נאמנות 12

חוק לישראל

עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל

בעריכת נחום רקובר

נאמנות

אחריות הנאמן

ירון אונגר
אליעזר מילר

©
מורשת המשפט בישראל
ירושלים 2007
יוצא לאור בסיוע משרד המדע
מינהל התרבות

חוק הנאמנות, סעיף 12

אחריות הנאמן

12. (א) נאמן אחראי לנזק שנגרם לנכסי הנאמנות או לנהנים עקב הפרת חובתו כנאמן; על אחריות לאבדנם ולנזקם של נכסי הנאמנות המוחזקים על ידו יחולו הוראות חוק השומרים, תשכ"ז - 1967; לעניין זה יראו את הנאמן כשומר ואת הנהנים כבעלי הנכסים.

(ב) בית המשפט רשאי לפטור נאמן מאחריותו, כולה או מקצתה, אם פעל בתום לב ונתכוון למילוי תפקידיו.

(ג) נאמן רשאי לבקש מבית המשפט הוראות, והוא אינו נושא באחריות אם פעל בתום לב לפי הוראות בית המשפט או באישורו.

תוכן העניינים

1. מבוא

2. אחריות הנאמן - "נאמן אחראי"

(א) מבוא

(ב) דיני השומרים

1. כאשר זהות הנהנים ידועה

2. כאשר זהות הנהנים אינה ידועה

3. סיכום

(ג) דיני החוזים

(ד) דיני הנזיקין

(ה) דיני הערבות

3. התנאים להטלת האחריות - "נזק שנגרם"

(א) מבוא

(ב) "נזק שנגרם"

4. ירידת ערך

5. מניעת רווח

(ג) כלפי מי נושא הנאמן באחריות?

1. "לנכסי הנאמנות"

2. "לנהנים"

(ד) קשר סיבתי - "עקב הפרת חובתו כנאמן"

4. היקף האחריות - "יחולו הוראות חוק השומרים"

(א) מבוא

(ב) נאמן שאינו מקבל שכר על מילוי תפקידו

1. נאמנות פרטית

2. נאמנות צדקה

(ג) נאמן המקבל שכר על מילוי תפקידו

5. הנהנים כבעלי הנכס - "יראו את... הנהנים כבעלי הנכסים"

(א) מבוא

(ב) בין נאמנות פרטית לנאמנות צדקה

6. פטור מאחריות - "בית המשפט רשאי לפטור נאמן מאחריותו...".

(א) מבוא

(ב) נאמנות פרטית

(ג) נאמנות צדקה

7. בקשת הוראות - "נאמן רשאי לבקש מבית המשפט הוראות"

(א) מבוא

(ב) בקשת הוראות

1. נאמנות פרטית

2. נאמנות צדקה

(ג) מתן הוראות

1. נאמנות פרטית

2. נאמנות צדקה

8. פטור מאחריות - "אם פעל... לפי הוראות בית המשפט"

(א) מבוא

(ב) כללי

1. נאמנות פרטית

2. נאמנות צדקה

(ג) הוראה מוטעית

1. טעות בעובדה

2. טעות בדין

9. סיכום

10. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי

1. מבוא

סעיף 12 עוסק באחריותו של נאמן על אבדן או נזק של נכסי הנאמנות. סעיף קטן (א) קובע את היקף אחריותו של הנאמן, וס"ק (ב) ו-(ג) עוסקים בסייגים לאחריות זו. מהו הבסיס המשפטי להטלת האחריות על הנאמן? האם אחריות זו מבוססת על בסיס משפטי אחר, זולת דיני הנאמנות, כמו דיני השומרים, החוזים, הערבות או הנזיקין, או שמא זוהי אחריות שמקורה בדיני הנאמנות בלבד? לשאלה זו, כפי שניווכח עשויות להיות השלכות לעניין קביעת היקף אחריותו של הנאמן.

הנאמן ישא באחריות בהתמלא שלושה תנאים מצטברים: ראשית, יש להוכיח קיומו של נזק ("נזק שנגרם"). שנית, יש להוכיח שהנזק נגרם "לנכסי הנאמנות או לנהנים". שלישית, יש להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין מעשיו או מחדליו של הנאמן, להתרחשות הנזק ("עקב הפרת חובתו כנאמן"). כל אחד מן התנאים הנזכרים, מעורר שאלות נכבדות: אלו הפסדים יהיו בכלל "נזק"? האם גם ירידת ערכם של נכסי הנאמנות או מניעת רווח תוגדר כ"נזק"? ובאשר לאחריות הנאמן כלפי הנהנים, האם תוטל האחריות גם כאשר הנהנים אינם בעליהם של נכסי הנאמנות, או כאשר נכסי הנאמנות מיועדים לטובת מטרות כלליות, ולא לטובת נהנים מסוימים? ולעניין הקשר הסיבתי הנדרש, האם יש צורך בקיומו של קשר סיבתי ישיר בין התרחשות הנזק להפרת החובה, או שמא די בקיומו של קשר עקיף?

על אחריותו של נאמן "יחולו הוראות חוק השומרים, תשכ"ז - 1967". כידוע, בעקבות המשפט העברי, נקבע בחוק השומרים ששונה רמת האחריות המוטלת על שומר חינם, מזו המוטלת על שומר שכר, ושונה רמת האחריות המוטלת על שואל, מזו המוטלת על שומר שכר. לפיכך, נבקש לברר, מהי רמת האחריות בה ישא נאמן, זו של שומר חינם? של שומר שכר? או שמא של שואל?

בהקשר זה נשאל, האם רק נאמן המקבל שכר על מילוי תפקידיו ישא באחריות כמו זו של שומר שכר, או שמא, תהיינה נסיבות בהן גם נאמן שאינו מקבל שכר על מילוי תפקידיו ישא באחריות כמו זו המוטלת על שומר שכר?

ועוד נשאל, האם השכר שמקבל הנאמן עבור מילוי תפקידיו, עשוי להיחשב גם כשכר שמירה, המצדיק הטלת אחריות חמורה על הנאמן, כמו זו המוטלת על שומר שכר, או שמא שכר זה הוא שכר עבודה, ולא שכר שמירה, וככזה, אין בו כדי להצדיק הטלת אחריות שכזו על הנאמן?

לעניין אחריותו של הנאמן, יראו את הנהנים כבעליהם של נכסי הנאמנות. בדיון על סעיף 1 לחוק מצאנו, שהמשפט העברי אינו מכיר ב"בעלות שביושר" של הנהנים בנכסי הנאמנות. לפיכך נשאל, האם לפי המשפט העברי ניתן להטיל על הנאמן אחריות שמירה כלפי נהנים, שאינם בעליהם של נכסי הנאמנות?

בית המשפט מוסמך לפטור נאמן מאחריות "אם פעל בתום לב ונתכוון למילוי תפקידיו". הוראה מקבילה לא קיימת בחוק השומרים. לפיכך נשאל, האם קיימת הוראה דומה בדיני השומרים של המשפט העברי, ואם לאו, האם ראוי שתהיה קיימת הוראה כזו, בדיני הנאמנות.

"נאמן רשאי לבקש מבית המשפט הוראות, והוא אינו נושא באחריות אם פעל בתום לב לפי הוראות בית המשפט או באישורו". בהקשר זה נשאל, האם מוסמך בית הדין לתת לנאמן הוראות, ואם כן, האם הנאמן רשאי הנאמן לפנות לבית הדין לשם קבלת הוראות, או שמא, הוא חייב לעשות כן, ואם כן, באלו תנאים?

לבסוף, נדון בשאלה, האם פעולה על פי הוראות בית הדין פוטרת את הנאמן מאחריות, ובייחוד, כאשר הוראת בית הדין מבוססת על טעות, שהנאמן היה מודע לה?

2. אחריות הנאמן - "נאמן אחראי"

(א) מבוא

חוק הנאמנות מטיל על הנאמן אחריות לנזק שנגרם לנכסי הנאמנות. אחריות זו, תחול על כל נאמן, בהתמלא שלושת התנאים שבהם נדון בפרק הבא. על אחריות זו יחולו הוראות חוק השומרים, אך אין הדבר אמור בהכרח, שמקורה המשפטי של האחריות הוא בדיני השומרים.

להלן, נבחן מספר עילות משפטיות שמכוחן ניתן, לפי הדין העברי, להטיל אחריות על הנאמן: דיני השומרים, דיני החוזים, דיני הנזיקין ודיני הערבות.

(ב) דיני השומרים

בדיון על אחריות הנאמן לפי דיני השומרים, יש להבחין בין נאמנות לטובת נהנים מסוימים לנאמנות לטובת מטרה, כמו הקמת בית ספר, בה זהות הנהנים אינה ידועה.

1. כאשר זהות הנהנים ידועה

בניגוד לשומר הרגיל, הנדרש להחזיק בנכס שהופקד בידיו כדי להשיבו לבעליו בתום תקופת השמירה, הנאמן, נדרש לעיתים להחזיק בנכס שהופקד בידיו, כדי להעבירו לנהנים. מן הכתוב "כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמר"[1], למדו חכמים, שאין מטילים אחריות שמירה על מי שמחזיק בנכסים כדי לחלקם לאחרים[2]. לכאורה, לפי זה, אין הנאמן נושא באחריות שמירה, אם מתוקף תפקידו עליו להעביר את נכסי הנאמנות לנהנה, שאינו יוצר הנאמנות. אולם, רב יוסף [3] סייג כלל זה כשקבע, שכאשר כספים מיועדים לחלוקה עבור נהנים ידועים שלכל אחד מהם חלק קצוב בהם, מוטלת על השומר אחריות לנזק או אבדן של הכספים [4], כלפי הנהנים. מכאן, שכאשר זהות הנהנים ידועה, תוטל על הנאמן אחריות שמירה, אף אם אין הוא מחזיק בנכסי הנאמנות כדי להשיבם בבוא העת ליוצרה.

2. כאשר זהות הנהנים אינה ידועה

יש ויוצר הנאמנות מייעד את נכסי הנאמנות לטובת נהנים שזהותם אינה ידועה בעת יצירתה של הנאמנות. כך למשל, יכול אדם ליצור קרן שפירותיה יוקדשו לטובת הקמת מוסד חינוכי. במקרה זה, הציבור בכללו אמנם ייהנה בפועל מהקמתו של מוסד זה, אך זהותם של הנהנים אינה ידועה. האם אף במקרה זה ניתן יהיה להטיל אחריות שמירה על הנאמן?

על פי דברי רב יוסף הנזכרים, פסק הרמב"ם: "מי שהפקידו אצלו מעות של עניים או של פדיון שבויים ופשע בהם ונגנבו, פטור, שנאמר: 'לשמור' ולא לחלק לעניים, והרי הוא ממון שאין לו תובעים"[5]. בניסוח זה, פירש הרמב"ם את הסייג העולה מדבריו של רב יוסף בדרך רחבה, לפיה, אחריות השמירה תקום, רק כאשר ישנו מי שיש לו זכות תביעה על הנכס. לעניין זה, אין הכרח שהתובע יהיה אדם. אף תאגיד, או נציגי הציבור יכולים לשמש כתובעים. בהתאם לכך חידש בעל נתיבות המשפט, שאף ציבור יכול להיחשב "תובע", וזו לשונו: "אבל הציבור שנותנים מעות לגבאים שהן נותנים לכל עני כדינו וכפי אומד דעתם, ואם יתרבו עניים צריך הציבור להוסיף, ואם יתמעטו עניים ויישאר ממון, נוטל הקהל המעות לצרכם וגם יש להקהל רשות לשנות [את ייעודן של] המעות, ודאי מעות הציבור הוא, והוי כיש לו תובעין"[6].

בדבריו, קובע בעל הנתיבות שני מבחנים שיש בהם לסייע בידנו לקבוע, מתי יוגדר נכס כ"ממון שיש לו תובעים":

א. מבחן השליטה: כאשר הנאמן נדרש "לחלק" את הכספים לכל עני דורש, הוא למעשה משמש כ"קופה" אנושית, ומשום כך, לא ניתן לומר שלממון יש תובעים. אולם, כאשר יוצר הנאמנות מחזיק בידיו את ההכרעה בשאלות הנוגעות לייעוד הכספים ("יש להקהל רשות לשנות...") ואופן חלוקתם ("נותנים לכל עני כדינו וכפי אומד דעתם"), נחשב הממון כממון שיש לו תובעים, כאשר התובע, הוא השולט על עניינים אלו.

ב. מבחן האינטרס הכלכלי: כאשר יש מי שאבדן הנכסים יחייב אותו להשלים אובדן זה מכיסו, יוגדר גורם זה כ"תובע" ("אם יתרבו עניים צריך הציבור להוסיף"), ולחילופין, כאשר יש מי שהגדלת היקף הנכסים תאפשר לו לפנות חלק מהם למטרות אחרות, שיש לו עניין בקיומן ("אם יתמעטו עניים ויישאר ממון, נוטל הקהל המעות לצרכם"), הרי שיש לו אינטרס כלכלי, המצדיק את הגדרתם כ"תובע", ואחרות הנאמן תחול כלפיו [7].

במבחן האחרון עשה הרב שמואל סגל לנדא[8] שימוש, כשנשאל אודות גבאי בית כנסת שהופקדו בידיו שטרות בנקאיים (צ'קים) כתרומה עבור "קמחא דפסחא", אך הוא איבדם. השואל ביקש להסתמך על ההלכה הפוטרת שומר צדקה מאחריות השמירה, כדי לפטור את הגבאי מלשלם מכיסו על ההפסד שנגרם. מן התשובה מתברר, שבמקומו של השואל היה מקובל שפרנסי הקהילה היו חותמים על חוזה מכר עם טוחן הקמח, כדי שיספק לקהילה קמח עבור העניים. לאחר שהלה היה מספק את הקמח, היו הפרנסים משלמים לטוחן מן הכספים שנגבו על ידי גבאי בתי הכנסת. במצב זה, טוען הרב לנדא, היות והטוחן כבר טחן את החיטים וסיפק את הסחורה, אם לא יקבל את התשלום עבור מילוי חלקו בעסקה, יתבע את פרנסי הקהילה, כדי שישלמו לו את המגיע לו לפי החוזה. בשל כך, יש לציבור אינטרס כלכלי בקיומם של הצ'קים, ובשל כך, הציבור בכללו מוגדר כ"תובע", והגבאי נושא באחריות שמירה כלפיו [9].

על פי אותו עיקרון פסק הרמ"א ש"המחייב עצמו בקנס לצדקה, ועבר, צריך ליתנן לעניים שבעיר ולא יוכל לומר שיתנם לעניים אחרים. ויוכל הגבאי לתובעו, דמקרי ממון שיש לו תובעים. אבל מי שהקדיש ממון הרבה, ומינה עליהם יורשיו לחלקו כפי הטוב בעיניהם, אפילו לעניי עיר אחרת, מקרי ממון שאין לו תובעים ואין גבאי העיר יכולין לכוף אותן ולתובעם שיקיימו צוואת המת... מכל מקום מקרי ממון שאין לו תובעים, הואיל ויכולין לחלק לכל מי שירצו".

החידוש שבדברי הרמ"א הוא, שגם כאשר לא הועברו כספי הנאמנות לידיו של נאמן, התחייבות לתת צדקה, מתפרשת כהתחייבות לתת לעניי העיר, ומאחר שגבאי הצדקה העירוני מופקד על כספי צדקה המיועדים לעניים, נחשבים כספים אלה בגדר ממון שיש לו תובעים.

אולם, רבי יאיר חיים בכרך [10] חולק על פסיקת הרמ"א וסובר, שלא די בכך שקיים בעיר גבאי כדי להפוך כספים המוקדשים לטובת עניי העיר לממון שיש לו תובעים. לדעתו, כדי שהכספים יוגדרו כממון שיש לו תובעים, יהא על עניי העיר למנות מורשה מטעמם, כדי שיתבע בשמם את הכספים המגיעים להם[11].

שני סייגים נוספים להלכה בדבר "לשמור ולא לחלק" העולים מדבריהם של חלק מן הפוסקים, נוגעים למשך הזמן בו נדרש הנאמן להחזיק בנכסי הנאמנות, ולמטרתה המקורית של השמירה.

רש"י הסביר שאת ההלכה הפוטרת את שומר כספי הצדקה מאחריות בדרך זו: "דכיון דאמר ליה חלקהו תו לא דמפקיד נינהו ומאן קתבע ועניים לא מצו תבעי דלכל חד וחד מצי אמר לאו לדידך יהיבנא אלא לאחריני"[12].

מדברים אלו הסיק בעל חוות יאיר[13], שלדעת רש"י, הפטור מאחריות אינו חל על מי שהפקידו אצלו כספי צדקה "לפי שעה". מכאן עולה, שאם הנאמן קיבל את הכספים לידיו, כדי שישיבם לאחר זמן ליוצר הנאמנות, יוגדרו כספים אלו כממון שיש לו תובעים, על אף שהם מיועדים בסופו של דבר לחלוקה.

אולם, החוות יאיר עצמו מעיר על כך, שכל הפוסקים לא קיבלו סייג זה, אלא קבעו ש"כל ששייך לעניים פטור".

סייג נוסף עולה מדבריו של בעל שלטי הגיבורים[14], הקובע שאם מתחילה הופקדו הכספים ביד הנאמן לשם שמירה רגילה, ורק לאחר מכן הקדישם המפקיד, חלה על הנאמן אחריות שמירה. אולם, נראה שאף סייג זה אינו מקובל על פוסקים רבים[15].

3. סיכום

עיון בפרטיה של ההלכה הפוטרת אדם מאחריות שמירה על נכס שהופקד בידיו כדי להעבירו לאחרים מגלה, שמבחינה מעשית, הלכה זו אינה פוטרת נאמן מאחריותו לאבדנם או נזק שאירע לנכסי הנאמנות. כאשר הנאמנות היא נאמנות פרטית, על פי רוב הנהנים יהיו אנשים מסוימים, וכאשר זהות הנהנה ידועה, חלה על הנאמן אחריות שמירה, אף אם הוא נדרש להעביר את הנכס שהופקד בידיו לנהנה, שאינו יוצר הנאמנות.

בנאמנות צדקה, אם לציבור יש שליטה על ניהול נכסי הנאמנות, הרי שהנאמן ישא באחריות לאבדנם או לנזקם של נכסי נאמנות, כלפי הציבור. בדיון בסעיפיו השונים של הפרק השני של החוק נמצא, שלפי המשפט העברי בנאמנויות מן הסוג האחרון, מוסמכים נציגי ציבור שונים לתת לנאמן הוראות, לפקח על פעולותיו ואף לשמור על נכסי הנאמנות. בית המשפט מוסמך להצהיר על קיומו של הקדש, לאשר שינוי תנאים, לתת לנאמן הוראות שונות, לאשר שימוש בנכסי ההקדש לשם סיפוק צרכיהם של נהנים, למנות נאמן, לפטר נאמן ועוד. הנאמן הציבורי רשאי לנקוט באמצעים הנראים לו לשם שמירת נכסי ההקדש, רשם ההקדשות רשאי לפתוח בחקירה אודות אופן ניהולו של ההקדש הציבורי, והיועץ המשפטי לממשלה רשאי לפתוח בכל הליך, הנוגע לחוק הנאמנות.

קיומן של הוראות אלו מעיד לא רק על עניינו הרב של הציבור בניהולם של נאמנויות אלה, אלא גם על שליטה של ממש על ניהולן של נאמנויות מסוג זה, שמבקש הציבור לשמר בידיו. מכוחה של שליטה זו, נראה שניתן לראות בציבור תובע, לעניין הטלת האחריות על הנאמן[16].

(ג) דיני החוזים

ההלכה מכירה בכוחו של אדם לקבל על עצמו אחריות שמירה, אף שאין הדין מטיל עליו אחריות שכזו[17], או לקבל על עצמו אחריות שמירה בהיקף רחב מזה שהדין מטיל עליו[18].

בהתאם לכך, ניתן יהיה לראות את הסכמתו של אדם המודע להוראה שבסעיף 12 לחוק הנאמנות, לשמש כנאמן כהתחייבות לשאת באחריות לאבדנם ולנזקם של נכסי הנאמנות, בהתאם להוראות חוק השומרים, תשכ"ז - 1967 (להלן: חוק השומרים), אף אם על פי דין, אין הוא נושא באחריות שמירה מכוח דיני השומרים.

אמנם כדי שתוטל על הנאמן אחריות מכוח הסכמתו לשאת באחריות, יש להוכיח תחילה, שהנאמן היה מודע, בעת שקיבל על עצמו לשמש כנאמן, שהוא מקבל על עצמו בכך גם אחריות לנזק או אבדן של נכסי הנאמנות, לפי הוראות חוק השומרים.

(ד) דיני הנזיקין

דיני הנזיקין מאפשרים להטיל על נאמן אחריות לנזק או אבדן שנגרם לנכסי הנאמנות, במידה והנזק או האובדן נגרמו באשמתו של הנאמן. על אחריות מכוח דיני הנזיקין יחולו הוראות שונות מאלו החלות על אחריות מכוח דיני השומרים. ההבדל הבולט בין האחריות על פי דיני השומרים לאחריות על פי דיני הנזיקין על פי המשפט העברי, נוגע לאחריות לנזק עקיף ("גרמא"). אחריות לנזק מסוג זה ניתן יהיה להטיל על הנאמן מכוח דיני השומרים, אך לא ניתן יהיה להטילה עליו, מכוח דיני הנזיקין[19].

(ה) דיני הערבות

בתלמוד [20] נדון מקרה בו הפקיד אדם כסף בידיו של שליח, כדי שיקנה בו יין במקום מסוים, בזמן מסוים. למעשה, התרשל השליח במילוי תפקידו, ולא רכש את היין במועד שנקבע לכך. לאחר מכן, מחיר היין עלה, ונמצא שהשליח מנע מיוצר הנאמנות רווח שיכול היה לזכות בו, לו הייתה הרכישה מבוצעת במועד. רב חמא פסק, שעל הנאמן לפצות את יוצר הנאמנות על ההפסד שגרם לו.

מפרשי התלמוד הציעו דרכים שונות להסביר את פסיקת רב חמא. הרא"ש [21] סבר, שבמקרה שבו עסק רב חמא היה מוסכם מראש שהנאמן יפצה את יוצר הנאמנות על מניעת רווח שתיגרם עקב רשלנותו. מהסבר זה עולה, שלא ניתן להטיל על נאמן אחריות לאבדן רווח, אלא מכוח דיני החוזים.

לעומתו, הריטב"א בשם מורו[22] הסביר, ש"אף על פי שלא קיבל (הנאמן) עליו תשלומין כלל, כיון שנתן לו מעותיו ליקח לו סחורתו, ואלמלא הוא, לוקח על ידי עצמו או על ידי אחרים... וסמך עליו ונתן לו מעותיו על דעת כן, הרי הוא חייב לשלם לו מה שהפסיד". נימוקו היה ש"בההיא הנאה דסמיך עליה (=באותה הנאה שסומך עליו) ונותן לו ממונו, משתעבד ליה מדין ערב".

מדברי הריטב"א עולה, שנאמן שגרם הפסד לנכסי הנאמנות עקב ניהול כושל, ישא באחריות לכך, משום שיוצר הנאמנות סמך עליו, ולכן, לא מינה נאמן אחר, ולא מילא בעצמו את תפקיד הנאמן. מאחר שהנאמן נהנה מן האמון שרוחש לו יוצר הנאמנות, יש להניח שהוא קיבל על עצמו להיות ערב להפסדים שייגרמו מחמת ניהול כושל[23].

אולם, דבריו של הריטב"א אינם מוסכמים על כל הפוסקים. אמנם רבי משה סופר מציין ש"לפי עניות דעתי, כל הפוסקים מודים לו [=לריטב"א]"[24], אך בכל זאת, ישנם לא מעט פוסקים שאינם מסכימים עם הריטב"א, וגורסים שהנאמן אינו צריך לשאת באחריות על מניעת רווח שנגרמה עקב ניהול כושל[25].

3. התנאים להטלת האחריות - "נזק שנגרם"

(א) מבוא

החוק קובע שלושה תנאים מצטברים לקביעת אחריות הנאמן: "נזק שנגרם"; "לנכסי הנאמנות או לנהנים"; "עקב הפרת חובתו". אי לכך, כדי להטיל על הנאמן אחריות, יש להוכיח תחילה שנגרם "נזק". כאן עשויה להתעורר השאלה, מהי משמעותו ש"נזק שנגרם"? בהקשר זה ניתן לחשוב על פרשנות מצמצמת, לפיה, רק נזק שנגרם לנכסי הנאמנות גופם, ייחשב כ"נזק שנגרם לנכסי הנאמנות", על פרשנות רחבה יותר, לפיה גם ירידה בערכם של נכסי הנאמנות תוגדר כ"נזק שנגרם", ואף על פרשנות רחבה יותר, לפיה גם מניעת האפשרות להשיג רווח פוטנציאלי תוגדר כ"נזק" כרם נוטה לפרשנות המרחיבה, לפיה, אף אבדן רווח יוגדר כ"נזק"[26].

בדיון שלהלן, נבקש לבחון את הפרשנות הראויה, לפי מקורות המשפט העברי. לשם כך נשאל, האם גם ירידת ערך או אבדן רווח הם בגדר "נזק שנגרם". לעניין זה, נמצא שתהיינה השלכות משמעותיות לשאלה בה דנו לעיל, בדבר העילה המשפטית להטלת האחריות על הנאמן.

התנאי השני להטלת האחריות על הנאמן הוא, שהנזק או האבדן ייגרם ל"נכסי הנאמנות או לנהנים". מבחינה משפטית, עשוי נזק להיגרם רק למי שהוא אישיות משפטית. לכן, נזק יכול להיגרם ל"בעל הנכס", אך לא לנכס. ואמנם, חוק השומרים מתייחס רק לנזק שנגרם לבעל הנכס, ולא לנזק שנגרם לנכס. למרות זאת, חוק הנאמנות דן בנזק שנגרם "לנכסי הנאמנות". לפי כרם, הדבר נועד כדי להתאים את אחריות השומר לתנאיה המיוחדים של הנאמנות, אשר לעיתים, אין להם בעלים מוגדרים.

אף הביטוי "לנהנים", נועד, כפי הנראה, לתאם בין הוראות חוק השומרים לאלו של חוק הנאמנות. זאת מאחר, שלפי חוק השומרים, השומר נושא באחריות רק כלפי בעליו של הנכס שהופקד בידיו. בהתאם לכך, כל עוד לא עברה הבעלות בנכסים לידי הנהנים, לא היה הנאמן צריך לשאת באחריות שמירה כלפיהם. אולם, חוק הנאמנות ביקש להבטיח, שאף כאשר יוצר הנאמנות לא יהיה בעולם, או שלא יתבע את הנאמן, לא יפגע הדבר בזכויות הנהנים. לפיכך, קבע באופן פיקטיבי, שלעניין אחריותו של הנאמן, יראו את הנהנים כבעליהם של נכסי הנאמנות[27].

נזק "לנהנים" יכול להתפרש גם כנזק עקיף. למשל, כאשר נהנה ביקש הלוואה מן הבנק, בהסתמכו על כך, שיוכל להחזיר את כספי ההלוואה, מנכסי נאמנות שיקבל בהתאם לתנאי הנאמנות במועד מסוים, אך הנאמן לא העביר את הכספים במועד. במקרה זה, עלול הנהנה לסבול הפסדי ריבית והצמדה בשל אי יכולתו להחזיר את ההלוואה במועד. האם אף הפסדים אלו יוגדרו כהפסדים שגרם הנאמן לנהנים?

התנאי השלישי להטלת האחריות הוא, שהנזק ייגרם עקב הפרת חובת הנאמנות. כאן מתעוררת השאלה: האם צריך להיות קשר ישיר בין הפרת החובה לקיומו של הנזק, או שמא אף קיומו של קשר עקיף יביא להטלת האחריות על הנאמן?

(ב) "נזק שנגרם"

4. ירידת ערך

כפי שכבר הובהר בדיון על סעיף 10 לחוק, הנאמן מוגדר כשומר לפי דיני השומרים של המשפט העברי, וככזה, הוא נושא באחריות לנזק או אבד של הנכסים שהופקדו בידיו. אמנם, השומר אינו נושא באחריות לירידת ערכו של נכס שהופקד בידיו[28], אבל כאשר תפקיד השמירה כולל גם שמירה על ערך הנכס, תוטל על השומר אחריות גם לירידת ערכו של הנכס[29]. שמירת נכסי הנאמנות נועדה לאפשר את ניהולם ופיתוחם, לטובת הגשמת מטרותיה של הנאמנות. נראה שחובת שמירה מסוג זה כוללת את החובה לשמור על ערכם של נכסי הנאמנות, שאם לא כן, ספר רב אם יהא בידו של הנאמן להגשים את מטרותיה של הנאמנות. לכן, ניתן יהיה להטיל על הנאמן אחריות גם על נזק שאירע עקב ירידת ערך הנכס.

5. מניעת רווח

הדיון באחריותו של נאמן למניעת רווח צפוי, כרוך בשאלה שנדונה בהרחבה לעיל, בדבר העילה המשפטית להטלת האחריות. נבחן אפוא את אחריותו של הנאמן, בהתאם לעילות המשפטיות השונות שהוצעו.

דיני הנזיקין

בתלמוד הירושלמי [30] מובאת הלכה בשמו של רבי יצחק, לפיה "המבטל כיס חברו אין לו עליו אלא תרעומת". משמעותה של הלכה זו היא, שמי שמעכב בידיו ארנק של הזולת ובכך מונע ממנו להפיק רווחים מכספו, אינו חייב לפצות את הניזוק על ההפסדים שנגרמו לו. אולם, בהמשכה של הסוגיה נאמר, ש"המבטל שדה חברו, חייב לשפות לו". מדוע שונה דינו של מי שמונע מחברו להפיק רווח כספי ממי שמונה מחברו להפיק פירות משדותיו? את הסוגיה חותמת השאלה בדבר דין המבטל "ספינתו וחנותו של חברו", ושאלה זו נותרת ללא מענה. במה שונה דין המונע מחברו להפיק רווחים מספינתו מדין מי שמונע מחברו להפיק רווחים מכספו או משדותיו?

שאלה נוספת מתעוררת מן ההלכה שהוזכרה לעיל[31] בשם רב חמא, לפיה, אם מסר אדם ביד חברו כסף כדי לרכוש עבורו יין במחיר זול, אך השליח נמנע מביצוע הרכישה במועד ומחיר היין עלה, יהא על השליח לפצות את המשלח על ההפסד שנגרם לו. הפסד זה הוא למעשה מניעת הרווח שיכול היה המשלח להפיק, אילו נרכש היין במועד, ושוב מתעוררת השאלה, מדוע נושא השליח באחריות ל ניעת רווח במקרה זה, בניגוד לדינו של המבטל כיסו של חברו?

מסתבר אפוא, שאין כלל אחיד בעניין האחריות בנזיקין המוטלת על מי שמונע מחברו להפיק רווח. לדעת חלק מן המפרשים [32], אבן הבוחן לעניין זה היא, מידת הוודאות לקיומו של הרווח. לפי הסבר זה, המונע מן הזולת להפיק רווחים מכספיו לא יחויב לפצותו על מניעת הרווח, כיון שהפקת רווחים מכספים תלויה במידה רבה בכישרונו של המשקיע ובנכונות אנשים לבצע עסקאות עם המחזיק בכספים, ולכן, לא ברור שבעל הכספים היה מסוגל להפיק את הרווח. לפיכך, לא ברור שנגרם לבעל הכספים נזק, ואף אם נגרם, לא ניתן לאמוד את שווי הנזק שנגרם, ומשום כך לא ניתן לחייב את המזיק לפצות את הניזוק.

מנגד, לשם הפקת פירות מן השדה, לא דרוש כישרון מיוחד, וניתן בקלות לשער את ערך הנזק הנגרם עקב אי הפקת הפירות מן השדה. לכן, "המבטל שדה חברו, חייב לשפות לו". השאלה, האם ניתן לשער את גובה הרווחים שניתן להפיק מהשכרת ספינה או חנות נותרה פתוחה.

לפי הסבר זה, שליח שנמנע מלרכוש נכס בזמן בו מחירו היה זול, חייב לשפות את המשלח, משום שמנע מן המשלח הפקת רווח וודאי, שערכו ידוע[33].

נוכל אם כן לנסח כלל ולפיו, נאמן ישא באחריות למניעת רווח צפוי, שיכול היה יוצר הנאמנות או נאמן מטעמו להפיק, אם ניתן לשער את ערכו של הרווח.

דיני השומרים

דיני השומרים אינם מטילים על שומר חינם אחריות על מניעת רווח שנגרמה כתוצאה מהתרשלותו בשמירת הנכסים שהופקדו בידיו[34]. עם זאת, כאשר התחייב השומר בפירוש לדאוג להפקת רווחים ובשל התרשלותו נמנעו רווחים צפויים, ישא השומר באחריות גם להפקת הרווחים[35].

יש הסבורים שומר שכר נושא באחריות גם למניעת רווח[36], ולפי דעה זו, נאמן המקבל שכר על מילוי תפקידיו עשוי לשאת באחריות למניעת רווח גם מכוח דיני השומרים[37].

דיני הערבות

לעיל[38], הזכרנו את דעת מורו של הריטב"א, לפיה ניתן להטיל על שומר אחריות למניעת רווח, מכוח דיני הערבות.

נאמן מתחייב לא רק לשמור את נכסי הנאמנות, אלא גם לדאוג לפיתוחם. נראה כי התחייבות זו מקפלת בתוכה גם התחייבות לשאת באחריות להפסד רווחים צפויים מחמת רשלנות הנאמן. לפי מורו של הריטב"א, ישא נאמן באחריות זו, גם בשל ההנחה, שהנאמן ערב לכל נזק, הפסד ומניעת רווח שגרמו מחדליו[39].

דיני החוזים

דרך אחרת ליישב בין המקורות הנזכרים לעיל בעניין האחריות המוטלת על מי שמונע הרווח מן הזולת, מתבססת על דיני החוזים. לפי דרך זו, ההבחנה העולה מן התלמוד הירושלמי, בין רווחים המופקים מכספים לביו אלו המופקים משדה, נובעת מכך שנהוג שהמקבל שדה כדי שיפיק ממנה פירות מתחייב, שאם לא ישתדל להפיק ממנה פירות, יהא עליו לפצות את בעל השדה על הרווחים שהפסיד. לפיכך, אף אם מקבל השדה לא התחייב כך במפורש, מניחים שהתחייבות כזו עמדה ביסוד ההתקשרות בין מקבל השדה לבעליה. נמצא, שאם נמנע מקבל השדה מלפתחה, הוא ישא באחריות למניעת הרווח, מכוח התחייבותו החוזית כלפי בעל השדה [40]. מנגד, כאשר נפקד מקבל לידיו כספים, על פי רוב, הוא לא מתחייב להפיק מהם רווחים, ולכן, כל עוד לא התחייב להפק רווחים מן הכספים במפורש, אין עילה משפטית לחייבו לפצות את בעל הכספים[41]. לפי הסבר זה, אף הנותן כספים ביד שלוחו כדי שירכוש בהם נכס מסוים, מתנה עמו, במפורש או מכללא, שיפצה אותו על הפסדים העלולים להיגרם עקב התרשלות בביצוע הרכישה[42].

הפקת רווחים מנכסי הנאמנות, לטובת הנאמנות, היא מתפקידיו של הנאמן. לכן, נראה שקיימת התחייבות של הנאמן מכללא, להפיק רווחים מנכסי הנאמנות, והפרת התחייבות זו מצדיקה הטלת אחריות על הנאמן לאבדן הרווחים[43].

(ג) כלפי מי נושא הנאמן באחריות?

1. "לנכסי הנאמנות"

אחריות בנזיקין קיימת רק כלפי מי שיש לו זכות תביעה כלפי הנכסים שניזוקו. לפיכך לכאורה, אם הבעלות בנכסי הנאמנות נותרה בידיו של יוצר הנאמנות, הרי שהאחריות תהיה לנזק שנגרם לבעליהם של נכסי הנאמנות, ואם הבעלות עוברה לתאגיד שנוסד כדי להגשים את מטרותיה של הנאמנות האחריות תהיה כלפי תאגיד זה. אמנם, לעיל עמדנו על כך, שכ"תובע" יכול לשמש, לא רק בעליו של נכס, אלא גם הציבור בכללו, אם ניתן להוכיח שצמצום היקף נכסי הנאמנות יחייב את הציבור להפנות משאבים לטובת הנאמנות ולחילופין, שהגדלת היקף הנכסים יאפשר לציבור להפנות משאבים למטרות אחרות[44].

על רקע זה, נוכל לנסח כלל שלפיו, נאמן בנאמנות פרטית ישא באחריות לנזק כלפי בעליהם של נכסי הנאמנות, ובנאמנות למטרות צדקה ישא הנאמן באחריות כלפי הציבור.

2. "לנהנים"

הנזק שעשוי להיגרם לנהנים מחמת פעולותיו של הנאמן הוא נזק עקיף, שלפי המשפט העברי אין עליו אחריות משפטית[45]. לפי המשפט העברי, אין נאמן נושא באחריות כלפי מי שאין לו זכות תביעה על הנכס שניזוק. אמנם, על פי דברי רב יוסף הנזכרים[46], ניתן לומר שכאשר נכסי הנאמנות מיועדים לטובת נזקקים שזהותם ידועה ואף חלקו של כל אחד מהם בנכסי הנאמנות ידוע, ניתן להטיל על הנאמן אחריות כלפי הנהנים. נוכל אם כן לנסח כלל ולפיו, נאמן בנאמנות הפרטית נושא באחריות כלפי בעליהם של נכסי הנאמנות בלבד, בעוד שנאמן בנאמנות צדקה נושא באחריות כלפי בעליהם של הנכסים, וכאשר זהות הנהנים ידועה וחלקם בנכסי הנאמנות קצוב, הוא ישא באחריות כלפי הנהנים.

(ד) קשר סיבתי - "עקב הפרת חובתו כנאמן"

רבי יצחק אדרבי[47] נשאל, האם אפוטרופוס שנדרש למכור נכס של היתומים ונמנע מכך, נושא באחריות לנזק שנגרם לאחר מכן לנכסים עקב שריפה? במקרה זה, ברור שלא היה קיים קשר סיבתי ישיר בין הפרת החובה לנזק שנגרם. ואמנם, ר"י אדרבי פטר את האפוטרופוס מאחריות לנזק שנגרם[48].

בדבר סיבת הפטור, נחלקו הפוסקים. רבי יצחק אבולפיה[49] סבר, ששומר נושא באחריות לנזק שנגרם לנכס שהופקד בידיו, גם אם הנזק לא נגרם באופן ישיר מחמת מחדלו או פעולתו של השומר[50], והסיבה לכך שר"י ארדבי פטר את האפוטרופוס מן האחריות היא, שהטלת האחריות עלולה להניא אנשים מלשמש כאפוטרופוסים ליתומים, וזאת ביקש ר"י אדרבי למנוע.

לפי הסבר זה, ניתן יהיה להטיל על הנאמן בנאמנות הפרטית אחריות, אף על נזקים שלא נגרמו באופן ישיר מחמת פעולות הנאמן או מחדליו, משום שאין עניין ציבורי בעידוד אנשים לשמש כנאמנים בנאמנות מסוג זה. יתירה מכך. אף נאמן בנאמנות למטרות צדקה, ישא הנאמן באחריות לנזקים מסוג זה, אם יש להניח שהטלת האחריות לא תניא אנשים מלשמש בתפקיד. כך למשל, יש להניח שנאמן המקבל שכר על מילוי תפקידיו, לא יירתע מלקבל על עצמו את התפקיד מחשש שמא ייאלץ לשאת באחריות לנזק עקיף שייגרם מחמת פעולותיו או מחדליו. לכן, ניתן יהיה להטיל על נאמן המקבל שכר על מילוי תפקידו אחריות לנזק עקיף שגרם לנכסי הנאמנות.

אולם, רבי חיים מצאנז[51] הסביר את הפטור שנתן ר"י אדרבי לאפוטרופוס בדרך שונה. לדבריו, שומר נושא אמנם באחריות לנזק שנגרם מחמת פעולותיו או מחדליו אף אם הקשר בין הפעולה או המחדל לנזק אינו ישיר. אולם, אף השומר אינו נושא באחריות לנזק עקיף הנובע מחמת פעולתו או מחדלו של השומר, אם לא יכול היה השומר לצפות את התרחשות הנזק.

לפי הסבר זה, נאמן עשוי לשאת באחריות לנזק שנגרם "עקב הפרת חובתו כנאמן", רק בנסיבות בהן ניתן יהיה להוכיח שהנאמן יכול היה לצפות את התרחשות הנזק.

ויש שחלקו על פסק דינו של ר"י אדרבי, וסברו שאף בנסיבות בהן הוא דן, יהא על האפוטרופוס לשאת באחריות לנזק שנגרם לנכסי היתומים עקב השריפה[52].

נוכל אפוא לסכם, שנאמן בנאמנות הפרטית ישא באחריות לנזק שנגרם עקב הפרת חובתו כנאמן, אף כאשר הקשר בין התרחשות הנזק להפרת החובה אינו ישיר, ובלבד שהיה על הנאמן לצפות את התרחשותו, וכך יהיה גם דינו של נאמן בנאמנות צדקה, אם יוכח שהטלת האחריות לא הייתה עלולה להניא אנשים שכמותו מלקבל על עצמם את תפקיד הנאמן, והיה על הנאמן לצפות את התרחשות הנזק.

4. היקף האחריות - "יחולו הוראות חוק השומרים"

(א) מבוא

היקף אחריותו של הנאמן ייקבע בהתאם להוראות חוק השומרים. כידוע, חוק השומרים, בעקבות המשפט העברי, הבחין לעניין אחריותו של שומר בין שלושה שומרים: שומר חינם, שומר שכר, ושואל. האחריות המוטלת על השומר בחינם קטנה מזו המוטלת על השומר בשכר, וזו המוטלת על השומר בשכר, קטנה מזו המוטלת על השואל.

חוק הנאמנות אינו עוסק בשאלה, האם יוגדר הנאמן כשומר חינם, כשומר שכר או כשואל? נראה שלעניין זה, יהא צורך להשתמש במבחנים שנקבעו בחוק השומרים: נאמן הזכאי לשכר יוגדר כשומר שכר, ונאמן שאינו זכאי לשכר, יוגדר כשומר חינם.

אמנם, חשוב להדגיש, שלפי סעיף 1(ג) לחוק השומרים, טובת הנאה דינה כתשלום שכר לכל דבר[53]. בהתאם לכך יהיה צורך לבחון, לשם קביעת היקף אחריותו של הנאמן, לא רק אם הוא מקבל שכר, אלא אף, אם הוא מקבל טובת הנאה מתוקף תפקידו.

(ב) נאמן שאינו מקבל שכר על מילוי תפקידו

לכאורה, נאמן שאינו מקבל שכר על מילוי תפקידו צריך לשאת באחריות הזהה בהיקפה לאחריות המוטלת על השומר בחינם. עם זאת, תתכנה נסיבות בהן אף על נאמן שאינו מקבל שכר על מילוי תפקידו, תוטל אחריות הזהה בהיקפה לזו המוטלת על השומר בשכר.

רב יוסף קבע[54], שאחריותו של שומר אבדה היא כמו זו המוטלת על שומר שכר. הסיבה לכך היא, ששומר האבדה פטור מלתת פרוטה לעני בזמן שהוא עסוק בשמירת האבדה[55], שכן "העוסק במצווה פטור מן המצווה". נמצא, שכל שומר אבידה זוכה לקבל טובת הנאה בשל מילוי תפקידו ("פרוטה דרב יוסף"), וטובת הנאה זו היא ה"שכר", המצדיק את הגדרתו כשומר שכר[56].

הלכה זו המכונה גם, מחייבת בחינה נוספת של אחריותו של נאמן, אף זה שאינו זכאי לשכר על מילוי תפקידיו, בנסיבות בהן הגשמת מטרותיה של הנאמנות היא בגדר מצווה.

1. נאמנות פרטית

בדיוננו לסעיף 2 למדנו, שלפי המשפט העברי, אם העביר יוצר הנאמנות את השליטה בנכסי הנאמנות לידיו של הנאמן, בחייו, והבהיר לו שהוא מעוניין שיעשה להגשמת מטרותיה של הנאמנות לאחר מותו, יהיה הנאמן חייב להמשיך במילוי תפקידו, מכוח המצווה לקיים את דברי המת.

במקרה זה, אף הנאמן הפרטי יוגדר כעוסק במצווה. אולם, לדעת בעל נתיבות המשפט [57], לא די בכך שהשמירה תוגדר כמצווה, כדי להטיל על השומר אחריות זהה לזו המוטלת על שומר שכר, מכוח "פרוטה דרב יוסף". לדבריו, אין אדם נפטר ממתן שכר לעני אלא אם הוא עוסק במצווה המוטלת עליו באופן אישי. לכן, אפוטרופוס אינו מוגדר כשומר בשכר[58] אף ששמירת נכסי היתומים היא בגדר מצווה, משום שאדם רשאי לסרב לקבל על עצמו את תפקיד האפוטרופוס.

בהתאמה, ניתן לטעון, שאף על הנאמן לא הוטלה חובה אישית לשמש כנאמן. חובתו לשמש כנאמן קמה מכוח הסכמתו, ולפיכך, אין בכוח המצווה המוטלת עליו מכוח הסכמה זו כדי לפטור אותו ממתן צדקה לעני, ובשל כך, להטיל עליו אחריות הזהה בהיקפה לזו המוטלת על שומר שכר.

אולם, אפשר שיש להבחין בין אפוטרופוס לנאמן בנאמנות הפרטית, אחר מותו של יוצרה. נאמן מן הסוג האחרון הסכים אמנם בתחילת כהונתו לשמש כנאמן, אולם עם מותו של יוצר הנאמנות, מוטלת עליו ממילא חובה אישית להמשיך במילוי תפקידיו, מכוח המצווה לקיים את דברי המת. חובה זו מוטלת עליו באופן אישי משום שהוא השולט בנכסים, ואין בידו לחמוק ממנה[59]. לפיכך, יש לראותו כמי שמוטלת עליו באופן אישי המצווה לשמור על נכסי הנאמנות, ובשל כך, הרי הוא פטור ממתן פרוטה לעני כדין העוסק במצווה הפטור מן המצווה. פטור זו הרי הוא בגדר טובת הנאה שדי בה כדי להחמיר באחריותו של הנאמן, ולהשוותה לאחריות המוטלת על שומר שכר.

נראה אפוא, שלאחר מותו של יוצר הנאמנות, תוחמר האחריות המוטלת על הנאמן, ותהיה זהה לזו המוטלת על שומר שכר.

2. נאמנות צדקה

בדיון על אחריות נאמן בנאמנות צדקה, שאינו מקבל שכר על מילוי תפקידיו, נדון תחילה בשאלה, האם נושא הנאמן באחריות הזהה בהיקפה לזו המוטלת על שומר שכר, ולאחר מכן בשאלה, האם נושא הנאמן באחריות הזהה בהיקפה לזו המוטלת על שומר חינם?

אחריות של שומר שכר

קידום מטרותיה של נאמנות למטרות צדקה הוא בגדר מצווה, ובשל כך, אף שמירת נכסי נאמנות מסוג זה, הנדרשת כדי להבטיח את הגשמת מטרותיה של הנאמנות, מוגדרת כמצווה. עם זאת, כפי שכבר הוזכר לעיל[60], לדעת נתיבות המשפט, כיון שהמצווה לא מוטלת על הנאמן באופן אישי, אין הוא נושא באחריות כשומר שכר, מכוח "פרוטה דרב יוסף"[61].

אולם, היו שהסבירו את הסיבה לכך שאין האפוטרופוס נושא באחריות זהה לזו המוטלת על שומר בשכר מכוח "פרוטה דרב יוסף" בדרך שונה. לדבריהם, מעיקר הדין ראוי היה אמנם להטיל על הנאמן אחריות חמורה, כמו זו המוטלת על השומר בשכר, בשל היותו פטור ממתן פרוטה לעני בעת שהוא עוסק במילוי תפקידיו. אולם למעשה, לא הוטלה על האפוטרופוס אחריות חמורה זו, בשל החשש שמא הטלת האחריות תניא אנשים מלקבל על עצמם את תפקיד האפוטרופוס [62].

לפי הסבר זה, אם ניתן יהיה להניח שהטלת אחריות חמורה לא תניא אדם מלשמש כנאמן בנאמנות צדקה, אין להימנע מהטלת אחריות זו. כך למשל, אם לאדם יש גם עניין אישי בהגשמת מטרותיה של נאמנות ציבורית, ניתן יהיה להטיל עליו אחריות, כמו זו המוטלת על השומר בשכר. כמו כן, בנסיבות בהן עצם מינוי אדם כנאמן בנאמנות הציבורית מזכה אותו בהערכה ציבורית, יש להניח שהטלת אחריות כמו זו המוטלת על השומר בשכר, לא תניא אדם מלשמש כנאמן [63]. דומה שעל פי רוב, אין אדם מקבל על עצמו לשמש כנאמן בנאמנות צדקה, אלא אם יש לו עניין אישי בהגשמת מטרותיה של הנאמנות, בהערכה הציבורית הנלווית לקבלת המינוי, או בשכר כספי המובטח לו. לכן, נראה שנוכל לקבוע ככלל, שעל נאמן בנאמנות צדקה תוטל, לפי הסבר זה, אחריות כמו זו המוטלת על שומר שכר.

אמנם, היות ולפי בעל נתיבות המשפט אין הנאמן נושא באחריות כמו זו של שומר שכר, משום שהגשמת מטרות הנאמנות אינה מצווה המוטלת עליו באופן אישי, לא ניתן יהיה להטיל על הנאמן אחריות כמו זו המוטלת על שומר שכר, אם הוא לא מקבל שכר על מילוי תפקידו[64].

אמנם, הרמב"ן[65], סבר שכאשר מונה אפוטרופוס בידי בית הדין יש להטיל עליו אחריות של שומר שכר, משום שמינוי כזה מפרסם את האפוטרופוס כאדם אמין והגון וזהו בהחלט שכר הגון כדי להטיל עליו אחריות של שומר שכר. נראה אם אן שלפי דעתו, נאמן בנאמנות צדקה שמונה בידי בית הדין ישא באחריות כמו זו של שומר שכר. אולם, דעת הרמב"ן לא התקבלה להלכה[66], ולכן אף מי שמונה בידי בית הדין לא ישא באחריות כמו זו של שומר שכר, אם הוא לא מקבל שכר על ממשי על מילוי תפקידו.

אחריות של שומר חינם

שומר חינם נושא באחריות רק לאבדן או נזק שנגרם לנכס הנתון לשמירתו, בשל פשיעתו. השאלה, האם נאמן צדקה שאינו מקבל שכר על מילוי תפקידיו נושא באחריות לנזק שנגרם לנכסי הנאמנות בפשיעתו שנויה במחלוקת, שמקורה בדיון על אחריותו של אפוטרופוס של יתומים לנזק שנגרם לנכסי היתומים בפשיעתו.

כידוע, דינו של שור שנגח והזיק הוא, שמעידים על נגיחתו בפני הבעלים ומתרים בהם שישמרוהו, והבעלים משלם חצי מן הנזק שגרם השור בנגיחתו. אולם, לאחר שלוש נגיחות שבכולן הועד השור, נעשה השור שור מועד, ואם יגח שוב, יהא על בעליו לשלם את מלוא ערך הנזק, לניזק. בתלמוד נאמר, שאם השור שייך ליתומים, מוטל על בית הדין למנות אפוטרופוס ליתומים, שתפקידו לשמור על השור, ובפניו יועד השור, וייעשה שור מועד. בתלמוד[67], נדונה השאלה, האם לאחר שנגח השור לאחר שנעשה מועד, ישא האפוטרופוס באחריות לנזק שנגרם וישלם אותו מכיסו, או שמא יוכל לשלם את הנזק מנכסי היתומים? בתלמוד מובאת דעתו של רבי יוחנן, שהאפוטרופוס יכול לשלם מכספי היתומים, "דאי אמרת מעליית [=שאם אמרת מנכסיו המעולים של] אפוטרופוס, ממנעי ולא עבדי [=יימנעו ולא ייעשו אפוטרופוסים]"[68]. כלומר, מן הדין נכון היה להטיל את האחריות על האפוטרופוס כי הוא זה שקיבל על עצמו לשמור על השור, אולם מאחר שהטלת האחריות עלולה להניאו מלקבל על עצמו את התפקיד, התירו לו חכמים לשלם על הנזק מנכסי היתומים.

מן הנימוק האחרון, הסיק רבנו חיים כהן[69], שגם אם פשע האפוטרופוס בשמירת נכסי היתומים, אין הוא נושא באחריות לכך, כדי שלא יימנעו אנשים מלשמש כאפוטרופוסים.

אולם, רבי שלמה מוורדון[70] הוכיח מסוגיה אחרת, שאפוטרופוס נושא באחריות לנזק שנגרם בפשיעתו. בסוגיה מסופר על אפוטרופוס שקנה שור ליתומים, שלא היו לו שיניים, אך הוא לא ידע זאת בעת הרכישה. את השור מסר האפוטרופוס לרועה, והלה האכילו יחד עם יתר שווריהם של היתומים, מבלי ששם לב למום. לאחר מספר ימים, מת השור ברעב, כיון שלא היה מסוגל לאכול את האוכל ששם לפניו השור. חכמים פטרו את האפוטרופוס מן האחריות רק בשל העובדה שהוא מסרו לרועה, שאמור היה לגלות את המום. מכאן, שאילו היה האפוטרופוס שומר את השור בעצמו, הייתה מוטלת עליו האחריות למותו, ולא היו חכמים פוטרים את מן האחריות בשל החשש שמא הטלת האחריות תנאי אנשים מלשמש כאפוטרופוסים!

רבנו יצחק[71], מבעלי התוספות הסיק, שאפוטרופוס נושא באחריות לנזקים שנגרמו בפשיעתו, "כדמפרש טעמא [=כפי שמפורש הטעם] בהניזקין". בכך, רומז ר"י לסוגיה במסכת גיטין[72], העוסקת בהטלת שבועה על אפוטרופוס, שלא הותיר בידיו דבר מנכסי היתומים, בסיום כהונתו. בעניין זה ישנה מחלוקת בין אבא שאול לחכמים. לדעת חכמים, אם מינה אבי היתומים את האפוטרופוס, מוטל עליו להישבע ואין אנו חוששים שהטלת השבועה תנאי אנשים מלשמש כאפוטרופוסים לבקשת אבי היתומים, כי "אי לאו דאית ליה הנאה מיניה לא הוה ליה אפוטרופוס". כלומר, יש להניח שאבי היתומים עשה בעבר טובה לאפוטרופוס, ונכונותו של האחרון לשמש כאפוטרופוס ליתומיו נובעת מהכרת הטוב. לכן, במקרה זה אין להניח שהטלת השבועה תניא אדם מלשמש כאפוטרופוס. לעומת זאת, כאשר בית הדין מינה את האפוטרופוס, אין מקום להנחה זו, ולכן יש להימנע מהטלת השבועה, שמא יניא הדבר אנשים מלשמש כאפוטרופוסים. מנגד, אבא שאול סבר בדיוק ליהפך. לדבריו, כאשר בית הדין ממנה אדם כאפוטרופוס, המינוי מעניק לו פרסום כאדם הגון ונאמן, שבית הדין סומך עליו[73]. הנאה זו מסלקת את החשש שמא הטלת השבועה תניא אדם מלהיעתר לבקשת בית הדין לשמש כאפוטרופוס, ולכן ניתן לחייב נאמן כזה להישבע. אולם, כאשר אבי היתומים ממנה, אין לאפוטרופוס הנאה דומה מן המינוי, ויש לחשוש שהטלת השבועה תנאי אדם מלשמש כאפוטרופוס. לכן, אפוטרופוס שמונה בידי אבי יתומים אינו חייב להישבע. להלכה, התקבלה דעתו של אבא שאול, ולכן המסקנה ההלכתית היא, לפי שיטת ר"י, שאפוטרופוס שמונה בידי בית הדין נושא באחריות לנזק שנגרם בפשיעתו, שהרי הטלת האחריות לא תניא אותו מלשמש בתפקיד, בעוד שאפוטרופוס שמונה בידי אבי היתומים אינו נושא באחריות שכזו.

אמנם, מעיר ר"י, הסוגיה העוסקת בשור היתומים שנגח, מונה האפוטרופוס בידי בית הדין, ובכל זאת מובע בה החשש שמא הטלת האחריות תניא אדם מלשמש כאפוטרופוס, אלא שלדבריו, יש להבחין בין אפוטרופסות שנועדה להגן על הציבור מנזקים העלולים להיגרם מנכסי היתומים, לאפוטרופסות נועדה לקדם את ענייניהם של היתומים. רק באפוטרופסות מן הסוג האחרון, מעיד המינוי על האמון הרב שרוחש בית הדין לאפוטרופוס, בעוד שמינוי לשם שמירת נכסים לבל יזיקו אינו מעיד על כך, ואין בו כדי להוות משקל נגד לחשש שמא הטלת האחריות תרתיע אדם מלקבל על עצמו את המינוי כאפוטרופוס.

מדברי ר"י משמע, שאפוטרופוס שמונה בידי אבי היתומים, לא ישא באחריות לנזק, גם א הנזק נגרם בפשיעתו. אולם הרא"ש[74] דחה הכרעה זו, ולדבריו, אין ללמוד מדברי אבא שאול, שאפוטרופוס שמונה על ידי אבי היתומים אינו נושא באחריות לנזק שנגרם בפשיעתו, משום שמחלוקת זו עוסקת בהטלת שבועה כדי לאמת את הצהרת האפוטרופוס, ו"אין אדם רוצה שישביעוהו בחינם", אבל הוא מקבל כמובנת מאליה את הטלת האחריות עליו, אם הנזק נגרם בפשיעתו. לכן, הטלת שבועה עלולה להרתיע אדם מלשמש כאפוטרופוס, אך הטלת אחריות לנזק שנגרם בפשיעה, לא תרתיעו.

נמצאנו למדים שישנן שלוש דעות בעניין אחריות האפוטרופוס לנזק שנגרם בפשיעתו: דעת רבנו חיים כהן, הפוטר אותו מן האחריות, דעת ר"י, הפוטר אפוטרופוס שמונה בידי אבי היתומים מאחריות, אך לא את האפוטרופוס שמונה בידי בית הדין, ודעת רבי שלמה מוורדון והרא"ש, המטילים אחריות לנזק שנגרם בפשיעה על האפוטרופוס, בכל מקרה.

ה'שולחן ערוך' הכריע כדעת הרא"ש, אולם לדעת חלק מן הפוסקים, כיון שדעת ר"י לא נדחתה לגמרי מן ההלכה, יכול אפוטרופוס של יתומים שמונה בידי אביהם להסתמך על שיטה זו כדי לפטור עצמו מן האחריות לנזק, אף אם הנזק נגרם בשל פשיעתו[75].

(ג) נאמן המקבל שכר על מילוי תפקידו

בניגוד לשומר, נאמן, אף אם הוא מקבל שכר, אינו מקבל את שכרו כתמורה על שמירת נכסי הנאמנות בלבד, אלא כשכר טרחה המשולם לו על מילוי קשת רחבה של תפקידים, ששמירת נכסי הנאמנות היא אחד מהם. האם ניתן לראות שכר זה כשכר שמירה, ובשל כך להטיל על הנאמן אחריות כמו זו המוטלת על שומר שכר, או שמא יש לראות שכר זה כשכר עבודה, שאין לו קשר ישיר לתפקיד השמירה, ובשל כך, להטיל על הנאמן אחריות כמו זו המוטלת על שומר חינם?

תשובה לשאלה זו, ניתן לכאורה למצוא בדינו של אומן המקבל נכס לשם תיקונו. וכך נאמר במשנה [76]: "כל האומנין שומרי שכר הם". ממשנה זו למדנו, שלאחר שסיים האומן את מלאכתו והוא ממתין לקבל את שכרו, הרי הוא מוגדר כשומר שכר. בגמרא הוסבר שלדעת רבי יהודה, שהלכה כמותו, הסיבה לכך שהאומנים נחשבים כשומרים בשכר היא, ש"משתכרין במה שנותנין להם לתקן וליטול שכר"[77].

לפי הלכת המשנה, לכאורה, מי שקיבל לידיו כספים כדי שישקיעם, והוא מקבל שכר על כך, צריך לשאת באחריות כשומר שכר, כיון שאף הוא נהנה מעצם העובדה שנותנים לו כספים כדי להשקיעם ולקבל שכר על כך. אולם, הרמב"ם[78] פסק: "כל הנותן מעות לחברו להתעסק בהן יהיה חצי הממון בתורת הלוואה, והרי המתעסק חייב באחריותו אע"פ שאבד באונס, והחצי האחר בתורת פיקדון והרי הוא באחריות בעל המעות, ואם נגנב או אבד החצי של פקדון אין המתעסק חייב לשלם". בהמשך הדברים מבואר, שכדי שלא ייכשל בעל הכספים ב'אבק ריבית', חייבו אותו חכמים לשלם למתעסק שכר, כפועל בטל[79]. מדברי הרמב"ם עולה אם כן, ששכר טרחה, שאינו בא כתמורה ישירה על שמירת נכס, אינו הופך את המחזיק בנכס לשומר שכר. מדוע אם כן, האומן נחשב כשומר שכר, בשל השכר שהוא עתיד לקבל, אף ששכר זה לא בא כתמורה עבור השמירה, בעוד שהמתעסק אינו נחשב כשומר בשכר, אף שגם הוא נוטל שכר?

יש מן הפוסקים שביקשו ליישב את פסיקת הרמב"ם עם הלכת המשנה על ידי הבחנה הנוגעת לסיבת תשלום השכר[80]. לדבריהם, השכר שמקבל המתעסק לא נועד לתגמל אותו על טרחתו, משום שאת התגמול מקבל המתעסק באמצעות קבלת חלק ברווחים[81]. שכר זה נועד, כעולה מהלכת הרמב"ם, להבטיח לבעל הכספים שהעסקה לא תהיה נגועה ב'אבק ריבית', ולכן, אין הוא ראוי להיחשב כ'שכר' לעניין הגדרת המתעסק כשומר שכר. אולם, שכר שמקבל אדם בתמורה לטרחתו, אף לדעת הרמב"ם, עשוי להיחשב כשכר שמירה, אף שהשכר לא שולם לו עבור השמירה בלבד[82]. ההיגיון המנחה של הבחנה זו הוא, ששכר שמשולם כדי לחמוק מ'אבק ריבית' הוא למעשה שכר שנועד לטובת נותן השכר, המעוניין לקבל חלק מן הרווחים מבלי לעבור על איסורי ריבית. נמצא, ש'שכר' זה הוא למעשה 'שכר' פיקטיבי, שלא נועד לתגמל את המתעסק על טרחתו. לעומת זאת, שכר טרחה רגיל, נועד לתגמל את אדם על טרחתו, ותגמול זה ראוי להיחשב כשכר גם לעניין הגדרת המחזיק בנכס כשומר שכר.

פסיקת הרמב"ם לא התקבלה אמנם להלכה על ידי מרבית הפוסקים[83], אולם אף אם הייתה מתקבלת, לפי ההבחנה הנזכרת, אין בכך כדי למנוע הטלת אחריות של שומר שכר על נאמן המקבל שכר על מילוי תפקידיו, הואיל והשכר המשולם לנאמן לא נועד להגן על אינטרס של יוצר הנאמנות, אלא זהו שכר המשולם כתמורה על טרחת הנאמן, הזהה במהותו לשכר האומנים.

5. הנהנים כבעלי הנכס - "יראו את... הנהנים כבעלי הנכסים"

(א) מבוא

אחריותו של שומר היא כלפי בעליו של נכס, ולפי סעיף 13 של חוק השומרים, "בעל נכס" לעניינו של החוק הוא - "מי שהשומר מחזיק את הנכס בשבילו". על רקע זה, הקביעה שלעניין אחריות הנאמן יראו את הנאמן כשומר ואת הנהנים כבעלי הנכסים, מתבקשת.

(ב) בין נאמנות פרטית לנאמנות צדקה

כפי שכבר הזכר לעיל, לפי המשפט העברי, אחריותו של שומר היא כלפי בעליהם של הנכסים שהופקדו בידיו[84], אולם כאשר הוקדש נכס לשם סיוע לנזקקים, אם זהות הנזקקים ידועה וחלקם בנכסי הנאמנות קצוב, ישא הנאמן באחריות כלפיהם, אף שלא הועברה הבעלות בנכסי הנאמנות לנהנים. נמצא, שהקביעה, לפיה הנאמן נושא באחריות כלפי הנהנים, נכונה לפי המשפט העברי רק בנאמנות צדקה לטובת נהנים מסוימים שחלק כל אחד מהם בנכסי קצוב, בעוד שבנאמנות פרטית, או בנאמנות צדקה לטובת נהנים שזהותם אינה ידועה, או שאין חלקו של כל אחד מהם בה קצוב, האחריות תהיה כלפי בעל הנכסים בלבד.

6. פטור מאחריות - "בית המשפט רשאי לפטור נאמן מאחריותו...".

(א) מבוא

בס"ק (ב) נקבע ש"בית המשפט רשאי לפטור נאמן מאחריותו, כולה או מקצתה, אם פעל בתום לב ונתכוון למילוי תפקידיו". הוראה זו סוטה מהוראותיו של חוק השומרים, בו אין הוראה המסמיכה את בית המשפט לפטור שומר מאחריות אם ראה שהשומר "פעל בתום לב ונתכוון למילוי תפקידיו".

אמנם, הוראות דומות קיימות לגבי מנהל עיזבון[85], ולגבי אפוטרופוס ממונה[86]. נראה אפוא, שהמחוקק קבע הוראות דומות, בעיקר בנאמנויות שיש עניין ציבורי בקיומן. בנאמנויות מסוג זה, קיים עניין ציבורי לעודד את הנאמן לקבל על עצמו את התפקיד, המצדיק מתן פטור מאחריות בנסיבות המתאימות, כדי שלא להניא אנשים מלשמש בתפקיד הנאמן.

אולם, חוק הנאמנות אינו עוסק רק בנאמנויות שיש עניין ציבורי בקיומן, ולפיכך, ההוראה הגורפת, המסמיכה את בית המשפט לפטור כל נאמן מאחריות, אם פעל בתום לב, תמוהה.

(ב) נאמנות פרטית

לפי המשפט העברי אין בית הדין מוסמך לפטור שומר מאחריות המוטלת עליו על פי הדין, אף אם פעל השומר בתום לב. היות וכאמור, הנאמן מוגדר כ'שומר', ומוטלת עליו אחריות לפי דיני השומרים, בית המשפט לא יהיה מוסמך לפטור נאמן מאחריות המוטלת עליו על פי דין.

(ג) נאמנות צדקה

לעיל[87], עמדנו על כך שלעיתים, פוטר המשפט העברי נאמן בנאמנות צדקה מאחריות, מחשש שמא הטלת האחריות תרתיע אנשים מלקבל על עצמם את תפקיד הנאמן. אמנם, בכל הדוגמאות שנזכרו, הפטור מאחריות נקבעה בחוק, ולא הושאר לשיקול דעת בית הדין. לכן, נראה שאף בנאמנות למטרות צדקה, לא יעניק המשפט העברי לבית המשפט את הסמכות לפטור נאמן מאחריות אם פעל בתום לב ונתכוון למילוי תפקידיו.

7. בקשת הוראות - "נאמן רשאי לבקש מבית המשפט הוראות"

(א) מבוא

ס"ק (ג) פותח בקביעה ש"נאמן רשאי לבקש מבית המשפט הוראות". משמע, שהנאמן אינו חייב לבקש מבית המשפט הוראות, לא כאשר הפעולות אותן הוא נדרש לבצע הן פשוטות, ולא כאשר הפעולות אותן הוא נדרש לבצע הן מורכבות, ועלולות לסכן את נכסי הנאמנות. לפי כרם[88], אף בית המשפט אינו חייב לתת לנאמן הוראות, אף אם נתבקש לעשות כן.

להלן, נבחן תחילה האם לפי המשפט העברי נאמן רשאי או חייב לבקש הוראות מבית הדין, ואם הוא חייב, באלו נסיבות הוא חייב לעשות כן. לאחר מכן, נדון בסמכות בית הדין לתת לנאמן הוראות ובמידה וסמכות כזו קיימת, בחובתו של בית הדין לתת לנאמן הוראות.

(ב) בקשת הוראות

1. נאמנות פרטית

הנאמן בנאמנות הפרטית פועל עבור יוצר הנאמנות, על פי התחייבות חוזית כלפיו, לכן, יש ללמוד על קיומה של החובה לבקש הוראות מתנאי הנאמנות. ככלל, ההנחה המקובלת היא, שכאשר מוענקת לנאמן סמכות רחבה לפעול בנכסי הנאמנות, אין הוא נדרש לבקש הוראות, אף לא כאשר קיים חשש שמא פעולותיו יסכנו את נכסי הנאמנות.

2. נאמנות צדקה

במסכת כתובות [89] מסופר, שרבינא שמר חביות יין שהיו שייכות לבני אחיו שהתייתמו מאב, יחד עם חביות היין שלו. לימים, ביקש רבינא למכור את חביותיו ולשם כך היה עליו לנסוע למקום רחוק באנייה. מסופר שרבינא התלבט, האם עליו ליטול את חביות היתומים עמו כדי שיוכל לשמור עליהן בהיותן עמו, ולהסתכן בכך שהיין יחמיץ, ושוב לא ניתן יהיה למוכרו? או שמא עליו להשאירן במקומן, ולא לסכנן באובדן מחמת טביעת האנייה או טלטולי הדרך? לפיכך, הוא פנה לרב אשי, ושאלו כיצד עליו לנהוג. רב אשי השיב: "זיל, לא עדיף מדידך". כלומר, רשאי אתה ללכת לדרכך, עם חביות בני אחיך, משום שחביותיהם אינן עדיפות על חביותיך, ועליך לשמרן כדרך שאתה שומר על שלך.

ממעשה זה הסיק הרא"ש[90] עיקרון כללי, לפיו "כן ראוי לעשות לכל מי שיש בידו ממון יתומים, שיעשה במאמר בית דין, ולא שיאמר מדעת עצמו אעשה, כמו בשלי".

מדברים אלו משמע, שראוי לאפוטרופוס לבקש הוראות מבית הדין, אך אין הוא חייב לעשות כן. למרות זאת, ה'טור', כשהביא את דברי אביו הרא"ש להלכה, כתב: "מי שיש בידו מנכסי יתומים סחורה שיש לחוש שאם ישהה אותה עד שתתייקר שמא תפסד או אם יוליכנה לשוק שמא תאנס בדרך לא יאמר אעשה בהן כמו שהייתי עושה בשלי, אלא לא יעשה בהן דבר כי אם על פי בית דין"[91]. מדבריו משמע, שהבין מדברי אביו הרא"ש, שההתייעצות עם בית הדין אינה בגדר רשות בלבד, אלא זו חובה גמורה.

כך משמע גם מדברי המהרשד"ם, שהסיק מדברי הרא"ש ש"אין לאדם לסמוך על דעתו בזה עד שיטול רשות מב"ד... הרי בפירוש דסבירא ליה דלאו כל כמיניה [= שהוא סבור שאין בידו] דכל מי שיש בידו נכסי יתומים... שלא יעשה דבר בלי רשות בית דין"[92].

אולם, מדבריו במקומות אחרים נראה, שמהרשד"ם הבין מדברי הרא"ש ש"אין ראוי לאפטרופוס לעשות שום דבר רק בעצת בית דין"[93].

הטור[94] סייג את הכלל שקבע אביו הרא"ש ואמר, שכלל זה עוסק במי שמחזיק בנכסי יתומים שלא מכוח מינוי. אדם כזה נדרש להתייעץ עם בית הדין לפני שיבצע פעולה שיש בה כדי לסכן את נכסי היתומים. אולם, מי שמחזיק בנכסי היתומים מכוח מינויו כאפוטרופוס, אינו נדרש כלל להתייעץ עם בית הדין, אבל רבים לא קיבלו סייג זה[95].

הרמב"ם פסק: "מי שהיה בידו שכר של יתומים אם יניחו כאן עד שיימכר שמא יחמיץ ואם יוליכנו לשוק שמא יארענו אונס הרי זה עושה בו כדרך שהוא עושה בשלו וכן כל כיוצא בזה"[96]. מדבריו משמע, שהרמב"ם הבין את הוראתו של רב אשי כהוראה כללית, הקובעת שאפוטרופוס נוהג בנכסי יתומים כדרך שהוא נוהג בשלו, ולפיכך, אין הוא נדרש להתייעץ עם בית הדין כיצד לנהוג, כשם שאין הוא נוהג להתייעץ עם בית הדין, בניהול נכסיו[97].

לכאורה, פסיקת הרמב"ם אינה מתיישבת עם דברי הרא"ש, שקבע שמוטל על האפוטרופוס להתייעץ עם בית הדין. אולם, רבי מרדכי הלוי[98] הסביר את פסיקת הרמב"ם על פי הסייג הנזכר מדברי ה'טור'[99]. לדבריו, הלכת הרמב"ם עוסקת באפוטרופוס ממונה, ולפיכך, אין היא דורשת מן האפוטרופוס להתייעץ עם בית הדין. לפי הסבר זה, אין בהכרח סתירה בין דברי הרא"ש, שעסק במחזיק בנכסי יתומים שלא מכוח מינוי (לפי פרשנות ה'טור') לפסיקת הרמב"ם (שעסקה באפוטרופוס ממונה).

דרך אחרת שהוצעה ליישב בין פסיקת הרמב"ם לדברי הרא"ש מתמקדת בהבחנה בין ספק "מצד אחד" לספק "משני צדדים". לפי דרך זו, ההתלבטות של רבינא נבעה מכך שכל דרך פעולה בה יבחר עלולה לסכן את נכסי היתומים ("ספק משני צדדים"). במצב זה, טען הסמ"ע[100], היות וקיימים שיקולים לכאן ולכאן, פסק הרמב"ם שרשאי האפוטרופוס לנהוג כדרך שהיה נוהג בניהול נכסיו. אולם, כאשר האפוטרופוס מבקש לבצע פעולה שיש בה כדי לסכן את נכסי היתומים, כאשר ברור שההימנעות מביצוע הפעולה לא תסכן את נכסיהם ("ספק מצד אחד"), עליו ליטול עצה מבית הדין, לכל הדעות[101].

אולם הש"ך[102] טען, שהרא"ש אמנם חולק על הרמב"ם, ולדעת הרמב"ם, אין האפוטרופוס נדרש להיוועץ עם בית הדין, אף כאשר ישנו ספק "מצד אחד" בלבד.

בהסתמכו על דברי המהרשד"ם, פיטר בית הדין הרבני [103] את נאמניו של 'הקדש בליליוס' מתפקידם, אחר שהם שיעבדו את נכסי ההקדש לטובת מטרה שאינה ממטרות ההקדש. בית הדין טען שנאמן שלא ביקש הוראות מבית הדין כיצד עליו לפעול, מעל בתפקידו, ומשום כך, יש לפטרו[104]. מפסיקה זו עולה, שנאמן בנאמנות צדקה חייב לפנות אל בית הדין ולבקש הוראות כאשר הפעולה שבכוונתו לבצע עלולה לסכן את נכסי הנאמנות[105].

אולם, פסיקה זו מתעלמת מכל אותם פוסקים שהוזכרו בפרק זה, שמדבריהם עולה, שאין לחייב נאמן בנאמנות צדקה להיוועץ בבית הדין, אף כאשר הוא מסופק כיצד עליו לפעול, והפעולה שהוא מתכוון לעשות עלולה לסכן את נכסי ההקדש. לפיכך, נראה שאף נאמן בנאמנת צדקה אינו חייב לבקש הוראות מבית הדין, כל אימת שהוא מסופק כיצד עליו לפעול.

(ג) מתן הוראות

1. נאמנות פרטית

בנאמנות פרטית, פועל הנאמן מכוח הרשאה שקיבל מאת יוצר הנאמנות לפעול בנכסיו לטובת מטרותיה של הנאמנות[106]. לפי המשפט העברי, בית הדין אינו מתערב בניהולם של נכסים פרטיים כל עוד אין עניין ציבורי בכך, וכל עוד לא הוגשה בפניו תביעה ספציפית מצד מי שיש לו זכות תביעה ("בעל דברים") כנגד המחזיק בנכסים. אי לכך, בית הדין אינו מוסמך לתת הוראות לנאמן.

היות והנאמן הפרטי פועל עבור יוצר הנאמנות, ה'כתובת' הראויה לבקשת הוראות היא - יוצר הנאמנות. אמנם, נראה שלאחר מותו של יוצר הנאמנות, יהיה בית הדין מוסמך לתת לנאמן הוראות כדי להבטיח את קיומה של המצווה לקיים את דברי המת[107].

2. נאמנות צדקה

מן המקורות שנדונו לעיל בעניין חובתו של הנאמן לבקש הוראות עולה, שלפי המשפט העברי מתן הוראות לנאמנים בנאמנות צדקה הוא מתפקידיו של בית הדין, וכאשר מופנית לבית הדין בקשה למתן הוראות מצד נאמן בנאמנות כזו, בית הדין מוסמך, ואף חייב לתת להיעתר לבקשה ולתת לנאמן הוראות כיצד לפעול.

8. פטור מאחריות - "אם פעל... לפי הוראות בית המשפט"

(א) מבוא

נאמן אינו נושא באחריות לתוצאותיה של פעולה שעשה לפי הוראות בית המשפט או באישורו. הוראה דומה קיימת בחוק השומרים, לגבי שומר המבקש להחזיר את הנכס לבעליו, והלה לא קיבלו[108].

הוראה זו, מאפשרת לנאמן למעשה, להסיר מעליו אחריות למעשיו, על ידי בקשת הוראות מבית המשפט, ואנו רשאים לשאול, האם ראוי לאפשר לנאמן להסיר מעליו אחריות בדרך זו?

שופטים, ככל בני האדם, עלולים לטעות לעיתים, ולתת לנאמן הוראות שיש בהן כדי לסכן את נכסי הנאמנות. האם גם כאשר הנאמן מודע לכך שהוראת בית המשפט בטעות יסודה, או שלפי הנתונים המצויים בידיו, עשיית הפעולה לפי הוראות בית המשפט עלולה לסכן את נכסי הנאמנות יתר על המידה, הוא יהיה פטור מן האחריות אם פעל לפי הוראות בית המשפט? לשון אחר: האם בקשת הוראות מבית המשפט פוטרת את הנאמן מן החובה להפעיל שיקול דעת בעת שהוא עושה את הפעולה לפי ההוראות שקיבל? תשובה ברורה לשאלה זו קשה לדלות מניסוחו של החוק[109]. לפיכך, נבקש לה מענה במקורות המשפט העברי.

(ב) כללי

1. נאמנות פרטית

על אחריותו של נאמן בנאמנות הפרטית, שפעל לפי הוראות בית הדין, נוכל ללמוד על דרך ההיקש מדיני השומרים.

הרמ"א[110] פסק, שאם הורה בית הדין לשומר למסור את הנכס לשומר אחר, השומר הראשון פטור מאחריות. באופן דומה, פסק הסמ"ע[111] שאם בית הדין התיר לשומר לקחת עמו את הנכס לדרך, לא ישא השומר באחריות לנזקים שנגרמו לנכס בשל הוצאתו לדרך[112].

מהלכות אלו עולה, שהשומר פטור מאחריות על פעולות אותן ביצע על פי הוראות בית הדין, ומכאן נלמד, שגם נאמן לא ישא באחריות לפעולות שעשה לפי הוראות בית הדין.

2. נאמנות צדקה

לעיל, הבאנו את דבריו של הרא"ש,[113] הממליץ לאפוטרופוס לפעול תמיד לפי הוראות בית הדין, והוסיף, שאם לא יעשה כן, לא ייפטר מן האונס. מדבריו משמע, שאם יפעל האפוטרופוס לפי הוראות בית הדין, הוא יהיה פטור מן האחריות לנזק שאירע כתוצאה מפעולתו.

כאמור[114], הפוסקים למדו מדברי הרא"ש גם על חובותיו וזכויותיו של נאמן בנאמנות צדקה. נוכל אם כן להסיק, שגם נאמן בנאמנות צדקה לא6 ישא באחריות לתוצאותיה של פעולה שעשה לפי הוראות בית הדין.

(ג) הוראה מוטעית

בית הדין עלול לתת לנאמן הוראה מוטעית בשל טעות בעובדה או בשל טעות בדין. נדון תחילה באחריותו של נאמן לתוצאותיה של פעולה שעשה לפי הוראת בית הדין, כשהוא ידע שההוראה נגועה בטעות בעובדה, ולאחר מכן באחריותו של הנאמן לפעולות שעשה לפי הוראת בית הדין שהייתה נגועה בטעות בדין.

1. טעות בעובדה

בעל אור זרוע נשאל על דינו של שומר כספים, שנציגי הציבור דרשו ממנו שיעביר לקופת הקהל את כספו של המפקיד כדי לשלם לשלטונות את חלקו של המפקיד במס המגיע לשלטון מן הקהילה. על אף שהשומר ידע שנכסי המפקיד אינם חייבים במס, הוא העביר לקופת הקהל את הכספים מחמת דרישת נציגי הציבור ואיום בחרם. השאלה הייתה, האם מוטל על השומר לשלם למפקיד על הנזק שגרם לו, או שמא, היות ופעל על פי הוראות נציגיו המוסמכים של הציבור, הוא פטור מאחריות? תשובתו של בעל אור זרוע הייתה, שמאחר שהשומר ידע שנציגי הציבור טועים, והנכסים פטורים ממס, לא היה לו להישמע להוראות נציגי הציבור, ומאחר שפעל בכל זאת על פי הוראות אלו, פשע בשמירת הנכסים, ועליו לשאת באחריות להפסד שנגרם למפקיד[115].

מתשובה זו עולה, שהעובדה, שהשומר פעל על פי הוראות נציגי הציבור, אינה פוטרת אותו מן החובה להפעיל שיקול דעת, כדי להגן על הנכסים שהופקדו בידיו. לפיכך, כאשר השומר יודע בוודאות שההוראה נובעת מטעות בעובדה, עליו להימנע מלנהוג בהתאם לה, אם יש בה כדי לגרום הפסד לנכסים שהופקדו בידיו.

בהתאמה, נוכל לקבוע, שנאמן ישא באחריות לתוצאותיה של פעולה שעשה בהתאם להוראות בית הדין, ביודעו שהוראות אלו נגועות בטעות בעובדה[116].

2. טעות בדין

בתלמוד הירושלמי[117] מסופר על אדם ששמו היה 'בר זיזא', שהעסיק אריס (=פועל המעבד את שדותיו ומקבל בשכרו חלק מפירות השדה). יום אחד, הפקיד האריס ליטרת זהב אצל אדם שלישי. לאחר זמן, מתו בר זיזא ואריסו, ובאו היתומים לדין. אלו טוענים שהזהב היה שייך לאריס, ואלו טוענים, שהיה שייך לבר זיזא, המעביד. רבי ישמעאל בן רבי יוסי דן בדבר, והכריע שאת הזהב יש להעביר ליתומי בר זיזא, מתוך ההנחה, שכל מה שהיה בידיו של האריס, היה שייך למעבידו[118]. אולם, היות ולבר זיזא היו יתומים גדולים וקטנים, פסק רבי ישמעאל, שהגדולים יזכו בחלקם בזהב מייד, וחלק היתומים יופקד אצל אפוטרופוס. לאחר שמת רבי ישמעאל, בא העניין לפני רבי חייא, והלה פסק, שאת הזהב יש להעביר דווקא ליתומי האריס, משום שייתכן שהאריס היה אמנם בעל נכסים, והצליח להצניע זאת כל ימיו. לאחר פסיקה זו, שאל הנפקד, האם עליו כעת לפצות את יתומי האריס על הנזק שגרם להם בכך שציית לפסיקת רבי ישמעאל והעביר ליתומיו הגדולים של בר זיזא את חלקם בכסף? על כך השיב רבי חייא, באומרו: "מה שנתת, על פי בית דין נתת"[119].

מתשובה זו ניתן ללמוד עיקרון כללי, ולפיו, אין הנפקד נושא באחריות לפעולה שבוצעה בהתאם לפסיקה לגיטימית של בית דין. אולם, רבי אהרון ששון[120] סייג מסקנה זו באומרו, שאין להחיל אותה על פסיקה המבוססת על טעות גלויה שבדין. כלומר, כאשר ביצע הנפקד פעולה, בהתאם לפסיקה של בית הדין, הנובעת מהשקפה מסוימת של בית הדין, שנדחתה לבסוף, היות ופסיקה זו היא פסיקה לגיטימית, אין להלין על הנפקד, שפעל על פיה. אולם, כאשר טעות בית הדין אינה נובעת משיקול דעת מוטעה, אלא מהתעלמות מן החוק ("טועה בדבר משנה"), אם יוכח שהנפקד היה ער לטעות זו ובכל זאת פעל בהתאם לפסיקת בית הדין, הוא ישא באחריות לתוצאותיה של פעולתו.

לאור זאת נוכל לנסח עיקרון, ולפיו, נאמן לא ישא באחריות לפעולה שעשה לפי הוראת בית הדין שהתבררה כהוראה המבוססת על טעות בשיקול הדעת, אבל הוא ישא באחריות לתוצאותיה של פעולה לפי הוראת בית הדין המנוגדת לחוק ("טעות בדבר משנה"), אם יוכח שהוא היה מודע לכך[121].

9. סיכום

אחריות הנאמן לנזק שנגרם לנכסי הנאמנות לפי המשפט העברי, יכולה להיות מכוח דיני השומרים, מכוח דיני החוזים, מכוח דיני הנזיקין, ולדעת חלק מן הפוסקים, אף מכוחם של דיני הערבות.

אחריות מכוח דיני השומרים תטיל על הנאמן אחריות לכל נזק שנגרם לנכסי הנאמנות, בין אם התרחש במישרין בשל הפרת חובה של הנאמן, ובין אם התרחש הנזק בעקיפין בשל הפרת החובה. אולם, לא ניתן יהיה להטיל על נאמן, לפי דינים אלו, אחריות למניעת רווח צפוי.

דיני החוזים מאפשרים להטיל על נאמן אחריות רחבה אף מזו שהייתה מוטלת עליו לפי דיני השומרים, ובלבד שניתן יהיה להוכיח שהנאמן התחייב לשאת באחריות בעת שקיבל על עצמו את התפקיד.

דיני הנזיקין מאפשרים להטיל על הנאמן אחריות לכל נזק שנגרם במישרין מחמת הפרת חובתו של הנאמן.

לדעת רבו של הריטב"א, ניתן להטיל על הנאמן אחריות לכל נזק, הפסד או מניעת רווח, מכוח דיני הערבות. משמעות קביעה זו היא, שיש לראות את הסכמת הנאמן לשמש בתפקידו כהתחייבות להיות ערב לכל חוב או הפסד שנושא בהם בעליהם של נכסי הנאמנות, בשל מעשיו או מחדליו של הנאמן.

בעוד שלפי החוק, אחראי הנאמן לנזק שנגרם "לנכסי הנאמנות", או "לנהנים", לפי המשפט העברי, אחריות הנאמן היא אך ורק כלפי בעליהם של נכסי הנאמנות.

לפי המשפט העברי, נאמן בנאמנות פרטית ישא באחריות לנזק שנגרם עקב הפרת חובתו כנאמן, אף כאשר הקשר בין התרחשות הנזק להפרת החובה אינו ישיר, ובלבד שהיה עליו לצפות את התרחשותו. כך יהיה גם דינו של נאמן בנאמנות צדקה, אם יוכח שהטלת האחריות לא הייתה עלולה להניא אנשים שכמותו מלקבל על עצמם את תפקיד הנאמן.

בעניין האחריות המוטלת על הנאמן, רבו הדעות. כאשר ניהול נכסי הנאמנות הוא בגדר מצווה, יש מן הפוסקים הנוטים להטיל על הנאמן אחריות הזהה בהיקפה לזו המוטלת על שומר שכר, משום שבעת היותו עסוק בתפקידו, פטור הנאמן מלתת צדקה, וזהו שכרו ("פרוטה דרב יוסף"). אחרים סברו, שרק כאשר מוטלת מצווה באופן אישי על אדם, הוא פטור מלתת צדקה בעת היותו עסוק בה. לכן, נאמן הזכאי לסרב לקבל על עצמו את תפקיד הנאמן, אינו פטור מלתת צדקה בעת שהוא עסוק בתפקידיו, ומשום כך אחריותו תהיה כמו זו המוטלת על שומר שכר.

יש שסברו שנאמן שמונה על ידי בית הדין ישא באחריות של שומר שכר, כיון שהמינוי מעניק לו פרסום כאדם הגון ואמין, וזהו שכרו. אולם להלכה נפסק ששכר זה אין בו כדי להצדיק את העלאת רמת אחריותו של הנאמן מזו של שומר חינם לזו של שומר שכר.

יש שסברו, שנאמן בנאמנות צדקה אינו נושא באחריות גם על נזק שנגרם בפשיעתו, וזאת כדי לא להרתיע אנשים מלשמש כנאמנים בנאמנות מסוג זה, יש שסברו שמטרה זו אינה מצדיקה מתן פטור מאחריות לנזק שנגרם בפשיעה, ויש שהגבילו את הפטור לנאמן שלא מונה בידי בית הדין, שהמינוי לא מעניק לו שום טובת הנאה, ובשל כך, החשש שמא הטלת האחריות תרתיע אותו מלשמש כנאמן, גדול.

למעשה, בשל חילוקי הדעות הרבים בעניין, נראה שלא ניתן להטיל אחריות של שומר שכר על נאמן, אלא אם הוא מקבל שכר ממשי על מילוי תפקידיו. אם אין הוא מקבל שכר, האחריות שתוטל על נאמן בנאמנות צדקה שמונה על ידי בית הדין תהיה כמו זו המוטלת על שומר חינם, ואם הוא מונה על ידי יוצר הנאמנות, הוא יהיה פטור מאחריות, אלא אם נקבע אחרת בתנאי הנאמנות. נאמן בנאמנות הפרטית ישא באחריות הזהה בהיקפה לזו המוטלת על שומר חינם, ואם הוא מקבל שכר על מילוי תפקידיו, הוא ישא באחריות הזהה בהיקפה לז המוטלת על שומר שכר.

אחריותו של הנאמן היא רק כלפי בעליהם של נכסי הנאמנות, או כלפי אלו אשר הם ברי זכות תביעה על נכסי הנאמנות. נהנים אשר אינם בעליהם של נכסי הנאמנות לא ייחשבו כברי זכות תביעה בנכסים אלו, לפי המשפט העברי, זולת אם נהנים אלו הם נזקקים מסוימים, שלטובתם נוצרה הנאמנות, או כאשר הנאמנות נועדה לטובת מטרות ציבוריות, וכלל הציבור מוגדר כ"נהנה". במקרה זה, אחריות הנאמן תהיה כלפי הציבור בכללו, וכלפי נציגיו בפרט.

בניגוד, לחוק הנאמנות, המשפט העברי אינו מעניק לבית הדין את הסמכות, לפטור את הנאמן מאחריות, כשזו מוטלת עליו על פי הדין.

כמו כן, בית הדין אינו מוסמך לתת לנאמן בנאמנות הפרטית הוראות, אלא אם הגשמת מטרותיה של נאמנות זו מוגדרת כמצווה בשל המצווה לקיים את דברי המת, אולם הוא יהיה מוסמך לתת הוראות לנאמן בנאמנות צדקה, והוא אף יהיה חייב לתת לו הוראות, משנתבקש לעשות כן.

נאמן בנאמנות פרטית אינו חייב לבקש הוראות מבית הדין. לדעת חלק מן הפוסקים, נאמן בנאמנות צדקה חייב לבקש הוראות מבית הדין כאשר קיים חשש שמא פעולותיו יסכנו את נכסי ההקדש, אך יש שאינם מחייבים אותו לעשות כן.

על פי החוק, אם פעל הנאמן על פי הוראות בית המשפט, הוא יהיה פטור מאחריות, אם פעל בתום לב. הגנה זו לא תחול, לפי המשפט העברי, אם הוראת בית הדין הייתה מבוססת על טעות שהנאמן היה מודע לקיומה, ואפשר שכך תהיה גם עמדת החוק, אם במצב דברים מעין זה תוגדר פעולת הנאמן כפעולה שבוצעה בחוסר תום לב.

10. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי

12. (א) נאמן אחראי לנזק שנגרם לבעליהם של נכסי הנאמנות עקב הפרת חובתו כנאמן; על אחריות לאבדנם ולנזקם של נכסי הנאמנות המוחזקים על ידו יחולו הוראות חוק השומרים, תשכ"ז - 1967.

(ב) נאמן בנאמנות פרטית רשאי לבקש מיוצר הנאמנות הוראות, והוא אינו נושא באחריות אם פעל בתום לב לפי הוראות אלה.

(ג) על נאמן בנאמנות צדקה לבקש מבית המשפט הוראות כל אימת שהוא מסופק כיצד עליו לנהוג, והוא אינו נושא באחריות אם פעל בתום לב לפי הוראות אלה.

[1] שמות כב, ו.

[2] בבא קמא, צג ע"א, וראה בהרחבה בחוק לישראל: שומרים, עמ' 563-562.

[3] בבא קמא שם.

[4] ראה חוק לישראל: שומרים, עמ' 567-564.

[5] רמב"ם, הלכות שאלה ופיקדון, פרק ה, הלכה א.

[6] נתיבות המשפט, סימן שא, ס"ק ו.

[7] כפי הנראה, הסבר זה שונה מן הדרך בה הבין בעל פתחי תשובה (חו"מ, סימן שא, ס"ק ה) את דבריו של בעל הנתיבות. מדבריו עולה, שהבין מדברי ה'נתיבות', ששאלת קיומם של "תובעים" בנכסים שנועדו למטרות ציבוריות, תלויה בשאלה, האם נמסרו הנכסים בידיו של גבאי, או של שומר רגיל. ברם, לפי ההסבר המוצע כאן, אף ה'נתיבות' אינו מתנה את קיומם של תובעים במסירת הנכסים לידיו של גבאי.

[8] שו"ת שיבת ציון, סימן צט (מובא בפתחי תשובה, שם).

[9] אמנם, מדבריו שם ניתן ללמוד, שאין הוא מקבל את המבחן הראשון שבדברי הנתיבות, וכך אמנם הסיק בפתחי תשובה, חו"מ, סימן שא, ס"ק ה.

[10] שו"ת חוות יאיר, סימן קצט (הובא בפתחי תשובה, שם).

[11] ברם, נראה שאין הוא חולק בהכרח על דעת הנתיבות הנ"ל ליד הציון להערה 6, היות וה'חוות יאיר' לא התייחס כלל למבחן השליטה. ייתכן אם כן, שהכספים שבהם דן החוות יאיר אינם כספי ציבור, היות ונגבו באופן ארעי וולונטרי, שלא על מנת למלא את חובת הקהילה כלפי הנזקקים שבה. במקרה זה, סמכויות הגבאי והציבור מצומצמות ביותר, ולכן, לא ניתן ליישם את מבחן השליטה שבדברי הנתיבות.

אמנם, מדברי ה'פתחי תשובה' הנ"ל בהערה 7 נראה, שהבין שדברי החוות יאיר אינם עולים בקנה אחד עם דברי הנתיבות.

[12] רש"י בבא קמא, צג ע"א, ד"ה לשמור ולא לאבד.

[13] לעיל, הערה 10.

[14] שלטי הגיבורים, בבא מציעא, כד ע"א (דפי הרי"ף), וראה גם שער משפט, סימן פז, ס"ק כו.

[15] ראה: רמב"ם, הלכות שכירות, פרק ב, הלכה ה; קצות החושן, סימן שא, ס"ק ד.

[16] על דברים אלו העיר הרב שיינפלד, שהוראות החוק המקנות לבית המשפט ולנאמן הציבורי סמכויות רחבות בכל הנוגע לניהול ההקדש, מכוונות להקדש שאינו דתי, לכן, אין ללמוד מן ההוראות הנזכרות על היות הציבור בגדר 'תובע', גם בהקדש הדתי.

על הערה זו שתי תשובות: ראשית, חוק הנאמנות אינו שולל את תחולתן של הוראות החוק על ההקדש הדתי, אלא קובע רק שבהקדש הדתי, תהיה לבית הדין הסמכות בכל הנוגע לניהולו הפנימי של ההקדש (סעיף 41(א)). על כן, לא ברור למשל, שבית המשפט לא יוכל להצהיר על קיומו של הקדש דתי, או שהנאמן הציבורי לא יהיה מוסמך לנהל חקירה אודות אופן ניהולו של הקדש מסוג זה. משום כך, נראה שבהחלט ניתן יהיה לראות את הציבור כבעל עניין וכ'תובע', שכלפיו ישא הנאמן באחריות.

שנית, אף אילו היה נקבע שכל הוראות חוק הנאמנות אינן חלות על ההקדש הדתי, הרי ההלכה מעניקה סמכויות רחבות לבית הדין ולשליחו - המפקח על ההקדשות, הדומות מאוד לסמכויות בית המשפט והנאמן הציבורי, בהקדש שאינו דתי. ניתן אם כן לראות בבית הדין ובמפקח על ההקדשות נציגי הציבור לשם ההגנה על נכסי ההקדש ופיקוח על הגשמת מטרותיו. לכן, אף בהקדש הדתי, הציבור הוא בגדר 'תובע', וכלפיו נושא הנאמן באחריות.

[17] ראה בהרחבה בחוק לישראל: שומרים, עמ' 588-586.

[18] ראה בהרחבה בחוק לישראל: שומרים, עמ' 586-582.

[19] הרחבה בעניין אחריות לנזק עקיף מכוח דיני הנזיקין, ראה בחוק לישראל: נזיקין, עמ' 60-59. להדגשת ההבדל בין אחריות מכוח דיני השומרים לאחריות מכוח דיני הנזיקין, ראה למשל: שו"ת שאילת יעב"ץ, סימן פה.

[20] בבא מציעא, עג ע"ב.

[21] רא"ש, בבא מציעא, פרק חמישי, סימן ט, וכך סבור גם רבנו יצחק (בשיטה מקובצת, ב"מ שם, ד"ה האי דאקשינן).

[22] הובא בשיטה מקובצת, שם, ד"ה האי מאן.

[23] אמנם, טוען הרב שיינפלד, ניתן לדחות את ההשוואה, ולטעון שלא הרי שליחות לביצועה של פעולה מוגדרת, שרווחיה צפויים מראש, כנאמנות, שנועדה לביצוע מכלול של פעולות שתוצאותיהן אינן ברורות מראש. ייתכן שדווקא בביצוע פעולה מוגדרת שתוצאותיה צפיות מראש, נכון לטעון ש"אלמלא הוא, לוקח על ידי עצמו או על ידי אחרים", ובשל כך נעשה השליח ערב. אולם, כאשר נדרש אדם לבצע מכלול רב של פעולות שתוצאותיהן אינן ברורות מראש, לא יוכל יוצר הנאמנות לטעון שאילו לא היה הנאמן מקבל על עצמו את התפקיד היה מבצעו בעצמו או על ידי אחרים, וממילא, אין סיבה לראות בנאמן ערב למניעת רווח שנגרמה עקב ניהולו הכושל.

[24] שו"ת חתם סופר, חלק ה (חו"מ), סימן קעח, דינים היוצאים, אות ה (אם כי, מעיר הרב מילר, מדברי ה'חתם סופר' עולה, שאף הוא נמנע מלפסוק באופן נחרץ כדעת הריטב"א, הואיל וסיים: "מכל מקום, הואיל ולא מצאתי כן להדיא... על כן כשיבוא לידי, אראה לפשר ולבצע עכ"פ").

[25] ראה: נחלת צבי, חו"מ, רצב, סעיף ז, בהג"ה; מראה הפנים על הירושלמי, בבא מציעא, פרק ה, הלכה ג, ד"ה הדא, (שבניגוד לבעל 'חתם סופר', טען על שיטת הריטב"א ש"לא מצאתי חבר לו, ולסברא זו"); מרדכי, בבא קמא, פרק הגוזל, סימן קטו; חוק לישראל, ערבות, עמ' 80, וראה גם בחוק לישראל, שומרים, עמ' שומרים, עמ' 598, מילואים להערה 20, אות ב; שם, עמ' 629, מילואים להערה 127, אות יט.

הרב מילר העיר, שלפי דעת המהרש"ל (המובאת ב'נחלת צבי' שם), לרוב, מניעת רווח אינה בגדר "הפסד ברור". על הפסד מסוג זה, לדעת המהרש"ל, לא ניתן להטיל אחריות. לפי דעה זו, יש לצמצם את שיטת הריטב"א למניעת רווח וודאית. אולם, מדברי ה'חתם סופר' נראה, שלדעתו מניעת רווח יכולה להיות מוגדרת גם כ"הפסד ברור".

[26] נאמנות. לכאורה, הגדרה זו ל"נזק", רחבה אף מן ההגדרה הקבועה בסעיף 2 של פקודת הנזיקין (נוסח חדש).

[27] הרחבה בעניין זה, ראה להלן, אחר הציון להערה 63

[28] ראה שו"ת אמרי יושר, חלק ב, סימן קפה וחוק לישראל: שומרים, עמ' 212, ליד הציון להערה 401, ובעמ' 307-306.

[29] ראה חוק לישראל: שומרים, עמ' 317, ליד הציון להערה 80.

[30] ירושלמי, בבא מציעא, פרק ט, הלכה ג.

[31] ליד הציון להערה 20.

[32] ע"פ סמ"ג, עשין פב, הלכות שותפין; שו"ת חוות יאיר, סימן קנא; שו"ת רדב"ז, חלק א, סימן שצט; פני משה לירושלמי, הנ"ל בהערה 30; מחנה אפריים, הלכות גזילה, סימן יא; שם, הלכות ריבית, סימן מא; שו"ת משאת בנימין, סימן כח.

[33] אמנם, מדברי 'חוות יאיר' הנ"ל בהערה 32 משמע, שאף כאשר הרווח ברור, אין לחייב את מונע הרווח לשפות את הניזוק, אם הפקת הרווח כרוכה בטורח רב. ביקורת על דבריו, ראה ב'קצות החושן', סימן שי, ס"ק א, והשווה סמ"ג הנ"ל בהערה הקודמת, והגהות ציון וירושלים על הירושלמי, בבא מציעא, פרק ה, הלכה ג. לדיון נוסף על היבט זה של חובת השיפוי על מניעת רווח, ראה: נ' רקובר, המסחר במשפט העברי (ירושלים תשמ"ח), עמ' 143-158 (להלן: המסחר במשפט העברי).

[34] ראה: שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ב, חלק ב, סימן נא; שו"ת רביד הזהב, סימן מג, אות ב; אבן האזל על הרמב"ם, הלכות שכירות, פרק ג, הלכה ג.

[35] ראה דברי הרא"ש, הנ"ל ליד הציון להערה 21, וכן שו"ת אבן שתיה, סימן פ.

[36] ראה ערך ש"י, חו"מ, סימן רצא, סעיף א.

[37] זאת, בהנחה ששכר הטרחה הופך את הנאמן לשומר שכר. דיון בהנחה זו ראה להלן, אחר הציון להערה 76.

סייג נוסף לכלל הקובע ששומר אינו נושא באחריות למניעת רווח, נוגע למניעת רווח הנגרמת עקב פגיעה בגוף הנכס שהופקד אצל השומר. על כך ראה בדברי הרב ז"נ גולדברג, המובאים בחוק לישראל: שומרים, עמ' 1041, מילואים להערה 37, אות א.

[38] ליד הציון להערה 20, וראה גם בדברי ערך ש"י, חו"מ, סימן קפה, סעיף ז.

[39] בית הדין מוסמך גם לקנוס נאמנים על הפרת חובתם להשכיר רכוש השייך לנאמנות צדקה. לעניין זה ראה פסק הדין המצוטט בספר שערי בית הדין, חלק א, עמ' 432. אמנם, נראה כי במקרה זה, אין מדובר בהטלת אחריות ישירה על נאמן, בשל מניעת רווח ברשלנות, אלא בסנקציה על הפרת הוראות בית הדין.

[40] ע"פ רא"ש, בבא מציעא, פרק ה, סימן סט; נימוקי יוסף, בבא מציעא, מד ע"א בדפי הרי"ף, ד"ה רב, וראה גם שער משפט, סימן קכט, ס"ק ד. לדעת אמרי בינה, דיני הלוואה, סימן לט, ד"ה אולם, שיטה זו עולה "כמעט מדברי כל הראשונים".

[41] נראה שהספק בנוגע לדין המבטל חנותו או ספינתו של חברו, נובע מאי בהירות באשר לשאלה, האם מקובל להתנות עם מקבל הספינה או החנות, שיהיה חייב לפצות את בעל הספינה או החנות על מניעת רווח.

[42] הסבר זה עולה לכאורה באופן מפורש מן המשנה, בבא מציעא פרק ט, משנה ג, בה נאמר שהמקבל שדה מחברו והובירה (=לא גידל בה פירות), שמין אותה כמה ראויה לעשות ונותן לו שכך כותב לו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא" (וכך מובא גם להלכה, ברמב"ם, הלכות שכירות, פרק ח, הלכה יג, ובשולחן ערוך, חו"מ, סימן שכח, סעיף ב). מן ההנמקה עולה, שהחובה החוזית היא העומדת ביסוד הקביעה ש"שמין אותה כמה ראויה לעשות ונותן לו", ולא החובה הנזיקית.

אמנם, מנגד, מדברי רבי יצחק שבירושלמי הנ"ל בהערה 30 משמע, שחובת השיפוי המוטלת על המקבל שדה שנמנע מלעבדה היא עצמאית, ואינה תלויה בתניה חוזית. אפשר שמקורות אלו משקפים מחלוקת בין התנאים בדבר מקור חובת השיפוי המוטלת על המקבל שדה שנמנע מלעבדה.

[43] עוד לעניין חיוב השיפוי על מניעת רווח על יסוד דיני החוזים, ראה: נ' רקובר, המסחר במשפט העברי, ירושלים תשמ"ח, עמ' 150, ליד הערות 56-52, ושם, עמ' 159-158.

[44] ראה גם חוק לישראל: שומרים, עמ' 306, ליד הציון להערה 6.

[45] ראה למשל חוק לישראל: נזיקין, עמ' 318-317 לעניין האחריות כלפי התלויים בניזוק.

[46] לעיל, ליד הציון להערה 3.

[47] שו"ת דברי ריבות, סימן קכג.

[48] אמנם, ר"י אדרבי נימק את הפטור בכך, שפשיעת האפוטרופוס הייתה מחמת מחדל. לפי נימוק זה, ייתכן ואף ר"י אדרבי יסכים, שכאשר הנזק נגרם מחמת פשיעה אקטיבית, ישא האפוטרופוס באחריות לתוצאותיה, אף אם תוצאות אלו לא נגרמו באופן ישיר עקב פעולתו.

[49] שו"ת פני יצחק, חלק א, חו"מ, סימן כד (קצט ע"ד).

[50] ראה גם: שו"ת ישועות יעקב, חו"מ, סימן ג; שו"ת מהר"ש, חלק ו, סימן סב, ובמקורות שצוינו על ידי הרב בלוי, בספרו פתחי חושן, הלכות נזיקין, פרק ג, סעיף לה, הערה פא. קביעה דומה בעניינו של הפועל, ראה במקורות שצוינו בפתחי חושן, דיני שכירות, פרק ז, סעיף כג, הערה נג.

[51] שו"ת דברי חיים, דיני חמץ, סימן י.

[52] ראה: שולחן ערוך הרב, או"ח, סימן תמג, קונטרס אחרון, ס"ק ב; שו"ת מקור ישראל, חו"מ, סימן מ.

[53] ראה חוק לישראל: שומרים, עמ' 68-67.

[54] בבא קמא, נו ע"ב.

[55] כך נפסק גם בשולחן ערוך, חו"מ, סימן רסז, סעיפים טז, כה.

[56] הרחבה בעניין זה, ראה בחוק לישראל: שומרים, עמ' 82.

[57] נתיבות המשפט, סימן עב, ס"ק ז וס"ק כב, וראה בהרחבה בחוק לישראל: שומרים, עמ' 82, אך ראה ש"ך, חו"מ, סימן עב, ס"ק לד שמדבריו משמע שלא מקבל את סברת הנתיבות, וכן ראה אמרי בינה, או"ח, סימן יג, אות ג, ד"ה ודע, שחולק עליו.

[58] ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן רצ, סעיף כ.

[59] כך סבור הרב מילר. לדבריו, ראיה לכך יש לראות בדברי נתיבות המשפט, סימן עב, ס"ק ז, בעניין מומר שחזר. הנתיבות גורס שם, שאם יהודי הלוה למומר והלה הפקיד בידיו משכון, אין הוא נחשב כשומר שכר מכוח 'פרוטה דרב יוסף', הואיל ואין מצווה לטפל בנכסיו של מומר. אולם, אם יחזור המומר ליהדותו, תחול על המלווה מצווה לטפל בנכסיו, ומרגע זה, יוגדר כשומר שכר מכוח 'פרוטה דרב יוסף'. מכאן עולה לכאורה, שקיומה של המצווה עשוי להביא להחמרת האחריות שתוטל על השומר, גם אם מצווה זו לא הייתה קיימת בעת שקיבל לידיו את הנכס שהופקד לשמירתו.

[60] ליד הציון להערה 57.

[61] ראה חוק לישראל: שומרים, עמ' 117. באופן דומה, כאשר נאמנות צדקה נועדה לשם חלוקה לנהנים שזהותם ידועה, פסק בשו"ת נודע ביהודה, מהדורא תניינא, חו"מ, סימן נד שהיות והעניים יכולים ליטול את הכספים ולדאוג בעצמם לשמירתם, לא מוטלת על הגבאי מצווה לשומרם, וממילא אין הוא מוגדר כשומר שכר מכוח 'פרוטה דרב יוסף', וראה גם חוק לישראל: שומרים, עמ' 116, במובאות שבהערת שוליים 347.

[62] ראה חוק לישראל: שומרים, עמ' 122-121.

[63] ראה חוק לישראל: שומרים, עמ' 83.

לעניין זה מן הראוי לבחון היטב, האם אמנם המינוי משקף את ההערכה ליושרו האישי של הנאמן, או שמא הוא נובע משיקולים נוספים, שאינם נוגעים ליושרו האישי. ראה חוק לישראל: שומרים, עמ' 121, ליד הציון להערה 373.

עוד לעניין אחריותו של שומר הקדש, ראה חוק לישראל: שומרים, עמ' 792, מילואים להערה 344, אות ג; שם, עמ' 794, מילואים להערה 353, אות ה; שם, עמ' 1340, מילואים להערה 59, אות ג.

[64] וראה גם בשו"ת מהר"ם אלשקר, שלדעתו, אף אם תתקבל העמדה, שנאמן בנאמנות צדקה הוא שומר שכר בשל פרוטה דרב יוסף, שומר שכר זה לא ישא באחריות לנזק שנגרם ברשלנות (גניבה ואבידה) כמו כל שומר שכר (ע"פ הרמב"ם בהלכות שאילה ופיקדון, פרק ה, הלכה א).

[65] חידושי הרמב"ן, גיטין נב ע"ב, ד"ה ואפוטרופוס, וראה שם שו"ת מהר"ם שיק, חו"מ, סימן יב.

[66] ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן רצ, סעיף כ.

[67] בבא קמא, לט ע"א.

[68] אמנם, הובאה בתלמוד גם דעתו של רבי יוסי בר חנינא, הסבור שהאפוטרופוס משלם מכיסו, אך גם לדעתו, האפוטרופוס חוזר ונפרע מנכסי היתומים לאחר שיגדלו. נראה אם כן שלכל הדעות, אין האפוטרופוס נושא באחריות אישית לנזק.

[69] מובא בתוספות, בבא קמא לט ע"א, ד"ה דאי אמרת.

[70] מובא בתוספות שם, בשם רבי שלמה בחור ב"ר יוסף, ובתוספות גיטין נב ע"ב, ד"ה הלכה כאבא שאול הוא מכונה רבי שלמה בר יוסף מוורדון. כך היא גם דעת רבנו האי גאון בספר המקח, שער נב, ונראה שזו גם דעת הרשב"א בחידושיו לגיטין שם, ד"ה אבא שאול, וכך הבין מדבריו במגיד משנה, הלכות נחלות, פרק יא, הלכה ד. אמנם, ראה שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן רצט שמכריע כדעת ר"י המובאת להלן, הפוטר אפוטרופוס שמונה בידי אבי יתומים מאחריות לנזק שנגרם בפשיעתו (אם כי, מלשון בית יוסף, חו"מ סימן רצ, מחודשים כז משמע שהבין מתשובה זו שהרשב"א פוטר אף אפוטרופוס שמונה בידי בית דין מאחריות לנזק שנגרם בפשיעתו, כי כתב ש"אנו אין לנו אלא כדברי האחרונים שפטרוהו אפילו מן השבועה [צ"ל: הפשיעה]", אך המעיין בתשובה ימצא, שהאחרונים שובר בהם הם הראב"ד והרמב"ן, והאפוטרופוס שמדובר בו הוא אפוטרופוס שמנה בידי אבי היתומים דווקא), וכך הכריע גם בשו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תתקצז.

[71] מובא בתוספות, שם, כך היא גם דעתו של הרמב"ן בחידושין לגיטין נב ע"ב, ד"ה הלכה וד"ה אפוטרופוס, והוא אף קובע, שבשל השם הטוב לו זוכה אפוטרופוס שמונה בידי בית הדין, מוטלת עליו אחריות כמו זו של שומר שכר, וראה ש"ך, חו"מ סימן רצ, ס"ק כה ע"פ שו"ת מהרשד"ם, סימן שיד, שזו גם דעתו של רבנו ירוחם, אך הוא דוחה את דברי ההמרשד"ם ומסיק שדבריו מבוססים על נוסח שגוי של דברי רבנו ירוחם, ולפי הנוסח הנכון והעולה ממכלול דבריו, דעת רבנו ירוחם היא כדעת הרא"ש המובאת להלן.

[72] גיטין, נב ע"ב.

[73] פרסום זה תלוי במידה רבה בנסיבות המינוי. לא הרי מי שמונה לתפקיד מחמת כישוריו העסקיים כמי שמונה לתפקיד בשל מהימנותו ואישיותו, ולא הרי מי שמונה לאחר שנבחר לתפקיד על ידי הציבור, כמי שהוצנח לתפקיד בשל שיקולים פוליטיים וכדומה. לעניין זה ראה: סמ"ע, חו"מ, סימן עב, ס"ק כה; ש"ך שם, ס"ק לב; שו"ת שיבת ציון סימן צט.

[74] רא"ש, גיטין, פרק ה, סימן ז.

[75] ראה סיכום של שיטות אלו בש"ך, חו"מ, סימן רצ, ס"ק כה.

[76] משנה, בבא מציעא, פרק ו, משנה ו, וכך נפסק להלכה ברמב"ם, הלכות שכירות, פרק י, הלכה ג, ובשולחן ערוך, חו"מ, סימן שו, סעיף א.

[77] לשון טור, חו"מ, סימן שו, סעיף א, ע"פ בבא מציעא פ ע"ב ורש"י שם, ד"ה ר' יהודה.

[78] רמב"ם, הלכות שלוחין ושותפים, פרק ו, הלכה ב.

[79] ע"פ דברי הרמב"ם, שם.

[80] ראה: שו"ת רדב"ז, חלק ב, סימן תרלח; שו"ת מהרי"ק, סימן קנה (הובא בבית יוסף, חו"מ, סימן קפו), משפטי שמואל (קלעי) סימן קס; שו"ת אבקת רוכל, סימן קמ; גידולי תרומה על התרומה, שער מו, חלק ג, סימן ז (ריח ע"ב); שו"ת גינת ורדים, חו"מ, כלל א, סימן א; גליון מהרש"א, יו"ד, סימן קעז, סעיף ה, והשווה לדברי חוות דעת, סימן קעז, אות ז.

[81] תגמול זה לא יכול להיחשב כשכר על שמירת כספים, משום שלפי תנאי העסקה, חלקו של המתעסק ברווחים מוגבל לרווחים מן הכספים שלווה, ולכן לא ניתן לראות בחלק המתעסק ברווחים תמורה על השקעת נכסי בעליהם.

[82] ניתן לכאורה ליישב את פסיקת הרמב"ם עם הלכת האומנים בדרך שונה. מסוגיית בבא מציעא, פ ע"ב עולה, שלדעת רבי מאיר, הסבור ששוכר שומר חינם הוא, ניתן להסביר את ההלכה הקובעת שאומן שומר שכר הוא בכך, שהתמורה לשמירת הנכס ביד האומן היא ההנאה שיש לאומן מכך שיש בכוחו לעכב בידיו את הנכס, כערובה לתשלום שכרו. אמנם, דעת רבי מאיר לא התקבלה להלכה, אך לא מן הנמנע שאף אלו שדחו את שיטתו מן ההלכה, יקבלו את ההסבר הנזכר, לפיו השמירה על זכות העיכבון יוצרת 'שכר' שמכוחו ניתן להגדיר את השומר כשומר בשכר. ייתכן אם כן שעמדתו העקרונית של הרמב"ם היא, שרק שכר המהוה תמורה ישירה על שמירתו של נכס עשוי להביא לכך שהשומר יוגדר כשומר בשכר. לכן, האומן, המקבל שכר (זכות עיכבון) על נכונותו להוסיף ולשמור על הנכס, יוגדר כשומר בשכר, בעוד שהמתעסק, שאינו מקבל שכר על שמירת הנכס, לא יוגדר כך, וראה מחנה אפרים, הלכות שומרים, סימן מא, ד"ה וראיתי. לפי הסבר זה, נאמן המקבל שכר על מילוי תפקידיו, לא יוגדר כשומר בשכר, לפי שיטתו של הרמב"ם.

הסבר נוסף שיש בו כדי ליישב בין פסיקת הרמב"ם להלכת האומנים מתבסס על ההבדל בין השומר נכסי הזולת לשומר נכסים השיכים במשותף לו ולזולת. המתעסק שומר כספים השייכים לו ולזולת במשותף. אדם כזה, כל עוד לא יקבל שכר ישיר על השמירה, לא יוגדר כשומר בשכר כי ממילא יש להניח שיעשה כל שביכולתו כדי לשמור על הכספים. מנגד, השומר נכסי הזולת עשוי להיחשב כשומר בשכר בשל הנאה מועטת לה הוא זוכה עקב החזקת הנכסים ברשותו, כדי לתת בידיו תמריץ לשמור היטב על נכסי הזולת. ראה אור שמח, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ו, הלכה ב. לפי הסבר זה, נאמן המקבל שכר על מילוי תפקידיו יוגדר כשומר שכר.

[83] ראה בהרחבה בחוק לישראל: שומרים, עמ' 90-89.

[84] ראה חוק לישראל: שומרים, שם, עמ' 554.

[85] סעיף 88 לחוק הירושה, התשכ"ה - 1965.

[86] סעיף 57 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב - 1962 (להלן: חוק הכשרות). לגבי אפוטרופוס טבעי (הורה), ניתן הפטור מאחריות כזכות, ולא על פי שיקול דעתו של בית המשפט, כל אימת שנהג בתום לב ונתכוון לטובת הקטין (סעיף 22 לחוק הכשרות).

[87] ליד הציון להערה 62.

[88] נאמנות, מהדורה שנייה, עמ' 295.

[89] כתובות, ק ע"ב.

[90] רא"ש, כתובות, פרק יא, סימן כא.

[91] טור, חו"מ, סימן רצ, סעיף טז.

[92] שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן מו, וכך משמע גם מדברי ה'פרישה', חו"מ, סימן רצ, ס"ק טז.

[93] לשון המהרשד"ם, שם, סימנים שג, תלד.

[94] טור, חו"מ, סימן רצ, סעיף טז, וראה גם: שו"ת דרכי נעם, אה"ע, סימן יח; שו"ת דברי ריבות, סימן קכג.

[95] ראה: בית יוסף, חו"מ, סימן רצ, ס"ק טז; שו"ת מהרשד"ם הנ"ל בהערה 93.

[96] רמב"ם, הלכות נחלות, פרק יא, הלכה ג, וכן פסק שולחן ערוך, חו"מ, סימן רצ, סעיף ט.

[97] כך אמנם הבין בשו"ת מהרשד"ם, סימן מו, ובש"ך, חו"מ שם, ס"ק י, וראה גם: שער אפרים, סימן קמט.

[98] שו"ת דרכי נעם, אה"ע, סימן יח.

[99] טור, חו"מ, סימן רצ.

[100] סמ"ע, חו"מ, סימן רצ, ס"ק כו.

[101] הסמ"ע לא כתב בפירוש, שדבריו מכוונים ליישב בין פסיקת הרא"ש לפסיקת הרמב"ם, אלא שדבריו מכוונים ליישב בין פסיקות הטור (חו"מ, סימן רצ), בה פסק כרא"ש, עם פסיקת השולחן ערוך, כרמב"ם. אולם, היות ודברי הטור מבוססים על דברי הרא"ש, הרי שלמעשה, דבריו מיישבים בין פסיקת הרמב"ם לפסיקת השולחן ערוך, וכן הבין הש"ך, חו"מ, סימן רצ, ס"ק י.

אולם, דברי הסמ"ע קשים, משום שהמעיין בדברי הרא"ש ייווכח שהרא"ש אמנם עסק במצב בו קיים ספק "משני צדדים", ובכל זאת דרש מן האפוטרופוס להיוועץ עם בית הדין.

[102] ש"ך, חו"מ, סימן רצ, ס"ק י.

[103] תיק 1176/ תשט"ו, בבית הדין ירושלים, פד"ר א, 353.

[104] אמנם, בפסק דין זה התגלה שנאמני ההקדש גם חרגו מסמכותם והשתמשו בנכסי ההקדש לטובת מטרות שאינן ממטרותיו של ההקדש, ואף בשל כך פוטרו הנאמנים. עם זאת, עולה באופן ברור מפסק הדין, שהימנעותם של הנאמנים מלבקש הוראות מבית הדין היא בגדר הפרה של חובת הנאמנות.

[105] הרב עובדיה יוסף בשו"ת יביע אומר, חלק ח, סימן ז, אות ה חלק על פסיקת בית הדין הרבני. לדבריו, "נראה שזהו רק לעניין לכתחילה שצריך להימלך בבית הדין, ותשועה ברוב יועץ, אבל בדיעבד אין לפטר ולהדיח אפוטרופוס ששגג ולא התייעץ עם בית הדין". מדברים אלו נראה, שאף הוא מקבל את העיקרון, שעל האפוטרופוס להתייעץ עם בית הדין, אלא שלדבריו, ההימנעות מהתייעצות אינה מספקת עילה טובה לפיטורי נאמן.

אולם, הרב מילר הבין מדבריו, שההתייעצות עם בית הדין אינה חובה כלל, אלא בגדר עצה טובה בלבד. את זאת לומד הרב מילר מכך שהרב עובדיה יוסף מגדיר את ההתייעצות כ"לכתחילה". מכוחה של הבנה זו, מסיק הרב מילר, שעמדת בית הדין הרבני היא בגדר דעת יחיד, לה מסכים אולי, רק הפרישה, הנ"ל בהערה 92.

[106] אמנם, בדיוננו לסעיף 1 הוצעו שתי דרכים להגדרת הזיקה שבין הנאמן לנכסי הנאמנות: זו המתבססת על ההרשאה, וזו המתבססת על הענקת בעלות מוגבלת בנכסים. אולם, לפי שתי הדרכים, ברור שהנאמן פועל עבור יוצר הנאמנות.

[107] על הנסיבות בהן מוטלת מצווה זו על הנאמן, ראה בדיון על סעיף 1 לחוק, פרק 4(ה).

[108] סעיף 11 לחוק השומרים.

[109] ייתכן שמלשון החוק, שקבע שנאמן לא יהיה פטור מאחריות על פעולה שנעשתה לפי הוראת בית המשפט אלא כשהיא נעשתה "בתום לב" יש להסיק, שהנאמן לא יהיה פטור מאחריות לפעולה שבוצעה בהתאם להוראות בית המשפט, ביודעו שפעולות אלו מסוכנות, כי פעולה כזו תיחשב כפעולה שבוצעה בחוסר תום לב.

[110] שו"ת הרמ"א, סימן כז, בסופו.

[111] סמ"ע, סימן רצג, ס"ק ז; פרישה, חו"מ, סימן רצג, ד.

[112] מדובר כמובן בנזקים שנגרמו מהוצאת הנכס לדרך, כגון נזקי בלאי או גניבה, ולא בנזקים שנגרמו עקב פשיעת השומר.

[113] רא"ש, שם.

[114] לעיל, ליד ציון הערה 103.

[115] התשובה, צוטטה בשו"ת הרא"ש, כלל ט, סימן ב.

[116] אמנם, ניתן לערער במקצת על ההשוואה, ולטעון שבעל אור זרוע עסק בהוראת נציגי הציבור. במקרה זה, יכול היה השומר להימנע מלבצע את הוראת נציגי הציבור, ולבקש מבית הדין הוראות. אולם, כאשר ההוראה היא הוראת בית הדין, אין השומר מסוגל לחמוק מביצוע ההוראה, ובשל כך, לא ישא באחריות, אף אם ידע שבית הדין טועה. אולם, אפשר שאף בכגון זה, מוטל היה על השומר לנסות ולשכנע את בית הדין שהוראתו מוטעית, ומשנמנע מלעשות כן, עליו לשאת באחריות לתוצאות מחדלו.

[117] ירושלמי, בבא קמא, פרק ו, הלכה ז.

[118] ובייחוד כאשר מדובר באריס שלפי מצבו הכלכלי הידוע, לא היה בעל נכסים רבים.

[119] השווה גם, לסנהדרין, כט ע"ב ("כבר הורה זקן").

[120] שו"ת תורת אמת, סימן קיב.

[121] הרב מילר מדגיש, שבתשובת מהר"א ששון דובר על טעות גלויה של בית הדין. לדבריו, דווקא במקרה כזה נכון להטיל על הנפקד אחריות, והטענה שאת פעולתו עשה בהתאם להוראות בית הדין אינה עומדת להגנתו. אולם, כאשר הטעות אינה גלויה לכל, אין להלין על הנפקד על שפעל לפי תומו על פי הוראת בית הדין, ולכן אין לחייבו לשאת באחריות לתוצאות הפעולה.