חוק הנאמנות, סעיף 10

חובות וסמכויות

10. (א) נאמן חייב לשמור על נכסי הנאמנות, לנהלם ולפתחם ולפעול להשגת מטרות הנאמנות, ומוסמך הוא לעשות כל הדרוש למילוי תפקידו.

(ב) במילוי תפקידיו חייב הנאמן לנהוג באמונה ובשקידה כפי שאדם סביר היה נוהג באותן נסיבות.

(ג) נאמן של כמה נאמנויות לא יפעל בפעולה שביניהן.

(ד) נאמן אינו רשאי לאצול מתפקידיו לזולתו; אין בכך כדי למנוע העסקת אדם כדרוש למטרות הנאמנות.

תוכן העניינים

1. מבוא

2. חובת השמירה - "נאמן חייב לשמור על נכסי הנאמנות"

(א) כללי

(ב) היסודות המקימים את חובת השמירה

(ג) נאמנות לטובת אישיות משפטית שאיננה אדם

3. היקפה של חובת השמירה - "לשמור על נכסי הנאמנות"

4. ניהול נכסי הנאמנות ופיתוחם - "נאמן חייב...לנהלם ולפתחם"

(א) אפוטרופוס ונאמן של הקדש

(ב) נאמנות פרטית

5. סמכויות - "ומוסמך הוא לעשות כל הדרוש למילוי תפקידו"

(א) סמכויותיו של נאמן-שליח

(ב) סמכויותיו של נאמן שקיבל לידיו בעלות מוגבלת

(ג) סמכויותיו של נאמן-פועל

6. חובת אמונים - "לנהוג באמונה"

(א) הקדש ציבורי

(ב) נאמנות פרטית

1. דיני השליחות

2. דיני האפוטרופסות

7. החובה לנהוג בשקידה - "לנהוג... בשקידה"

8. מבחן האדם הסביר - "כפי שאדם סביר היה נוהג"

(א) נאמנות פרטית

(ב) אפוטרופוס ונאמן של הקדש ציבורי

9. ניגוד עניינים - "נאמן של כמה נאמנויות לא יפעל בפעולה שביניהן"

(א) השמירה על שמו הטוב של הנאמן

(ב) דיני הקניין

(ג) חשש מפני גרימת הפסד לנכסי הנאמנות

10. האצלת תפקידים - "נאמן אינו רשאי לאצול מתפקידיו..."

(א) תפקיד השמירה

(ב) תפקידים אחרים

1. נאמן רגיל

2. נציגי ציבור

(ג) תוצאות ההאצלה

(ד) אישור

11. העסקת אדם - "אין בכך כדי למנוע העסקת אדם"

(א) הקדש ציבורי

(ב) נאמנות פרטית

(ג) מה בין האצלה להעסקה?

12. סיכום

13. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי

1. מבוא

סעיף 10 קובע את היקף חובותיו וסמכויותיו של הנאמן. ארבעה חובות הטיל החוק על הנאמן: "לשמור על נכסי הנאמנות" "לנהלם" "לפתחם" "לפעול להשגת מטרות הנאמנות".

חובתו הראשונה של הנאמן היא, חובת השמירה. בדיני השומרים, חלוקות הדעות באשר לשאלת קיומה של חובת שמירה. יש הסבורים שלא מוטלת על השומר חובת שמירה, אלא אחריות שמירה בלבד. על רקע זה נבקש להבהיר תחילה את עמדת המשפט העברי בשאלה העקרונית, האם מוטלת על השומר חובת שמירה, או שמא רק אחריות שמירה מוטלת עליו?

הגדרת אדם כשומר של נכס, מותנית על פי המשפט העברי בהתקיימם של יסודות שונים, שבלעדיהם לא יוגדר אדם כשומר, ולא תוטל עליו חובת שמירה. לאור זאת, נבקש לבחון, האם מתקיימים יסודות אלה אצל הנאמן?

לבסוף, נדון בשאלת קיומה של חובת שמירה, כאשר נכסי הנאמנות שייכים לאישיות משפטית שאינה אדם.

היקף חובותיו של השומר, נדון בהרחבה בספרו של ב' כהנא: חוק לישראל: שומרים (ירושלים תשנ"ט), ואין כאן המקום לדון בהרחבה בהיקף חובותיו של השומר, כאשר חובת השמירה נובעת מתוקף תפקידו כנאמן. עם זאת, לשם השלמת התמונה, נציג סקירה קצרה של היקף חובותיו של השומר, על פי המשפט העברי.

החובה הבאה אותה מטיל החוק על הנאמן היא החובה לנהל את נכסי הנאמנות ולפתחם. בעניין זה, ניווכח, שבמשפט העברי קיימת הבחנה ברורה בין חובת הניהול והפיתוח של נכסי נאמנות, המוטלת על נאמן של הקדש ציבורי, לעומת חובת הניהול והפיתוח של נכסי נאמנות, המוטלת על נאמן בנאמנות הפרטית.

הסיפא של ס"ק (א), עוסקת בהיקף סמכויותיו של הנאמן. כאן, נקבעה סמכות רחבה ביותר, לפיה הנאמן מוסמך לעשות "כל הדרוש למילוי תפקידו". נמצא שעל פי המשפט העברי, היקף הסמכויות יושפע במידה רבה מהגדרת מהותה של זיקת הנאמן אל נכסי הנאמנות. על רקע זה, נבקש לברר איזו זיקה תאפשר להעניק לנאמן סמכויות דומות לאלו שהעניק לו חוק הנאמנות?

ס"ק (ב) קובע את החובה הכללית,המוטלת על כל נאמן, היא חובת האמונים. ניווכח שקיומה של חובה זו מותנה במידה רבה במטרותיה של הנאמנות ובמהותה של הזיקה שבין הנאמן לנכסי הנאמנות.

חובה נוספת, הקבועה אף היא בס"ק (ב) היא, החובה לנהוג בשקידה. בהקשר זה נבקש להבהיר מהי משמעות החובה, האם היא קיימת אף לפי הדין העברי? ואם כן, האם קיימת חובה זו מכוח הוראת החוק (דין התורה), או שמא יסודה בחיוב חוזי.

המבחן שנקבע למילויין של החובות לנהוג "באמונה ובשקידה" הוא מבחן האדם הסביר - "כפי שאדם סביר היה נוהג באותן נסיבות". מבחנים כלליים מסוג זה אינם מקובלים במשפט העברי, האמון על קביעתה של הלכה שיסודותיה נהירים לדלת העם, כמו ליושבי על מדין[1]. עם זאת, בחינה של מקורות המשפט העברי, תוכל ללמד מהו המבחן המועדף בעיני המשפט העברי, לשם קביעת סבירותן של פעולותיו.

בס"ק (ג) הורה המחוקק ש"נאמן של כמה נאמנויות לא יפעל בפעולה שביניהן". הוראה זו נובעת מהחשש להיוצרות ניגוד ענינים, העלול להביא את הנאמן למעול בחובתו למלא את תפקידיו "באמונה ובשקידה". מהלכות שונות, בנושאים קרובים לדיני הנאמנות נלמד כי במידת מה, אף הדין העברי שולל פעולה של נאמן הנגועה בניגוד עניינים. אולם, ניווכח גם, שלדעת רוב המפרשים, הגיונה של תפיסה זו שונה באופן מהותי מהגיונה של התפיסה המקובלת במשפט המודרני בדבר האיסור על ההימצאות במצב של ניגוד עניינים. בשל כך, אף היקפו של האיסור להימצא במצב של ניגוד עניינים, שונה במשפט העברי מכפי שהוא על פי הוראות חוק הנאמנות.

ס"ק (ד) עוסק בהאצלת סמכויות. הנאמן "אינו רשאי לאצול מתפקידיו לזולתו". משמע, גם האצלה של חלק מן התפקידים אסורה. לפיכך, נבחן תחילה, האם ניתן להאציל לאחר את תפקיד השמירה בלבד. לאחר מכן, נעסוק בשאלה, האם רשאי נאמן לאצול לאחר את תפקיד הפיתוח. משאלות אלו נעבור לשאלה הרחבה יותר: האם רשאי נאמן להאציל לאחר את מלוא סמכויותיו. כאן, נבחין בין נאמן פרטי לנאמן שהוא נציג הציבור. לאחר מכן, נעסוק בשאלה, מה יהיו תוצאותיה של האצלה אסורה, ולבסוף בשאלה, האם מוסמך בית הדין לאשר האצלה מן הסוג האחרון?

בסיפא של ס"ק (ד) מסייג החוק את ההוראה השוללת האצלת תפקידים, בקובעו שהנאמן רשאי להעסיק אדם "כדרוש למטרות הנאמנות". ההבחנה בין האצלת תפקיד להעסקת אדם אינה פשוטה. נבקש לעמוד עליה, הן מנקודת ראותו של החוק, והן מנקודת ראותו של המשפט העברי. אף לעניין זה נמצא, שהמשפט העברי מבחין בין הנאמנות הפרטית להקדש הציבורי.

2. חובת השמירה - "נאמן חייב לשמור על נכסי הנאמנות"

עמדת החוק

חובתו הבסיסית של נאמן היא, לשמור על נכסי הנאמנות. הנאמן, ככל מי שמחזיק נכס בדין שלא מכוח בעלות, שומר הוא[2]. אולם, בניגוד לשומר הרגיל, עליו לא מוטלת חובת שמירה, לפי חוק השומרים[3], על הנאמן מוטלת החובה לשמור על נכסי הנאמנות.

משמעותה העיקרית של חובת השמירה היא, שמכוחה יוכל יוצר הנאמנות, נהנה, או כל אחד אחר המוסמך לכך, לתבוע את הנאמן למלא את חובת השמירה, ולהביא לכך שבית המשפט יאכוף עליו את קיומה של החובה[4].

עמדת המשפט העברי

כללי

השאלה העקרונית, האם מוטלת על השומר חובת שמירה, שנויה במחלוקת. עם זאת, נראה כי עמדתם של רוב הפוסקים היא, שעל השומר לא מוטלת רק אחריות לנזק או אובדן שיארע לנכס כתוצאה משמירה לקויה, אלא גם חובת שמירה[5]. משמעותה של חובה זו היא, שאין השומר רשאי לומר לבעל הנכס: "לא אשמור על הנכס, ואם יקרה לו נזק, אשלם".

נמצא, שבנקודה זו, העמדה המובעת בסעיפי חוק הנאמנות, לפיה הנאמן מוגדר כשומר של נכסי הנאמנות, ומוטלת עליו, בצד אחריות השמירה, גם חובת שמירה, קרובה לעמדת המשפט העברי מן העמדה העולה במשתמע מחוק השומרים, לפיה מוטלת על השומר אחריות שמירה, אך לא חובת שמירה.

היסודות המקימים את חובת השמירה

על פי המשפט העברי, קיימים לפחות שלושה יסודות המקימים את חובת השמירה: בקשת השמירה מצד בעל הנכס, הסתלקות בעל הנכס משמירה והסכמת השומר לקבל על עצמו את תפקיד השומר. יש הסבורים, שאף ביצוע מעשה קנין בנכס נדרש, לשם הקמתה של חובת השמירה[6].

נראה כי כל היסודות מצויים גם בעת העברת נכסי הנאמנות לשליטתו של הנאמן. העברת השליטה בנכסי הנאמנות לידיו של הנאמן, כמוה כבקשת שמירה מצד בעל הנכס. בקשה כזו, אינה צריכה להיעשות על פי צורה פורמאלית כלשהי[7], ומשום כך, נכון לראות במי שהפקיד נכס בידיו של נאמן, כמי שביקש מן הנאמן שישמור עבורו את הנכס.

עם העברת השליטה, מסתלק יוצר הנאמנות משמירתם של נכסי הנאמנות, ובכך מתקיים היסוד השני להקמתה של חובת השמירה.

קבלת השליטה בנכסי הנאמנות, כמוה כהסכמה מפורשת לשמש כשומר. אמנם, יש וזיקתו של הנאמן לנכסי הנאמנות נוצרת מכוחו של הדין. במקרה זה, לכאורה, אין בידנו כל ראיה להסכמת הנאמן לשמש כשומר. אולם, כפי שנוכחנו בדיוננו לסעיף 1 לחוק, דיני השבת האבידה מקימים חובת שמירה על כל אדם אשר בידיו מצוי נכס של הזולת, הצפוי להיאבד או להיפסד אם לא יישמר כראוי. אי לכך, אף כאשר נוצרה הנאמנות מכוחו של החוק או הדין, לרוב ניתן יהיה להטיל על הנאמן את חובת השמירה, מכוחם של דיני השבת אבידה.

אשר לקיומו של היסוד הרביעי, הדבר יהיה תלוי במהותה של הזיקה אשר תיווצר בין הנאמן לנכסי הנאמנות. כזכור, בדיוננו לסעיף 1 עמדנו על כך שזיקת הנאמן לנכסי הנאמנות יכולה להתבסס על דיני השליחות, או על דיני הקניין. במסגרת הדרך הראשונה, הזיקה עשויה להיות זהה לזיקתו של שליח לנכסים בהם הוא התבקש לפעול, או לזיקתו של פועל לנכסים בהם הוא התבקש לפעול, אותה כינינו - שליחות בשכר.

עמדנו על כך שזיקה מכוח דיני השליחות הרגילה, תחייב מתן הרשאה לנאמן, שמכוחה תהא בידו הסמכות להתייצב בדין בשם הנאמנות. הרשאה כזו, דורשת קיומו של מעשה קניין בנכסים נשואי ההרשאה[8].

זיקה מכוח קיומה של שליחות בשכר (דין פועל), אף היא דורשת קיומו של מעשה קניין בנכסים נשואי השליחות, משום שחובותיו של הפועל אינן מתחילות אלא לאחר ביצוע מעשה קניין בנכסים אלו[9].

דומה כי למותר לציין, שלשם קיומה של זיקה קניינית לנכסי הנאמנות, יידרש מעשה קניין בנכסים אלו.

בנוגע לנאמן של הקדש ציבורי, יש מי שסבור שאף לא נדרש מעשה קנין בפועל, היות ויצירתו של ההקדש כמוה כהעברת בעלות בנכסים מכוח הכלל הקובע ש"אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט"[10].

נאמנות לטובת אישיות משפטית שאיננה אדם

בדיוננו לסעיף 12 נעמוד על כך, שכאשר נכסי הנאמנות הם בגדר "הקדש לצורך גבוה", לדעת רבים, לא מוטלת על השומר אחריות שמירה, הואיל ואחריות כזו קמה רק בשמירת נכס עבור מי שמוגדר כ"רעהו" של השומר. קביעה זו, לכאורה, אינה מאפשרת להטיל אחריות שמירה על נאמן המחזיק בידיו נכסים שנועדו לטובת אישיות משפטית שאיננה אדם[11].

האם יש להסיק מן הפטור מאחריות, שגם לא מוטלת על השומר חובת שמירה בנכסים מסוג זה? בעניין זה חלוקות הדעות. הרב זלמן נחמיה גולדברג[12] סבור, שההלכה פוטרת שומר הקדש לצורך גבוה מאחריות, אך לא מחובת השמירה. אחרים סבורים[13], שההלכה פוטרת שומר נכסים מסוג זה גם מחובת השמירה[14].

3. היקפה של חובת השמירה - "לשמור על נכסי הנאמנות"

עמדת החוק

שלמה כרם מסביר את חובת השמירה המוטלת על הנאמן במילים אלו: "לחובת השמירה, המוטלת על נאמן, פנים הרבה. על נאמן לשמור על שלמות נכס המצוי בידיו...שמירה בפני גניבה ואובדן... מימוש הזכויות הגלומות בו ואכיפתן"[15]. שמירתו של נכס מכוונת בעיקר לשמירת ערכו של הנכס. לכן, "יש וחובת השמירה על נכס נאמנות, מחייבת דווקא את מכירתו"[16] או המרתו, "אם לא הותנה בתנאי הנאמנות שעל הנאמן להחזיק דווקא בנכס זה"[17].

לעיתים, אף מכירה של נכס מנכסי הנאמנות במכיר נמוך מערכו הנקוב תוכל להיחשב כפעולת שמירה, וזאת, כאשר סיכויי המכירה בערך הנקוב קלושים, וקיים חשש שהעיכוב במכירה יביא לירידת ערכו של הנכס[18].

חובת השמירה כוללת גם את החובה להתגונן בפני תביעותיו של אדם שלישי נגד הנאמנות[19], ואולם, גם השגת פשרה תוכל להיחשב כפעולת שמירה, "שכן היא מסלקת סיכון של הפסד"[20].

שמירת נכסי הנאמנות תקיף, לא רק את נכסיה המוחשיים של הנאמנות, אלא גם את נכסיה הרוחניים. בהתאם לכך, תכלול חובת השמירה גם את החובה לשמור על סודותיה של הנאמנות[21].

עמדת המשפט העברי

חובותיו של השומר רבות ומגוונות הן, וכבר עסק בהן בהרחבה, הרב ברוך כהנא, בספרו: 'שומרים', בסדרת חוק לישראל. לשם השלמת התמונה, נציג את עיקרי מסקנותיו.

לפי המשפט העברי, מוטל על השומר למכור את הנכס עליו הוא שומר, על מנת לשמור על ערכו[22]. מכירה כזו תתבצע לאחר הערכת שווי השוק של הנכס. רק אם יוווכח בית הדין[23] ששווי השוק נמוך מן הערך הנקוב, יתיר את המכירה[24].

על השומר מוטלת החובה לתבוע בדין את מי שגנב נכס הנתון לשמירתו או את מי שגרם לנכס נזק[25], אך לא מוטל עליו להגן על הנכס מפני תביעה[26].

חובת השמירה אינה כוללת גם שמירת סודות עסקיים הקשורים בנכס, אם כי, המשפט העברי מכיר בקיומה של חובה כזו, מכוח דיני הרכילות[27].

שומר בשכר, מחוייב גם לבדוק את מצב הנכס בטרם יקבלו, על מנת שיוכל להבטיח תנאי שמירה נאותים. בהקשר זה, חשוב להדגיש, חמור דינו של האפוטרופוס, המחוייב לנהוג כך, אף שהוא מוגדר כשומר חינם[28]. היות והפוסקים נטו להשליך מחובותיו של האפוטרופוס על חובותיו של נאמן של הקדש ציבורי[29], נכון יהיה לקבוע, שאף נאמן של הקדש ציבורי יהיה חייב לנהוג כך.

השומר חייב גם לבטח את נכסי הנאמנות, מקום בו נתבקש לבטח את הנכס על ידי מי שהפקיד בידיו את הנכס, או שמקובל לבטח נכס מן הסוג שהופקד בידיו[30].

4. ניהול נכסי הנאמנות ופיתוחם - "נאמן חייב...לנהלם ולפתחם"

עמדת החוק

תפקיד הניהול דורש מן הנאמן לבצע פעולות שונות, המתבקשות מעצם החזקתו של הנכס. כך למשל, תפקיד הניהול ידרוש מן הנאמן לשלם מיסים המוטלים על נכסי הנאמנות, לדאוג לרישום הבעלות בנכסים כראוי, להגן על נכסי הנאמנות מפני תביעות, ועוד.

תפקיד הפיתוח, דורש מן האפוטרופוס לעשות כל אשר לאל ידו, על מנת להביא לכך שנכסי הנאמנות ישיאו פירות. בכלל חובה זו, החובה להשקיע כספי נאמנות, להשביח קרקעות וכדומה.

עמדת המשפט העברי

המשפט העברי נוטה להתרחק מהתערבות יתר בניהול נכסיו הפרטיים של אדם. משום כך, אין הוא מטיל על הנאמן בנאמנות הפרטית חובות, מעבר לאלו אותן קיבל על עצמו מתוקף הסכמתו לשמש כנאמן. לכן, תפקידי הניהול והפיתוח יוטלו על נאמן מסוג זה, רק בהתאם לתנאי הנאמנות ולאומד דעת הצדדים, ואף היקפן של חובות אלו, מקום בו הן קיימות, ייקבע בהתאם לתנאי הנאמנות ולאומד דעת זה.

הנאמנות היחידה בה מטיל המשפט העברי על הנאמן חובות ניהול ופיתוח, ללא כל קשר להסכמת הצדדים, היא נאמנותו של האפוטרופוס. מהוראות אלו, ניתן ללמוד גם על תפקיד הניהול המוטל על נאמן של הקדש[31].

עם זאת, כפי שניווכח להלן, לדעת חלק מן הפוסקים, ניתן באופן עקרוני להחיל את ההוראות המחייבות את האפוטרופוס, אף על מי שמשמש נאמן בנאמנות הפרטית.

(א) אפוטרופוס ונאמן של הקדש

לפי הרמב"ם, אפוטרופוס של יתומים "מוציא ומכניס ובונה וסותר ושובר ונוטע וזורע ועושה כפי מה שיראה שזה טוב ליתומים"[32]. הוראה זו רחבה ביותר. למעשה, היא מעניקה לאפוטרופוס את הסמכות לבצע כל פעולה נדרשת לטובת היתומים. במסגרת זו, תכללנה כמובן, לא רק חובת השמירה והניהול, אלא גם החובה לעשות לפיתוחם של נכסי היתומים.

מכוחו של עיקרון זה, הוסמך האפוטרופוס, למשל, למכור שדות של האב כדי לקנות שוורים לצורך עיבוד שדות אחרות מנכסי האפוטרופסות[33]. כללו של דבר, האפוטרופוס חייב לנקוט בכל פעולה הנדרשת לשם הגשמת מטרות האפוטרופוסות, ובכלל זה, פעולות של ניהול, פיתוח[34], שמירה וכדומה.

מן האמור באפוטרופוס של יתומים, נוכל להקיש על נאמן של הקדש[35], ולקבוע שמתוקף תפקידו, על שנאמן של הקדש לשמור את נכסי ההקדש, לנהלם ולפתחם, ולעשות את כל הדרוש לשם הגשמת מטרות ההקדש.

נאמנות פרטית

במסכת בבא מציעא נדונה האפשרות למנות אפוטרופוס לשם ניהול נכסי נעדרים[36]. בהקשר זה נאמר ש"אפוטרופוס לדיקנני לא מוקמינן (=אין מעמידים אפוטרופוס לגדולים)"[37]. המפרשים נחלקו ביניהם, בהבנת משמעותה של קביעה זו. לפי רש"י[38], משמעותה של הקביעה היא, שבית הדין אינו חייב לטרוח ולחפש אפוטרופוס לנכסי הנעדרים, משום שבני אדם אינם נוטים לשמש כאפוטרופוס לגדולים, היות ובעיניהם אין בכך מצווה. לפיכך, בית הדין אינו נדרש לטרוח ולחפש אדם שבכל זאת יהיה מוכן לקבל על עצמו את התפקיד. לפי פירוש זה, אין ההלכה שוללת באופן עקרוני קיומו של אפוטרופוס לנעדרים גדולים באופן עקרוני.

אולם, הרא"ש חולק על רש"י, וסובר ש"אפילו אם יתרצה אחד להיות אפוטרופוס, כיון שאינו מצוי ואין לבי"ד לבקש עליו אפילו כשימצא יכול היורש למחות שלא למנותו"[39].

מדבריו ניתן ללמוד, שהיות ולמינוי יש השלכות על זכויות היורשים, יש לאפשר ליורשים את הזכות להטיל וטו על מינויו של אפוטרופוס לגדולים.

ה'נמוקי יוסף'[40] מביא את דעתו של הרא"ה, שהיא אף מחמירה מזו של הרא"ש, ולפיה, אין למנות אפוטרופוס לגדולים, אף אם אין היורש מוחה. לפי ה'נמוקי יוסף', פסיקה זו מבוססת על ההנחה, שלרוב אנשים אינם מסכימים לקבל על עצמם את תפקיד האפוטרופוס לנכסי גדולים. לכן, אם בכל זאת הסכים אדם לשמש כאפוטרופוס לגדולים, יש לחשוש שמא מניעים לא כשרים הניעוהו לכך[41].

לאור הנמקה זו, נראה שאין סיבה לשלול מאדם את הזכות למנות לעצמו אפוטרופוס. כאשר ממנה בית הדין אפוטרופוס לנעדר, הוא למעשה נוטל סיכון, אותו מוסמך ליטול רק בעל הנכס. אולם, כאשר בעל הנכס עצמו ממנה את האפוטרופוס, הרי שהוא חישב את הסיכונים הכרוכים בכך לעומת הרווח הצפוי מן המינוי, ובכל זאת החליט שמינוי האפוטרופוס יועיל לניהול נכסיו. במצב זה, אין כל סיבה להתערב, ולשלול את המינוי.

למרות זאת, רבי יעקב מליסא, בספרו 'נתיבות המשפט' כתב, שבית הדין אינו רשאי למנות אפוטרופוס לשם מכירת נכסיו של אדם, אף בהסכמתו[42]. מנגד, בעל 'פתחי תשובה'[43] חלק עליו, וסבר שבמקרה זה, אף הרא"ש יודה שניתן למנות אפוטרופוס. על אפוטרופוס זה, יחולו כל החובות המוטלות בדרך כלל על אפוטרופוס של יתומים[44].

תפקידו של הנאמן, מקביל מבחינה מהותית לתפקידו של האפוטרופוס. לפיכך, נוכל לסכם ולומר, שהשאלה, האם יחולו על הנאמן בנאמנות הפרטית החובות המוטלות על האפוטרופוס, שנויה במחלוקת. לפי שיטת ה'פתחי תשובה', יחולו על הנאמן של הנאמנות הפרטית כל החובות החלות על נאמן בנאמנות למטרות מצווה. לעומת זאת, לפי ה'נתיבות', היות והנאמן אינו אלא שליח, חובותיו יעוצבו בהתאם להתחייבויות שנטל על עצמו, כשהסכים לקבל על עצמו את תפקיד הנאמן. לעניין זה, ניתן יהיה להסתמך כמובן, לא רק על לשונו המפורשת של חוזה הנאמנות או כתב ההקדש, אלא אף על אומד דעת הצדדים, כבכל חוזה[45]. לכן, במידה ויש להניח שהנאמן ויוצר הנאמנות רואים את הניהול והפיתוח כחלק מתפקידי הנאמן, יהיו תפקידים אלו לחלק מחובות הנאמן.

5. סמכויות - "ומוסמך הוא לעשות כל הדרוש למילוי תפקידו"

עמדת החוק

הסמכויות אותן מעניק החוק לנאמן, הן רחבות ביותר. נאמן מסמך "לעשות כל הדרוש למילוי תפקידו". בכלל זה, להתייצב בדין בשם הנאמנות, לגבות חובות, לבצע עסקאות בנכסי הנאמנות, וכדומה. סמכויות רחבות אלו, פוטרות את הנאמן מן הצורך לקבל רשות לביצוע כל פעולה הדרושה לשם מילוי תפקידו, אותה הוא לא הוסמך במפורש לבצע.

עמדת המשפט העברי

בדיוננו לסעיף 1, ביקשנו לעמוד על מהותה של זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות. לדיון זה תהיינה השלכות משמעותיות על קביעת היקף סמכויותיו של הנאמן.

כזכור, הוצעו שלוש דרכים להסביר את מהותה של זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות: זיקה מכוח שליחות או הרשאה, מכוחה של בעלות מוגבלת, או מכוח היות הנאמן 'יד' של יוצר הנאמנות, של הנהנים או של הנאמנות עצמה, כאישיות משפטית נפרדת.

(ב)  סמכויותיו של נאמן-שליח

בחינה של סמכויות השליח, לעומת סמכויותיו של אפוטרופוס, מגלה שסמכויות השליח מצומצמות בהיקפן, לעומת סמכויות האפוטרופוס. להלן, נציג כמה הלכות, המדגימות עיקרון זה.

לדעת רבים, השליח אינו מוסמך לבצע פעולה לזכותו של משלחו, מבלי לידעו על כך, אם ביצוע הפעולה כרוך בהפסד קל או אף בסיכון עבור המשלח[46]. לעומתו, האפוטרופוס מוסמך לבצע גם פעולות מסוג זה[47].

שליח אינו מוסמך לתפוס נכסיו של חייב לשם פירעון חובותיו כלפי משלחו, כאשר ישנם נושים נוספים[48]. מנגד, האפוטרופוס רשאי לתפוס מנכסיו של חייב לטובת היתומים הנושים בו, אף שקיימים נושים נוספים[49], משום ש"ידו כיד בעלים"[50].

במישור דיני הראיות, לא תתקבל עדות נגד המשלח, בפני השליח. לכן, אם יוגדר הנאמן כשלוחו של יוצר הנאמנות, מי שיבקש לתבוע את הנאמנות על נזק שנגרם כתוצאה מן השימוש בנכסי הנאמנות, ייאלץ לזמן את יוצר הנאמנות לדין. מנגד, ניתן לקבל עדות בפניו של האפוטרופוס, כי "אפוטרופוס הוא כבעל דין"[51]. לפיכך, נאמן שיוגדר כאפוטרופוס, יוכל להתייצב בדין בשם הנאמנות.

דוגמאות אלו מבהירות, שביסוס זיקתו של הנאמן לנכסי הנאמנות על דיני השליחות, תערים קשיים רבים על הנאמן, בבואו לבצע פעולות שונות ומגוונות לשם מילוי תפקידיו. סמכויות הנאמן ייקבעו בהתאם לדיני השליחות. העובדה שהשליחות נועדה לשם קידומן של מטרות נאמנות, לא תרחיב את היקף סמכויותיו של השליח.

סמכויותיו של נאמן שקיבל לידיו בעלות מוגבלת

נאמן שקיבל לידיו בעלות מוגבלת בנכסי הנאמנות, רשאי לנהוג בנכסים מנהג בעלים, לכל דבר ועניין, ובלבד שפעולותיו תהיינה במסגרת בעלותו המוגבלת, היינו, פעולות שנועדו לסייע בהגשמת מטרות הנאמנות. נראה שנכון אם כן יהיה לומר, שנאמן שזיקתו לנכסי הנאמנות תבוסס על בעלות מוגבלת בנכסים, לשם הגשמת מטרות הנאמנות, יהיה מוסמך לעשות כל דבר הדרוש לשם מילוי תפקידיו.

סמכויותיו של נאמן-פועל

כזכור מדיוננו לסעיף 1, הפועל, לפי חלק מן הפוסקים, משמש כ'ידו' של המעסיק. הגדרה זו, לפי רבי אפריים נבון[52], היא המקנה לפועל סמכויות רחבות משל השליח. למשל, הפועל, כידו של המעביד, מוסמך לבצע עבור המעביד פעולות, שביצוען כרוך בגרימת הפסד לאחרים, בעוד השליח אינו מוסמך לבצע פעולות מסוג זה.

אם נקבל את הגדרתו של רבי אפריים נבון, נוכל לקבוע שהנאמן הוא למעשה פועל של יוצר הנאמנות, וככזה, הרי הוא משמש כידו, וממילא, סמכויותיו זהות לאלו של יוצר הנאמנות.

כללו דל דבר: זיקה של הנאמן לנכסי הנאמנות, שתתבסס על דיני השליחות, לא תאפשר על פי רוב לנאמן לעשות כל הדרוש למילוי תפקידיו. אולם, זיקה המבוססת על בעלות מוגבלת, או על הגדרת הנאמן כפועל של מי שבידיו הזכויות הקנייניות בנכסי הנאמנות, עשויה לפי חלק מן הפוסקים, להעניק לנאמן את מלוא הסמכויות הדרושות לו לשם מילוי תפקידיו המגוונים.

6. חובת אמונים - "לנהוג באמונה"

עמדת החוק

על הנאמן לנהוג במילוי חובותיו, באמונה. משמעות ההוראה היא, שעל הנאמן למלא את חובותיו, תוך נאמנות להגשמת מטרות הנאמנות, ושיקוליו צריכים להיות מודרכים, אך ורק מתוך נאמנות זו, ובהתאם לה עליו לפעול. חובה זו "קובעת סטנדרט גבוה של התנהגות ראויה, בחינת אדם לאדם - מלאך"[53].

חובה זו נתפרשה כחובת הנאמן לשוות לנגד עיניו את טובת הנאמנות בלבד, וללא כל תלות בדעתם של אחרים[54]. כל פעולה שנועדה למטרה אחרת, שאינה קידום מטרות הנאמנות, תחשב לפיכך כהפרת חובת האמונים, וזאת, בין אם בפועל, גרמה הפעולה נזק או הפסד לנאמנות, ובין אם לאו[55].

עמדת המשפט העברי

את הדיון בעמדת המפט העברי בנוגע לחובת האמונים המוטלת על הנאמן, נחלק לדיון אודות חובת האמונים המוטלת על הנאמן של ההקדש הציבורי, ולדיון אודות חובת האמונים המוטלת על הנאמן בנאמנות הפרטית.

(ג)   הקדש ציבורי

חובתו של הנאמן של ההקדש הציבורי לנהוג באמונה, הודגשה על ידי רבן גמליאל, בנו של רבי יהודה הנשיא באומרו: "כל העמלים עם הצבור יהיו עמלים עמהם לשם שמים"[56]. בהסבירו הוראה זו, כתב רבי יהודה ליואי (המהר"ל) מפראג את הדברים היפים הבאים: "שכאשר כוונתו לשם שמים, אז בודאי נאמר עליו שהוא מתעסק בדבר כללי... שאם אין כוונתו לשם שמים, הרי יוצא דבר זה מעסק הציבור... כי כאשר כוונתו להתגדל ולהתפאר, אינו עושה לשם הציבור שהם הכלל"[57].

מכוחה של חובת האמונים המוטלת על העוסקים בצרכי ציבור, הסיקו רבים, שדינו של העוסק בצרכי הציבור שקיבל טובת הנאה כלשהי על מנת שיפעל בדרך זו או אחרת, כדין דיין המקבל שוחד(!)[58].

נאמנות פרטית

את חובת האמונים המוטלת על הנאמן של הנאמנות הפרטית ניתן לבחון הן בהתאם לתפיסה העולה מדיני השליחות, והן בהתאם לתפיסה הנובעת מדיני האפוטרופסות.

1. דיני השליחות

בתוספתא[59] נדון מצב בו נתבקש שליח לרכוש "עשר גלוסקין ועשר אגודות ירק" תמורת סכום מסוים שהופקד בידיו. השליח ביצע שליחותו, ואף "הוסיפו לא אחת יתירה". כלומר, המוכרים הוסיפו ונתנו לשליח אגודה אחת יתירה. כעת, נשאלה השאלה, מה דין האגודה? האם זכה בה השליח? המשלח? שניהם יחד? בעניין זה נשנתה מחלוקת בין רבי יהודה לרבי יוסי: "רבי יהודה אומר: לשליח. רבי יוסי אומר: לאמצע".

הריטב"א הסביר את המחלוקת בדרך זו: "דודאי התוספת שהוסיפו במנה במתנה נתנוהו המוכרים. רבי יהודה סבר, מסתמא דעתו ליתנו לשליח, כדי שיחזור ויקנה ממנו פעמים אחרות, ורבי יוסי מספקא ליה אם נותנו לשליח או לבעל הבית, ומן הספק חולקין"[60].

מן הדברים משמע, שהריטב"א אינו רואה כל פסול בעובדה שהשליח יקבל לידיו טובת הנאה עקב השליחות, ואף אין הוא רואה כל פסול בכך, שהחלטות השליח יושפעו מטובות הנאה שקיבל השליח מאלו שעמם הוא מתעסק[61].

מכאן יש להסיק, שגישת המשפט העברי מרוככת מזו הבאה לידי ביטוי בסעיף 10 של חוק השליחות, המטיל על הנאמן חובת אמונים. אמנם, השליח נדרש לבצע את שליחותו על הצד הטוב ביותר, ואם לא יעשה כן, יוכל משלחו להתנער מפעולותיו בטענה "לתקוני שדרתיך ולא לעוותי". אולם, חובה זו אינה שוללת ממנו לשקול שיקולים נוספים בבואו לבצע את שליחותו, אף שיקולים הנוגעים לטובתו האישית, שלהם אין כל קשר לביצוע השליחות[62].

2. דיני האפוטרופסות

על מנת שנוכל להחיל את דיני האפוטרופסות על הנאמן בנאמנות הפרטית, יהא עליו לקבל את ההנחה, אותה כאמור קיבל ה'פתחי תשובה'[63], שניתן להשתמש במוסד האפוטרופסות, גם לשם קידומו של עניין פרטי.

דין האפוטרופסות מטיל על האפוטרופוס חובות נוקשות מאלו המוטלות על השליח. חובות אלו מסוכמות על ידי הרמב"ם בלשון זו: "כשמעמידין בית דין להן אפוטרופוס מוסרין לו כל נכסי הקטן הקרקע והמטלטלין שלא נמכרו, והוא מוציא ומכניס ובונה וסותר ושובר ונוטע וזורע ועושה כפי מה שיראה שזה טוב ליתומים"[64].

הלכה זו מחייבת את האפוטרופוס לשוות לנגד עיניו מטרה אחת בלבד - טובת היתומים. כל שיקול זר, שיקול פסול הוא[65]. בהתאם לכך, הוטלו מגבלות שונות על האפוטרופוס, בכל הנוגע להפקת טובת הנאה מנכסי היתומים, כשאין הדבר דרוש לטובת היתומים[66].

החלת הוראה מעין זו על הנאמן בנאמנות הפרטית, תביא למסקנה, שהנאמן בנאמנות הפרטית חב חובת אמונים כלפי יוצר הנאמנות. משמעותה של חובה זו היא, שהנאמן אינו רשאי לערב בשיקוליו שיקולים זרים, שאינם נוגעים לטובת הנאמנות ולהגשמת מטרותיה.

7. החובה לנהוג בשקידה - "לנהוג... בשקידה"

עמדת החוק

משמעותה של חובת הנאמן לנהוג בשקידה היא, שעל הנאמן לעשות לשמירת ולפיתוחם של נכסי הנאמנות, ולפעול להגשמת מטרותיה של הנאמנות, ככל יכולתו. בניגוד לחובת האמונים, שנועדה בעיקר לקבוע לנאמן כיצד אסור לו לנהוג, החובה לנהוג בשקידה היא חובה פוזיטיבית, המורה לנאמן כיצד עליו לנהוג בעת מילוי תפקידיו.

עמדת המשפט העברי

החובה לפעול בשקידה אינה ייחודית לנאמן, ומוטלת היא, לפי המשפט העברי, על כל מי שקיבל על עצמו לבצע תפקיד. כך למשל, הפועל שקיבל על עצמו לעבד שדה, חייב לפעול בשקידה, ואם לא נהג כך, "שמין אותה כמה ראויה לעשות, ונותן לו"[67]. הסיבה לכך היא, "שכך כותב לו: אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא (=אם אמנע מלעבד את השדה ועל ידי כך תיעשה שדה בור, אשלם בצורה יפה)".

לכאורה, מן ההנמקה, "שכך כותב לו..." משמע, שהחובה לפעול בשקידה מבוססת על ההתחייבות החוזית, ותחולתה מותנית בקיומו של תנאי מפורש, המחייב לפעול בשקידה. אולם, הפוסקים עמדו על כך שהחובה לעבוד בשקידה קיימת, גם אם בהתחייבות האישית שנטל הפועל על עצמו, לא ניתן למצוא בפירוש, הוראה המחייבת אותו לנהוג כך. ההסבר לכך הוא, שהחובה לנהוג בשקידה מונחת ביסודו של כל הסכם עבודה, אף אם אין היא כתובה בו בפירוש[68].

אמנם, מן הראוי לתת את הדעת לכך, שבניגוד לחובה לנהוג בשקידה, המוטלת על פי חוק, החובה שבדין העברי, מבוססת על התחייבות חוזית. לכך עשויה להיות משמעות רבה, בכל הנוגע להיקף תחולתה של החובה. למשל, אם נהוג לציין בחוזה בפירוש את כל החובות המוטלות על הנאמן, יהיה הנאמן רשאי לטעון, שלא ידע על קיומה של החובה. במקרה זה, אף אם יוכח שהנאמן ידע על כך שנאמנים נתבעו לדין על כך שלא מילאו את החובה, לא יהא בכך כדי לבטל את טענת הנאמן, הואיל והוא יוכל לטעון להגנתו, שסבר שנאמנים אלו נתבעו לדין, משום שהפרו את החובה אותה קיבלו על עצמם במפורש, בחוזה הנאמנות. מנגד, אם לא נהוג לפרט את כל החובות החוזיות המוטלות על הנאמן, לא יוכל הנאמן לטעון שלא היה מודע לנוהג, אם אמנם הוא בן המקום, והוא אכן מודע לכך שנאמנים נתבעו לדין על שהפרו חובתם[69].

8. מבחן האדם הסביר - "כפי שאדם סביר היה נוהג"

עמדת החוק

החובה לנהוג באמונה ובשקידה, מעוצבת לפי מנהגו של האדם הסביר. משמעות הדברים היא, שגם כאשר נוקט הנאמן בפעולה לטובת הגשמת מטרות הנאמנות, והוא עושה כן בשקידה ובאמונה, עליו לנהוג בסבירות.

שאלת הסבירות עולה בעיקר, כאשר הנאמן נוקט בפעולה לטובת הנאמנות, אך הפעולה כרוכה בסיכון מסויים. בהקשר זה תישאל השאלה, האם רשאי הנאמן לנקוט בפעולה, על אף הסיכון, או שמא עליו להימנע מביצוע הפעולה.

מובן מאליו, שבניהול נכסיו נוהג אדם ליטול סיכונים מחושבים, לשם השגת יעדים בהם הוא חפץ. אם זאת, ברור גם, שהדרך בה נוהג אדם בניהול נכסיו, לא תוכל לשמש קנה מידה לדרך בה עליו לנהל את נכסי הנאמנות, שכן אם כך היה, די היה בקביעה, שעל הנאמן לפעול כדרך שהוא פועל בנכסיו.

בפסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט המחוזי בתל אביב, נקבע שמשמעות החובה לנהוג באמונה ובשקידה כפי שאדם סביר היה נוהג היא, ש"על הנאמן לבחור, איפוא, בהשקעה אשר בראש ובראשונה תהא כזו שאין עמה סיכון מיותר לקרן ואשר, בנוסף לכך, יהא בה גם כדי להבטיח באורח סביר מימוש במועד ותשואה ראויה"[70].

עמדת המשפט העברי

(ד)  נאמנות פרטית

בנאמנות הפרטית, חובות הנאמן קמות מכוחו של הסכם בין הנאמן לבין יוצר הנאמנות, כאשר הסכמתו של הנאמן לשמש כנאמן, מהוה למעשה גם הסכמה לכל תנאי החוזה, כמקובל. משום כך, מן הדין שהיקף החובות ייקבע בהתאם להסכמה החוזית, או לאומד דעת המתקשרים. נוכל אם כן לקבוע, שכל פעולה מקובלת ורגילה בניהול נכסי נאמנות, תחשב כפעולה שהנאמן מחוייב לנקוט בה.

כזכור מדיוננו לסעיף 1, זיקתו של הנאמן לנכסי הנאמנות יכולה להתבסס על דיני השליחות, כמו על דיני הקניין.

לפי דיני השליחות, כאשר פעולותיו של השליח גרמו נזק או הפסד למשלח, רשאי המשלח לטעון כלפי השליח: "לתקוני שדרתיך ולא לעוותי" (=לתקן שלחתיך, ולא לקלקל). מכוחה של טענה זו, יוכל יוצר הנאמנות לבטל את פעולות הנאמן, אם הן אמנם בגדר "לעוותי". פעולה שאינה מקובלת, ויש בה סיכון לא רגיל לנכסי הנאמנות עשויה להיות מוגדרת כ"לעוותי", וממילא, הנאמן אינו רשאי לבצעה, ואם יבצעה, יוכל יוצר הנאמנות לבטל את תוצאותיה.[71]

המסקנה העולה מן האמור היא, שפעולות הנאמן צריכות להיות כאלה שאף יוצר הנאמנות היה מבצע, אילו היה הוא שולט בנכסים.

דומה שלמסקנה דומה נגיע, אף אם נבסס את זיקתו של הנאמן לנכסי הנאמנות על דיני הקניין. כאמור בדיוננו לסעיף 1, בעלותו של הנאמן בנכסי הנאמנות, בהנחה שהיא קיימת, מוגבלת בהתאם לתנאים אותם קבע יוצר הנאמנות בחוזה הנאמנות. מקום שלא נקבעו תנאים המגדירים את גבולות סמכויותיו של הנאמן, יושלמו תנאים אלו, כבכל חוזה, לפי אומד דעת הצדדים.

היות ויש להניח שיוצר נאמנות מבקש שהנאמן יפעל בנכסי הנאמנות כדרך שהוא עצמו היה נוהג בהם אילו הוא היה שולט בהם, נכון יהיה גם לקבוע, שפעולות הנאמן צריכות להיות כאלה, שאף יוצר הנאמנות היה מבצע בנכסיו. אין הוא רשאי ליטול סיכונים, אותם אין יוצר הנאמנות נוהג ליטול[72].

אמנם, אימוץ הגישה המאפשרת החלת הנורמות המחייבות את האפוטרופוס, על הנאמן בנאמנות הפרטית, ישנה את באופן מהותי את אופיין של חובות הנאמן בנאמנות הפרטית, בהתאם למבואר לעיל[73].

אפוטרופוס ונאמן של הקדש ציבורי

על האפוטרופוס של היתומים נאמר בברייתא במסכת גיטין, שאין הוא רשאי "לחוב על מנת לזכות בנכסי יתומים"[74]. המפרשים, הציעו שלוש הסברים למשמעותה של ההגבלה:

לדעת רש"י, משמעות ההגבלה היא, שאם נכנס האפוטרופוס לדיון משפטי שיש בו סיכון, כשכוונתו "לזכות", אך בסופו של דבר תוצאות הדיון היו לרעת היתומים, הדין בטל[75]. לפי הסבר זה, הכניסה לדיון המשפטי אינה מסכנת למעשה את נכסי היתומים, ולפיכך, אין להסיק מהלכה זו דבר, לעניין זכותו של האפוטרופוס לסכן את נכסי היתומים.

אחרים סבורים, שמשמעות ההגבלה היא, שהאפוטרופוס אינו רשאי לשחד את השלטונות ("לחוב"), מתוך מגמה שהללו ייטיבו עם נכסי היתומים, יקלו מעליהם את המס וכדומה ("לזכות"), משום שקיים חשש שמא השוחד לא יניב את הפירות המקווים[76]. מהסבר זה עולה, שאין האפוטרופוס רשאי ליטול סיכון, אף אם הוא סיכון מחושב, משום החשש שמא נטילת הסיכון תביא לפגיעה בנכסי היתומים.

ויש שהסבירו, שמשמעות ההגבלה היא, שהאפוטרופוס אינו רשאי להתייצב בדין להגנת היתומים מפני תביעות אחרים נגדם ("לחוב"), אף שכוונתו העיקרית היא להסיר מהם את התביעה ("לזכות"), משום החשש שמא יפסיד בדין, וייגרם הפסד לנכסי היתומים[77]. הסבר זה הוא שנפסק להלכה[78].

רבים עמדו על כך, שהלכת הברייתא ממסכת גיטין, עומדת לכאורה בסתירה להלכה אחרת, המובאת בברייתא במסכת קידושין, לפיה "[בית דין] מעמידין להם (=ליתומים) אפוטרופוס לחוב על מנת לזכות"[79]. בדברי הראשונים, מוצאים אנו שתי דרכים ליישוב הסתירה.

לפי הדרך הראשונה, במסכת קידושין מדובר בהתייצבות של אפוטרופוס כתובע בדין, כאשר קיים אמנם סיכוי שהתביעה לא תצלח ("לחוב"), אך מטרת ההתייצבות בדין, היא להצליח בתביעה ("לזכות"). זאת, בניגוד להלכת הברייתא במסכת גיטין, הדנה באפוטרופוס המבקש להתייצב בדין על מנת להגן על עניינם של היתומים. ההגיון שבהבחנה נובע מכך שלפי המשפט העברי, תביעה שלא צלחה, אינה יוצרת "מעשה בית דין". העובדה שתביעתו של האפוטרופוס נכשלה, אינה נועלת את שערי בית הדין בפני היתומים, ואינה חוסמם בעדם את האפשרות להעלות טענות חדשות או ראיות חדשות בעתיד, שבאמצעותן יזכו בדין. מנגד, אם ייכשל האפוטרופוס בנסיונו להגן על נכסי היתומים, יוכל בית הדין לפסוק לרעת היתומים, ולחייב את האפוטרופוס לשלם לתובע מנכסי היתומים, את סך התביעה. בכך כמובן, ייפגע עניינם של היתומים. לכן, מובן מדוע קבע הברייתא במסכת גיטין שאין האפוטרופוס רשאי להתייצב בדין להגנת עניינם של היתומים[80]. לפי הסבר זה, כל אימת שהסיכון אותו מבקש האפוטרופוס ליטול עלול להסב נזק בלתי הפיך לנכסי היתומים, אין האפוטרופוס רשאי ליטלו.

לפי הסבר אחר, הברייתא שבבמסכת קידושין עוסקת בנטילת סיכון, לאחר קבלת אישורו של בית הדין. נטילת סיכון בדרך זו, מותרת. מנגד, הלכת הברייתא במסכת גיטין עוסקת באופוטרופוס הפועל על דעת עצמו, לא תוך התייעצות עם בית הדין[81]. אפוטרופוס זה אינו רשאי לסכן את נכסי היתומים.

ממכלול הדברים עולה, שסמכותו של האפוטרופוס לנקוט בפעולות הכרוכות בסיכון נכסי היתומים, מצומצמת בהרבה מזו של הנאמן בנאמנות הפרטית. האפוטרופוס אינו רשאי לבצע פעולה שיש בה כדי לסכן את נכסי היתומים, אלא אם קיבל מראש את אישורו של בית הדין לביצוע הפעולה.

עם זאת, מן הראוי לסייג מסקנה זו, לפחות בכל הנוגע לסיכונים הכרוכים בניהול הרגיל של נכסי היתומים. סייג זה עולה מדבריו של המהרש"ל[82] שהעיר, שכאשר לא מדובר בדיון עם נושים, אלא בדיון הנדרש למילוי השוטף של תפקידי האפוטרופוס, רשאי האפוטרופוס להתייצב בדין, אף שייתכן שתוצאות הדיון יהיו לרעת היתומים.

מן הדברים נוכל ללמוד, שאפוטרופוס ונאמן של הקדש ציבורי אינם רשאים לבצע פעולה העלולה לסכן את הנכסים שהופקדו בידיהם, אף כשהסיכון מוגדר כ"סיכון מחושב", אלא אם קיבלו מראש את רשות בית הדין לבצע את הפעולה, או שביצוע הפעולה נדרש כחלק מן הניהול השוטף של נכסי הנאמנות[83].

9. ניגוד עניינים - "נאמן של כמה נאמנויות לא יפעל בפעולה שביניהן"

עמדת החוק

ההוראה השוללת מן הנאמן של כמה נאמנויות את הסמכות לפעול בפעולה שביניהן, נובעת מן הגישה המקובלת במשפט הישראלי, המבקשת למנוע מבעלי תפקיד להימצא במצב של ניגוד עניינים.

במצב שכזה, עלול נושא התפקיד להעדיף את עניין אחד אשר על שמירתו וטובתו הוא מופקד, על פני עניין אחר, שאף על שמירתו וטובתו הוא מופקד, ובכך, למעול בתפקידו. הגישה השוללת קיומו של מצב של ניגוד עניינים, מבקשת לעקור בעיה זו מן השורש; אין מתירים לאדם להימצא במצב של ניגוד עניינים, על מנת שלא יתפתה לנהוג בדרך שאינה הולמת את תפקידיו[84].

טעמו של האיסור הוא בעיקרו פרגמטי, ולפיו, במילוי תפקידיו, מוטל על הנאמן "להפעיל את סמכותו מתוך שהוא מעמיד לנגד עיניו את מכלול השיקולים הרלבנטיים להפעלתה של אותה סמכות, ושיקולים אלה בלבד. כאשר עובד הציבור נתון במצב של ניגוד ענינים קיים חשש כי הוא יקח בחשבון, שעה שיפעיל את סמכותו, אף את האינטרס הנוגד. כתוצאה מכך עשויה לבוא הפעלה בלתי ראויה של הסמכות"[85].

כאשר הנאמן הוא נאמנו של הקדש ציבורי, מתווסף גם טעם ערכי, ולפיו, "קיומו של שירות ציבורי סדיר, אחראי ובעל עמדה ציבורית נאותה, מחייב אמון הציבור בכך שהחלטות עובדי הציבור הן עניניות, ונעשות ביושר ובהגינות. עובדת הימצאו של עובד ציבור במצב של ניגוד ענינים, פוגעת באמון הציבור במערכת השלטונית. בלב הציבור מתעורר החשש כי שיקולים זרים מנחים את עובד הציבור, ואמונו במערכת השלטונית נפגם. חשש זה בא הדין למנוע"[86].

עמדת המשפט העברי

(ה) השמירה על שמו הטוב של הנאמן

על פי המשפט העברי, אין אדם רשאי לוותר על שמו הטוב, ולהחשיד עצמו בעיני הבריות כאדם שאינו הגון[87].

תפיסה זו מוצאת ביטוי במספר הלכות העוסקות בביצוען של פעולות במצב של ניגוד עניינים. כך למשל, מי שבידיו הופקדו פירות, אך הוא מבחין בכך שהם מתחילים להרקיב, "עושה להם תקנה, ומוכרן בבית דין"[88]. כלומר, על מנת למנוע את איבוד הערך של הפירות, נדרש השומר למכור את הפירות בפני בית הדין, ולהחזיק בתמורתם עבור המפקיד. בהקשר זה הודגש ש"כשהוא מוכרן, מוכרן לאחרים, ואינו מוכרן לעצמו". הסיבה לכך, לפי רש"י היא: "שלא יחשדוהו שמא לקחן בזול"[89].

הלכה דומה מובאת בשם רב נחמן. הלכה זו עוסקת באלמנה המבקשת למכור מנכסי היתומים על מנת לגבות מהם את כתובתה. בעניין זה פסק רב נחמן ש"אלמנה ששמה לעצמה - לא עשתה ולא כלום"[90]. כלומר, רשאית האלמנה לשום את נכסי היתומים על מנת למוכרם לאחרים וליטול מן התמורה את המגיע לה, אך אין היא רשאית לשום את הנכסים וליטול מן הנכסים כערך המגיע לה בכתובתה.

לפי בעלי התוספות, האיסור מבוסס על החשש שמא "כיון שלוקחת לעצמה, נראה לעולם שמעכבת מנכסי יתומים בידה"[91].

הלכה דומה נוספת, העוסקת בגבאי התמחוי קובעת ש"[אם] אין להם עניים לחלק - מוכרין לאחרים ואין מוכרין לעצמן[92], משום שנאמר: 'והייתם נקים מה' ומישראל' (במדבר לב, כב)"[93].

מלשונה של הברייתא עולה, שהאיסור, המוטל על הגבאי, לרכוש מן הנכסים שהופקדו בידיו, אינו נובע מן האיסור להימצא במצב של ניגוד עניינים או מן החשש שמא הגבאי ירכוש נכסים במחיר נמוך ממחיר השוק. האיסור נובע מן המגמה להסיר לזות שפתיים מן העוסקים בנכסי הציבור[94].

מהלכה זו ניתן ללמוד על דרך ההיקש, שנאמן של הקדש ציבורי אינו רשאי לבצע פעולה במצב של ניגוד עניינים, בשל החשש שמא פעולה מעין זו תפגע בשמו הטוב[95].

דיני הקניין

היו שהסבירו את הגיונה של ההלכה האחרונה באומרם, שגם כאשר אין סיבה לחשוש שהאלמנה תבקש להרויח מן הרכישה, אין היא רשאית ליטול מנכסי היתומים, על פי שומתה. הסיבה לכך היא, שכל עוד היתומים קטנים, הרי היא פועלת כאפוטרופוס טבעי של היתומים. לכן, מעמדה כשל שליח, שתפקידו לנהל את נכסי היתומים. במצב זה, יש לראות את "יד" האלמנה כ"יד" היתומים, ורשותה כרשותם. משום כך, אין בידה לקבל לבעלותה מנכסי היתומים, שכן, בעלותה היא בעלותם[96].

הסבר זה נותן בידנו הנמקה טובה לשלילת תוקפן של עסקאות מכר אותן מבצע נאמן בין שתי נאמנויות, שבשתיהן הוא משמש כנאמן, אך נראה שלא יהא בו כדי להסביר את שלילת זכותו של נאמן לבצע פעולות אחרות, בין שתי הנאמנויות.

חשש מפני גרימת הפסד לנכסי הנאמנות

לפי בעל 'פני יהושע'[97], האלמנה המבקשת למכור נכסי יתומים לשם פירעון כתובתה נדרשת לעשות זאת בפני בית דין על מנת להשהות את המכירה, כדי להשיג מחיר טוב עבור הנכס הנמכר. לדבריו, אילו היו חכמים מתירים לאלמנה למכור את נכסי היתומים שלא תחת פיקוח בית הדין, היא עלולה הייתה לזרז את הליך המכירה, על מנת לקבל לידיה את הכסף מהר ככל שניתן, אף שניתן היה להשיג מחיר טוב יותר עבור הנכסים, לו הייתה מתאזרת בסבלנות[98].

מהסבר זה ניתן ללמוד על דרך ההיקש, שבעת ביצוע פעולה בין שתי נאמנויות, עלול הנאמן לשקול שיקולים הנובעים מרצונו לקדם את ענייניה של נאמנות אחת, בזמן שהכנסת שיקולים אלה במערכת השיקולים, עלולה לגרום הפסד לנאמנות האחרת[99].

10. האצלת תפקידים - "נאמן אינו רשאי לאצול מתפקידיו..."

עמדת החוק

כעיקרון, נקבע בפסיקה שכל "בעל סמכות חייב להפעילה באופן אישי, ואינו רשאי לאצול אותה לאחר אלא אם הורשה לכך באופן מפורש, או אם התכוון החוק להתיר אצילה"[100]. ס"ק (ד) נועד להטיל איסור מפורש על הנאמן, ובכך, למנוע מראש מצב בו נאמן יטעה לחשוב שרשאי הוא לאצול את תפקידו לאחרים. הוראה זו חיונית במיוחד בנאמנות, שכן, תפקיד הנאמן מבוסס על אמון אישי שניתן בנאמן, אמון לו לא זכה מי שהנאמן מבקש להעביר אליו את סמכויותיו.

מלשון "נאמן אינו רשאי לאצול מתפקידיו", משמע, שהאיסור אינו חל רק על האצלה מלאה, של כל סמכויותיו של הנאמן לאחר, אלא הוא חל גם על האצלה חלקית, של חלק מן הסמכויות.

החוק שולל לחלוטין את האפשרות להאציל את תפקידי הנאמן לאחרים. מלשון החוק עולה, שאין בסמכות בית המשפט להתיר לנאמן לאצול מתפקידיו.

עבר הנאמן על החוק, ואצל מתפקידיו לאחרים, לא יהיה תוקף למעשיו[101].

עמדת המשפט העברי

תפקידיו של הנאמן הם: לשמור על נכסי הנאמנות, לנהלם ולפתחם, ולהביא להגשמת מטרות ההקדש. נדון תחילה בסמכותו של הנאמן לאצול לאחר את תפקיד השמירה, ולאחר מכן, בסמכותו לאצול את תפקידי הניהול והפיתוח

(ו)    תפקיד השמירה

הנאמן חייב לשמור על נכסי הנאמנות. האם יכול הוא להעביר את תפקיד השמירה לאחר? שאלה זו חורגת ממטרתו של חיבור זה, באשר היא עוסקת בדיני השומרים. על כן לא נרחיב בה, אלא נסכם כי עמדתו העקרונית של המשפט העברי היא, שתפקיד השמירה הוא תפקיד אישי, אותו אין השומר רשאי להעביר לאחר[102]. לפיכך, נאמן אינו רשאי להעביר את תפקיד השמירה המוטל עליו, לאחר.

תפקידים אחרים

בנוגע לסמכותו של נאמן להאציל תפקידים אחרים, או אף להאציל את מלוא סמכויותיו לאחר, נמצא שמבחין המשפט העברי בין הנאמן הרגיל, לנציגי הציבור.

1. נאמן רגיל

בדיני ההרשאה פסק הרמב"ם ש"אין למורשה רשות לכתוב הרשאה לאחר, שזה אומר: אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר"[103].

העיקרון, שאין המפקיד מעוניין שיהא פיקדונו ביד אחר, חל לא רק על הלכות ההרשאה. כך למשל ניתן ללמוד מתשובת רבי יוסף קולון (=מהרי"ק) בדבר אדם שמינה את אשתו לפני מותו כנאמנת על כספים שלו, כדי שתתעסק בהם, ואת הרווח, תתן לטובת תלמוד תורה. אחר מותו, העבירה האשה את הכסף לאחר, כדי שהוא יתעסק בו, והוא יעביר את הרווחים ליעדם.

המהרי"ק[104] פסק שהאשה עשתה שלא כדין, כי "לא השליט המת במעות ההם כ"א (=כי אם) אותה באשר היא אשתו ואיך תוכל להשליט אחרים עליהם?" נימוק זה יפה לכל נאמן המקבל לידיו שליטה בנכסי זולתו[105]. ולא זו בלבד, אלא שנראה גם כי יפה הוא גם להאצלה חלקית של תפקידים.

הרא"ש[106] פסק, שאפוטרופוס של יתומים אינו רשאי למנות במקומו אפוטרופוס אחר[107]. בעקבות דבריו, פסק בית הדין הרבני [108] שנאמן של הקדש אינו רשאי למנות נאמן אחר תחתיו. ממכלול הדברים למדנו, שנאמן אינו רשאי לאצול מתפקידיו לאחרים.

2. נציגי ציבור

את דבריו, סייג המהרי"ק בקובעו, שאם הבעל היה מוסר את הכסף ל"חבר עיר", כלומר, לנציג הציבור, האחראי על כספים המיועדים לצדקה, לתלמוד תורה, וכדומה, יהיה הוא רשאי להעביר את השליטה בכספים לאחרים, שיתעסקו בהם תחתיו.

הסיבה להבחנה בין "חבר עיר" לאשת בעל הנכסים, נובעת מהיקף השליטה בנכסים, המועברת לידיהם של חבר עיר. שליטה רחבה זו באה לידי ביטוי למשל, בהלכה הקובעת שנציגי הציבור רשאים לשנות את ייעודם של הכספים המגיעים לידיהם, לפי הנדרש לציבור[109]. לפיכך, מסירת נכסים לשליטת נציגי הציבור, כמוה כהעברה מוחלטת של השליטה בנכסים, לידיהם. לכן, רשאים נציגי הציבור למנות נאמנים שינהלו עבורם את הנכסים הציבוריים, כשם שרשאי אדם למנות נאמן כדי שינהל את נכסיו[110].

לעומת זאת, האישה שדן בה המהרי"ק, לא קיבלה לידיה סמכות אלא לנהל את הנכסים לשם הפקת רווחים והעברתם ללומדי תורה. לפיכך, יש להניח שהבעל לא העניק לה סמכויות רחבות, עד כדי האצלת תפקידה לאחרים.

מדברי מהרי"ק למדנו אם כן, שנציגי הציבור רשאים לאצול תפקידיהם לאחרים. אולם, מדבריהם של פוסקים רבים אחרים עולה, שאף נציגי הציבור אינם רשאים לאצול תפקידיהם לאחרים. כך למשל, הריב"ש קבע, שנאמנים שנבחרו לתפקידם על ידי הציבור, אינם רשאים לאצול לאחרים את תפקידיהם כנאמנים "באשר מנוי הנאמנות ומנוי הב"ד הם המנויין החשובים שבקהל, והמתמנים בהם הם תמיד מגדולי הקהל. גם דרך הקהל לדקדק יותר, במנויים שיהיו חשובין... אם כן, אין כונת הקהל שהבוררים אותם יהיו יכולין למנות אחרים תחתיהם" [111].

רבי יוסף אבן עזרא[112] הציע להבחין לעניין זה בין נציגי ציבור המכונים "טובי העיר", לנאמני הקהילות. טובי העיר שימשו למעשה כגוף מחוקק ומבצע כאחד. סמכותם הייתה רחבה ביותר, וכללה גם את הסמכות לאצול תפקידיהם לאחרים. מנגד, נאמני הקהילות היו נציגי ציבור שמונו לטובת מילוי תפקידים ספציפיים, ומשום כך, סמכויותיהם היו מוגבלות יותר[113]. זו הסיבה לכך, שנאמני הקהילות לא הוסמכו לאצול תפקידיהם לאחרים.

הבחנה זו, עשויה ליישב בין פסיקתו של המהרי"ק לזו של הריב"ש. המהרי"ק דן ב"חבר עיר" שהם למעשה אלו המכונים גם "טובי העיר". לגבי אלו קבע, שרשאים הם לאצול סמכויותיהם לאחרים. בעניין זה, ייתכן שגם הריב"ש, שעסק בנאמני הקהל, היה מודה למהרי"ק[114].

אולם, נראה שהבחנה זו לא התקבלה על דעת הפוסקים, כפי שניווכח בהמשך[115]. לאור זאת נוכל לסכם, שנאמן המופקד מטעם הציבור על ניהולם של נכסים, לטובת הגשמתן של מטרות ציבוריות שונות, אינו רשאי להעביר לאחרים את סמכויותיו[116].

תוצאות ההאצלה

לעיל[117], הבאנו את תשובת המהרי"ק, בה הוא שולל מן האשה האפוטרופוסית את הסמכות לאצול תפקידיה לאחרים, מתוך ההנחה, שדעת הממנה (בעלה) אינה נוחה מכך. באותה תשובה מוסיף המהרי"ק, שאם עברה האישה על דעת בעלה, והאצילה תפקידיה לאחרים, "אין כח במינוי שלה... דכל היכא שהשליח משנה מדעת המשלח בטל השליחות מכל וכל".

מדברים אלו עולה, שנאמן שהאציל מתפקידיו לאחרים, פועל בחוסר סמכות, וממילא, אין להאצלה כל תוקף.

אישור

המהרשד"ם פסק, שמי שמונתה כאפוטרופוס, אינה יכולה אמנם להאציל את תפקידה לאחרים, אך "יש לה כח לעשות זה בעצת ב"ד (=בית דין) שאם יראה להם שהאפטרופוס שהיא מנחת במקומה הוא הנאה ותועלת ליתומים, תעשה"[118].

באופן דומה, פסק רבי דוד בן זמרא[119], שאף שלכתחילה אין אפוטרופוס רשאי לאצול מתפקידיו לזולתו, אם כבר עשה כך, רשאי בית הדין לקיים את המינוי "אם ראו בית דין שהוא (=הנאמן החדש) ראוי לכך".

מדבריהם יש ללמוד שנאמן יהיה רשאי להאציל תפקידיו לאחרים, לאחר קבלת אישור בית הדין.

11. העסקת אדם - "אין בכך כדי למנוע העסקת אדם"

עמדת החוק

האיסור להאציל מתפקידי הנאמן לאחר, אינו שולל "העסקת אדם כדרוש למטרות הנאמנות". בבאור ההבחנה שבין האצלת תפקיד להעסקת אדם, התחבטו רבים.

יש הסבורים[120] שתפקיד הנאמן מתמצה בהפעלת שיקול הדעת לצורך קבלת החלטה. תפקיד זה אין הוא רשאי לאצול. אולם, משקיבל החלטה, הוא רשאי להביא לביצועה, באמצעות העסקת אדם שיבצעה בשמו.

אחרים סבורים[121], שיש להבחין בין האצלת תפקיד להעסקת אדם, לפי מידת הסיכון שהמועסק עשוי להעמיד בו את נכסי הנאמנות, על ידי הפעלת שיקול דעתו. כאשר הפעלת שיקול דעתו עלולה לסכן לכל היותר חלק קטן מנכסי הנאמנות, העסקתו אינה מהוה האצלת תפקיד.

עמדת המשפט העברי

(ז)   הקדש ציבורי

בברייתא המובאת במסכת בבא מציעא, דובר על מי ש"שוכר את הפועל לשמור את הפרה, לשמור את התינוק, לשמור את הזרעים"[122]. רש"י הסביר, שהשוכר הוא "גזבר של הקדש ששכר פועלים משל הקדש"[123]. מדבריו עולה, שגזבר ההקדש רשאי לשכור פועלים לשם שמירת נכסי ההקדש.

באופן דומה, הרשב"א התיר לאפוטרופוס המתקשה בפיתוחם של נכסי היתומים הואיל ומקום מגוריו רחוק ממקום הנכסים, למנות אדם שיעסוק בהשאת רווחים מכספי היתומים, במקומו, ויקבל חלק ברווחים בשכרו[124].

בנוגע לטובי העיר, שמתוקף תפקידם מוטל עליהם לנהל ולפתח נכסים שהציבור הפקיד בידיהם לטובת הגשמתן של מטרות ציבוריות, פסק הרא"ש, ש"הם יכולין למנות מורשה לדון בשביל הקהל, וכל מעשיהם קיימים"[125].

רבי יוסף אבן עזרא ראה סתירה בין פסק זה לפסיקתו של מהריב"ל, השולל מנאמני הקהל את הסמכות לאצול תפקידיהם לאחרים. את הסתירה יישב ר"י אבן עזרא, באמצעות ההבחנה בין "טובי העיר" ל"נאמני הקהל", עליה עמדנו לעיל[126]. אולם, בעל 'כנסת הגדולה'[127] יישב את הסתירה בדרך אחרת, היוצרת למעשה הבחנה בין האצלת התפקיד, להעסקה. לדבריו, הרא"ש עסק בהעסקה של מורשה, שהיא מותרת, ואילו מהריב"ל עסק בהאצלה של התפקיד, שהיא אסורה[128].

הבחנה זו עולה גם מפסק דין שניתן על ידי בין הדין הרבני בעניינו של נאמן של הקדש ציבורי. בית הדין פסק שנאמן אינו רשאי אמנם להאציל תפקידו לאחרים, אך "פשוט שאין להסיק... שבכלל אין גבאי יכול למנות בא כח שלו שיטפל בעניני ההקדש, וזה מסתבר דאפוטרופוס נוהג בהקדש וכן בנכסי יתומים כפי שנוהג בשלו"[129].

נאמנות פרטית

המשפט העברי אינו נוטה להתערב בהתחייבויות חוזיות פרטיות, כל עוד אין הן פוגעות בתקנת הציבור. לפי עיקרון זה, אף את סמכותו של נאמן להעסיק אדם, יש ללמוד מנוסחו של חוזה הנאמנות ומאומד דעת הצדדים.

דוגמא לאומד שכזה, ניתן לראות בדיני השומרים. לפי דינים אלו, כאשר קיבל אדם על עצמו לשמור בגדים, עליו לנערם מפעם לפעם, על מנת שלא יתקלקלו. בהקשר זה נשאל הרדב"ז, האם אדם מכובד שקיבל על עצמו לשמור בגדים, שמפאת כבודו, אין הוא רגיל לנער בגדים בחוץ, רשאי להעסיק פועלים שיבצעו עבורו את המלאכה? הרדב"ז[130] השיב, שלא זו בלבד שהוא רשאי לעשות כן, אלא הוא מחוייב בכך, אם אין דרכו לנער בעצמו.

את הוצאות העסקת הפועלים, הטיל רדב"ז על המשכיר. את זאת נימק באומרו: "כיון דידע [המפקיד] ששמעון זקן ואינה לפי כבודו ואין דרכו לעשות בשלו כיוצא במלאכה זו, על מנת כן הפקיד אצלו, שישכור פועלים לנערה ולתקנה"[131]. כלומר, היות ולפי אומד דעת הצדדים בעת ההפקדה ניתן להסיק, שהמפקיד הניח לנפקד רשות להעסיק פועלים לשם מילוי חובותיו, וקיבל על עצמו את ההוצאות הכרוכות בכך, חייב הנפקד להעסיק פועלים, והמפקיד, לשלם את הוצאות העסקתם.

מכך מסיק הרדב"ז גם: "שאם היה שמעון איניש דעלמא שהמלאכה לפי כבודו ולא רצה לטרוח אלא לשכור מי שיטרח פטור ראובן מלשלם שכירות הפועלים כיון שלא פי' לו על דעת כן הפקיד אצלו שיטרח בעצמו כאשר רגיל לעשות בשלו"[132].

מכאן נוכל להסיק את הכלל הבא: הנאמן יהיה רשאי להעסיק אדם, כנדרש לשם הגשמת מטרות הנאמנות, בהתאם לאומד דעתו של יוצר הנאמנות.

מה בין האצלה להעסקה?

לעיל[133], הבאנו את דברי ה'כנסת הגדולה' המבחין בין האצלת התפקיד של נאמני הקהל, להעסקת אדם לשם מילוי תפקידיהם. עיון בדבריו, מגלה את מהותה של ההבחנה בין האצלת התפקיד להעסקת אדם. וזו לשונו: "דבנידון הרא"ש ז"ל (העסקת אדם), לא נתרוקנו כוחם מכל וכל, אלא שלדבר ההוא נתנו כח ורשות ועשאום מורשים לדון בשביל הקהל, אבל בנידון מהריב"ל ז"ל (האצלת התפקיד), סלקו כוחם ורשותם מכל וכל, ונתנו רשותם לממונים אחרים".

על הבחנה זו עמד בית הדין הרבני[134], אף בנוגע להעסקת אדם על ידי נאמן של הקדש, באומרו שהאצלת סמכות היא הסתלקות של הנאמן לחלוטין, שבעקבותיה, מי שמנהל את נכסי הנאמנות, אינו פועל כבא כוחו של הנאמן, אלא "מכוחו הוא, ועל פי שיקול דעתו הוא". וזאת, בניגוד למי שמועסק על ידי הנאמן, הפועל כבא כוחו, ואין הוא עצמאי לחלוטין בהחלטותיו לגבי ניהול נכסי הנאמנות[135].

12. סיכום

סעיף 10 של חוק הנאמנות מונה בס"ק (א) ארבעה חובות המוטלות על הנאמן: "לשמור על נכסי הנאמנות", "לנהלם", "לפתחם", ו"לפעול להשגת מטרות הנאמנות". חובת השמירה, יש להדגיש, אינה מוטלת על השומר, לפי חוק השומרים, אך מוטלת על השומר, לפי הדין העברי. נמצא, שלפחות בנוגע לחובת השמירה, קרוב יותר חוק הנאמנות לעמדת המשפט העברי, מחוק השומרים.

חובת השמירה כוללת גם את החובה למכור את נכסי הנאמנות, אם יש צורך בכך, על מנת לשמור על ערכם. כמו כן, חובת השמירה מטילה על הנאמן גם, לתבוע בדין את מי שגנב נכסי נאמנות או את מי שגרם להם נזק, ולהגן על הנכס מפני תביעה, במידה והתביעה נוגעת לפעולותיו בנכס זה. נאמן של הקדש ציבורי, או נאמן בנאמנות הפרטית, המקבל שכר על מילוי תפקידיו, יחוייב גם לבדוק את מצב נכסי הנאמנות בטרם יקבלם לשליטתו, על מנת שיוכל להבטיח תנאי שמירה נאותים. הנאמן חייב גם לבטח את נכסי הנאמנות, מקום בו נתבקש לבטח את הנכס על ידי יוצר הנאמנות, או שמקובל לבטח נכס מן הסוג שהופקד בידיו.

בנוגע לשלושת החובות הנוספות, מצאנו שהמשפט העברי מבחין בין נאמנות פרטית להקדש ציבורי. לגבי נאמנויות מן הסוג האחרון, החובות מוטלות על הנאמן מכוח דין התורה, אף אם לא הוסכם בין יוצר הנאמנות לנאמן, שהנאמן יישא בחובות אלו.

חובות הנאמן בנאמנות הפרטית ייקבעו בהתאם לחוזה הנאמנות או לכל הסכם אחר שנערך בין יוצר הנאמנות לנאמן, בעת שהלה הסכים לקבל על עצמו את התפקיד. עם זאת, לדעת חלק מן הפוסקים, ניתן להטיל על הנאמן הפרטי את אותן החובות המוטלות על הנאמן בהקדש הציבורי, באמצעות מינויו כ"אפוטרופוס". היות ומקובל שתפקיד הנאמן זהה במהותו לתפקידו של האפוטרופוס, נוכל לקבוע שלפי דעות אלו, אף על הנאמן הפרטי יחולו אותן החובות המוטלות על הנאמן בהקדש הציבורי.

סמכויותיו של הנאמן יושפעו במידה רבה ממהותה של זיקתו לנכסי הנאמנות. סמכויותיו של נאמן מכוח שליחות יהיו מוגבלות, בהתאם למגבלות הסמכות שמטיל הדין העברי על השליח. כך למשל, הנאמן לא יוכל להתייצב בדין בשם הנאמנות, היות וידו אינה "יד בעלים". כמו כן, הנאמן יהיה מנוע מלבצע פעולות הכרוכות בהסבת חוב מכל סוג שהוא לנאמנות, שלא היה צפוי מראש, אף אם פעולות אלו נדרשות לשם מילוי תפקידיו. נאמן-שליח גם לא יוכל לבצע פעולוה בשם הנאמנות, הכרוכה בהסבת חוב לאחרים.

מנגד, נאמן שזיקתו תתבסס על בעלות מוגבלת בנכסי הנאמנות, או על דיני הפועלים, יהיה אמנם מוסמך לבצע את כל הפעולות הדרושות לשם מילוי תפקידיו.

חובתו של הנאמן לנהוג ב"אמונה", התפרשה כחובת הנאמן לשוות לנגד עיניו את טובת הנאמנות בלבד, וללא כל תלות בדעתם של אחרים. גם לעניין זה, קיומה של החובה יהיה תלוי במידה רבה במערכת הדינים אותם נבקש להחיל על הנאמן, בהתאם לתפיסתנו אודות מהותה של זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות. על הנאמן מכוח שליחות אין הדין העברי מטיל חובת אמונים. לכן, כל עוד לא הוכח שבביצוע הפעולה נגרם נזק לנכסי הנאמנות, לא ניתן יהיה לבטלה, אף אם ביצוע הפעולה היה נגוע בשיקולים זרים.

מנגד, דיני האפוטרופוס מטילים על האפוטרופוס חובת אמונים מלאה. חובה זו, תוטל גם על נאמנו של ההקדש הציבורי, ולדעת הפוסקים המאפשרים מינויו של אפוטרופוס גם למטרות פרטיות, אף על הנאמן הפרטי.

החובה "לנהוג בשקידה", מוטלת על הנאמן לפי הדין העברי, ללא כל תלות במהותן של מטרות הנאמנות. מקור החובה, בניגוד למקורה במשפט הישראלי, הוא חוזי. חובה זו קיימת אף אם לא נכללה חובה כזו במפורש בחוזה הנאמנות או בכל הסכם אחר שנערך עם הנאמן, מכוחו של אומד דעת הצדדים.

המבחן אותו מציב החוק על מנת לקבוע אם אמנם מילא הנאמן את חובתו לנהוג בשקידה אם לאו, הוא מבחן "האדם הסביר". לפי מבחן זה, קבע בית המשפט ש"על הנאמן לבחור, איפוא, בהשקעה אשר בראש ובראשונה תהא כזו שאין עמה סיכון מיותר לקרן ואשר, בנוסף לכך, יהא בה גם כדי להבטיח באורח סביר מימוש במועד ותשואה ראויה" פסיקה זו מבוססת על ההנחה, שאדם סביר אינו נוטה ליטול סיכון אשר אינו מבטיח באורח סביר "מימוש במועד ותשואה ראויה".

נוכחנו לדעת שעמדת המשפט העברי בעניין זה, שונה, ואף כאן, מבחין המשפט העברי בין הנאמנות הפרטית להקדש הציבורי. בנאמנות הפרטית, יידרש הנאמן לפעול בהתאם לאומד דעתו של יוצר הנאמנות, ולא של "האדם הסביר". זאת, מתוך ההנחה, שיוצר נאמנות אוהב סיכון, יבקש מכל מי שמנהל עבורו את נכסיו, לעשות זאת בדרך בה הוא עצמו היה נוהג, ומנגד, יוצר נאמנות שונא סיכון אינו מעניק לנאמן סמכויות לבצע פעולות מהן הוא עצמו היה נמנע, בהיותן כרוכות בסיכון, אף אם סיכון זה מבטיח באורח סביר "מימוש במועד ותשואה ראויה".

מנגד, בהקדש הציבורי, נדרשת מן הנאמן רמת זהירות גבוהה מזו שנדרש לה הנאמן, לפי החוק. נאמנו של הקדש ציבורי, אינו רשאי לסכן את נכסי הנאמנות, בהסתמכו על מנהגו של האדם הסביר. לכן, בעת שיידרש לביצוע פעולה הכרוכה בסיכון לנכסי הנאמנות, יהא עליו להיוועץ תחילה בבית הדין. רק אם יאשר בית הדין את ביצוע הפעולה, יהיה הנאמן רשאי לבצעה.

ההוראה האוסרת על הנאמן של כמה נאמנויות לפעול "בפעולה שביניהן", נועדה למנוע מן הנאמן להימצא במצב של ניגוד עניינים. מצאנו שעמדתו של המשפט העברי בעניין זה קלה מזו של חוק הנאמנות. לדעת רוב המפרשים, הנאמן אינו חשוד לפגוע בנכסי הנאמנות בשל ניגוד עניינים בו הוא מצוי. אמנם, מצאנו כי לדעת בעל פני יהושע, נאמן חשוד לפגוע בנכסי הנאמנות בשל ניגוד בין עניינו האישי לעניינה של הנאמנות, אך לא מצאנו כל עדות לחשד זה, כאשר הפעולה היא בין שתי נאמנויות, שבשתיהן משמש אדם כנאמן[136].

עם זאת, בכל הנוגע לפעולות הדורשות העברה של זכויות קניין בנכסי נאמנות מנאמנות אחת לאחרת, מצאנו כי אף לפי המשפט העברי, אדם המשמש כנאמן בשתי נאמנויות, לא יוכל להעביר נכס מנאמנות אחת לאחרת.

הנאמן "אינו רשאי לאצול מתפקידיו לזולתו", אולם "אין בכך כדי למנוע העסקת אדם כדרוש למטרות הנאמנות". בהקשר זה הבחנו בין האצלת תפקיד השמירה להאצלתם של תפקידים אחרים. המשפט העברי אוסר על השומר למסור לשומר אחר את הנכסים שהופקדו בידיו, ובהתאמה, אף הנאמן לא יהיה רשאי להאציל לאחר את תפקיד השמירה.

בנוגע לתפקידיו האחרים, מצאנו כי העמדה העקרוני של המשפט העברי היא, שנאמן לא יהיה רשאי להאציל מתפקידיו לאחרים. עמדה זו נגזרת מן ההנחה, שיוצר הנאמנות אינו מתכוון להתיר לנאמן להאציל תפקידיו לאחרים. המבקש לסתור הנחה זו, עליו הראיה.

אמנם, ר"י אבן עזרא קבע חריג לכלל זה, באומרו שנבחרי ציבור ("טובי העיר") רשאים להאציל תפקידיהם לאחרים, אך דעתו אינה מוסכמת.

פעולה שביצע מי שהואצל לו תפקיד מתפקידי הנאמן, שלא כדין, בטלה. אולם, בית הדין מוסמך לאשר האצלה של תפקיד, כאשר הנאמן המבקש להאציל את תפקידיו הוא נאמנו של הקדש ציבורי.

בדבר מהותה של ההבחנה בין "האצלה" ל"העסקה", רבו הדעות. העמדה המקובלת במשפט העברי היא, שהאצלת סמכות היא הסתלקות של הנאמן לחלוטין, שבעקבותיה, מי שמנהל את נכסי הנאמנות, אינו פועל עוד כבא כוחו של הנאמן, אלא מכוחו הוא, ועל פי שיקול דעתו. זאת, בניגוד למי שמועסק על ידי הנאמן, הפועל כבא כוחו, ואין הוא עצמאי לחלוטין בהחלטותיו לגבי ניהול נכסי הנאמנות.

13. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי

סעיף 10 מבקש לקבוע דין אחיד, בכל הנוגע לחובות הנאמן וסמכויותיו, דין שאינו מבחין בין הנאמן בנאמנות הפרטית לנאמנו של ההקדש הציבורי, ובין הנאמן על פי החוזה לנאמן על פי כתב הקדש או על פי חוק. קביעה שכזו אפשרית, לפי הדין העברי, רק אם מאמצים גישה הלכתית לה יש יסוד בדברי בעל 'פתחי תשובה' שנזכרו לעיל, לפיו ניתן לעשות שימוש במוסד האפוטרופסות (המוכר בדין העברי רק לגבי ניהול נכסי יתומים או נכסי הקדש ציבורי), גם לשם קידומן של מטרותיו הפרטיות של יוצר הנאמנות. אימוץ גישה זו יביא לכך, שחובותיו וסמכויותיו של הנאמן, ייקבעו בהתאם לדיני האפוטרופוס המקובלים בדין העברי.

אימוץ של גישה אחרת, שאינה מאפשרת שימוש במוסד האפוטרופסות למטרות פרטיות, יחייב ניסוח שונה של החוק, שיחייב גם הפרדה מוחלטת בין הנאמנות הפרטית להקדש הציבורי. הנוסח המובא כאן, מותאם לתפיסת ה'פתחי תשובה'.