הדין העברי, בשונה מן המקובל ברבות משיטת המשפט המודרניות, מאפשר את הגבלתה של הזכות הקניינית בדרכים שונות ומגוונות, ואף את פיצולה ליחידות משנה קנייניות, אותן ניתן לפצל בין בעלים שונים[28].

אפשרות זו פותחת את הפתח ליצירתה של זיקת נאמנות המבוססת על העברה של בעלות מוגבלת בנכסי הנאמנות, לנאמן[29]. הגבלתה של הבעלות תהיה, בהתאם למטרות הנאמנות ותנאיה.

עיון במקורות המשפט העברי מגלה כי אפשרות זו לא נותרה בגדר התיאוריה המשפטית, אלא נעשה בה שימוש במקרים רבים, ובהקשרים שונים, כפי שיודגם להלן.

א. נאמנות פרטית

במסכת נדרים[30] מובא מעשה באדם שבנו נהג לגזול אניצי פשתן[31]. האב, שלא רווה נחת מנוהג זה, ביקש לנשל את בנו מן הירושה. אולם, היות ולא רצה לפגוע בזכויות נכדו, נקט בדרך מקורית: הוא הקנה לבן את נכסיו, על מנת שהאחרון יַקנה אותם לנכד, בבוא העת.

תוקפה של העברת בעלות בצורה זו שנוי במחלוקת. חכמי פומבדיתא סברו שההקנאה אינה תקפה. לדבריהם, "כל קני על מנת להקנות - לא קני"[32]. מנגד, רב נחמן סבר שניתן להקנות לנכס לאחרים, אף בדרך של "קני על מנת להקנות", וכך אמנם נפסק להלכה[33].

לדעת רבנו ניסים[34], משמעותה של ההקנאה על מנת להקנות היא, שבעל הנכס מעביר לאחר בעלות מוגבלת בנכס השייך לו. העברה כזו אפשרית, אף כאשר הזכויות אותן מקבל לידיו אותו אדם אינן זכויות אישיות, אלא זכויות לפעול בנכס עבור אחרים. מי שקיבל לידיו בעלות מוגבלת בנכס, יוכל לנהוג בו מנהג בעלים, בהתאם לתנאי ההגבלה[35].

יישום מעניין של העיקרון הוצע לאחרונה על ידי הרב זלמן נחמיה גולדברג[36], כפתרון לבעיה הלכתית שכיחה. בארץ קיימות חנויות רבות לירקות ופירות, שבעליהן אינם יהודים, אך הפירות והירקות שבהן גדלו בשדותיהם של יהודים, וככאלה, חייבים הם בהפרשת תרומות ומעשרות. אולם, לפי ההלכה, מי שאינו יהודי אינו יכול למנות יהודי כשלוחו להפריש תרומות ומעשרות. כיצד אם כן, יוכל משגיח הכשרות להפריש תרומות ומעשרות עבור בעל החנות הנכרי? הצעתו של הרב גולדברג היא, שבעל החנות יַקנה למשגיח את הפירות והירקות, על מנת שיפריש מהן תרומות ומעשרות. כלומר, בעלותו של המשגיח בפירות ובירקות תהיה מוגבלת, בהתאם למטרה שלשמה הועברה אליו הבעלות - הפרשת תרומות ומעשרות[37].

למעשה, בדרך זו נוצרת זיקה קניינית בין המשגיח לפירות שבחנות. המשגיח הוא, אם כן, נאמן של בעל החנות, ובידיו בעלות מוגבלת בנכסיו. מכוחה של בעלות זו, יש בידו להפריש תרומות ומעשרות מן הפירות[38].

ב. גזבר ההקדש

בזמן שהיה בית המקדש קיים, מונה אדם אשר שימש כנאמן על כל נכסי ההקדש - הגזבר. בין שאר תפקידיו, היה על הגזבר להפריש מפירות שהוקדשו לבית המקדש תרומה, כפי שמחייב הדין. בתלמוד הירושלמי נדונה שאלה מעניינת בהקשר זה: הם רשאי הגזבר להפריש מפירותיו תרומה, עבור פירות ההקדש? שאלה זו בוחנת למעשה את טיב זיקתו של הגזבר לנכסי ההקדש, שכן הלכה היא, שאין אדם רשאי להפריש תרומה מפירותיו על פירות שאינם שלו. לפיכך, אם זיקת הגזבר לפירות ההקדש אינה קניינית, תתחייב מכך המסקנה, שאין הגזבר רשאי להפריש תרומה מפירותיו על פירות ההקדש. אולם, אם זיקת הגזבר לנכסי ההקדש קניינית היא, הרי שיוכל להפריש תרומה מפירותיו עבור פירות ההקדש, שכן אלו כאלו פירותיו הם.

בעניין זה נחלקו האמוראים. רב אידי סבר ש"גזבר כמאן דאינון בעלים"[39]. כלומר, גזבר המפריש מפירותיו על פירות ההקדש, אינו כמי שמפריש מפירותיו של פירות שאינם שלו, היות ופירות ההקדש נחשבים כפירותיו של הגזבר[40].

דעה זו, מציין התלמוד, שונה מדעתו של רבי יוסי, שסבר ש"גזבר הוא אחר". לאמור: לגזבר אין כל זיקה קנייינית לנכסי ההקדש. סמכותו לפעול בנכסי ההקדש באה לו מכוחם של דיני השליחות, ולא מכוח דיני הקנייין[41].

על זיקתו הקניינית של הגזבר לנכסי ההקדש, אפשר ללמוד גם מפירושו של רש"י[42] בעניין "המקדיש עולה לבדק הבית". ההלכה התלמודית קובעת, שמי שהקדיש בהמה שיוחדה לשם עולה, לבדק הבית, "אין בה אלא עיכוב גזברין"[43]. רש"י הסביר שמשמעות "עיכוב גזברין" היא, שלא ניתן יהיה להקריב את הבהמה, עד שיבוא הגזבר ויעמוד ליד הבהמה, כדרך שבעל הקורבן נדרש לעמוד ליד קורבנו בעת הקרבתו. הרי לנו, שלפחות בנוגע להלכה הדורשת שהבעלים יעמדו על גב הקרבן בעת הקרבתו, נחשב הגזבר כבעליהם של נכסי ההקדש[44].

ד. אפוטרופוס

על זיקתו הקניינית של האפוטרופוס לנכסי היתומים, ניתן ללמוד מהלכות שונות, המקנות לו סמכויות, שאינן מוקנות לשליח[45]. כך למשל, ההלכה קובעת, שאדם אינו רשאי לתפוס נכסיו של חייב לשם פירעון חובותיו כלפי נושה מסוים, כאשר ישנם נושים נוספים. לעניין זה, אף אם התופס הוא שליח, הוא לא יהיה מוסמך לתפוס עבור הנושה. למרות זאת, אפוטרופוס רשאי לתפוס מנכסיו של חייב לטובת היתומים הנושים בו, אף שקיימים נושים נוספים[46], משום ש"ידו כיד בעלים"[47].

בדיני הראיות, מוכרת ההלכה השוללת קבלת עדות שלא בפני בעל דין. לעניין זה, אף ש"שלוחו של אדם כמותו", לא ניתן לקבל עדות נגד המשלח בפניו של שליח. אבל, ניתן לקבל עדות בפניו של האפוטרופוס, כי "אפוטרופוס הוא כבעל דין"[48].

שליח אינו רשאי להפריש תרומה מתבואת משלחו, כל עוד לא נשלח לעשות כן, במפורש. מנגד, האפוטרופוס רשאי להפריש תרומה מפירות היתומים, אף שאיש לא שלחו לעשות כן[49]. גם הלכה זו מוסברת בכך ש"אפוטרופוס ידו כיד בעלים"[50].

מכוחם של מקורות אלו הסיק הרב עזיאל, ש"האפוטרופוס אינו שליח של יתומים, אלא הרי הוא כבעלים גמורים של רכוש היתומים שהתמנה עליהם אפוטרופוס מצד אבי יתומים או בית דין"[51].

ה. נאמני הקדש ציבורי[52]

לעניינים שונים, נטו הפוסקים להשוות בין דינו של אפוטרופוס ליתומים, לדינו של נאמן להקדש ציבורי. השוואה זו עלתה גם בפסיקה של בית הדין הרבני הגדול בתביעה מצד ישיבה מסוימת נגד נאמני הקדש, שנוצר במסגרת צוואה.

לשם הבהרת הדיון, נציג תחילה את העובדות העיקריות הנוגעות לעניין. פלוני ביקש בצוואתו לחלק את נכסיו למוסדות תורניים שונים. לשם כך, יצר בצוואתו הקדש, ואף מינה נאמנים, שתפקידם לחלק את נכסיו למוסדות תורניים לפי שיקול דעתם. עם זאת, הדגיש יוצר ההקדש, שתינתן עדיפות למוסדות שהתחיל בבנייתם או שהבטיח להשתתף בבנייתם. לאחר מותו טענה ישיבה פלונית, שהמנוח הבטיח לסייע לה בבניית מבנה מסוים, ולפיכך, זכאית היא לקבל מן העיזבון את הסך הדרוש לשלם השלמת המבנה. נאמני ההקדש טענו שלא ידוע להם על ההבטחה, ומשום כך, סירבו לתת את הסך.

הסכסוך הובא בתחילה בפניו של בית הדין האזורי בפתח תקוה[53]. במהלך הדיון התעוררה שאלה מקדמית, והיא: האם יש לראות בנכסי ההקדש, נכסים שבחזקת הנאמנים. התשובה לשאלה זו הייתה חיונית, הואיל וכידוע, לפי הדין העברי, "המוציא מחברו עליו הראיה". לפיכך, אם ייקבע כי הנאמנים מוחזקים בנכסי ההקדש, הרי שנטל הראיה לעניין הבטחת המנוח לישיבה, יוטל על הישיבה, אולם, אם ייקבע שהנאמנים אינם מוחזקים בנכסי ההקדש, הרי שניתן יהיה לקבל את טענת הישיבה, אף אם לא הרימה את נטל הראיה, ולא הוכיחה שהמנוח אכן הבטיח לסייע לה בהשלמת בנייתו של המבנה.

לאחר שנשא ונתן בדבר, הגיע בית הדין למסקנה, ש"הבעלים הם האפוטרופוסים, שנקנה להם הרכוש... ומיקרי מוחזקים[54], ואין בכח התובעת (הישיבה) לגבות מרכוש זה, היות שעומד ותלוי ספיקא דדינא אם מגיע להם". בהתאם לכך, הוחלט לדחות את התביעה.

על החלטה זו הוגש ערעור לבית הדין הרבני הגדול, וזה דחה את הכרעת בית הדין האזורי. על הסיבה לדחייה, יכולים אנו ללמוד מן האמור בפסק דינו של הרב יוסף שלום אלישיב. לדבריו, אין לראות בנאמנים כמי שמוחזקים בנכסי הנאמנות, כיון ש"כל קניינם (=של הנאמנים) ברכוש, אינו יוצא מגדר קני על מנת להקנות, דקיימא לן דקני"[55]. בהתאם לכך נקבע, שבמקרה הנדון, לא חל הכלל הקובע ש"המוציא מחברו עליו הראיה".

כזכור, דין "קני על מנת להקנות" הוסבר כמתן בעלות מוגבלת בנכסים, לשם קיום פעולות מסוימות בהם. מדברי בית הדין הרבני הגדול יוצא אפוא, שלנאמני הקדש ישנה בעלות מוגבלת בנכסי ההקדש, ומשום היותה מוגבלת, אין בכוחה להקנות לנאמן חזקה בנכסי ההקדש[56].

2. בעלות מותנית

בפרק הקודם הובאה הסוגיה במסכת נדרים, בה נדונה העברה של נכסים מכוח "קני על מנת להקנות", כזכור, פרשנות הר"ן להעברה זו הייתה - העברה של בעלות מוגבלת בנכסים. עם זאת, ראשונים אחרים הסבירו את העברת הנכסים בדרך אחרת[57]. מדבריהם עולהף ש"קני על מנת להקנות" הוא למעשה העברה גמורה של הבעלות, המותנית בכך שבעתיד, יעביר הקונה את הבעלות בנכס, לאחר.

לפי הסבר זה, ניתן לראות בנאמן מי שמחזיק בידיו בעלות מוחלטת בנכסי הנאמנות, אלא שקיומה של בעלות זו מותנה בכך שהנאמן יפעל בנכסים כנדרש לשם הגשמת מטרת הנאמנות. פעולה שלא לשם הגשמת מטרות אלה, תביא לפקיעה מיידית של הבעלות.

חסרונו המרכזי של מודל זה הוא, שהוא עלול ליצור מצב בו כל רגע עלולה הנאמנות לפקוע, גם מחמת מעידה חד פעמית של הנאמן. בכל רגע נתון עלול יוצר הנאמנות להידרש ליצור נאמנות מחדש, מחמת פעולה שביצע הנאמן תוך חריגה מסמכות. דומה כי מרבית היוצרים יעדיפו דווקא לאפשר את המשך כהונת הנאמן במצבים כאלה, תוך שתינתן להם האפשרות לבטל את אותן פעולות שבוצעו תוך חריגה מסמכות.

3. בעלות פיקטיבית

הדרך האחרונה להסבר זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות, בה מבקשים אנו לדון בפרק זה, היא דרך שעל התכנותה ניתן ללמוד מדברי רבנו תם בסוגיית ההרשאה[58], אולם יישומה יחייב חידושה של תקנה מיוחדת.

כזכור, המורשה נדרש לקנות את הנכסים בהם הוא מבקש לפעול. אי לכך, מתבקש היה לקבוע, שהיכולת לתת הרשאה, תהיה מוגבלת באותן ההגבלות הנובעות מדיני הקניין. למשל, לא ניתן יהיה להרשות אדם לפעול בנכס שלא בא לעולם או בנכס שאינו ברשות בעליו, הואיל וההלכה אינה מאפשרת את העברת הבעלות בנכסים אלה.

למרות זאת, רבנו תם העיד כי נהגו לבצע הרשאות גם כאשר הנכסים בהם התבקש המורשה לפעול לא היו ברשות המרשה. רבנו תם נימק זאת, באומרו: "וטעמא... מסקינן דשליח שויה ועשו תקנה לעניין שליחות כאילו היה קונה קניין גמור"[59]. כלומר, ביסודו של דבר, המורשה הוא שליח. אולם, על מנת להעניק לו סמכויות אותן אין הדין מעניק אלא לבעליו של נכס, עשו חכמים תקנה, לפיה יהיה המורשה "כאילו היה קונה קניין גמור". לפי הסבר זה, יש בסמכות החכמים ליצור בעלות פיקטיבית, שתאפשר לשליח לפעול כאילו היה בעליו של הנכס נשוא השליחות.

אמנם, מן הראוי להדגיש כי תקנת ההרשאה, בהתאם לשיטת רבנו תם, לא נועדה אלא על מנת לאפשר לבעליו של נכס לתבוע אדם המחזיק בנכס השייך לו או אדם החייב לו כסף, באמצעות אחר. לפיכך, נראה כי לא ניתן יהיה להתבסס על תקנת ההרשאה ככלי הלכתי שיש בו גם כדי להסביר את זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות, זיקה המסמיכה אותו לפעול כבעליו של נכס בהקשרים שונים, ולא רק בהקשר המצומצם של היכולת להתייצב בדין בשם יוצר הנאמנות.

עם זאת, נראה כי מדברי רבנו תם למדנו עיקרון חשוב, ולפיו, יש ביד החכמים סמכות לשכלל את כוחה של השליחות ולשוות לה צורה של קניינית, על מנת להרחיב את קשת הפעולות אותן מוסמך השליח לבצע.

בהתאם לכך, לא מן הנמנע כי חכמים יתקנו בעתיד תקנה דומה, לפיה הנאמן ייחשב כשליח המחזיק בזכות קניינית פורמאלית, המקנה לו את כל הסמכויות הדרושות לו לשם מילוי תפקידיו.

נראה כי תקנה כזו עשויה לתת מענה טוב למרבית החסרונות שהוצגו בכל המודלים ההלכתיים שנסקרו בפרק זה. נאמן שהוא שליח, המחזיק בזכות קניין פורמאלית, מחויב ככל שליח, לפעול לטובת משלחו, ובהתאם להוראותיו. משום כך, יצירת הנאמנות לא תשלול מיוצר הנאמנות את היכולת להורות לנאמן כיצד עליו לפעול, ואף לא את היכולת לפטר את הנאמן אם ירצה בכך. מוות או העדר שפיות של הנאמן, לא ישפיעו לרעה על זכויות הנהנים, היות ויוצר הנאמנות יוכל תמיד למנות נאמן תחתיו. מותו של יוצר הנאמנות לא יביא לסיום הנאמנות, כדרך שמות המרשה אינו גורם לפקיעתה של הרשאה. בעקבות מיתת הנאמן, לא תעבור הנאמנות בירושה ליורשיו, היות וזכות קניינו של הנאמן בנכסי הנאמנות היא פיקטיבית, וזכות קניינית פיקטיבית אינה עוברת בירושה.

חסרונה היחיד של תקנה כזו יהיה, במצב בו הן יוצר הנאמנות והן הנאמן אינם מסוגלים לפעול, אם משום שנפטרו, ואם משום שאיבדו את שפיותם. במצב זה, לא תוכל הנאמנות להתקיים. הנאמן לא יוכל לפעול, ויוצר הנאמנות לא יוכל למנות נאמן אחר תחתיו. דבר זה יביא לפקיעת הנאמנות, ולהעברת נכסיה ליוצר הנאמנות (במקרה של אי שפיות) או ליורשיו (במקרה של מיתה). אמנם, יוצר נאמנות שעיניו בראשו יוכל תמיד להתגבר על חיסרון זה, באמצעות מינוי מספר נאמנים.

3. נכסי נאמנות - "לנכס"

עמדת החוק

לדעת שלמה כרם, "המונח "נכס", הוראתו רחבה ביותר, וכוללת נכסים מוחשיים ובלתי מוחשיים, לרבות מניות, איגרות חוב, פטנטים וזכויות אחרות"[60].

עמדת המשפט העברי

בפרק הקודם הוצגו הדרכים השונות אותן מציע הדין העברי לשם יצירתה של זיקה בין הנאמן לנכסי הנאמנות. כאשר באים אנו לדון במשמעותו של הביטוי "לנכס", עלינו לתת את הדעת לדרכים אלה, ולבחון, האם ניתן ליישם כל אחת מהן, על נכס נתון.

בהקשר זה נדון בשלושה סוגי נכסים, שלגביהם, יצירת הזיקה עלולה להיות בעייתית: נכס שטרם בא לעולם, נכס שאינו ברשותו של יוצר הנאמנות ונכס רוחני, כזכויות, פטנטים וכדומה.

(א) נכסים שטרם באו לעולם

בפרק הקודם עמדנו על כך, שעל מנת שיוכל הנאמן למלא את תפקידיו כהלכה, עליו לקבל לידיו בעלות בנכסי הנאמנות. לעניין זה, אף בעלות שלא נועדה אלא לשם מתן כוח לשליח לפעול בשם משלחו, חייבת לעבור לידיו של הנאמן באותן הדרכים המקובלות במשפט העברי לשם העברתה של בעלות. סייג זה שולל לכאורה את האפשרות, שנכס שטרם בא לעולם יהיה נכס של הנאמנות, משום שההלכה אינה מכירה באפשרות להקנות לאדם נכס שלא בא לעולם[61].

אולם, לדעת רבים, במקום בו נהוג להקנות גם נכס שטרם בא לעולם, תכיר ההלכה בתוקפה של ההקנאה[62].

לכן, באופן עקרוני, ניתן יהיה לקבוע שנכסים שטרם באו לעולם יוכלו להיות נכסי נאמנות, ובלבד שיוכח קיומו של נוהג כללי, להקנות נכסים שטרם באו לעולם[63].

(ב) נכסים שאינם ברשות יוצר הנאמנות

נכס שאינו ברשותו של יוצר הנאמנות, הוא נכס שהוא אמנם קניינו של יוצר הנאמנות, אך מסיבות שונות איבד היוצר את השליטה בנכס[64].

כעיקרון, המשפט העברי אינו מאפשר העברה של בעלות בנכס, אם הנכס אינו ברשות המעביר[65]. אולם, בניגוד לנכסים שטרם באו לעולם, בנוגע לנכסים שאינם ברשותו של אדם מבחין הדין העברי בין העברה של בעלות מושלמת בנכס, להעברה שלא נועדה אלא לשם הקניית סמכות לפעול בנכס, לטובת בעליו. הבחנה זו באה לידי ביטוי בדיני ההרשאה. כידוע, על מנת להקנות לשליח את הסמכות לייצג בפני בית דין את משלחו, יש להקנות לו את הנכסי נשואי הדיון המשפטי. הקנאה זו לא נועדה אלא לשם הרחבת סמכויות השליח, ומשום כך, היא תהיה בת תוקף, אם כאשר הנכסים נשואי הדיון המשפטי אינם ברשותו של המרשה[66].

בהתאם לכך נוכל לקבוע, שנכסים שאינם ברשותו של יוצר הנאמנות יוכלו להיות נכסיה של הנאמנות, רק אם זיקתו של הנאמן לנכסי הנאמנות תהיה מכוחה של הרשאה.

(ג) זכויות

הרמב"ם פסק ש"אין אדם מקנה לא במכר, ולא במתנה, אלא דבר שיש בו ממש, אבל דבר שאין בו ממש אינו נקנה"[67]. עם זאת, ניתן להקנות זכויות בנכס, על ידי הקנית נכס לזכויותיו. כך למשל, מי שמעוניין להקנות לזולתו את הזכות ליהנות מפירות דקל שבבעלותו, יקנה לו "דקל לפירותיו"[68].

בדרך זו, ניתן יהיה גם להקנות לנאמן את הבעלות בזכויות שבנכסים, ובדרך זו, לאפשר קיומה של נאמנות, אף כאשר נכסי הנאמנות יהיו למעשה, זכויות.

אמנם, על מנת שיוכל אדם להקנות "דקל לפירותיו", עליו להיות בעליו של הדקל כמובן. לשון אחר: העברה של בעלות בזכויות, על פי הדין העברי, מותנית בכך שהזכויות תהיינה תלויות בנכס ממשי. כאשר הזכויות אכן קשורות לנכס ממשי, העברתן אינה למעשה העברה ל זכויות, אלא העברה של בעלות מוגבלת בנכס הממשי. לכן, בהתאמה, יוצר נאמנות שהוא בעל חברה יוכל, למשל, להעביר את הבעלות בזכויות שונות של החברה לידיו של נאמן, ולקבוע כי זכויות אלה יהיו בידיו בנאמנות. אולם, יוצר נאמנות שבידיו זכויות בלבד, כגון ממציא פטנט, לא יוכל להעביר את הבעלות בזכויות היוצרים לידיו של נאמן, היות ואין זכויות אלה קשורות לנכס ממשי.

4. מקור חובת הנאמן - "שעל פיה חייב נאמן"

עמדת החוק

ה"עמוד" השני עליו נשענת הגדרת הנאמנות שבסעיף 1 הוא - החובה להחזיק בנכס או לפעול בו. מקור החובה עשוי להיות חיוב חוזי, או חיוב על פי חוק. על דרך הכלל, כאשר החיוב הוא חוזי, חובת הנאמן היא כלפי מי שעמו נכרת החוזה. כאשר החיוב הוא חיוב על פי חוק, החיוב הוא כמובן, כלפי המדינה.

עם זאת, ישנם מצבים בהם החיוב יהיה חוזי, אך לא יהא לו כלפי מי לחול. כך יקרה בעיקר, כאשר הנאמנות נועדה לטובת קבוצה בלתי מוגדרת של נהנים, או לטובת מטרה ערטילאית, כגון: הקמת בית ספר. על מנת לפתור קושי זה, הקנה חוק הנאמנות מעמד מיוחד לבית המשפט, על מנת שהוא יפעל כתובע, מקום בו אין לחובת הנאמן כלפי מי לחול[69].

לדעת שלמה כרם, התנאי הקבוע בסעיף 21(ג) לחוק הנאמנות, לפיו אין אדם נעשה נאמן על פי כתב ההקדש אלא בהסכמתו, מחייב את המסקנה שאף מקור חובתו של הנאמן על פי כתב ההקדש הוא חוזי[70].

תוכנה של חובת הנאמן, ייקבע בהתאמה, על פי תנאי חוזה הנאמנות או אומד דעתם, או על פי הוראות החוק המטילות את החובה על הנאמן.

עמדת המשפט העברי

כבדין הכללי, אף במשפט העברי מוכרות שתי הדרכים הקלאסיות ליצירתו של חיוב: חיוב על פי חוזה (חיוב חוזי) או חיוב מכוח החוק. אולם, כפי שניווכח, הדין העברי ראה אף את דיני הקניי כמקור אפשרי לחובתו של הנאמן להחזיק בנכס או לפעול בו.

ייחוד נוסף של שיטת המשפט העברי בהקשר זה, קשור להיותו המשפט העברי מבוסס על הנחות מוצא דתיות, המכירות בתוקפן של התחייבויות כלפי הא-ל. את ההתחייבות כלפי הא-ל, המכונה "נדר", ניתן להגדיר כחיוב המצוי על הגבול שבין החיוב על פי חוק לחיוב החוזי, והוא החיוב על פי נדר. חיוב זה, בדומה לחיוב החוזי, לא בא לעולם אלא מכוח הסכמתו של המתחייב לקבל על עצמו את החיוב. אולם, בניגוד לחיוב החוזי, לשם יצירתו של חיוב מסוג זה, אין צורך בהתחייבות כלפי אדם אחר, משום שההתחייבות היא כלפי האל. זאת ועוד, מאחר שנוצר החיוב, חובתו של הנודר אינה קמה רק מכוח התחייבותו האישית, אלא גם מכוח דין התורה, המחייבו לעמוד בדיבורו, ולקיים את החובה שנטל על עצמו. מבחינה זו, ניתן לראות בחיוב זה חיוב על פי חוק. להלן נדון בכל אחד מן החיובים הנזכרים, ונדגים כיצד יש בהם כדי להוות מקור לחובתו של הנאמן לפעול בנכסי הנאמנות.

(א) חיוב חוזי

כאמור, ייחודו של החיוב החוזי הוא, שההתחייבות מבוססת על הסכם דו צדדי. תוכנה של ההתחייבות עשוי להשתנות מעת לעת. יש וההתחייבות תהיה התחייבות כספית, ויש שתהיה זו התחייבות לביצועה של עבודה.

לענייננו, מובן כי חובת הנאמן אינה חובה כספית, אלא זו התחייבות לבצע עבודה - "להחזיק בנכס או לפעול בו".

בדבר המקור המשפטי של החיוב לבצע עבודה דנו כבר רבים וטובים[71], ועל כן, אריכות הדברים מיותרת. לענייננו, מן הראוי להדגיש כי לעניין מקור החובה לבצע עבודה יש המבחינים בין פועל לקבלן[72], כאשר ככלל, קיימת נטייה לראות בפועל מי ש"קנוי" במובן מסוים למעביד, ובקבלן, מי שחובתו כלפי המעביד היא, לכל היותר, חוזית.

ההבחנה בין פועל לקבלן אף היא אינה פשוטה, אולם נראה כי ניתן בכל זאת להצביע באופן כללי על שני מבחנים: מבחן התוצאה ומבחן הזמן. על פי המבחן הראשון, הפועל הוא מי שנדרש לבצע עבודה, ולא מי שנדרש להשיג תוצאה. לפי המבחן השני, הפועל הוא מי שזמנו ביד המעביד, אין הוא רשאי לבחור לעצמו את שעות העבודה, ומבחינה זו זמנו ביד המעביד, בעוד שהקבלן נהנה מחופש לבחור לעצמו את שעות העבודה, ולקבוע מתי תבוצע העבודה בדיוק[73].

יישומם של מבחנים אלו על הנאמן יוביל למסקנה כי חובת הנאמן לבצע עבודה זהה במהותה לחובה אותה מקבל על עצמו הקבלן. לגבי מקור חובתו של הקבלן לבצע עבודה, חלוקות הדעות. לעניין זה נוכל לסכם כי קיימות לא פחות מארבע שיטות להסביר את מקור חובת הקבלן לבצע את תפקידיו:

א.              הבטחה - על הקבלן לא מוטלת כל חובה משפטית לעבוד, אולם מוטלת עליו חובה משפטית, כמו על כל אדם אחר, להימנע מלהזיק. על כן, רשאי הקבלן לחזור בו בכל עת מהסכמתו לבצע עבודה. אולם, אם יוכח כי חזרה זו גרמה למעביד נזק, ניתן יהיה לחייב את הקבלן לשאת באחריות לקיומו של הנזק. שיטה זו, לדעת פרופ' ליפשיץ, היא שיטתו של הרמב"ם[74]. מובן מאליו שאימוץ שיטה זו יוביל למסקנה כי על הנאמן לא מוטלת כל חובה חוזית לפעול בנכסי הנאמנות.

ב.              חיוב חוזי - החיוב המוטל על הקבלן לבצע עבודה הוא חיוב חוזי לכל דבר ועניין. בגישה זו מחזיקים, לדעת פרופ' ליפשיץ, הריטב"א, הרמב"ן, בעלי התוספות ואחרים[75].

ג.               קניין - חובת הקבלן לעבוד, כמו גם חובת השכיר לעבוד, מבוססת על זכות קניינית מוגבלת אותה קנה המעביד בגופו של הפועל, ואשר מכוחה הוא רשאי לכפות עליו לבצע את העבודה אשר קיבל על עצמו לבצע. לדעת ד"ר ורהפטיג, זו כנראה שיטתם של מהר"ם מרוטנבורג והרא"ש[76].

נוכל אם כן לסכם כי לדעת חלק ניכר מן הפוסקים, ניתן לראות את החיוב החוזי כמקור לחובתו של הנאמן להחזיק או לפעול בנכסי הנאמנות.

(ב) חיוב מכוח דיני הקניין

בפרק הקודם עמדנו על כך שהיו בין הפוסקים כאלה שסברו שחובתו של העובד לבצע עבודה מבוססת על דיני הקניין. לפי גישה זו, המעביד רכש בגופו של הפועל זכות קניינית מוגבלת אשר מכוחה הוא זכאי לדרוש מן הפועל לבצע עבורו עבודה מסויימת.

פרופ' ליפשיץ סבור אמנם, שגישה זו יושמה רק בנוגע לחובתו של השכיר לבצע עבודה[77]. אם נקבל את עמדתו, יהא עלינו להסיק כי לא ניתן על פי הדין העברי לקבוע שמקור חובתו של הנאמן להחזיק או לפעול בנכסי הנאמנות הוא זכות קניינית שרכש בו יוצר הנאמנות.

אולם, לדעת ד"ר ורהפטיג, המחזיקים בגישה זו יישמוה אף על הקבלן[78]. אימוץ עמדתו יוביל למסקנה, שלדעת חלק מן הפוסקים, ניתן לקבוע כי חובת הנאמן להחזיק או לפעול בנכסי הנאמנות מבוססת על כך שגוף הנאמן "קנוי" במידת מה ליוצר הנאמנות, ומכוחו של קניין זה קמה חובת הנאמן להחזיק או לפעול בנכסי הנאמנות.

(ג) חיוב על פי חוק

משמעותו של חיוב על פי חוק היא, שאף אם מעולם לא קיבל אדם על עצמו להחזיק בנכס או לפעול בו, הוא מחויב לעשות כן מכוחו של חוק המטיל עליו להחזיק בנכס או לפעול בו.

במשפט העברי קיימים שלושה מקורות לחיוב מסוג זה: דיני השבת אבידה, דיני השומרים והמצווה לקיים את דברי המת. להלן נבהיר בקצרה את המצבים בהם מטיל הדין העברי חיוב על אדם להחזיק או לפעול בנכס, ע"פ מקורות חיוב אלה.

1. דיני השבת אבידה

דיני השבת האבדה מטילים על כל אדם הרואה נכס אבוד של זולתו, להחזיק בו ולשמור עליו[79]. זאת ועוד, אף כאשר הנכס עצמו אינו אבוד, אולם נשקפת סכנה שיאבד את ערכו, ויש ביד אדם למנוע זאת, מוטל על אותו אדם לעשות כל אשר לאל ידו כדי למנוע את ירידת הערך, אם אמנם אין ביד בעליו של הנכס למנוע זאת[80]. חובות אלו הן חובות אותם מטיל הדין על האדם, ואשר מכוחן הוא חייב "להחזיק או לפעול בנכס"[81].

אמנם, חובת נאמנות שתתבסס על דיני השבת האבדה, תוגבל לפעולות בנכס שתכליתן שמירת ערכו של נכס. לפיכך, לא ניתן יהיה להטיל חובת נאמנות מכוחם של דיני השבת האבדה, אשר יהא בה כדי לחייב נאמן לפתח את נכסי הנאמנות או להפיק רווחים מהם.

הקושי המרכזי בביסוסה של חובת נאמנות על פי חוק על דיני השבת האבדה, נובע מכך שמצוות השבת האבדה היא דתית ביסודה, במובן זה שאין לה כל נפקות משפטית, ואין היא יוצרת חיוב משפטי המוטל על המשיב כלפי אדם, כפי שמטעים רבי אפריים נבון באומרו ש"לא מצינו שיתחייב לשלם מי שאינו משיב אבידה"[82]. לכן, לא ניתן יהיה לתבוע נאמן על הפרתה של חובת נאמנות המבוססת על מצוות השבת האבדה.

2. דיני השומרים

חובה מקבילה לזו החלה על משיב האבדה, לפיה חייב אדם להחזיק בנכס של הזולת או לפעול בו כנדרש לשם השמירה על ערכו, מוטלת לדעת רבים מן הפוסקים אף על השומר.

אמנם, על פי רוב חיובי השמירה הם הסכמיים, ולא הדין הוא המטיל אותם על השומר. אולם, אף לכלל זה יש חריגים. המרכזי שבהם הוא חיוב השמירה שמכוח דיני השבת האבדה, עליו עמדנו בפרק הקודם. חריג נוסף הוא זה הנוגע למוכר נכס, שהנכס הנמכר נשאר בחנותו. לגבי מוכר זה, סבורים רבים מן הפוסקים, שמוטלות עליו כל החובות המוטלות על השומר, אף שמעולם לא קיבל על עצמו את תפקיד השמירה[83].

3. "מצווה לקיים את דברי המת"

מקור החיוב בו נעסוק בפרק זה, נוגע רק לחובת הנאמן "להחזיק או לפעול" בנכסי הנאמנות, לאחר מותו של יוצר הנאמנות.

כידוע, רבי מאיר היה זה שחידש את ההלכה ש"מצווה לקיים דברי המת"[84]. לפי הלכה זו, אם הביע[85] יוצר הנאמנות את רצונו, שנכסי הנאמנות ישמשו למטרות מסוימות וינוהלו בדרך מסוימת, יהא על הנאמן, כמי שמחזיק בנכסים ובעל השליטה בהם, להגשים את רצון המת[86].

לעניין זה, אין זה משנה אם המצווה הורה לנאמן לפעול באמצעות הצהרה שבעל-פה, או על ידי חוזה נאמנות, כתב הקדש, צוואה וכדומה[87].

מצווה זו יסודה בדברי חכמים[88], ולה משמעות משפטית, היות ומכוחה, רשאי בית הדין לכפות על הנאמן למלא את חובותיו, על מנת להגשים את רצון המת[89].

אמנם, תחולת המצווה מותנית, לדעת רבים, בכך, שיעביר יוצר הנאמנות את השליטה בנכסיו לנאמן, בעודו בחיים[90], לשם הגשמת מטרותיה[91].

סייג זה נועד להבטיח ש"דברי המת" אכן משקפים את רצונו האמיתי של המת, הבא לאחר גמירות דעת ראויה[92].

לפיכך, יש הסוברים שגם אם בוצע על ידי יוצר הנאמנות מעשה קניין, שמכוחו התחייב להגשים את מטרות הנאמנות, או שנדר היוצר לעשות כן, תחול על הנאמן המצווה לקיים את דברי המת, אף שטרם הועברו נכסי הנאמנות לשליטתו[93].

כמו כן, לדעת רבים, אם לצוואת המת יש תוקף על פי חוקי המדינה, תחול על צוואה זו המצווה לקיים את דברי המת, אף אם המצווה לא העביר בפועל את השליטה בנכסים לנאמן[94].

הנמצא למדים אפוא, שבכל נאמנו שנוצרה לפני מותו של יוצרה, או שנוצרה במסגרת צוואה בת תוקף לפי חוקי המדינה, יהיה כל מי שמחזיק בנכסי המת חייב על פי מצוות חכמים לקיים את רצון המת, ובכך למעשה, יהיה לנאמן על פי חוק[95].

(ד) התחייבות חד צדדית

הדין הכללי אינו מכיר בהתחייבות חד צדדית, משום שהתחייבות שאינה על פי חוק, יכולה להתבסס רק על הסכם, והסכם לא יבוא לעולם אלא באמצעות היצע מצידו של המציע, וקיבול מצידו של מקבל[96].

במשפט העברי, מוכרת האפשרות ליצור התחייבות חד צדדית מכוח נדר, מכוח שבועה או מכוח התחלת קיומה של מצווה, כפי שיבואר להלן.

ההתחייבות שמכוח הנדר יכולה להיות מסוג "נדרי איסר", שמכוחה אוסר אדם על עצמו נכס של אחרים, או אוסר נכס שלו על אחרים, או מסוג "נדרי הקדש", שמכוחה מתחייב אדם לתת נכס להקדש או למטרות צדקה. שתי ההתחייבויות אינן מתאימות לשם יצירת התחייבות "להחזיק או לפעול" בנכס. על כן, לא נדון במסגרת זו, אלא בהתחייבות מכוח שבועה, ובהתחייבות מכוח הלכת "המתחיל במצווה".

אולם, כבר עתה יודגש, שהתחייבות חד צדדית יש לה משמעות דתית בלבד, ולא ניתן לאכוף את קיומה בבית הדין, אלא באמצעות נידויו של הנשבע, עד שיקיים את חובתו על פי השבועה[97]. אמצעי זה אינו אפקטיבי כמובן עבור הנאמן שאינו דתי. על כן, דומה כי אין ההתחייבות החד צדדית מתאימה, כשלעצמה, כדי להטיל על נאמן חובה בת תוקף משפטי.

1. שבועה

בפתיחתו להלכות שבועות, מגדיר הרמב"ם את סוגי השבועות השונות בלשון זו: "ארבעה מיני שבועות הן: שבועת ביטוי ושבועת שוא ושבועת הפקדון ושבועת העדות, שבועת ביטוי הוא שנאמר בתורה או נפש כי תשבע לבטא בשפתים להרע או להיטיב, והיא נחלקת לארבעה חלקים, שתים להבא, ושתים לשעבר, כגון שנשבע על דבר שעבר שנעשה או שלא נעשה, ועל דבר שעתיד להיות שיעשה ושלא יעשה"[98].

לענייננו, נאמן עשוי להתחייב להחזיק בנכסי הנאמנות או לפעול בהם, מכוחה של שבועת ביטוי, בה יתחייב להחזיק בנכסי הנאמנות ולפעול בהם לטובת נהנה או לטובת מטרה אחרת[99].

על מנת ליצור חיוב מכוח שבועה, על הנשבע להתחייב באחת מן הלשונות המקובלות לשם יצירתו של חיוב מסוג זה, כגון: "שבועה לה'", "איסר למי ששמו חנון", וכדומה[100]. כללו של דבר, השבועה צריכה לשקף את היותה התחייבות כלפי שמיים, מה שמבדילה מהתחייבות רגילה.

2. "המתחיל במצווה"

המקור בו נעסוק בפרק זה, עשוי להיות מיושם רק באותן נאמנויות שהגשמת מטרותיהן היא בגדר מצווה. קרי: נאמנויות ציבוריות.

מקורות תנאיים רבים עוסקים בחובתו של אדם שהתחיל בקיומה של מצווה, להשלים את המצווה. המפורסם שבהם הוא אולי זה הקובע ש"מכיון שהתחיל במצווה אומר לו מרק (=גמור)"[101].

אמנם, מדברי פוסקים רבים משמע שהחיוב לגמור מצווה שהתחיל בה האדם הוא בגדר הדרכה כללית או המלצה, אך אין בו כדי להטיל על אדם חובה, אף לא חובה דתית כמו זו המוטלת על האדם מכוח נדר או שבועה[102].

אולם, הריב"ש[103], בבואו להסביר מדוע אין אפוטרופוס של יתומים רשאי לחזור בו מהסכמתו לשמש כאפוטרופוס, אחר שהגיעו לידיו נכסי היתומים, אומר: אמנם, אחרי שהתחיל במצווה, וטען בעדם, אומרין לו: מרוק". מדבריו אלו משמע, שלטעמו, הקביעה כי על המתחיל במצווה מוטל להשלימה, הטילה על האפוטרופוס חיוב אישי של ממש, אשר מונע ממנו את היכולת לחזור בו מהסכמתו לשמש כאפוטרופוס.

מדבריו נוכל להסיק, שנאמן של נאמנות ציבורית עשוי להיות חייב להחזיק בנכסי הנאמנות או לפעול בהם, מכוח החיוב המוטל על מי שהתחיל במצווה, להשלימה. אולם, חיוב זה לא יחול, אלא אחר שהחזיק הנאמן בנכסי הנאמנות, מתוך כוונה לשמש כנאמן ולהביא להגשמת מטרות הנאמנות.

(ה) סיכום

חובתו של נאמן להחזיק בנכסי הנאמנות או לפעול בהם עשויה להתבסס על אחד מארבע מקורות חובה שנסקרו בפרק זה. חובת הנאמן עשויה לקום מכוחה של התחייבות חוזית כלפי יוצר הנאמנות, הדומה במהותה להתחייבות הקבלן לבצע עבודה עבור המעביד. במקרה זה, ההתחייבות תהיה כלפי יוצר הנאמנות, ותוכנה ייקבע, ככל התחייבות חוזית, לפי תנאי החוזה ואומד דעת הצדדים.

לדעת חלק מן הפוסקים, התחייבות הנאמן עשויה לקום מכוחה של מעין זכות קניינית שרוכש בו יוצר הנאמנות, בדומה לזכות הקניינית שיש למעביד בגופו של השכיר. אף במקרה זה, ההתחייבות תהיה כלפי יוצר הנאמנות, שהוא בעל הזכות הקניינית בנאמן, ותוכנה ייקבע בהתאם להסכם שבין הנאמן למעביד.

חובת הנאמן עשויה לקום גם מכוח החוק, ובדין העברי, מצאנו שלושה מקורות לחובה מסוג זה: דיני השבת האבדה, דיני השומרים והמצווה לקיים את דברי המת. חובה הנובעת מדיני השבת האבדה לא תוכל להקים חובה משפטית בת אכיפה כלפי הנאמן. חובה מכוח דיני השומרים תוכל להקים אף חובה משפטית כלפי יוצר הנאמנות, אשר מכוחה יהיה הנאמן חייב להחזיק בנכס ולפעול בו כמצופה מן השומר, אולם לא יהא בה כדי לבסס חובה לעשות לפיתוחו של הנכס או להפקת רווחים ממנו. חובה מכוח המצווה לקיים את דברי המת עשויה אמנם לבסס חובה רחבה יותר, אשר מכוחה ניתן יהיה גם לכפות על הנאמן לפעול לשם הפקת רווחים, פיתוחו של נכס ועוד, בהתאם לרצונו של יוצר הנאמנות, אולם היא תחול רק לאחר מותו של יוצר הנאמנות.

לבסוף, דנו בחובת נאמן הקמה מכוחה של התחייבות חד צדדית שמקורה בשבועה, או בהתחלת קיום המצווה. חובה הנובעת מן המקור הראשון, עשויה לחול על כל סוגי הנאמנות, אך חסרונה המרכזי הוא, שהיא כמעט ואינה בת אכיפה. כלפי החייב ניתן אמנם להפעיל סנקציה של נידוי, אך סנקציה מסוג זה אינה אפקטיבית כמובן, עבור נאמן שאינו דתי. חובה מכוח דין "המתחיל במצווה" עשויה להיות אפקטיבית יותר, באשר לדעת חלק מן הפוסקים, היא מקימה חובה משפטית בת אכיפה, אולם לא ניתן יהיה לעשות בה שימוש, אלא במסגרתן של נאמנויות שנועדו לשם קידומן של מטרות ציבוריות, או לשם סיוע לנזקקים.

מכלל הדברים עולה, כי מקור החובה המתאים ביותר עבור כלל הנאמנויות הוא - החובה החוזית.

5. תנאי כשרות - "נאמן"

עמדת החוק

הנאמן הוא מי שהוקנתה לו הזיקה לנכס, והוטלה עליו החובה להחזיק או לפעול בו, לטובת נהנה או למטרה אחרת. מכאן עולה, שהתנאי היסודי לכשרותו של אדם לשמש כנאמן הוא, שהוא יהיה כשר הן לקבלת הזיקה, והן לשאת בחובות הכרוכות במילוי תפקידו כנאמן.

על פי זה, יהיה כל אדם הכשיר לשמש בעל זכויות ונושא לחובות, כשיר לשמש כנאמן[104]. בכלל זה, אף קטין, פסול דין ותאגיד[105].

לעיתים, מבקש יוצר הנאמנות למנות בעל תפקיד כנאמן. כך למשל, אדם המבקש להקים נאמנות לטובת חלוקת מלגות לתלמידים מצטיינים, עשוי לקבוע שהנאמן יהיה מנהל בית הספר, שר/ת החינוך וכדומה. מקרים מסוג זה יעוררו את השאלה, האם בעל תפקיד, ככזה, כשר הוא לשמש כנאמן?

בהקשר זה נוטה שלמה כרם[106] להבחין בין נאמנות הכרוכה ביצירתה של זיקה קניינית בנכסי הנאמנות, לנאמנות שאינה כרוכה ביצירתה של זיקה מסוג זה לנכסי הנאמנות. כאשר נדרש קיומה של זיקה קניינית לנכסי הנאמנות, לא יוכל בעל תפקיד לשמש כנאמן, באשר הזכות אינה מועברת לאישיות משפטית. כאשר הזיקה אינה כרוכה בהעברה של זכויות לידיו של הנאמן, אין כל מניעה שתיווצר זיקה בין הנאמן לנכסי הנאמנות, אף כאשר הנאמן נקבע כמי שישא במשרה מסוימת.

אולם, על מנת שיחולו על נושא המשרה החובות המוטלות על הנאמן, יידרש נושא המשרה לקבל על עצמו את החובות, ולא די בכך שהוא נעשה נושא משרה בלבד.

עמדת המשפט העברי

על מנת לבחון את השאלה, מי כשר לשמש כנאמן על פי הדין העברי, יהא עלינו לבחוןן תחילה, מי כשר על פי הדין העברי להיות בע זיקה לנכסי הנאמנות, לפי כל אחת מן הפרשנויות שהוצעו לעיל למושג זה, ורק לאחר מכן, לבחון מי הוא הכשר להיות נושא לחובות המוטלות על הנאמן.

(א) תנאי כשרות ליצירתה של זיקה לנכסי הנאמנות

לעיל, עמדנו על כך שתתכנה שתי פרשנויות למהותה של זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות. לפי הפרשנות הראשונה, זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות מבוססת על דיני השליחות. לפי פרשנות זו, השאלה, מי הוא הכשר להיות בעל זיקה לנכסי הנאמנות, זהה למעשה לשאלה, מי הוא הכשר לשמש כשליח.

לפי הפרשנות השניה שהוצעה, זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות מבוססת על זכות קניינית שהוא קיבל בנכסים אלו, בדרך זו אוא אחרת. לפי פרשנות זו, השאלה, מי הוא הכשר להיות בעל זיקה לנכסי הנאמנות, זהה למעשה לשאלה, מי הוא הכשר להיות בעל זכות קניינית, על פי הדין העברי. שאלו אלו חורגות מנושאו של חיבור זה, והן נדונו כבר בחיבורים אחרים. על כן, לא נרחיב בהן את הדיון, ונציג אך את המקורות העיקריים, המבטאים את העמדה ההלכתית המקובלת.

1. קטין ופסול דין

לפי הרמב"ם, "מי שאינו בן-דעת, והן: חרש, שוטה וקטן - אינן נעשין שלוחים"[107]. משמעותה של הגבלה זו היא, שקטין ופסול דין לא יהיו כשרים לשמש כשלוחים. משום כך, קטין ופסול דין לא יוכלו גם לשמש כנאמנים, אם זיקתם לנכסי הנאמנות תתבסס אך ורק על דיני השליחות.

ברם, אם זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות תתבסס על העברת בעלות מוגבלת בנכסי הנאמנות לנאמן, נראה כי מגבלת כשרות זו תצומצם במידה ניכרת.

את ההלכה בעניין כשרותו של הקטן או פסול הדין לזכות בנכס, מסכם הרמב"ם בלשון זו: "קטן שנותנין לו צרור וזורקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים, פחות מזה לא זכה לעצמו ולא לאחרים, וכן השוטה אינו זוכה לא לו ולא לאחרים"[108].

המבחן "שנותנין לו צרור וזורקו אגוז ונוטלו" מבטא את הדעת המינימאלית הנדרשת מאדם, כדי שיוכל לזכות בנכס מכוחו הוא. על פי רוב, קטן אינו מכיר בערכו של הארנק (צרור), ומשום כך הוא זורקו. מאידך, הקטן מכיר בערכו של האגוז, ועל כן הוא נוטלו. נוכל אם כן לומר, שקטן שיש לו תודעת בעלות בנכס, כשר לזכות בו מכוחו הוא. קביעה זו מבוססת על ההנחה ההגיונית, שקטן החסר תחושה שכזו, עשוי בכל עת לזרוק את הנכס בו זכה מידיו, ולהפקירו. לפיכך, לזכייתו לא יהיה קיום, וזכייה שאינה בת קיימא אינה ראויה להיות מוכרת כזכיה של ממש. מסיבה זו גם, מי שאינו בר דעת, עד כי אין בו תודעה של בעלות בנכס, והוא עלול בכל עת להשליך נכס שזכה בו מידיו, לא יוכל לזכות בנכס מכוחו הוא.

עם זאת, הדין העברי מאפשר, אף למי שאינו מסוגל לזכות בנכס מכוחו הוא, לזכות בנכס מכוחם של אחרים. בעניין זה מסכם הרמב"ם את ההלכה בלשון זו: "המזכה לשוטה על ידי בן דעת זכה... זכין לקטן אפילו בן יום אחד... בין בפניו בין שלא בפניו"[109]. משמעותה של הלכה זו היא, שאף אם אין ביד אדם לזכות בנכס מכוחו הוא, יש בידו לזכות בנכס מכוחו של אם אחר, בוגר ובר דעת.

נמצאנו למדים, שכשרותו של קטין ופסול דין להיות בעל זיקה לנכסי הנאמנות, תלויה במידה רבה בטיבה של זיקה זו. קטין ופסול דין לא יהיה כשר להיות בעל זיקה לנכסי הנאמנות המבוססת על דיני השליחות, אך הוא יהיה כשר להיות בעל זיקה קניינית לנכסי הנאמנות[110].

2. תאגיד

התאגיד עצמו אינו יכול כמובן לשמש כשליח, משום שהתאגיד אינו בשר ודם, ואין בכוחו להחזיק או לפעול בנכס. עם זאת, עובדי התאגיד השונים, מסוגלים לשמש כשליחים. מינויו של תאגיד כשליח, פירושו למעשה, מינוי כלל עובדי התאגיד, אלו הקיימים עתה, ואלו שישמשו כעובדי התאגיד בעתיד, כשליחים.

הדיון באפשרות קיומו של מינוי מסוג זה אינה מעניינו של חיבור זה. על כן, נקבע כאן רק את המסקנה ההלכתית העולה מן המקורות השונים העוסקים בעניין זה, והיא, שההלכה מכירה באפשרות למנות מעין "סל של שלוחים", שכל אחד מהם יוכל לבצע את השליחות. האנשים המסוגלים להיות שלוחים מכוח היותם שייכים ל"סל" שלוחים זה אינם חייבים להיות שייכים ל"סל השלוחים" בעת יצירת השליחות[111]. נמצא אפוא שמבחינה מעשית, מכיר הדין העברי באפשרות למנות את התאגיד כשליח.

השאלה, האם ניתן להקים זיקה קניינית בין תאגיד לנכסי הנאמנות, כרוכה למעשה בשאלה העקרונית, האם מכיר הדין העברי בכשרותו של התאגיד לשמש כנושא לזכויות? נושא זה היה מוקד למחלוקות רבות בין פוסק הדור האחרון, ודומה אף, שטרם נאמרה בו המילה האחרונה[112]. לענייננו, לשיטות המקבלות את קיומה של אישיות משפטית נפרדת לתאגיד, שהיא בעלת הזכויות ברכוש התאגיד, לא מן הנמנע ליצור זיקה קניינית בין נכסי הנאמנות לתאגיד.

3. נושא משרה

אף את נושא יצירתה של זיקה בין נושא משרה לנכסי הנאמנות, נבחן לפי כל אחדת מן הדרכים ליצירתה של הזיקה: על פי דיני השליחות, ועל פי דיני הקניין.

דיני השליחות אינם מחייבים שבעת המינוי יהיה השלוח אדם מסוים[113]. על כן, לא מן הנמנע למנות את "רב העיר" או את "מנהל בית הספר" כשלוח, אף שבעת המינוי זהותו של הנושא בתפקיד אינה ידועה, או שבעת שיהא צורך לבצע את השליחות, יוחלף האדם הנושא בתפקיד זה.

ניסיון לבסס את זיקת נושא המשרה לנכסי הנאמנות על העברה של בעלות מוגבלת בנכסים לידי נושא המשרה יהיה בעייתי יותר, משום שהעברה בעלות יכולה להיות אך ורק בין בעליו של נכס לאדם מסוים הרוכש את הזכויות בו. לפיכך, על מנת ליצור את הזיקה, יהא על יוצר הנאמנות להעביר את בעלות מוגבלת בנכסי הנאמנות לידיו של נושא משרה ספציפי, ובמקרה שיוחלף נושא המשרה, יהא על נושא המשרה המוחלף להעביר את הבעלות אותה קיבל מיוצר הנאמנות, לידיו של מחליפו[114].

(ב) תנאי כשרות להקמתה של חובה "להחזיק בנכסי הנאמנות או לפעול בהם"

לעיל, עמדנו על ארבעה מקורות אפשריים לחבותו של הנאמן "להחזיק בנכסי הנאמנות או לפעול בהם", על פי הדין העברי: חיוב חוזי, חיוב מכוח דיני הקניין, חיוב על פי חוק, וחיוב חד צדדי. להלן נידרש לשאלה, מה הם תנאי הכשרות אותם מציב הדין, לשם הקמת כל אחד ממקורות החובה הנזכרים?

1.   קטין ופסול דין

כמבואר לעיל, החובה "להחזיק בנכסי הנאמנות או לפעול בהם עשויה לנבוע מהתחייבות חוזית או קניינית, מן החוק או מהתחייבות חד צדדית. לפיכך, על מנת לבחון את כשרותו של הקטין או פסול הדין לשת בחובות המוטלות על הנאמן, יש לבחון האם כשר הוא לשאת בחובות אלה, ע"פ כל אחת מדרכי ההתחייבות הנזכרות.

לשם יצירתו של חיוב חוזי נדרש ביצוע של "מעשה קניין". לא כאן המקום להרחיב במהותו של מעשה הקניין, אולם לענייננו, די בכך שנדגיש כי תנאי הכשרות לביצועו של "מעשה קניין" הנדרש לשם הקמתה של התחייבות חוזית, זהים למעשה לתנאי הכשרות הנדרשים לשם העברתה של בעלות בנכס. על כן, נוכל לאחד את הדיון בתנאי הכשרות הנדרשים לשם הקמתו של החיוב החוזי, עם הדיון בתנאי הכשרות הנדרשים לשם הקמתו של החיוב הקנייני.

על פי ההלכה, כל אדם בר דעת כשר לבצע מעשה קניין. עם זאת, מבחין הדין העברי בעניין כשרות הקטן לבצע מעשה קניין, בין שתי קבוצות גיל: מן הלידה ועד גיל שש, ומגיל שש ועד גיל הבגרות ("עונת הפעוטות"). על פי דין התורה, כל קטין אינו כשר לבצע מעשה קניין. אולם, חכמים תיקנו שקטין המודע למשמעות מעשה הקניין אותו הוא מבצע יהיה כשר לבצע מעשה קניין. בתלמוד[115] הוסבר, שתקנה זו נועדה לאפשר לקטינים שמתוקף הנסיבות נאלצו לפרנס את עצמם, לרכוש מזון.

למעשה, נקבעה הלכה שקטין שגילו עולה על גיל שש שנים כשר לבצע מעשה קניין, אם אמנם מוכח כי הוא בר דעת דיו כדי לבצע מעשה קניין[116]. על פי אותו עיקרון נפסק גם, שמי שאינו בר דעת, אינו כשיר לבצע מעשה קניין[117].

בהתאם לכך פסק הרשב"א[118], שקטין שגילו עולה על שש שנים יכול להשכיר עצמו כפועל, ויחולו עליו ועל המעביד כל אותן חובות הכרוכות ביחסי עובד ומעביד[119].

חיוב על פי חוק, יחול על פי הדין העברי רק על הבוגר או על הבוגרת. על פי ההלכה, בוגר הוא מי שמלאו לו שלושה עשרה שנים ויום אחד[120], בעוד שבוגרת היא מי שמלאו לה שנים עשר שנים ויום אחד[121].

לגב ההתחייבות החד צדדית, ההלכה היא ששבועת הקטין אינה מחייבת[122], ונראה כי גם התחייבות מכוח דין "המתחיל במצווה", לא תחייב את הקטין.

על רקע נוכל לסכם שהקטין יוכל לשאת בחובה להחזיק בנכסי הנאמנות או לפעול בהם, רק אם חובה זו תתבסס על התחייבות חוזית שנטל הקטין על עצמו לאחר שמלאו לו שש שנים, והוכח כי הוא הבין את מלוא משמעותה של ההתחייבות. מי שאינו בר דעת, לא יוכל לשמש כנאמן.

2. תאגיד

ההתחייבות של תאגיד להחזיק בנכס או לפעול בו, מוגדרת בדין העברי כהתחייבות אישית - שיעבוד הגוף. שיעבוד גוף לא יכול לחול אלא על אדם, במשמעות הרווחת של המילה[123]. לפיכך, התחייבות של חברה בע"מ למשל, לבצע עבודה מסויימת, לא תהיה בת תוקף[124].

נראה כי מאותה סיבה, מקובלת העמדה שמצוות התורה אינן מחייבות את התאגיד[125]. לענייננו, משמעות עמדה זו היא, שחובה על פי חוק להחזיק בנכס או לפעול בו, לא תחול על תאגיד.

3. נושא משרה

התחייבות חוזית, על פי הדין העברי, מותנית בגמירת דעתו של המתחייב, לקבל על עצמו את ההתחייבות[126]. על כן, ברור מאליו שלא ניתן לחייב נושא משרה, ככזה, להחזיק בנכסי הנאמנות ולפעול בהם, ומובן גם, שהתחייבותו של נושא משרה אינה יכולה לחייב את מחליפו בתפקיד. עם זאת, אם ידוע כי נושא המשרה משמש גם כנאמן עבור נאמנות מסוימת, ניתן יהיה לטעון לקיומה של התחייבות מכללא, בעת קבלת המינוי למשרה, למלא את כל התפקידים אותם מילא נושא המשרה הקודם, ובכלל זה גם, תפקידיו כנאמן מתוקף תפקידו כנושא המשרה.

6. זכותו של הנהנה - "לטובת נהנה"

עמדת החוק

חובתו של הנאמן לפעול "לטובת נהנה", מעוררת את השאלה, האם לנהנה ישנן זכויות כלשהן בנכסי הנאמנות? לשון אחר, האם חובת הנאמן לפעול בנכסי הנאמנות לטובת נהנה היא חובה כלפי הנהנה, או שמא כלפי יוצר הנאמנות?

הוראות שונות שבחוק הנאמנות עשויות ללמד כי לנהנה יש אמנם זכויות בנכסי הנאמנות. הנאמן חייב לתת לנהנים דין וחשבון[127], החוק אף דן במפורש ב"זכויות הנהנים" על פי כתב הקדש, וקובע כי אין הן ניתנות המחאה, לשיעבוד או לעיקול[128]. נהנה רשאי לפנות לבית המשפט בכל עניין הנוגע לנאמנות[129], וכשאינו יכול לעשות כן, מוסמך הנאמן הציבורי לייצגו[130]. כמו כן, חוק הנאמנות מעניק לזכויות הנהנים הגנה מפני צדדים שלישיים[131] וזכות עקיבה[132], תכונות המאפיינות על פי רוב קיומה של זכות קניינית בנכס[133].

אולם, היו שחלקו על הסבר זה, וטענו כי חוק הנאמנות הישראלי אינו מכיר בזכותו הקניינית של הנהנה בנכסי הנאמנות, אף לא בזו המכונה "קניין שביושר"[134].

עמדת המשפט העברי

המשפט העברי אינו מכיר בקיומן של זכויות "שביושר"[135]. זכות קיימת לאדם, רק אם העביר לו בעל הזכות את הזכות. לכן, נהנה אינו בעל זכויות בנכסי הנאמנות, כל עוד לא עברו אליו זכויות אלה, בדין. לפיכך, על פי הדין העברי לא יהיה הנהנה בעל זכות בנכסי הנאמנות, אלא אם הועברה לא זכות זו, בדין.

משום כך, למשל, אין הדין העברי מכיר בזכותם של עניי העיר לתבוע את הנאמן, אף שהם נהניו של הקדש ציבורי לטובת עניי העיר[136].

זו גם הסיבה לכך, שמי שעשוי לזכות בנכסים בעתיד מכוחה של ירושה, אינו זכאי לבצע עסקאות בנכסים אותם הוא עתיד לקבל לידיו.

כאן יש להדגיש כי העברה כזו אינה חייבת להביא לביטולה של הנאמנות, שכן כאמור לעיל, את הבעלות בנכסי הנאמנות ניתן להגביל, ובהתאם לכך, לפצלה בין הנאמן לנהנה, באופן שיקנה לנאמן את כל הכוחות הדרושים לו לשם מילוי תפקידיו, תוך שימור הגנה ראויה על זכויות הנהנה.

7. תנאי כשרות - "נהנה"

עמדת החוק

נאמנות יכולה להיות "לטובת נהנה" או "למטרה אחרת". החוק אינו קובע סייגים באשר לזהותו של הנהנה. הנהנה צריך להיות מי שכשר לזכות[137], אך אין הוא חייב להיות קיים בעת יצירת הנאמנות[138]. כמו כן, "אין הנהנה חייב, אפוא, להיות ידוע בעת יצירת הנאמנות... אדם גם עשוי לרכוש את הזכות להנאה מאוחר יותר, משיתמלא תנאי העושה אותו לנהנה"[139].

עמדת המשפט העברי

אמנם, "אין אדם מקנה למי שלא בא לעולם"[140], אך יצירת הנאמנות אינה מחייבת הקניה של נכסי הנאמנות לנהנה, ומשום כך, אין סיבה לשלול קיומה של נאמנות לטובת נהנה שטרם בא לעולם או לטובת נהנה שאינו ידוע בעת יצירתה של הנאמנות, אף מנקודת ראותו של המשפט העברי.

בהקשר זה, מצויה בידינו תשובה מעניינת של רבי מיוחס ב"ר שמואל[141]. רבי מיוחס נשאל בענין אדם שנתן חפץ לחברו, ואמר לו בעת הנתינה שיזכה בחפץ במתנה, על מנת שיעבירנה לאדם אחר, יהיה מי שיהיה, וזכה בו אותו חבר, ומשך החפץ לביתו. לאחר זמן, חזר בו הנותן, ותבע מן המקבל שישיב לו את החפץ. השואל - הנאמן, הסתפק, שמא יכול הנותן לחזור בו, כיון שלא זיכה את החפץ לאדם ידוע.

מסקנתו של רבי מיוחס היא, שאין הנותן רשאי לחזור בו, הואיל וכבר זיכה את החפץ לאדם שבו יבחר המקבל בעתיד, "ובמשיכה זכה בה שמעון (=הנאמן) להיות תחת ידו עד שיבור לו אדם ליתנה לו"[142].

הרי לנו, שאי הבהירות באשר לזהות הנהנה, בעת יצירת הנאמנות, אינה גורעת בכהוא זה מתוקפה המחייב.

כללו של דבר: נהנה אינו חייב להיות בעל כשרות משפטית, אין הוא חייב להיות ידוע בעת יצירת ההקדש, ואף אין הוא חייב להיות קיים בעולם בשעה זו.

8. מטרות הנאמנות - "או למטרה אחרת"

נאמנות יכולה להיות לטובת נהנה, או לטובת מטרה שבה חפץ יוצר הנאמנות. בפרק זה נבקש לבחון, האם כל מטרה כשרה לשמש כמטרתה של נאמנות, או שמא יש מטרות שאינן כשרות לשמש כמטרותיה של נאמנות.

עמדת החוק

החוק אינו קובע מסמרות בנוגע למטרות הנאמנות. מטרות הנאמנות יכולות להיות מטרות ציבוריות פרטיות, ספציפיות או כלליות. על כן, "לכאורה די בהגדרה כללית ביותר של המטרה בתנאי הנאמנות"[143].

עם זאת, נראה כי נאמנות שמטרותיה פסולות, אינה בת תוקף. כך בודאי הדין בנוגע לנאמנות על פי חוזה, הכפופה להוראה שבסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973, השוללת תוקפו של חוזה אסור, אך כך הוא גם לגבי נאמנות על פי כתב הקדש, משום שאף על נאמנות זו חלות לדעת שלמה כרם[144] הוראות חוק החוזים.

עמדת המשפט העברי

(א) מטרות כלליות

במשפט העברי לא קיימת דרישה להגדרת מטרותיה של הנאמנות. על כן, יוצר נאמנות יכול ליצור נאמנות לטובת מטרה כללית, שאת תוכנה הקונקרטי יקבע הנאמן. דוגמאות לכך ניתן למצוא בעיקר בנאמנויות מן הסוג אותן מכנה חוק הנאמנות כ"הקדש ציבורי".

כך למשל, אדם עשוי למסור כספים בידיהם של נציגי הציבור, המכונים גם "נאמני הקהל", על מנת שהם יעשו בכספים שימוש לכל מטרה ציבורית שיראו לנכון[145].

גבאי הצדקה מקבלים לידיהם כספי הקדש, כאשר בידם הסמכות לקבוע מי יהיו הנזקקים שייהנו מן הכספים (עניים, חולים, תלמידי חכמים וכדומה), כמה יקבל כל אחד מן הנהנים, ובאיזה אופן[146].

אדם אף עשוי להורות ליורשיו "שיתנו מנכסיו מעות ידועים ביד אנשים ידועים מקרוביו שיוציאו אותם באי זה הקדש שיראה להם"[147], או סתם, "לדברים טובים"[148].

(ב) מטרות פסולות

הדיון באפשרות קיומן של נאמנויות, שמטרותיהן אינן חוקיות, מחייב דיון בשני נושאים: האפשרות ליצור זיקה משפטית, בין הנאמן לנכסי הנאמנות, לשם קידומן של מטרות מסוג זה, וכן, האפשרות להקים חובה על הנאמן, לפעול לשם קידומן של מטרות אלה.

זיקתו של הנאמן לנכסי הנאמנות, וחובתו לפעול בהם, כפי שנוכחנו לעיל, יכולה גם לקום מכוח חוק. בחיובים מסוג זה, הבחנו בין חיובים המוטלים על הנאמן מכוח עניינה של ההלכה באינטרסים אותם מבקשת הנאמנות לקדם, לבין חיובים הנובעים מעניינה של ההלכה בכיבוד רצונו של יוצר הנאמנות, חובה שהוכרה במשפט העברי כ"מצווה לקיים דברי המת".

מובן מאליו שחיובים על פי חוק, הנובעים מעניינה של ההלכה במטרות הנאמנות, יכולים לקום רק כאשר מטרותיה של הנאמנות חוקיות ורצויות. יש מקום לדון, האם כך הדין אף באשר למצווה לקיים את דברי המת, או שמא, קיומה של מצווה זו, אינו תלוי באופי מטרותיה של הנאמנות.

1. שליחות

לעיל, עמדנו על כך שייתכנו שני מודלים הלכתיים להסביר את זיקתו של הנאמן לנכסי הנאמנות: זיקה מכוח הרשאה וזיקה מכוח בעלות מוגבלת. המורשה הוא למעשה, שליח.

הכלל המנחה בעניין האפשרות להטיל על שליח תפקיד שקיומו הוא בגדר עבירה, הוא זה הקובע ש"אין שליח לדבר עבירה"[149].

בנוגע למשמעותו של הכלל, חלוקות הדעות. יש הסוברים שמשמעות הכלל היא, שהמשלח אינו נענש על עבירה שעשה שלוחו, בשליחותו[150]. אולם, אין תוקפה המשפטי של השליחות פוקע, רק משום שקיומה כרוך בביצוע עבירה.

מנגד, אחרים סבורים, שמשמעות הכלל מרחיקת לכת יותר. לדבריהם, לשליחות אין תוקף משפטי[151], כאשר קיומה כרוך בביצוע עבירה.

קבלת עמדה זו, עשויה להוביל למסקנה, שלא ניתן ליצור זיקה של שליחות בין הנאמן לנכסי הנאמנות, כאשר מטרות הנאמנות אינן חוקיות.

אמנם, מסקנה זו אינה שוללת קיומה של נאמנות למטרות שאינן חוקיות, אם יוסבר שזיקת הנאמן לנכסי הנאמנות נובעת מכוחה של בעלות מוגבלת.

2. חוזים

לפי חוק החוזים, "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל"[152]. אמנם, במקרים בהם ראה בית המשפט שמן הצדק לעשות כן, רשאי בית המשפט לפטור צד מן החובה להשיב למתקשר עמו מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם את שוויו של מה שקיבל[153].

הדיון במשמעותו ותוקפו של החוזה האסור במשפט העברי, ראוי לו שייעשה בחיבור שעיקר עיסוקו בדיני החוזים. לענייננו, די בכך שנאמר שגישתו העקרונית של המשפט העברי שונה בתכלית מזו של החוק הישראלי. המשפט העברי גורס שבאופן עקרוני, החוזה האסור תקף, זולת אם קיימת תקנה מיוחדת המפקיעה את תוקפו, משום תוכנו[154].

עם זאת, אין לפרש את עמדתו של המשפט העברי בהקשר זה, כעמדה המטילה על אדם לפעול בניגוד לדין התורה, משום שאין בכוח אדם לחייב עצמו לעבור על מצוות התורה[155].

לאור זאת, ברור אפוא שההכרה בתוקפו המחייב של החוזה האסור, אינה יכולה להעניק לגיטימציה לביצוע עבירה. נמצאנו למדים, שנאמנות למטרות שאינן חוקיות אינה יכולה ליצור זיקה, "שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול" בנכסי הנאמנות, לשם הגשמת מטרותיה.

3. קיום דברי המת, מקום שכרוך הדבר בביצוע עבירה

כאמור, המצווה לקיים את דברי המת יסודה בדברי חכמים[156], ויש להניח שבקביעתה של מצווה זו, לא ביקשו חכמים לחייב אדם להגשים את רצון הנפטר, אף כאשר רצונו של הנפטר היה שהוא יבצע עבירה[157]. דברים מפורשים כתב הריטב"א[158] בתשובותיו, כשקבע שאין המצווה לקיים את דברי המת חלה, אף כאשר הגשמת רצון המת יש בה משום 'נדנוד עבירה'.

אולם, פסיקה זו סותרת לכאורה הלכה שנאמרה בשם רבי יוחנן, לפיה יורשי מי שהורה בצוואתו שישחררו את שפחתו, חייבים היורשים לשחררה[159] משום המצווה לקיים את דברי המת, על אף שהשחרור אסור על פי דין התורה[160].

ואמנם, בעלי התוספות[161] התקשו בהבנת ההלכה. כיצד ייתכן שיטילו חכמים חובה לקיים את דברי המת, שציוה לעבור על איסור תורה?

תשובתם של בעלי התוספות היא, ש"כיון דאין היורשין רשאין להשתעבד בה, משום מצוה לקיים דברי המת, לא קרינן ביה 'לעולם בהם תעבודו', ומשום נתינת הגט לחודיה, ליכא איסור עשה". כלומר, החובה לקיים את דברי המת אינה מתנגשת חזיתית עם האיסור לשחרר את השפחה, היות ומשמעות האיסור היא, שאין לשחרר שפחה, אותה ניתן לשעבד לעבודות הבית. היות והמצווה לקיים את דברי המת שוללת מן היורשים את הזכות לשעבד את השפחה, אין האחרונים מצווים להימנע משחרורה[162].

רבי אפריים נבון[163] הוסיף נופך על תשובה זו באומרו, שלמצווה לקיים את דברי המת יש גם משמעות קניינית, ולפיה, עם מותו של המצווה, זוכים הנהנים בזכויות שאותם ביקש המת להעביר אליהם[164]. לכן, שחרור השפחה מקבל תוקף עם מותו של המצווה, אף ללא כל התערבות מצידם של היורשים, וממילא, היורשים המוציאים את השפחה (לשעבר) מביתם, אינם אלו שמשחררים אותה, ואין הם עוברים על האיסור לשחרר את השפחה.

מהסברים אלו עולה, שהלכתו של רבי יוחנן היא בגדר חריג, שאינו מלמד על הכלל. הלכה זו עוסקת במצב בו המצווה לקיים את דברי המת יוצרת מצב דברים שבו פעולותיו של הנאמן אינן נחשבות כעבירות.

נוכל אפוא לסכם, שהמצווה לקיים את דברי המת אינה יכולה להטיל על הנאמן חובה לבצע עבירה. עם זאת, יש לתת את הדעת בהקשר זה לשני סייגים לכלל, עליהם עמד רבי חיים עוזר גרודז'ינסקי[165].

סייג ראשון, עוסק בהבחנה שבין הנאמן ליוצר הנאמנות. לדברי רבי חיים עוזר, למצווה לקריים את דברי המת לא יהיה תוקף, רק כאשר הנאמן מתבקש לבצע מכוחה מעשה הנחשב לו כעבירה. אולם, אם הנאמן רשאי לבצע את המעשה, אך יוצר הנאמנות, לו היה עומד בנעליו לא היה רשאי לבצעו, עבירה עבור יוצר הנאמנות לעבירה עבור לדבריו, יש להבחין בין נאמנות המחייבת את הנאמן לבצע עבירות, לבין נאמנות שנועדה להביא את הנאמן לבצע פעולות שאינן נחשבות לו כעבירה, על אף שיוצר הנאמנות אינו רשאי לבצען. במקרה האחרון, טוען רבי חיים עוזר, תחול המצווה לקיים את דברי המת. מנגד, במקרה הראשון, לא תחול המצווה, ולכן, לא יהיה הנאמן חייב לפעול למען הגשמת מטרות הנאמנות.

כך למשל, אם יוצר הנאמנות הוא מנהלה של חברה, ומתוקף תפקידו, נאסר עליו להשקיע כספים בחברות שיש לחברה קשר עסקי עמן, לא ישלול הדבר מן הנאמן את הסמכות לבצע את אותן השקעות.

הבחנה נוספת, שדן בה רבי חיים עוזר[166], נוגעת למועד תחולתה של העבירה. לדבריו, כאשר הגשמת מטרות הנאמנות היא בגדר עבירה, במועד בו נדרש הנאמן להגשימן, לא תחול על הנאמן החובה להביא להגשמת מטרות הנאמנות, מכוח המצווה לקיים את דברי המת. לעומת זאת, כאשר הגשמת מטרות הנאמנות נחשבה אמנם לעבירה בעת יצירתה של הנאמנות, אולם אין היא נחשבת עוד ככזו בעת שנדרש הנאמן להגשים את מטרותיה, תחול על הנאמן החובה, להביא להגשמת מטרות הנאמנות.

4. מטרות שאינן מוסריות - "מידת סדום"

יש וקיום מטרות הנאמנות לא יהיה כרוך בביצוע עבירה, אם כי מטרות אלו אינן מוסריות. דוגמא לדבר: אדם שציוה לנאמן שאחר מותו, יתן לבניו מנכסיו, שקל כל שבוע, סך שאין בו די כדי לפרנסם. הוראה זו אינה בגדר "עברה", אם כי היא אינה מוסרית, כי היא מאלצת את הבן לחזר על הפתחים ללא כל סיבה מוצדקת. הוראה כזו מכונה במשפט העברי, "מידת סדום". כלומר, התנהגות שאינה מוסרית שאינה כרוכה בביצוע עבירה.

בדוגמא דלעיל, פסק רבינו מאיר הלוי[167], שאין הנאמן חייב למלא את התפקיד שהוטל עליו מכוח המצווה לקיים את דברי המת, כי אין מצווה לקיים את דברי המת, כשדבריו הם בבחינת "מידת סדום".

למדנו אם כן, שלא ניתן להטיל על הנאמן חובה לפעול בנכסי הנאמנות, מכוח המצווה לקיים את דבריח המת, כאשר מטרותיה של הנאמנות פסולות.

פסלותן של מטרות הנאמנות צריכה להיקבע, לא רק בהתאם לאופיין של המטרות, אלא גם בהתאם לנסיבות יצירתה של הנאמנות, ולמכלול העובדות האופפות את יצירתה של הנאמנות. כך ניתן ללמוד ממקור מעניין העוסק ביצירתו של הקדש לטובת שיפוץ בית כנסת, תוך הזנחת התלויים במקדיש.

במצב מעין זה עסק רבי שמעון בן צמח דוראן (=רשב"ץ)[168]. הרשב"ץ נשאל על מי שהקדישה נכסיה לעניי העיר ולבית הכנסת, ובכך, שללה מיורשיה העניים את הזכות לירש את נכסיה לאחר מותה. בתשובתו, מביא הרשב"ץ מעשה מעניין מן התלמוד הירושלמי, בו מסופר על רבי ורב שהלכו בדרך, וראו שער מפואר של בית כנסת. רבי התפאר בפני רב, ואמר: "כמה ממון שקעו אבותי במקום הזה". רב לא התרשם מן הדברים, והגיב בציניות: "אדרבא, כמה נפשות שקעו אבותיך במקום הזה. וכי לא הוה תמן בר נש דמלף באורייתא או חולים המוטלים באשפה (=האם לא היה שם אדם העוסק בתורה, שצריך תמיכה, או חולים המוטלים באשפה)? קרא עליו (רב על רבי) המקרא הזה: 'וישכח ישראל את עושהו ויבן היכלות' (הושע ח, יד)". ממקור זה למד רשב"ץ, שהעדפת בית כנסת על עניים נחשבת כעבירה[169], ומשום כך, ניתן לקבוע שההקדש אינו תקף, בהתאם להלכה המקובלת, ש"שכיב מרע (=חולה מסוכן) שצוה לעשות עבירה מנכסיו אין שומעין לו".[170]

מדבריו נוכל ללמוד שכאשר ניתן יהיה לקבוע שמטרות ההקדש פסולות, משום שיש בהן העדפה לא ראויה, הפלייה או כל פגם דומה, לא יחוייב הנאמן לפעול להגשמתן של מטרות ההקדש.

9. סיכום

הנאמנות היא, "זיקה לנכס, שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת". מהותה של זיקה זו, שנויה במחלוקת. יש המפרשים את הזיקה כבעלות בנכס, ויש שנטו להימנע מקביעת מסמרות בדבר, תוך שהם מכירים באפשרות שהזיקה תהיה מכוח בעלות, אך מכירים גם באפשרות, שהזיקה תהיה מכוחה של שליחות, והכל לפי העניין.

במקורות המשפט העברי מצאנו מגוון רחב של זיקות העשויות לשמש כמקור לזיקת הנאמן לנכסי הנאמנות. זיקת הנאמן עשויה להתבסס על דיני השליחות. דינים אלו מציעים בפנינו זיקה פשוטה, הדומה לזיקת כל שליח לנכס בו הוא אמור לפעול, או זיקה חזקה יותר, דוגמת זיקת הפועל לנכסי המעביד. יתרונה של הזיקה מן הסוג האחרון על זו מן הסוג הראשון מתבטא בעיקר בהרחבה של היקף סמכויות השליח, הרחבה הדרושה ביותר שעה שמבקשים לעשות את השליח לנאמן. אולם, לדעת פוסקים רבים, זיקה מסוג זה דורשת קיום יחסי עובד ומעביד בין הנושא בזיקה לבעל הנכסים. משום כך, ספק רב אם ניתן לראות את זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות כמבוססת על זיקה מסוג זה.

זיקה הנראית בעינינו כמתאימה יותר לשם הבטחת יכולתו של הנאמן להגשים כהלכה את מטרותיה של הנאמנות היא הזיקה הקניינית. במסגרת זו מציע הדין העברי שלוש חלופות: בעלות מוגבלת, בעלות מותנית או בעלות פיקטיבית. משמעותה של הבעלות המוגבלת היא, שביד הנאמן תהיינה זכויות קניין בנכסי הנאמנות, המוגבלות בהתאם לנדרש לשם הגשמת מטרותיה של הנאמנות. משמעותה של הבעלות המותנית היא, שביד הנאמן תהיה בעלות מלאה על נכסי הנאמנות, אלא שבעלות זו תהיה מותנית בתנאי מתלה, לפיו כל פעולה של הנאמן בנכסי הנאמנות, החורגת מסמכותו ויש בה כדי לסכן את הגשמת מטרותיה של הנאמנות, תפקיע באופן מיידי את הבעלות. משמעותה של הבעלות הפיקטיבית היא, שביד הנאמן תהיה בעלות שאיננה אמיתית, וכל תפקידה הוא להתגבר על הקשיים והמגבלות העומדים בפני השליח, מכוחם של דיני השליחות. על האפשרות ליצור בעלות מסוג זה למדנו מדיני ההרשאה. המורשה קונה למעשה את הנכסים שעליהם מתנהל דיון משפטי, על מנת שיוכל לתבוע בשם שולחו, מבלי שניתן יהיה לדחותו בטענת "לאו בעל דברים דידי את". עד כה, לא מצאנו שנעשה שימוש בדוקטרינה זו, לשם מטרה אחרת.

מבין שלושת הזיקות הקנייניות המוצעות, נראה כי הראשונה היא הישימה מכולן. הבעלות המותנית תסכן את זיקת הנאמן בכל עת, והיא עלולה לחייב את יוצר הנאמנות לחדשה, כל אימת שחרג הנאמן במעט מסמכותו. כמו כן, ביסוס זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות על זיקה מותנית, עלול לגרום לאי וודאות מסחרית, שתניא אנשים מלהתקשר עם הנאמן בעסקאות, שקיומן נדרש לשם הגשמת מטרותיה של הנאמנות. הבעלות הפיקטיבית יכולה הייתה לשמש כזיקה מתאימה, אולם נראה שכל עוד לא התקבלה תקנה מיוחדת, המאפשרת יצירתה של בעלות מסוג זה גם למטרות אחרות, מעבר לאלו שלשמן היא נוצרה במקורה, לא ניתן יהיה לעשות בה שימוש מחוץ לדיני ההרשאה.

זיקת הנאמן היא ל"נכס". לדעת שלמה כרם, אף "נכסים מוחשיים ובלתי מוחשיים, לרבות מניות, איגרות חוב, פטנטים וזכויות אחרות" בכלל. בבחינת עמדתו של המשפט העברי בעניין זה, עסקנו בשלושה סוגים מיוחדים של נכסים: נכס שטרם בא לעולם, נכס שאינו ברשות יוצר הנאמנות בעת יצירתה, ונכס שאינו מוחשי.

לגבי נכסים שטרם באו לעולם, מצאנו שעקרונית, ייתכן שאף לגבי נכס שטרם בא לעולם ניתן ליצור נאמנות, וזאת, אם מקובל במקומו של יוצר הנאמנות להקנות נכסים מסוג זה.

הבדל של ממש בין הדרכים השונות להסברת זיקתו של הנאמן לנכסי הנאמנות, יתגלה בבואנו לבחון את האפשרות ליצור נאמנות על נכסים שאינם ברשותו של יוצר הנאמנות. זיקה הנובעת מבעלות מוגבלת, מחייבת הקנייה מוחלטת של הנכסים, לנאמן. הקנייה כזו אינה אפשרית כאשר מדובר בנכסים שאינם ברשותו של המקנה, הואיל והמשפט העברי אינו מכיר ביכולתו של אדם להקנות נכס שאינו ברשותו. עם זאת, הדרישות שמציבה ההלכה בפני אדם המבקש להקנות נכסיו למורשה, רק כדי שיוכל לפעול בהם, הן פחות מחמירות. לכן, מאפשרת ההלכה להקנות למורשה נכסים שבבעלות המרשה אך אינם ברשותו, כדי שיוכל לפעול בהם. בהתאם לכך, ניתן יהיה ליצור נאמנות, אף כאשר נכסי הנאמנות אינם ברשות יוצר הנאמנות. אמנם, בנאמנות כזו, יוגדר מראש שהנאמן אינו אלא מורשה של יוצר הנאמנות, על כל המשתמע מכך.

יצירת נאמנות שנכסיה אינם מוחשיים תתכן, אם ניתן יהיה לראות בנכסים שאינם מוחשיים, חלק מנכסים מוחשיים. כך למשל, ניתן יהיה ליצור נאמנות שנכסיה יהיו זכויות שימוש בנכס, הואיל וניתן להקנות לנאמן את הנכס הממשי, לשם הנאה מזכויותיו. מנגד, לא ניתן יהיה ליצור נאמנות על נכסים מסוג מוניטין, סמל מסחרי, סוד מקצועי וכדומה, הואיל ולא ניתן לקשור נכסים אלו לנכסים מוחשיים, שמכוחם הם באו.

היסוד השני לקיומה של הנאמנות הוא קיומה של חובה המוטלת על הנאמן, "להחזיק בנכס או לפעול בו". חובה זו, כך מצאנו, עשויה להתבסס על אחד מארבעה מקורות חיוב המוכרים בדין העברי: חיוב חוזי, חיוב קנייני, חיוב על פי חוק וחיוב חד צדדי.

החיוב החוזי נוצר מכוח התחייבות אישית של הנאמן כלפי יוצר הנאמנות, להחזיק בנכס או לפעול בו, בדומה להתחייבות אותה נוטל על עצמו העובד כלפי המעביד.

החיוב הקנייני אף הוא מבוסס על דיני העבודה שבמשפט העברי, לדעת חלק מן הפוסקים, ומשמעותו היא, שיוצר הנאמנות מחזיק כביכול בזכות קניינית בגופו של הנאמן, אשר מכוחה חייב הנאמן לפעול בהתאם להוראותיו. חיובו של הנאמן נובע למעשה, לפי תיאוריה זו מזכותו של יוצר הנאמנות לממש את זכות קניינו בגופו של הנאמן.

החיוב על פי חוק נוצר מכוחן של מצוות המוטלות על אדם המחזיק בנכס. חיובים מסוג זה מצאנו בדיני השבת האבדה, בדיני השומרים ואף במצווה לקיים את דברי המת.

החיוב החד צדדי הוא למעשה חיוב בעל אופי דתי מכוח השבועה או מכוח דין "המתחיל במצווה אומרים לו גמור". חיוב מסוג זה אינו מתאים לשמש כמקור לחובת הנאמן להחזיק בנכסי הנאמנות או לפעול בהם, משום הקושי הרב שיש באכיפתו על הנאמן.

החובה האמורה, מוטלת על "נאמן". מצאנו כי בניגוד לעמדת החוק, הדין העברי מאפשר לקטין לשמש כנאמן, ובלבד שמלאו לו שש שנים, הוכח כי הוא מבין את משמעות ההתחייבות, וההתחייבות בוצעה בהתאם לדרישות ההלכה. אולם, מי שאינו בר דעת, לא יוכל לשמש כנאמן.

נראה כי לא ניתן יהיה למנות תאגיד כנאמן, משום שהחובה המוטלת על הנאמן היא חובה אישית, בעוד שעל פי הדין העברי, לא ניתן להטיל על תאגיד חובה אישית.

מינויו של נושא משרה כנאמן ייתכן, אך הוא ידרוש יצירתה של זיקה בין נכסי הנאמנות לנושא המשרה הספציפי, וקבלת הסכמתו של נושא המשרה לקבל על עצמו את החובות הכרוכים בתפקידו כנאמן. במקרה שיוחלף נושא המשרה, יהא על יוצר הנאמנות למנות את המחליף כשליח, או לחילופין, על מנת לתת בידיו זיקה קניינית לנכסי הנאמנות, יהא על המוחלף להעביר את זכויות הקניין שבידיו, לידי מחליפו. לשם יצירת החובה להחזיק בנכסי הנאמנות או לפעול בהם, יידרש המחליף לקבל על עצמו את אותן חובות שקיבל על עצמו קודמו.

הצלע השלישית בהגדרתה של הנאמנות היא - מטרותיה של הנאמנות. הנאמנות יכולה להיות "לטובת נהנה", או לטובת "מטרה אחרת". הנהנה, על פי המשפט העברי, אינו בעל זכויות בנכסי הנאמנות, ומשום כך גם, אין המשפט העברי מטיל הגבלות שונות הנוגעות לכשרות הנהנה.

מטרות הנאמנות אינן חייבות להיות מוגדרות על פי הדין העברי, אולם אין בכוחו של יוצר הנאמנות ליצור נאמנות אשר מכוחה יהיה הנאמן חייב לפעול להגשמת מטרותיה של הנאמנות, אם מטרות אלו פסולות הן במובן זה שהגשמתן כרוכה בביצועה של עבירה, סותרת את תקנת הציבור, או שאין היא מוסרית.