נאמנות 13

חוק לישראל

עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל

בעריכת נחום רקובר

נאמנות

איסור טובת הנאה

ירון אונגר
אליעזר מילר

©
מורשת המשפט בישראל
ירושלים 2007
יוצא לאור בסיוע משרד המדע
מינהל התרבות

סעיף 13

איסור טובת הנאה

13. (א) נאמן לא ירכוש לעצמו או לקרובו נכס מנכסי הנאמנות או כל זכות בו, לא יפיק לעצמו או לקרובו טובת הנאה אחרת מנכסי הנאמנות או מפעולותיה, ולא יעשה דבר שיש בו סתירה בין טובת הנאמנות לבין טובתו שלו או של קרובו.

(ב) "קרוב" של נאמן, לענין סעיף זה

(1) בן זוגו;

(2) הורה, הורה-הורה, צאצא, אח או אחות של הנאמן או של בן זוגו;

(3) בן זוג של אחד המנויים בפסקה (2).

(4) שותף של נאמן או של אחד המנויים בפסקאות (1) עד (3);

(5) תאגיד שבהונו, ברווחיו או בשליטתו יש לנאמן או למנויים בפסקאות (1) עד (3) חלק העולה על 5%.

(ג) בית המשפט רשאי לאשר מראש פעולה מן המנויות בסעיף קטן (א) אם ראה שהיא לטובת הנאמנות.

(ד) הוראות סעיף קטן (א) אינן באות לגרוע ממה שמגיע לנאמן או לקרובו מכח היותם נהנים.

(ה) פעולה מן המנויות בסעיף זה שנעשתה בלי אישור בית המשפט -- בטלה, זולת אם נעשתה בתמורה כלפי אדם שאינו בין המנויים בסעיף קטן (ב) (1) ו-(2) ושפעל בתום לב.

תוכן העניינים

1. מבוא

2. רכישה לעצמו - "נאמן לא ירכוש לעצמו... נכס מנכסי הנאמנות"

(א) מבוא

(ב) כללי

(ג) רכישה במחיר גבוה ממחיר השוק

(ד) רכישה במחיר שנקבע מראש על ידי יוצר הנאמנות

(ה) רכישה מנאמן

(ו) מכירה לנאמנות

3. רכישה לקרוב - "לא ירכוש... לקרובו"

(א) כללי

4. טובת הנאה - "לא יפיק לעצמו...טובת הנאה אחרת"

(א) מבוא

(ב) טובת הנאה ישירה

1. שימוש בלתי מורשה

2. שימוש לשם קידום ענייני הנאמנות

3. הנאה שלא על ידי שימוש

4. הפקת רווחים

(ג) טובת הנאה עקיפה

5. מיהו "קרוב...לעניין סעיף זה"?

(א) מבוא

(ב) קירבת משפחה

(ג) "שותף של נאמן או של אחד המנויים בפסקאות (1) עד (3)"

(ד) תאגיד שבהונו, ברווחיו או בשליטתו יש לנאמן או לקרוביו חלק

6. אישור - "בית המשפט רשאי לאשר..."

(א) מבוא

(ב) נאמנות פרטית

(ג) נאמנות צדקה

1. כללי

2. איסור הרכישה

3. הפקת רווחים

(ד) אישור כללי

7. רכישה בפיקוח בית הדין

(א) מבוא

(ב) פיקוח של שמאים

(ג) פיקוח של בית הדין

1. נאמנות פרטית

2. נאמנות צדקה

8. אישור על ידי יוצר הנאמנות

9. קרוב או נאמן שהוא נהנה - "... אינן באות לגרוע ממה שמגיע... לקרובו"

(א) מבוא

(ב) זכותו של נאמן שהוא נהנה

(ג) זכות קרובו של נאמן, שהוא נהנה

10. תוצאותיה של פעולה אסורה - "פעולה...שנעשתה בלי אישור... בטלה"

(א) מבוא

(ב) הפקת רווחים

(ג) רכישה

(ד) פעולה כלפי אדם שאינו בין המנויים בסעיף קטן (ב) (1) ו-(2)

11. מי יתבע את ההשבה מן הנאמן או מקרובו?

12. סיכום

13. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי

1. מבוא

האיסור להפיק טובת הנאה מנכסי הנאמנות, נועד בראש וראשונה, למנוע מן הנאמן להימצא במצב של ניגוד עניינים, שעלול להביא אותו להעדיף את טובתו האישית על פני זו של הנאמנות. על האיסור להימצא במצב של ניגוד עניינים וסיבתו לפי המשפט העברי, הרחבנו במהלך הדיון על סעיף 10 לחוק, שקבע ש"נאמן של כמה נאמנויות לא יפעל בפעולה שביניהן". לסיבות אלו, כפי שניווכח במהלך הדיון בפרטיו של סעיף 13, תהיה השלכה רבה על הוראותיו השונות.

החוק קובע באופן קטגורי, שבנאמן אינו רשאי לרכוש לעצמו מנכסי הנאמנות. אנו נבקש לברר, האם האיסור חל רק כאשר קיים חשש לפגיעה בטובת הנאמנות או שמא הוא חל גם כאשר חשש כזה לא קיים, כגון כאשר המחיר שמציע הנאמן גבוה ממחיר השוק, או כאשר יוצר הנאמנות קבע מראש את המחיר, או כאשר הנאמן רוכש את הנכס מנאמן אחר המכהן יחד עמו בתפקיד? בהקשר זה נבקש לברר גם, האם נאמן אינו רשאי לרכוש נכס מנכסי הנאמנות גם כאשר הרכישה נדרשת כדי שיוכל למלא את תפקידיו כהלכה? לבסוף, נדון בשאלה, האם איסור הרכישה כולל גם את האיסור למכור נכס לנאמנות?

לפי החוק, איסור הרכישה חל גם כאשר הרכישה היא לקרובו של הנאמן. איסור זה אינו מבחין בין הנאמנויות השונות, והדבר עלול לגרום לעיתים להפליה בלתי מוצדקת של קרוביו של נאמן בנאמנות הציבורית, שמהם תישלל הזכות, הקיימת לכל אזרח אחר לפי תנאי הנאמנות. לפיכך, נדון בהקשר זה, לא רק בעצם האיסור, אלא גם בתחולתו של הנאמנות הציבורית.

הנאמן לא "יפיק לעצמו" גם טובת הנאה אחרת. מה פשר הביטוי "יפיק לעצמו" האם האיסור מכוון לתוצאה, כלומר, הנאמן אינו רשאי להיות במצב שהוא מפיק טובת הנאה מנכסי הנאמנות, או שמא האיסור מכוון לפעולות הנאמן, שהן חייבות להיות מכוונות לטובת הנאמנות בלבד, ולא לשם הפקת טובת הנאה לטובתו של הנאמן? כדי להמחיש את המשמעות של הפירושים השונים, ניטול למשל נאמן שעשה עסקה עם פלוני, בשם הנאמנות. במהלך העסקה, התחבב הנאמן על האדם שעמו הוא עשה את העסקה, ועם סיומה, החליט האחרון על דעת עצמו, להעניק שי נאה לנאמן. האם הנאמן אינו רשאי לקבל את השי? לפי הפרשנות הראשונה, נראה שהתשובה לכך צריכה להיות חיובית, אולם לפי הפרשנות השנייה, כיון שהנאמן לא פעל מלכתחילה כדי להפיק טובת הנאה לעצמו, אין כל סיבה לשלול ממנו את השי. בעניין זה, נבקש לבחון את תחולת האיסור על הפקת טובות הנאה ישירות כגון על ידי שימוש בלתי מורשה, הנאה שלא על ידי שימוש או הפקת רווחים, ועל טובת הנאה עקיפה, כגון מתנה שמקבל הנאמן מגורם שעמו הוא מתעסק במסגרת מילוי תפקידיו.

הנאמן אינו רשאי לרכוש נכס מנכסי הנאמנות לקרובו, או להפיק טובת הנאה מנכסים אלו לטובת קרובו. ההגדרה של "קרוב" לעניין זה היא רחבה ביותר, וכוללת גם קרובים רחוקים או שותפים עסקיים. בהקשר זה נבקש לברר, האם איסור הרכישה, לפי המשפט העברי, חל רק על קרובים במשמעות המקובלת של המילה או שמא גם על ידידים או שותפים עסקיים, ואם כן, כיצד יוגדר "קרוב" לעניינו של סעיף 13, לפי המשפט העברי?

נאמן רשאי לעשות פעולה מאלו שנאסרו לפי ס"ק (א) על פי אישור בית המשפט. בעניין זה נדון תחילה בסמכותו של בית המשפט לאשר לנאמן לעשות פעולות, ונשאל, האם יש מקום לעניין זה להבחין בין נאמנויות שונות, על פי מטרותיהן? לאחר מכן נשאל, האם מוסמך בית הדין לתת לנאמן היתר כללי לעשות סוג של פעולות שהן אסורות לפי ס"ק (א), או שמא עליו להידרש לכל פעולה ופעולה, ולדון בכל מקרה לגופו?

משהתיר בית המשפט לנאמן לעשות פעולה מאלו שנאסרו לפי ס"ק (א), יוצא בית המשפט מן התמונה, והנאמן פועל בהתאם לאישור שקיבל, לפי שיקול דעתו. האם לא נכון יותר להשאיר את בית המשפט בתמונה, על ידי מתן סמכות פיקוח לנציגי בית המשפט, כדי להבטיח שהנאמן יעשה את הפעולות בדרך המועילה ביותר לטובת הנאמנות?

לפי ס"ק (ה), פעולה אסורה היא בטלה, זולת אם היא נעשתה כלפי קרוב שאינו בין המנויים בפסקאות (1)-(2) של ס"ק (ב). כאן נדון תחילה ברווחים שהפיק נאמן שלא כדין. האם יהא עליו להשיבם לקופת הנאמנות או שמא העסקאות הרווחיות תתבטלנה למפרע? האם פעולה אסורה תתבטל גם אם נראה מנסיבות עשייתה שהיא לא פגעה בטובת הנאמנות? ולבסוף נשאל, האם נכון להבחין, לעניין תוצאותיה של פעולה אסורה, בין פעולה שנעשתה כלפי אדם שהוא בין המנויים בסעיף קטן (ב) (1) ו-(2), לפעולה שנעשתה כלפי אדם שאינו בין אלה?

לבסוף, נעסוק בשאלה, האם הנהנים זכאים לבקש מבית המשפט שיוציא צו מניעה, שיעכב את הנאמן מעשיית פעולה שלטעמם היא נגועה בניגוד עניינים?

2. רכישה לעצמו - "נאמן לא ירכוש לעצמו... נכס מנכסי הנאמנות"

(א) מבוא

נאמן אינו רשאי לרכוש לעצמו נכס מנכסי הנאמנות. איסור זה נובע מן החשש, שמא "עקב ניגוד העניינים בין טובתו האישית של הנאמן לטובת הנאמנות, יגבר השיקול של טובתו הפרטית"[1].

כרם סבור, שאת איסור הרכישה יש לפרש בצורה רחבה, לפיה, גם מכירת נכס לנאמנות תיחשב כרכישה, היות ובזכות המכירה, רוכש הנאמן את הזכות לקבל תמורה עבור הנכס שמכר. נטילת כספי נאמנות בהלוואה היא רכישה של כסף, תמורה ההתחייבות להחזירו, ומשום כך, אף היא אסורה[2].

נאמן אינו רשאי לרכוש לעצמו נכס מנכסי הנאמנות, אף כאשר המוכר הוא נאמן אחר באותה נאמנות[3], ואף כאשר הרכישה היא ארעית[4]. לפיכך, אין הנאמן רשאי לשכור נכס מנכסי הנאמנות[5]. האיסור חל גם כאשר מציע הנאמן לשלם לנאמנות את מחיר השוק, היות וקיים חשש שהנאמן יימנע מלהציע את הנכס למרבה במחיר, עקב רצונו לזכות בו במחיר השוק[6].

(ב) כללי

בסעיף 10, הורה המחוקק ש"נאמן של כמה נאמנויות לא יפעל בפעולה שביניהן". בדיון על סעיף זה, הובאו מספר הלכות האוסרות על נאמן להפיק טובת הנאה מנכסי הנאמנות, כגון האיסור המוטל על גבאי תמחוי לרכוש מזונות מן התמחוי לעצמם[7], האיסור המוטל על שומר לרכוש מנכסים שהופקדו בידיו אם נדרשת מכירתם לשם שמירה על ערכם[8], והאיסור המוטל על אלמנה, לשום נכסי יתומים כדי ליטול מהם את הערך המגיע לה בכתובתה[9].

במסגרת זו, הובאו ארבע הנמקות שונות מן התלמוד ומדברי הפוסקים לאיסורים אלו: שמירה על שמו הטוב של הנאמן, הקושי המשפטי שבקיום עסקת מכר בין שליח למשלח, החשש מפני גרימת הפסד והחשש מפני הטיית שיקול דעתו של הנאמן. להנמקות השונות, כפי שניווכח להלן, תהיינה השלכות משמעותיות לעניין היקף האיסור לרכוש מנכסי הנאמנות.

(ג) רכישה במחיר גבוה ממחיר השוק

מכירה במחיר הגבוה ממחיר השוק אינה גורמת הפסד לנכסי הנאמנות, ולכן, אם נבסס את האיסור לרכוש מנכסי הנאמנות על החשש מפני גרימת הפסד לנכסי הנאמנות, דומה שבנסיבות אלו יש להתיר את הכישה. אולם, אם נאסרת הרכישה בשל הקושי המשפטי לקיים עסקת מכר בין נאמן ש'ידו' היא 'יד' בעליהם של נכסי הנאמנות לנאמן עצמו, בשל העדר ההעברה של הנכס הנמכר ממוכר לקונה, גם בנסיבות אלו לא ניתן יהיה לאפשר לנאמן לרכוש נכס מנכסי הנאמנות[10]. ייתכן גם, שגם החשש מפני לזות שפתיים לא יוסר, אף בתנאים אלו, ומשום כך, לא ניתן יהיה להתיר לנאמן לרכוש לעצמו מנכסי הנאמנות [11].

אולם, רבי אריה ליב צינץ[12] קבע, שכאשר שומר נדרש למכור נכס שהופקד בידיו כדי לשמור על ערכו, והוא מציע לרכוש בעצמו את הנכס במחיר גבוה ממחיר השוק, או כאשר השומר לא מצליח למצוא רוכש שיסכים לשלם עבור הנכס את מחיר השוק, והוא מוכן לרכוש את הנכס במחיר זה, רשאי השומר לרכוש לעצמו את הנכס. מדבריו ניתן ללמוד, שכאשר רכישת הנכס על ידי השומר פועלת לטובת בעליו של הנכס, אין לחשוש לפגיעה בשמו הטוב של השומר.

את הכרעתו זו ניתן ליישב עם ההנמקה השוללת רכישה של נכס שהופקד בידי השומר על ידי השומר בשל החשש מפני לזות שפתיים, שכן, גם אם חשש זה קיים, אין הוא מצדיק גרימת הפסד לנאמנות. אולם, קשה ליישבה עם ההנמקה השוללת את הרכישה בשל הקושי בקיומה של עסקה בה המוכר הוא גם הקונה.

לפיכך, נראה שהכרעת זו לא תהיה מקובלת על הפוסקים שנימקו את איסור הרכישה בכך שלא תתכן עסקת מכר בה המוכר הוא גם הקונה, ולפיכך, קשה ללמוד מדבריו כלל לפיו נאמן יהיה רשאי לרכוש נכס מנכסי הנאמנות, אם המחיר שהוא מציע עבור הנכס גבוה ממחיר השוק, או שהוכח שלא ניתן למכור את הנכס במחיר השוק, והנאמן מציע לרכוש את הנכס לעצמו, במחיר השוק.

(ד) רכישה במחיר שנקבע מראש על ידי יוצר הנאמנות

לדעת רבי אפרים נבון [13], אם יוצר הנאמנות קבע מראש מחיר בו יהא על הנאמן למכור נכס מנכסי הנאמנות, ניתן להגדיר מבחינה משפטית את יוצר הנאמנות כ"מוכר", היות והנאמן אינו מעורב בקביעת תנאי הרכישה. לפיכך, יוכל הנאמן להיות "קונה", ולבצע את הרכישה[14].

ייתכן, שגם אם תתקבל הדעה, שרכישת נכס מנכסי הנאמנות על ידי הנאמן נאסרה משום החשש מפני לזות שפתיים, יותר לנאמן לרכוש מנכסי הנאמנות בתנאים אלה, היות ולכל ברור שלא הנאמן הוא שקבע את מחיר הרכישה, ומשום כך, לא יחשדו בו שניצל את מעמדו לשם קידום ענייניו[15]. בנסיבות אלו, אין גם מקום לחשש שרכישה על ידי הנאמן תגרום הפסד לנכסי הנאמנות, שהרי הנאמן רכש את הנכס בדיוק לפי הוראותיו של יוצר הנאמנות.

(ה) רכישה מנאמן

הקושי הכרוך בקיומה של עסקה קניינית בין הנאמנות לנאמן, אינו קיים לכאורה כאשר נאמן אחד מוכר לנאמן אחר. במקרה זה אין זהות בין הקונה למוכר, וניתן לקיים את העסקה [16].

בנסיבות אלו, נראה גם שאין לחשוש להפסד שייגרם לנכסי הנאמנות מחמת הרכישה בידי הנאמן, שכן יש להניח שהנאמן שמוכר לחברו את הנכס, ידאג לטובתה של הנאמנות.

מנגד, נראה שהחשש מפני לזות שפתיים לא יאבד ממשקלו עקב כך שהמוכר הוא נאמן, ולפי הנמקה זו לאיסור הרכישה, תיאסר רכישת נכס מנכסי הנאמנות בידי נאמן, אף כאשר המכר הוא נאמן אחר[17].

(ו) מכירה לנאמנות

המקורות שהוזכרו עד כה, עסקו ברכישת נכס על ידי הנאמן, ולא במכירת נכס השייך לנאמן, לנאמנות. אולם, בחינת ההנמקות השונות שהוצעו לאיסור הרכישה מגלה, שהנמקות אלו תקפות גם למכירה של נכס לנאמנות. לפיכך נוכל להסיק, שאיסור הרכישה כולל גם איסור למכור נכס לנאמנות.

3. רכישה לקרוב - "לא ירכוש... לקרובו"

(א) כללי

נאמן אינו רשאי לרכוש נכס מנכסי הנאמנות עבור קרובו, ונראה שהסיבות העומדות ביסוד איסור זה זהות לסיבות שבשלן נאסר עליו לרכוש נכס מנכסי הנאמנות לעצמו.

רוב הסיבות שנדונו לעיל, שבשלן אסר המשפט העברי על נאמן לרכוש נכס לעצמו, מצדיקות את החלת האיסור אף על רכישת נכס מנכסי הנאמנות לקרובו של הנאמן. רכישה שכזו עלולה לפגוע בשמו הטוב של הנאמן, היא עלולה להסב נזק לנכסי הנאמנות ואף להטות את שיקול דעתו של הנאמן. בהתאם לכך, הסיק רבי יוסף טראני[18], המהרי"ט, שכשם שנאמן של הקדש אינו רשאי לרכוש לעצמו מנכסים שהוא מופקד עליהם, כך גם, אין הוא רשאי לרכוש עבור קרוביו מנכסים אלו. בדבריו, מנמק המהרי"ט את פסיקתו בשלושה נימוקים:

א. מאחר שאין אדם רואה חובה לקרוביו, יש לחוש שמכירה לקרוב תעורר חשד נגד הנאמן, שמא ביקש לנצל את מעמדו כדי לקדם את עניינם של קרוביו.

ב. הנאמן חייב לנהל משא ומתן קשוח, ולא מתפשר, וקיים חשש שבמכירה לקרוביו, "לא יוכל להתגרות בהם, כי אנשים אחים הם".

ג. כדי להשיג את המחיר הטוב ביותר עבור הנכס הנמכר, על הנאמן לנהל מעין מכירה פומבית בין הרוכשים הפוטנציאליים, כדי להביא לכך שהמחיר שיוצע הוא אכן יהיה המחיר הגבוה ביותר שניתן להשיג עבור הנכס. אולם, כאשר קרובי הנאמן משתתפים במכרז, יש לחשוש שרוכשים פוטנציאליים רבים יימנעו מלהשתתף במכרז, מתוך הנחה שממילא, סיכוייהם לגבור על קרובי הנאמן קלושים. מצב זה, יביא לכך שהמחיר אותו יוכל הנאמן להשיג עבור הנכס הנמכר, יהיה נמוך מזה שיכול היה להשיג, אילולי היו קרוביו משתתפים במכרז.

נראה שנימוקים אלו יפים גם לנאמנות הפרטית, ולפיכך נכון לקבוע, שכשם שנאמן אינו רשאי לרכוש מנכסי הנאמנות לעצמו, כך אין הוא רשאי לעשות כן, לטובת קרוביו.

4. טובת הנאה - "לא יפיק לעצמו...טובת הנאה אחרת"

(א) מבוא

על איסור הרכישה, מוסיף החוק איסור נוסף, לפיו נאמן אינו רשאי להפיק לעצמו "טובת הנאה אחרת". טובת הנאה אחרת עשויה להיות, למשל, אכסון בבית המהווה נכס נאמנות, קבלת שלמונים לשם ביצוע של עסקה, דווקא עם גורם מסוים, וכדומה [19].

את טובת ההנאה נאסר על הנאמן להפיק "מנכסי הנאמנות או מפעולותיה", מכאן, שטובת הנאה שהגיעה לנאמן עקב מילוי תפקידיו, אך טובת הנאה זו לא נובעת מנכסי הנאמנות או מפעולה מסוימת שעשה במסגרת מילוי תפקידיו, אינה אסורה. כך למשל, נאמן בנאמנות הציבורית המבקש להתמנות כמנכ"ל של חברה מסוימת, השולח קורות חיים לגורמים המתאימים, רשאי לציין בקורות חייו את תפקידו כנאמן בנאמנות ציבורית, כיון שגם אם פרט זה יביא למינויו, לא ניתן יהיה לטעון נגדו שהוא הפיק טובת הנאה "מנכסי הנאמנות או מפעולותיה".

הביטוי "יפיק לעצמו" מעורר שאלה פרשנית: האם האיסור לפעולת הנאמן, כלומר, שנאמן לא יעשה פעולה שתביא לכך שהוא יפיק טובת הנאה מנכסי הנאמנות או מפעולותיה (להלן: טובת הנאה ישירה)? או שמא הוא מכוון לתוצאה, כלומר, שלא יתקיים מצב שנאמן מפיק טובת הנאה מנכסי הנאמנות או מפעולותיה (להלן: טובת הנאה עקיפה)? כדי להבהיר שאלה זו, ניטול למשל נאמן העושה עסקה עם פלוני, ובעקבות הקשר העסקי נוצרים קשרי ידידות ביניהם, שבעקבותיהם, שולח פלוני מתנה לנאמן, ליום הולדתו. במקרה זה, ברור שהמתנה הופקה מפעולות הנאמנות, אך לא הנאמן הוא שהפיק ביוזמתו את ההנאה. האם נאסור על הנאמן לקבל את המתנה?

בשאלה זו לא עסק כרם, ונראה שקשה לדלות מניסוחו של החוק תשובה ברורה לה. לפיכך, ננסה לתת לה מענה, על פי מקורות המשפט העברי.

(ב) טובת הנאה ישירה

את הדיון בזכות של נאמן להפיק לעצמו טובת הנאה ישירה מנכסי הנאמנות או מפעולותיה נחלק לשלושה: תחילה נדון בשימוש בלתי מורשה בנכסי הנאמנות, לאחר מכן בטובת הנאה מנכסי הנאמנות שלא על ידי שימוש בהם, ולבסוף בהפקת רווחים מנכסי הנאמנות.

1. שימוש בלתי מורשה

שימוש בלתי מורשה בנכסי הזולת נחשב כגזילה לפי המשפט העברי[20]. לעניין זה, נראה שגם אם ייקבע שהנאמן הוא בעליהם של נכסי הנאמנות, הוא ייחשב כגזלן אם יעשה בנכסי הנאמנות שימוש בלתי מורשה, משום שכבר הובהר בדיון לסעיף 1 לחוק, שבעלותו של הנאמן בנכסי הנאמנות, במידה והיא קיימת, הרי זו בעלות מוגבלת, שלא נועדה אלא לאפשר לו למלא את תפקידיו כהלכה. לכן, בשעה שהנאמן עושה שימוש בלתי מורשה בנכסי הנאמנות, הרי הוא חורג מגדרי בעלותו בנכסים, ולמעשה עושה שימוש בנכס שאינו שייך לו.

אכן, נראה שכשם שהותר לנאמן לרכוש נכס מנכסי הנאמנות כשדרוש הדבר לשם מילוי תפקידיו[21], כך גם, יותר לו להפיק טובת הנאה אחרת, אם הדבר דרוש לשם מילוי תפקידיו. כך למשל, נאמן שהופקד על ניהולו האדמיניסטרטיבי של מוסד אקדמי, רשאי להתגורר באחד מחדרי המוסד, אף שבכך הוא חוסך לעצמו דמי שכירות, אם הדבר יאפשר לו למלא את תפקידיו בצורה טובה יותר.

לעיתים, שימוש בנכס דרוש כדי לשמור עליו האם במקרה זה יהיה הנאמן רשאי להשתמש בנכסי הנאמנות? תשובה לשאלה זו נוכל ללמוד על דרך ההיקש מדיני השומרים.

לפי המשנה[22], מי שהופקדו בידיו ספרים כדי לשמור עליהם חייב לקרוא בהם אחת לשלושים יום, משום שאם לא יעשה כך, יש חשש שיתעפשו. השומר עשוי להפיק הנאה רבה מן הקריאה בספרים, אך הנאה זו אינה פסולה, בשל כך שהיא נדרשת לשם מילוי תפקידיו[23]. ממשנה זו ניתן להסיק, שנאמן רשאי להשתמש בנכסי הנאמנות, אם השימוש הוא לטובתם.

אולם, למסקנה הפוכה ניתן להגיע מן ההלכה העוסקת בחובת השומר לשטוח בגד שהופקד בידיו כדי למנוע את קלקולו. בעניין זה מתלבטים האמוראים[24] האם רשאי השומר לשטוח את הבגד כאשר הוא מפיק טובת הנאה מכך (בשל כך שהבגד מקשט את ביתו, מכבדו וכדומה) , ולמעשה, כיון שהספק לא הוכרע, נאסר הדבר[25].

פוסקים רבים ניסו ליישב את הסתירה שבין ההלכות בדרכים שונות. יש שהסבירו[26] שהשימוש בספר הותר, משום שהמשנה קצבה זמן לשימוש - אחת לשלושים יום, ולכן אין לחשוש לשימוש מופרז שיזיק לבגד. לעומת זאת, לא נקבעה כל קצבה לשימוש בבגד, וקיים חשש שאם יותר לשומר להשתמש בבגד כדי לשמור עליו, הוא יפריז בשימוש והדבר יביא לקלקול הבגד. לפי הסבר זה, נוכל להתיר לנאמן לעשות שימוש בנכסי הנאמנות כאשר השימוש דרוש לטובת הנכסים, ובלבד שייקבעו מראש (בחוק, בחוזה הנאמנות או על ידי בית המשפט) גדרים לשימוש, באופן שיובטח שהנאמן לא יפריז בשימוש ויזיק בכך לנאמנות.

אחרים הסבירו, שההנאה שמפיק השומר מן הספר באה על ידי מעשה, ובזה אין לחשוש שהשומר ישכח, ויקרא בספר יתר על המידה, בעוד שההנאה שמפיק השומר משטיחת הבגד באה שלא על ידי מעשה, ויש מקום לחשוש שהשומר ישכח לקפל את הבגד לאח שטיחתו, והדבר יגרום לקלקולו[27]. לפי הסבר זה, לא נוכל להתיר לנאמן, למשל, להתגורר בדירה שהיא נכס נאמנות, אך נוכל להתיר לו לנהוג ברכב שהוא נכס נאמנות לפגישותיו בענייני הנאמנות, אף שהדבר מסייע לו גם להגיע בקלות וללא הוצאות למקומות שהוא מעוניין להגיע אליהם ללא קשר למילוי תפקידיו.

ויש שהסבירו שככלל, אין השומר רשאי להשתמש בנכס שהופקד בידיו אף לשם שמירתו, וההלכה המתירה לשומר לקרוא בספר היא חריגה בשל היותה עוסקת בספר קודש, שהקריאה בו היא מצווה[28], או בשל כך שהחשש שהספר יינזק מחמת קריאה מופרזת בו הוא חשש רחוק יותר מן החשש שהבגד יינזק בשל שטיחתו יתר על המידה[29]. לפי הסברים אלו, אין להתיר שימוש בנכסי נאמנות, אף לשם קידום ענייניה של הנאמנות, אלא אם ברור שהנזק שעלול להיגרם מחמת שימוש מופרז הוא זניח, או כאשר השימוש הוא בגדר מצווה.

2. שימוש לשם קידום ענייני הנאמנות

מה הדין כאשר הנאמן מפיק הנאה מנכסי הנאמנות, אך לדבריו, הדבר נדרש לשם מילוי תפקידו? למשל, נאמן המבקש להיפגש עם מנהל בנק בענייני הנאמנות, אך כדי שהפגישה תצליח, עליו להזמינו למסעדה. האם רשאי הנאמן להשתמש לצורך זה בנכסי הנאמנות?

בתלמוד מסופר על אפוטרופוס שלבש בגדים השייכים ליתומים. קרובי היתומים באו לפני רב נחמן, וטענו שהוא מכלה את ממון היתומים, בעשותו שימוש בנכסיהם. רב נחמן דחה את טענתם, בנימוק שייתכן שהוא קנה את הבגדים, "כי היכי דלישתמען מיליה (=כדי שישמעו דבריו)" [30].

ממעשה זה, למד הרמב"ם[31] ש"יש לאפוטרופוס ללבוש ולהתכסות מנכסי יתומים כדי שיהיה מכובד ויהיו דבריו נשמעין".

באופן דומה, הורה רבא[32] ש"גדול אחי דלבש ואיכסי מביתא - מאי דעבד עבד". כלומר, אם האח הגדול בין היתומים[33], רכש לעצמו בגדים מנכסי הבית, אין אחיו יכולים לטעון נגדו שהוא מכלה את ממונם לצרכיו האישיים, אלא מה שעשה עשוי, וזאת, משום שיש הנאה ליתומים מכך שהוא רוכש לעצמו בגדים נאים, כי כך יישמעו דבריו בפני אחרים, בצורה טובה יותר[34].

אמנם, מלשון התלמוד - "מאי דעבד עבד", משמע שרק לאחר שעשה האח שימוש בבגדים מנכסי הבית, אין ליטול ממנו את הבגדים, אבל לכתחילה אסור לו לעשות שימוש בבגדים גם אם לדעתו הדבר נדרש כדי שישמעו דבריו, וכך טען הרשב"ם[35]. אולם, הרא"ש[36] בשם רבנו שמעון קבע, שגם לכתחילה רשאי האח להשתמש בבגדים מנכסי הבית כשהדבר נדרש כדי שיישמעו דבריו.

בעניין זה פסק הרמב"ם[37] ש"גדול האחין שהיה לובש ומתכסה מלבושין נאים אם יש לאחים הנאה ממנו כדי שיהיו דבריו נשמעין הרי זה לובש מתפיסת הבית". מלשונו משמע שלכתחילה רשאי האח לעשות שימוש בבגדים מנכסי הבית, אם ראה שהדבר נחוץ לשם קידום עניינם של היתומים[38].

3. הנאה שלא על ידי שימוש

בזמנים עברו, החזיקו גבאי צדקה בידיהם מטבעות נחושת שנמסרו להם כדי לחלקן לעניים, ולעיתים התעורר חשש שמא מחמת הזמן הרב שהמטבעות יישאר בידיהם של הגבאים, יתקלקלו המטבעות. לפיכך, נדרשו הגבאים מעת לעת לפרוט את המטבעות שבידיהם ממטבעות נחושת למטבעות כסף, שהיו עמידות יותר. בברייתא[39] נאמר בהקשר זה ש"[אם] אין להם [לגבאים] עניים לחלק - פורטין לאחרים ואין פורטין לעצמן". כלומר, הגבאים אינם רשאים להחליף מטבעות נחושת של צדקה במטבעות כסף מכיסם, מחשש ללזות שפתיים, העלולה להתעורר כשיראו אותם נוטלים מטבעות מקופת הצדקה. הרי לנו שגם הפקת טובת הנאה קלה, המופקת אגב הרצון למנוע הפסד לכספי הצדקה היא אסורה, אם יש בהפקת כדי לעורר חשד שהנאמן מנצל את מעמדו כדי להפיק רווחים על חשבון הנאמנות.

4. הפקת רווחים

אף הפקת רווחים מנכסי הנאמנות עלולה לעורר חשד שהנאמן מנצל את מעמדו על חשבון טובתה של הנאמנות. לפיכך נקבע, שאפוטרופוס של יתומים אינו רשאי להפיק רווחים מנכסי היתומים כדי לחלוק ברווחים עמם, אף שהוא רשאי למסור את כספי היתומים לאדם אחר, כדי שיפיק מהם רווחים בתנאים אלה. אולם הוא יהיה רשאי לעשות כן אם קיבל על כך אישור מבית הדין, ועל כך נדון בהמשך[40].

(ג) טובת הנאה עקיפה

בתוספתא[41] מובאת הלכה בעניין שליח שנתבקש לקנות בכספי המשלח "עשר גלוסקין ועשר אגודות ירק". השליח שילם למוכר את הכסף, אך כשבדק את מספר אגודות הירק שבידיו, מצא שהמוכר נתן לו אגודת ירק יתירה, ונשאלה השאלה, מי יזכה בה: השליח? המשלח? או שמא יחלקו אותה ביניהם? בעניין זה נחלקו התנאים: רבי יהודה סבר, שהאגודה היתירה שייכת לשליח, ולעומתו, רבי יוסי סבר, שאת האגודה היתירה יש לחלוק בין השליח למשלח[42].

בתלמוד[43] הוסבר, שהמחלוקת עוסקת ב"דבר שיש לו קצבה". כלומר, בסחורה שיש לה מחיר שוק ידוע, ומשום כך, ברור שהאגודה היתירה אינה חלק מן העסקה. רבי יהודה סבר, שבנסיבות אלו ברור שהאגודה היתירה ניתנה לשליח, כמחווה מאת המוכר, ורבי יוסי סבר, שיש לחלק את האגודה בין השליח לשולח, כיון שאילולי השולח, לא היה השליח זוכה באגדות הירק[44].

להלכה, התקבלה דעתו של רבי יוסי, לפיה, ברווח יתחלקו השלוח והמשלח[45], ולא הועלתה התנגדות עקרונית להעברת מחצית מן הרווח לשליח, על אף שכפי שלמדנו בפרק הקודם, המשפט העברי שולל הפקת טובת הנאה באופן ישיר על ידי שליח או נאמן. נראה אם כן, שכאשר טובת ההנאה שמפיק השליח מופקת בעקיפין, על ידי צד שלישי, לא מנכסי השליחות ולא ביוזמתו של השליח , החשש מפני פגיעה בשמו הטוב של הנאמן אינו משמעותי כל כך, ומשום כך, אין בו כדי לאסור על הנאמן להפיק טובת הנאה בדרך זו.

אמנם, סילוק החשש מפני לזות שפתיים, עדיין לא מסלק את החשש שמא טובת ההנאה שקיבל הנאמן תטה את שיקול דעתו והוא יעדיף לעשות עסקאות בעתיד אם מי שהעניק לו טובת הנאה בעבר, והדבר עלול לגרום נזקים לנאמנות. שיקול זה הוא משמעותי יותר בדיני הנאמנות מאשר בדיני השליחות, היות והמשפט העברי מעניק לשולח את הסמכות לבטל את פעולות השליח אם היו אלו פעולות שנעשו בדרך שהזיקו לעניינו, בטענת "לתקוני שדרתיך ולא לעוותי"[46] - לתקן שלחתיך, ולא לקלקל. אולם, ספק רב אם ניתן לטעון טענה כזו כלפי נאמן שסמכותו לפעול בנכסי הנאמנות מבוססת על בעלותו בהם, והוא הוסמך לפעול בהתאם לשיקול דעתו הרחב. לכן, נראה שאין ללמוד ממקור זה, שיש להתיר לנאמן להפיק טובת הנאה מנכסי הנאמנות או מפעולותיה, בעקיפין.

אכן, בנאמנות הפרטית, אפשר שיש להתיר את הדבר, משום שייתכן שיוצר הנאמנות מוכן "לשלם" לאדם עבור נכונותו לשמש כנאמן, בהענקת הכוח להפיק טובות הנאה שונות עקב מילוי תפקידיו. בכך, מסכן אמנם יוצר הנאמנות את טובתה של הנאמנות, אבל ייתכן שסיכון זה נלקח על ידי יוצר הנאמנות בחשבון, והוא חלק משיקוליו העסקיים הפרטיים, ואל לו למחוקק להתערב החוק בשיקולים אלו.

על רקע זה, נראה שהדין הראוי לפי המשפט העברי יהיה, שנאמן בנאמנות צדקה אינו רשאי להפיק טובת הנאה מנכסי הנאמנות או מפעולותיה, בעוד שנאמן בנאמנות הפרטית רשאי לעשות כן, זולת אם נאסר עליו הדבר בתנאי הנאמנות.

לעניין זה, מובן גם שלנוהג המקובל יהיה משקל רב. כך למשל, רבי יאשיהו פינטו[47] פסק, שבמקומות שבהם נהוג שהנאמן נוטל את השקים שבהם אוכסנה הסחורה שהתבקש למכור, הוא זכאי ליטול את השקים לעצמו, ובמקום שנהגו שמוכרי המשי נותנים במתנה לנאמן העסקי חתיכה קטנה של בד משי לאחר סיום העסקה עמו, הנאמן רשאי ליטול את הבד.

5. מיהו "קרוב...לעניין סעיף זה"?

(א) מבוא

בסעיף קטן (ב) מגדיר החוק מי הם קרובי הנאמן לעניין האיסור לרכוש או להפיק טובת הנאה לקרוביו של הנאמן. הגדרת הקרובים לעניין זה היא רחבה, והיא כוללת אף את בני הזוג של הורי ההורים, שותפו של הנאמן או של קרובו, וכן תאגיד שבהונו, ברווחיו או בשליטתו יש לנאמן או לאחד מקרוביו חלק העולה על 5%.

(ב) קירבת משפחה

כזכור, המהרי"ט[48] אסר למכור נכסי הקדש לקרוביו של הנאמן. לפי המהרי"ט, הקרובים שעליהם יחול האיסור הם הקרובים שלפי דין התורה, אסור לנאמן לדון אותם או להעיד עבורם. נמצא, שכדי לעמוד על היקף הגדרתו של קרוב משפחה לעניינו של סעיף 13, יהא עלינו לפנות להלכות עדות ולהלכות דיינים.

לפי המשפט העברי, הפסולים להעיד על אדם, לכל הדעות [49], הם:

א. הוריו, בניו/ בנותיו, אחיו/ אחיותיו[50].

ב. בני הזוג של המנויים בסעיף א[51].

ג. בני דודיו, בני דודים מדרגה שניה, נכדיו, הורי הוריו[52].

ד. בנים/בנות של בן הזוג, אב/אם של בן הזוג[53].

ה. בני הזוג של המנויים בסעיף ד[54].

מדברי ה'שולחן ערוך'[55] נראה שהוא מסכים לכך שגם בני הזוג של הורי ההורים ייחשבו כקרובים לעניין עדות, אולם הרמ"א[56] פסק שהם לא ייחשבו כקרובים לעניין עדות.

לפיכך, יש לעיין האם ראוי לכתחילה לאסור על נאמן למכור נכס נאמנות לבן זוג של סבו או סבתו או להפיק מנכסי הנאמנות טובת הנאה לאחד מאלה. אם כבר הופקה טבת ההנאה נראה שאין לחייב את בן הזוג של הסב או של הסבתא להשיב את ערכה לקופת הנאמנות, ואם נמכר לאחד מאלה נכס, נראה שאין לבטל את העסקה.

(ג) "שותף של נאמן או של אחד המנויים בפסקאות (1) עד (3)"

דיני העדות אינם פוסלים אדם מלהעיד עבור שותפו. אמנם, כזכור, המהרי"ט קבע, שאת הקריטריון לשלילת היכולת לרכוש נכס מנכסי הנאמנות, יש ללמוד גם מדיני הדיינים. לפי דינים אלו, הדיין אינו רשאי לדון את "מי שהוא אוהבו"[57], ושותף נחשב כ"אוהב" לעניין זה[58]. לפיכך, נכון לקבוע שאין הנאמן רשאי למכור נכס מנכסי הנאמנות, או להפיק טובת הנאה לשותפו.

אמנם, בנוגע לשותפיהם של קרובי הנאמן, לא ניתן יהיה לקבוע באופן קטגורי שהנאמן נחשב כ לאוהבם, ויהא עלינו לדון בכל מקרה לגופו.

(ד) תאגיד שבהונו, ברווחיו או בשליטתו יש לנאמן או לקרוביו חלק

דיני העדות פוסלים את ה"נוגע" לעדות. כלומר, את מי שיש לו אינטרס כלכלי בעניין עליו הוא רוצה להעיד[59]. בהתאם לכך, נכון לקבוע שהנאמן אינו רשאי למכור נכס מנכסי הנאמנות לתאגיד שבמניותיו יש לו חלק, שהרי יש לו אינטרס כלכלי בהצלחת התאגיד. לפי ההלכה, גם אינטרס כלכלי שערכו כפרוטה בלבד יפסול את האדם מלהעיד. לפיכך, המשפט העברי לא יגביל את האיסור לרכוש מנכסי הנאמנות עבור תאגיד בו יש לנאמן חלק, לחלק בשיעור של 5% דווקא.

עם זאת, חשוב להדגיש שדיני העדות אינם פוסלים אדם מלהעיד לטובת תאגיד שלקרובו יש אינטרס כלכלי בו, אלא אם ניתן יהיה להוכיח שהאינטרס הכלכלי של הקרוב יוצר אינטרס כלכלי לנאמן עצמו, מתוקף היותו יורש פוטנציאלי.

לעניין זה, שווים דיני העדות לדיני הדיינים. לפיכך, נכון יהיה לקבוע שהנאמן אינו רשאי לרכוש נכס מנכסי הנאמנות או להפיק טובת הנאה עבור תאגיד שבמניותיו יש לו חלק, או שהוא בשליטתו, וכן, אין הנאמן רשאי להפיק טובת הנאה כאמור, עבור תאגיד שבשליטת מורישו או שלמורישו יש חלק במניותיו.

6. אישור - "בית המשפט רשאי לאשר..."

(א) מבוא

בית המשפט רשאי לאשר לנאמן לעשות פעולה שנאסרה עליו לפי ס"ק (א), אם ראה שהיא לטובת הנאמנות.

את האישור צריך הנאמן לבקש, לפני ביצועה של הפעולה, ועל בית המשפט לאשר את הביצוע, בטרם ביצע הנאמן את הפעולה. בית המשפט אינו מוסמך לאשר פעולה אסורה לפי ס"ק (א), לאחר שהפעולה כבר נעשתה[60].

מכך שהחוק עוסק ב"פעולה" ולא ב"פעולות", ומתנה את האישור בכך שבית המשפט בחן את הפעולה, ו"ראה שהיא לטובת הנאמנות", ניתן להסיק שבית המשפט אינו מוסמך לאשר מראש סוג של פעולות, האסורות לפי ס"ק (א), אלא עליו לבחון כל פעולה דרושה ולאשרה אם נוכח שהיא משרתת את טובת הנאמנות.

(ב) נאמנות פרטית

בתלמוד [61] נדונה השאלה, מה יעשה שומר שבידיו הופקדו פירות, והוא רואה שפירות אלו מתחילים להרקיב, האם הוא רשאי למכור את הפירות כדי להציל את ערכם? רבי מאיר סבר, ש"לא יגע בהן", וחכמים סברו, ש"עושה להם תקנה, ומוכרן בבית דין". כלומר, על השומר להציל את ערך הפירות על ידי מכירתם, אך מכירה זו תתבצע בפני בית הדין, שיאשר את המכירה, ויוודא שעבור הפירות ישולם מחיר ראוי. בהקשר זה מוסיפים חכמים: "וכשהוא מוכרן - מוכרן לאחרים, ואינו מוכרן לעצמו"[62]. כלומר, אף כאשר המכירה מבוצעת בפני בית הדין, אין הנפקד רשאי לרכוש את הפירות עבור עצמו.

לשאלה, מדוע לא יוכל בית הדין לאשר לשומר לרכוש בעצמו את הפירות, ובכך להסיר את החשש מפני לזות שפתיים מעל השומר, השיב רבי יהושע ולק כ"ץ[63], שאין זה מתפקידיו של בית הדין, לאשר לנאמן לרכוש את הפירות לעצמו. לכן, אף אם הרכישה תתבצע בפני בית הדין, כיון שבית הדין אינו נוהג לאשר פעולות שעושה נאמן פרטי, האישור לא יסלק את החשש מפני לזות שפתיים, ולכן יהיה חסר ערך.

(ג) נאמנות צדקה

1. כללי

בדיון על סעיף 1 לחוק[64] הוזכר שלפי המשפט העברי, אין האפוטרופוס רשאי ליטול סיכונים בניהול נכסי היתומים. בהקשר זה נאמר בתוספתא [65] שהאפוטרופוסים רשאים ליטול סיכון, אם נטלו רשות מבית דין. לדעת רבים[66], ממקור זה יש ללמוד שבית הדין רשאי להתיר לאפוטרופוס לעשות כל פעולה שהדין אוסר עליו לעשותה.

מדבריהם נוכל ללמוד, שבית הדין רשאי להתיר לנאמן לעשות כל פעולה שנאסרה עליו לפי ס"ק (א). אולם, מאחר שכזכור, איסור הרכישה או הפקת טובת הנאה מנכסי הנאמנות קשור לחשש מפני לזות שפתיים, יש לבחון האם האישור יסלק חשש זה.

2. איסור הרכישה

הדעה המקובלת על רוב הפוסקים היא, שאישור בית הדין לא יועיל להסיר את החשש מפני לזות שפתיים עקב רכישת נכס מנכסי הנאמנות ביד הנאמן, כי הציבור לא יודע תמיד איזו פעולה אושרה ואיזו לא, וקיים חשש שכאשר יראו אנשים נכס מנכסי הנאמנות ברשותו של הנאמן, יהיו שיסיקו מכך שהנאמן ניצל את תפקידו לשם קידום ענייניו[67].

3. הפקת רווחים

אפוטרופוס המחזיק כספים של יתומים, נדרש להעבירם לידיו של אדם שיתעסק בהם כדי להפיק מהם רווחים, בהם יתחלק עם היתומים. בהקשר זה פסק הראב"ד[68], שהאפוטרופוס רשאי להתעסק בעצמו בכספים, ובלבד שייטול תחילה רשות[69] מבית הדין, ודעתו התקבלה על דעת רוב הפוסקים[70].

על דברי הראב"ד העיר ה'טור'[71]: "נראה לי שגנאי הוא הדבר ליקח אותם הוא בתורת עסק, משום לזות שפתים", ויש הסבורים שבהערה זו, ביקש ה'טור' לחלוק על הראב"ד, ולפסוק שהפקת רווחים על ידי הנאמן, מנכסי הנאמנות, תהיה אסורה משום לזות שפתיים, אף אם הדבר אושר על ידי בית הדין [72]. אולם, אחרים סבורים, שבדברים אלו לא ביקש הטור לחלוק על הראב"ד, אלא לציין, שמן הראוי שלא לעשות שימוש בהיתר של הראב"ד[73].

(ד) אישור כללי

לעיל[74] הבאנו את דברי התוספתא, שמהם עולה שבאופן עקרוני, בית הדין רשאי לאשר לאפוטרופוס לעשות פעולות שנאסר עליו לעשותן, אם ראה שטובת היתומים מחייבת את קיום אותן פעולות. בהקשר זה, הדגיש רבנו קרשקש[75] ש"דווקא בכל שעה, כדי שיראו בית דין באותה שעה שיש תועלת בדבר, ואם יש תועלת יעשו, ואם לאו לא יעשו. אבל, ליתן רשות בתחילתן, שיעשו מה שירצו, בזה אין רשות לבית דין לעשות, ואם נתנו להם רשות [כוללת], לא עשו ולא כלום".

מדבריו למדנו שבית הדין אינו רשאי לתת לנאמן אישור כולל לביצועה של פעולה מסוג מסוים, וכל אישור צריך להינתן לשעתו, תוך בחינת נחיצותה של הפעולה, והתועלת העשויה לצמוח מביצועה, לעומת הסיכונים הכרוכים בה.

7. רכישה בפיקוח בית הדין

(א) מבוא

משעה שאישר בית המשפט לעשות פעולה האסורה לפי ס"ק (א), רשאי הנאמן לעשותה לפי שיקול דעתו, ובית המשפט לא נדרש לפקח על הפעולה הנעשית באישורו, כדי להבטיח שהיא תיעשה בדרך שתועיל לקידום ענייניה של הנאמנות. אמנם, ניתן לפרש את "אישור בית המשפט" בצורה רחבה, לפיה, כדי שייתן בית המשפט את האישור המבוקש, יהא עליו לפקח על הרכישה, בכל שלביה[76].

(ב) פיקוח של שמאים

תוספתא[77] נאמר ש"אלמנה מוכרת שלא בפני בית דין". כלומר, כאשר האלמנה מבקשת למכור את נכסי היתומים כדי ליטול מן התמורה את המגיע לה לפי כתובתה, היא יכולה לעשות כן שלא בפני בית הדין, אלא שלדברי רב נחמן[78], בית הדין בו עוסקת התוספתא הוא "בית דין של מומחין", ולפיכך, משמעות ההלכה היא, שהמכירה לא חייבת להתבצע בפני "בית דין של מומחין", אלא בפני "בית דין של הדיוטות", שהוא לעניין זה, הרכב של שלושה שמאים[79], המפקחים על המכירה.

והנה, רב נחמן עצמו קבע, ש"אלמנה ששמה לעצמה לא עשתה ולא כלום"[80]. כלומר, אין בכוחה של אלמנה לשום את נכסי היתומים כדי ליטול מהם את המגיע לה לפי כתובתה. כיון שמכירת נכסי היתומים שלא בפני שלושה שמאים אינה תקפה כאמור, אף כאשר מדובר במכירה לאדם זר, חייבים אנו לפרש שהלכת רב נחמן עוסקת בשומה תחת פיקוח של שלושה שמאים, ובכל זאת היא נאסרה בשל החשש מפני לזות שפתיים[81].

(ג) פיקוח של בית הדין

1. נאמנות פרטית

לעיל[82], הוזכרה ההלכה הקובעת ששומר פירות נדרש למכור את הפירות אם יש חשש שיתקלקלו, בפני בית דין[83], ונחלקו הדעות בדבר טיבו של בית הדין. יש המפרשים, שזהו בית דין של דיינים מומחים, ולפי פרשנות זו, אף משמעות ההוראה הבאה בסוגיה, הקובעת שהשומר "מוכרן לאחרים ואין מוכרן לעצמו" היא, שהנאמן אינו רשאי לרכוש לעצמו את הפירות, אף בפני בית דין של מומחים [84]. לפי גישה זו, אין בפיקוח של בית הדין כדי להתיר לנאמן לרכוש לעצמו מנכסי הנאמנות[85].

מנגד, יש שפירשו שבית הדין שבו עסקה הסוגיה הוא בית דין של הדיוטות, כלומר, מדובר ברכישה תחת פיקוחם של שלושה שמאים[86]. מפרשנות זו ניתן להסיק, שהנאמן יהיה רשאי לרכוש לעצמו מנכסי הנאמנות, ובלבד שבית הדין יפקח על הרכישה.

נמצאנו למדים, שנאמן אינו רשאי לרכוש לעצמו מנכסי הנאמנות אף אם יעשה כן תחת פיקוח של שלושה שמאים, ואילו השאלה, האם הוא רשאי לעשות כן תחת פיקוח של בית הדין, שנויה במחלוקת.

2. נאמנות צדקה

הסוגיה העוסקת בחובתו של השומר למכור פירות העומדים להירקב[87], מוסיפה: "כיוצא בו גבאי צדקה בזמן שאין להם עניים לחלק, פורטין לאחרים ואין פורטין לעצמן, גבאי תמחוי בזמן שאין להם עניים לחלק, מוכרין לאחרים ואין מוכרין לעצמם".

מן ההשוואה בין דין המכירה לשומר למכירה לנאמן שהוא גבאי צדקה ניתן להסיק, שדין המכירה של נכסי נאמנות לנאמן בנאמנות צדקה זהה לדין המכירה לנאמן בנאמנות הפרטית. אולם, מדבריהם של בעלי התוספות ניתן ללמוד, שיש אולי מקום להבחין לעניין זה בין הנאמנויות.

כדי להבין את דבריהם, נשוב לדבריו של רב נחמן, ש"אלמנה ששמה לעצמה - לא עשתה ולא כלום... דאמרי לה: מאן שם ליך? (=שאומרים לה, מי ביצע עבורך שומה)"[88]. משמעותה של הלכה זו היא, שהאלמנה אינה יכולה ליטול מנכסי היתומים כשיעור המגיע לה לפי כתובתה, אלא עליה למכור את הנכסים לאחרים, ומן התמורה ליטול את המגיע לה לפי כתובתה.

בעלי התוספות[89] הסבירו, שמשמעות "שמה לעצמה" היא, שהשומה נעשתה בפני שלושה שמאים ולא בפני בית הדין, ומשום כך "לא עשתה ולא כלום". לפי פרשנות זו הסיקו בעלי התוספות, שהאלמנה יכולה ליטול את המגיע לה לפי כתובתה מנכסי היתומים, אם שומתה תיעשה תחת פיקוח של בית הדין.

אולם, מסקנה זו עמדה בסתירה לפרשנותם לאיסור המוטל על שומר לרכוש לעצמו מנכסים שהופקדו בידיו, לפיה הרכישה נאסרה אף תחת פיקוח של בית דין מומחים [90].

כדי ליישב בין הסוגיות, הציעו בעלי התוספות שתי הבחנות ביניהן. ההבחנה הראשונה נוגעת להבחנה באין זכות הנאמן לבצע את הרכישה לתוצאותיה של הרכישה האסורה. הסוגיה העוסקת ברכישה בידי שומר עוסקת בדין הרכישה לכתחילה, והיא קובעת שהשומר אינו רשאי לרכוש לעצמו את הפירות שהופקדו בידיו, אף לא תחת פיקוח בית הדין. לעומת זאת, הסוגיה העוסקת בשומת האלמנה או ברכישה בידי המחזיק נכסי יתומים עוסקת בתוצאותיה של הרכישה האסורה, ולפיה אם נעשתה כבר הרכישה, בניגוד לדין, אך בפיקוח של בית הדין, אין לבטלה [91].

הבחנה אחרת מתמקדת בהבדל שבין נאמנות פרטית לנאמנות לטובת יתומים. בנאמנות לטובת יתומים, כיון שמתפקידיו של בית הדין לשמש כ"אביהם של יתומים", רכישה תחת פיקוחו נחשבת למעשה כרכישה מאביהם של היתומים, וכשם שהאב יכול היה למכור את הנכסים לכל אדם, כך גם בית הדין, מוסמך למכור את נכסי היתומים לכל אדם, ובכל זה גם לאפוטרופוס או לאלמנה. לעומת זאת, בנאמנות הפרטית, אין לבית הדין מעמד דומה, ומשום כך אין בפיקוח בית הדין כדי לאפשר את הרכישה[92].

לפי הסבר זה, בנאמנות צדקה, רשאי הנאמן לרכוש מנכסי הנאמנות, ובלבד שהרכישה תיעשה תחת פיקוח בית הדין.

8. אישור על ידי יוצר הנאמנות

את הסמכות לאשר פעולות שהן אסורות לפי ס"ק (א), מסר החוק בידיו של בית המשפט. אמנם, יוצר את הנאמנות רשאי להביע את עמדתו בעניין, ולבקש מבית המשפט שיפעיל את סמכותו לפי ס"ק (ג) בדרך הנראית בעיניו, אך אין הוא יכול לאשר בעצמו את הפעולה, ואף אין בכוחו לשלול מן הנאמן את הסמכות לעשות פעולה שבית המשפט אישר לו לעשותה.

כדי לבחון מהי עמדת המשפט העברי בעניין זה, יש לשוב אל ההנמקות השונות לאיסור לרכוש א להפיק טובת הנאה מנכסי הנאמנות, לטובת הנאמן או לטובת קרובו.

לפי ההנמקה הקושרת בין האיסור לחשש מפני הטיית שיקול דעתו של הנאמן, נראה שיש מקום לתת בידי יוצר הנאמנות את הסמכות לאשר לנאמן לעשות פעולה, שהרי, הנאמן פועל על פי הוראותיו, ואם יוצר הנאמנות מאשר את הפעולה, מעיד הדבר על כך שהפעולה נעשתה בדרך ראויה בעיניו, ואם כך הוא, אין כל סיבה לשלול מן הנאמן את הסמכות לעשותה[93].

לעיל[94], עמדנו על כך שאם קבע יוצר הנאמנות את מחיר הנכס מראש, ניתן לדעת רבי אפרים נבון לראות את יוצר הנאמנות כמוכר, ובכך להתגבר על הקושי שיש ברכישה בידי נאמן, בשל כך שאין מעבר מ'מוכר' ל'קונה'. על פי אותו עיקרון, נראה שגם אם יאשר יוצר הנאמנות את הרכישה מראש, יהא בכך כדי להתגבר על קושי זה. נמצא, שאם איסור הרכישה בידי נאמן יתבסס על הקושי שבביצוע רכישה בה המוכר הוא גם הקונה, אישור הרכישה בידי יוצר הנאמנות יאפשר את קיומה[95].

ואשר להנמקה הקושרת בין האיסור המוטל על נאמן לרכוש מנכסי הנאמנות בשל החשש מפני לזות שפתיים, נראה שאם אישור של פעולה בידי בית הדין אינו מבטיח, לדעת חלק מן הפוסקים[96], את סילוק החשש, ודאי שאישור על ידי יוצר הנאמנות לא יסלק את החשש.

9. קרוב או נאמן שהוא נהנה - "... אינן באות לגרוע ממה שמגיע... לקרובו"

(א) מבוא

האיסור להפיק טובת הנאה מנכסי הנאמנות לקרובו של הנאמן, עלול היה ליצור הפליה לא מוצדקת כלפי קרוביו של הנאמן. כך למשל, נאמן שהופקד על קרן מלגות לתלמידים מצטיינים, וקרובו הוא תלמיד מצטיין, שהישגיו מצדיקים את הענקת המלגה לו. בנסיבות אלו, האם יהיה זה צודק לשלול ממנו את הזכות לקבל את המלגה רק בשל כך שהוא קרובו של הנאמן[97]?

כדי למנוע מצב זה, קבע המחוקק ש"הוראות סעיף קטן (א) אינן באות לגרוע ממה שמגיע לנאמן או לקרובו מכח היותם נהנים".

ההוראה הקובעת שהנאמן עצמו אינו מאבד דבר מן המגיע לו מכוח היותו נהנה נוגעת בעיקר לנאמן בנאמנות הפרטית או בנאמנות למטרות צדקה שאינה בגד הקדש ציבורי, משום שבנוגע לנאמנות מן הסוג האחרון, קובע החוק בסעיף 28, ש"על נאמן של הקדש ציבורי, לא יחול סעיף 21(ה)", הקובע שנהנה של נאמנות אינו כשר לשמש כנאמן באותה נאמנות. לפיכך, את הדיון בזכותו של נאמן של הקדש ציבורי לקבל את המגיע לו מנכסי הנאמנות בשל היותו נהנה, נדחה לדיון בסעיף 28.

(ב) זכותו של נאמן שהוא נהנה

לעיל[98], הזכרנו את גדול האחים, המשמש כנאמן המנהל את נכסי האב עבור אחיו היתומים. מובן מאליו שחלקו של גדול האחים בירושה לא יקופח בשל היותו משמש כנאמן של אחיו.

מובן מאליו, שגם בנאמנות הפרטית, אם יבקש יוצר הנאמנות למנות נאמן שהוא גם נהנה, לא יהא בכך כדי לקפח את חלקו של הנאמן, שהרי אם כך יהיה, יש להניח שאף אדם המעוניין ליהנות מנכסי הנאמנות לא ייאות לשמש כנאמן, ובכך תסוכל כוונתו של יוצר הנאמנות.

(ג) זכות קרובו של נאמן, שהוא נהנה

על רבי יוסי בן חלפתא מסופר[99] שהתפלל: "יהא חלקי מגבאי צדקה, ולא ממחלקי צדקה". רש"י[100] מסביר שרבי יוסי בן חלפתא נרתע מלשמש כמחלק צדקה כי "עליהם [=על הגבאים] לבדוק לפי הצריך לכל אחד ואחד, ופעמים שקרובין דעתם לרחם על זה ולחלוק יותר מן הצורך, שאומדין אותו בהרווחה ואומדין את חברו בצמצום"[101].

מן הדברים עולה, שמחלק הצדקה אינו רשאי להפלות בחלוקת הצדקה ולתת למקורביו חלק יתר רק בשל היותם מקורביו, אך לא נאסר עליו לתת מכספי הצדקה לקרוביו.

ואכן, על פי עיקרון זה פסק ה'שולחן ערוך'[102] ש"המחלק צדקה צריך ליזהר שלא ירבה לקרוביו יותר משאר בני אדם", ואף מדבריו משמע, שאין ההלכה אוסרת על מחלק הצדקה לתת מכספי הצדקה לקרוביו, כל עוד הוא מקפיד על חלוקה שוויונית [103].

מפסיקה זו נלמד, שנאמן בנאמנות צדקה רשאי לחלק מכספי הנאמנות לקרוביו, אם חלוקה זו היא על פי תנאי הנאמנות, ואין בה כדי להפלות נהנים אחרים[104], ונראה שכך יהיה הדין בכל נאמנות אחרת.

10. תוצאותיה של פעולה אסורה - "פעולה...שנעשתה בלי אישור... בטלה"

(א) מבוא

לעניין תוצאותיה של הפעולה האסורה, מבחין החוק בס"ק (ה) בין הקרובים השונים: פעולה אסורה שנעשתה לטובת הנאמן, בן זוגו, הורה של הנאמן או הורה של הורה, צאצא, אח או אחות, בטלה בכל תנאי. לעומת זאת, פעולה אסורה לטובת קרובים אחרים, המפורטים בפסקאות 3-5 של ס"ק 13(ב), תהיה תקפה אם היא נעשתה בתמורה כלפי קרוב שפעל בתום לב. תנאים אלו זהים למעשה לתנאי תקנת השוק[105].

לעניין זה, אין החוק מבחין בין פעולת רכישה, לפעולה מסוג אחר, שבעטיה זכה הנאמן או קרובו בטובת הנאה. כמו כן, אין החוק מבחין בין ביטולה של פעולה שתמורתה הועברה כבר לידי בעליהם של נכסי הנאמנות, לבין ביטולה של פעולה, בטרם העביר הנאמן את התמורה לידי בעליהם של נכסי הנאמנות.

ניתוח עמדת המשפט העברי בנוגע לתוקפה של רכישה יחייב הבחנה בין רכישת נכס מנכסי הנאמנות, להפקת רווחים מהם.

(ב) הפקת רווחים

הפקת הרווחים מנכסי הנאמנות על ידי הנאמן, נאסרה רק משום החשש מפני לזות שפתיים [106], וחשש זה אינו מצדיק ביטולה של עסקה, לאחר שזו כבר בוצעה[107]. לפיכך, נראה שלאחר שכבר הפיק הנאמן רווחים מנכסי הנאמנות, העסקאות לא יבוטלו אלא אם יוכח שקיום העסקה גרם הפסד לנאמנות.

(ג) רכישה

כאמור, כאשר רוכש הנאמן נכס מנכסי הנאמנות לעצמו, קיימת גם בעיה של חוסר היכולת להיות מוכר וקונה כאחד. בעיה זו שוללת את כוחו של הנאמן לרכוש לעצמו מנכסי הנאמנות, ולפיכך, גם אם רכש הנאמן נכס מנכסי הנאמנות לעצמו, הרכישה בטלה[108].

לעיל[109], הבאנו את דבריהם של בעלי התוספות, שביקשו ליישב את הסתירה שבין ההלכה ממנה משמע שאלמנה שנטלה מנכסי יתומים לפירעון כתובתה על פי שומה שנעשתה בפיקוח בית הדין, השומה תקפה, להלכה האוסרת על שומר לרכוש מנכסים שהופקדו בידיו, אף בפיקוח בית הדין. כזכור, בעלי התוספות הציעו שתי הבחנות, שלפי הראשונה שבהן הנאמן רשאי לרכוש מנכסי הנאמנות, אף לא תחת פיקוח בית הדין, אך בדיעבד, לאחר שנעשתה הרכישה בפיקוח בית הדין, אין לבטלה.

אמנם, קשה לראות מצב בו יסכים בית הדין לפקח על פעולה שהיא אסורה על פי דין, היות ובכך יסיע בית הדין לנאמן לעבור על החוק. יתירה מכך, הרי ההבחנה השנייה שבדברי התוספות[110] התמקדה בהבדל שבין הנאמנויות, ולפי הבחנה זו, לא ניתן להסיק שקיים הבדל בין הדין לכתחילה לדין בדיעבד.

הרמב"ם [111], בניגוד לפרשנות בעלי התוספות, הסביר שמשמעות הביטוי "ששמה לעצמה" היא, שהאלמנה עשתה את השומה בעצמה ללא התערבות שום גורם חיצוני, ומשום כך, "לא עשתה ולא כלום"[112], ואפשר שלפי דבריו, אם נעשתה השומה תחת פיקוח של שמאים, תהיה השומה בת תוקף.

(ד) פעולה כלפי אדם שאינו בין המנויים בסעיף קטן (ב) (1) ו-(2)

בדיוננו לסעיף 14[113] נעמוד על כך, שלרוב, תקנת השוק שבדין העברי, שונה מזו המקובלת בחוק הישראלי, בכך שאין היא מאפשרת את קיומה של העסקה האסורה, ותחת זאת מחייבת את מבצע הפעולה להשיב למי שכלפיו בוצעה העסקה את כספו. יחד עם זאת, נצביע על כך שבנוגע לנאמן (דוגמת אישה הנושאת ונותנת בתוך הבית), אף המשפט העברי נוטה לקיים את פעולות הנאמן משום תקנת השוק. לעניין זה, אין מבחינים בין פעולה שבוצעה כלפי קרוב דוגמת הורה, לפעולה שבוצעה כלפי קרוב רחוק יותר, דוגמת בן זוגו של האח.

11. מי יתבע את ההשבה מן הנאמן או מקרובו?

כאשר רכש הנאמן נכס מנכסי הנאמנות, הפיק טובת הנאה מהם, או רכש עבור קרובו נכס מנכסים אלו או הפיק עבורו טובת הנאה מהם, קשה יהיה לדרוש מן הנאמן שיתבע את עצמו להשיב את אשר נטל, ואף קשה יהיה לדרוש ממנו לתבוע את קרובו. מי יהיה אם כן זה שיתבע את הנאמן? שלמה כרם סבור[114], שכל מי שרשאי יהיה לפנות לבית המשפט לפי סעיף 39 לחוק הנאמנות, יהיה רשאי גם לתבוע מן הנאמן או מקרובו, להשיב את אשר נטלו.

לעיל, עמדנו על כך שלטובת קידום הניהול של נכסי היתומים, רשאי גדול האחים ללבוש בגדים מנכסי הירושה. הפוסקים נחלקו בשאלה, האם רשאים האחים, למחות באח הגדול, ולמנוע ממנו לעשות שימוש בבגדים? לפי רש"י[115] ורמב"ם[116], אין הם רשאים למחות בו. לעומתם, מדברי תוספות[117] ורשב"א[118] נראה, שרשאים האחים למחות, ולמנוע מן האח הגדול לעשות שימוש בבגדים מנכסי תפיסת הבית. להלכה, פסק ה'שולחן ערוך'[119], שרשאים האחים למחות באחיהם הגדול, ולמנוע ממנו לעשות שימוש בבגדים מנכסי הבית[120].

מהלכה זו ניתן לכאורה להסיק, שלנהנים (האחים) קיימת זכות לתבוע מן הנאמן (גדול האחים) שלא יעשה שימוש בנכסי הנאמנות. אולם, חשוב להדגיש שקשה ללמוד מהלכה זו שזכות התביעה היא בידי הנהנים גם במקרים אחרים, כיון שבמקרה זה, הנהנים הם בעליהם של נכסי הנאמנות, ולפיכך, קשה להסיק מהלכה זו, שלנהנים תעמוד הזכות לתבוע מן הנאמן השבה של טובת הנאה אותה הפיק מנכסי הנאמנות, אף כאשר אין הם בעליהם של נכסי הנאמנות[121].

12. סיכום

נאמן אינו רשאי לרכוש לעצמו נכס מנכסי הנאמנות, אם משום החובה לשמור על שמו הטוב של הנאמן, אם משום הקושי המשפטי שבקיום עסקת מכר בה המוכר הוא גם הקונה, ואם משום החשש מפני גרימת הפסד או הטיית שיקול דעתו של הנאמן.

מדבריו של רבי אריה ליב צינץ למדנו, שלדעתו אין לאסור על הנאמן לרכוש מנכסי הנאמנות אם המחיר שהוא מציע גבוה ממחיר השוק, או שהוא זהה למחיר זה, ולא ניתן למצוא רוכש שיציע מחיר זהה, אולם נראה שדעתו זו אינה מוסכמת על כל הפוסקים.

נראה שאיסור הרכישה יהיה קיים גם כאשר נאמן מכר לנאמן אחד נכס מנכסי הנאמנות, בשל החשש מפני לזות שפתיים.

אכן, מדבריו של ה'מחנה אפרים' למדנו, שכאשר המחיר הנדרש עבור הנכס נקבע מראש על ידי יוצר הנאמנות, איסור הרכישה לא חל.

בחינה של ההנמקות השונות לאיסור הרכישה לפי המשפט העברי מחייבת את המסקנה, שהאיסור יחול גם על מכירה של נכס של הנאמן, לנאמנות.

נאמן אינו רשאי לרכוש נכס מנכסי הנאמנות לקרובו, אולם נאמן בנאמנות ציבורית רשאי לחלק מכספי הנאמנות לקרוביו, אם חלוקה זו היא על פי תנאי הנאמנות, ואין בה כדי להפלות נהנים אחרים.

נאמן אינו רשאי גם להפיק טובת הנאה מנכסי הנאמנות בשל החשש מפני לזות שפתיים. עם זאת, מדברי רוב הפוסקים נראה שניתן לקבוע כלל לפיו נאמן יהיה רשאי להפיק טובת הנאה מנכסי הנאמנות אגב שימוש בהם לטובת הנאמנות, אם שימוש זה אינו מעורר חשש שמא הנאמן יפריז בשימוש לשם הפקת טובת ההנאה, ובכך יגרום נזק לנכסי הנאמנות.

כאשר הפקת טובת ההנאה נחוצה לנאמן לשם מילוי תפקידיו, כגון כאשר הנאמן מבקש לרכוש ביגוד מנכסי הנאמנות, כדי שהופעתו המכובדת תסייע לו לקדם את ענייני הנאמנות, לא יידרש הנאמן ליטול רשות מבית הדין לפני ביצוע הרכישה. בשאלה, האם יידרש הנאמן להשיב לנאמנות את הנכס שרכש, עם תום כהונתו, חלוקות הדעות, ואף לדעת המתירים לנאמן להותיר בידיו את הבגדים, ייתכן שההיתר מוגבל לנאמן שבינו לבין הנאמנים קיימים קשרי משפחה.

טובת הנאה עקיפה, כגון מתנה שקיבל נאמן מאדם או גוף שעמו התעסק' במסגרת מילוי תפקידיו אינה אסורה, אך הנאמן יידרש להשיב לבעליהם של נכסי הנאמנות מחצית מערכה הכספי של טובת ההנאה שקיבל.

בגדרו של "קרוב" לעניינו של סעיף 13 לפי המשפט העברי יבואו קרובי משפחתו של הנאמן, ידידיו ואלו שיש לנאמן אינטרס כלכלי בהצלחתם. לעניין זה, הגדרתו של קרוב המשפחה תהיה תואמת את ההגדרה לפי דיני העדות והלכות הדיינים, הקובעים שבכלל "קרוב" יהיו: בן זוגו של הנאמן, הוריו, צאצאיו, אחיו ואחיותיו ובני זוגם, בני דודיו מדרגה ראשונה ושנייה, נכדיו, הורי הוריו, אחיו החורגים ובני זוגם.

השאלה, האם בגדר "קרוב" יבואו גם בני הזוג של הורי ההורים, שנויה במחלוקת בין ה'שולחן ערוך' לרמ"א. לפיכך, נראה שיש לראות אף בהם קרובים לעניינו של סעיף 13, אבל בדיעבד, אין לבטל רכישה של נכס מנכסי הנאמנות על ידי בני הזוג של הורי ההורים, ואף לא לבטל עסקה שהביאה טובת הנאה לאחר מאלה.

בית הדין אינו מוסמך לאשר לנאמן בנאמנות הפרטית לרכוש נכס מנכסי הנאמנות, זולת אם יוצר הנאמנות נפטר, ובשל כך, אין בכוחו לאשר את הדבר בעצמו. עם זאת, בית הדין יהיה מוסמך לאשר את הרכישה או את הפקת טובת ההנאה בנאמנות למטרות צדקה, ואם אישר בית הדין את הרכישה, היא תיעשה תחת פיקוחו, ובכל מקרה, האישור לא יהיה כולל, אלא יינתן ספציפית בכל עת שהוא יידרש, לאחר בחינת נחיצותו.

לפי המשפט העברי, פעולה אסורה שעל ידה הפיק נאמן טובת הנאה לו או לקרובו לא תבוטל. לעומת זאת, מדברי רוב הפוסקים נראה, שרכישה אסורה תבוטל אלא אם היא נעשתה תחת פיקוח מקצועי, המבטיח את שמירת טובתה של הנאמנות. עם זאת, אם הפעולה בוצעה בתמורה כלפי כל אדם שפעל בתום לב, היא בת תוקף משום תקנת השוק.

13. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי

13. (א) נאמן לא ירכוש לעצמו או לקרובו נכס מנכסי הנאמנות או כל זכות בו, לא יפיק לעצמו או לקרובו טובת הנאה אחרת מנכסי הנאמנות או מפעולותיה, ולא יעשה דבר שיש בו סתירה בין טובת הנאמנות לבין טובתו שלו או של קרובו.

(ב) על אף האמור בס"ק (א), נאמן יהיה רשאי לרכוש לעצמו או לקרובו נכס מנכסי הנאמנות או כל זכות בו, אם -

1. המחיר עבור הנכס או הזכות נקבע בידי יוצר הנאמנות בעת יצירתה.

2. רכישת הנכס או הזכות נדרשת כדי שיוכל הנאמן למלא את תפקידיו.

(ג) על אף האמור בס"ק (א), נאמן יהיה רשאי להפיק לעצמו טובת הנאה מנכסי הנאמנות אם -

1. טובת ההנאה מופקת אגב שימוש בנכסי הנאמנות במידה הדרושה לשם קידום ענייניה של הנאמנות.

2. טובת ההנאה מופקת ביוזמתו של צד שלישי, שהעניק לנאמן בנאמנות הפרטית טובת הנאה כהוקרה על פעולותיו שעשה עמו במסגרת מילוי תפקידיו; במקרה זה, ישיב הנאמן מחצית מערכה של טובת ההנאה לבעליהם של נכסי הנאמנות.

(ב) קרוב לעניין סעיף זה, הוא -

1. בן זוגו של הנאמן;

2. הורה, הורה-הורה, צאצא, אח או אחות של הנאמן, אחיו החורגים;

3. בן זוג של אחד המנויים בפסקה 2;

4. בני דודיו מדרגה ראשונה ושנייה ונכדיו;

5. ידיד של הנאמן;

6. אדם או גוף שלנאמן יש עניין כלכלי בהצלחתו.

(ג) בית המשפט רשאי לאשר מראש פעולה מן המנויות בסעיף קטן (א) אם ראה שהיא דרושה לטובת ניהולה הראוי של נאמנות למטרות צדקה, לאחר שיבטיח פיקוח נאות על קיומה.

(ד) הוראות סעיף קטן (א) אינן באות לגרוע ממה שמגיע לנאמן או לקרובו מכח היותם נהנים.

(ה) פעולה מן המנויות בסעיף זה שנעשתה בלי אישור בית המשפט - בטלה, זולת אם נעשתה בתמורה כלפי אדם שפעל בתום לב.

[1] נאמנות, סעיף 255, עמ' 544.

[2] נאמנות, סעיף 258, עמ' 548.

[3] נאמנות, סעיף 267, עמ' 562.

[4] נאמנות, סעיף 259, עמ' 550.

[5] שם.

[6] נאמנות, סעיף 259, עמ' 550.

[7] פסחים, יג ע"א; בבא בתרא, ח ע"ב. וכן בבבא מציעא, לח ע"א, בהשמטת הסיום: "משום שנאמר וכו'.

[8] בבא מציעא, שם.

[9] כתובות, צח ע"א.

[10] ראה שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן שכה.

[11] לעניין זה ראה: מאירי הלכה, חלק ב, פרפראות לחכמה, שאלה מג.

הרב מילר מעיר בהקשר זה, שהחשש שהימצאות הנאמן במצב של ניגוד עניינים תגרום נזק לנאמנות הועלה על ידי בעל 'פני יהושע', בדבריו הנזכרים בדיון על סעיף 10, פרק 10(א), הועלה על ידו רק משום שהתקשה להבין מדוע חכמים אסרו על גבאי צדקה לרכוש לעצמם מנכסי צדקה, למרות שלא קיים חשש מפני לזות שפתיים, כי גבאי צדקה מוחזקים כאנשים מהימנים וישרי דרך. אולם, בדבריו הוא מציע גם, שייתכן שרכישת נכס בידי הנאמן גורמת ללזות שפתים העלולה לפגוע גם בשמם של גבאי צדקה. נמצא, ששני ההסברים לא יכולים לדור בכפיפה אחת, ואם אנו חוששים להפסד שייגרם לנאמנות צדקה בשל מצב של ניגוד עניינים, אין מקום לחשש מפני לזות שפתיים, ואם חוששים ללזות שפתיים, אין מקום לחשש מפני הפסד.

[12] מעיני החכמה, מהדורא בתרא, בבא מציעא לב ע"א.

[13] מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן כ.

[14] עם זאת, מסייג מחנה אפרים (שם), שכאשר הנכס הנמכר הוא מקרקעין, אף קביעה של המחיר הראוי על ידי יוצר הנאמנות לא תועיל, היות ובמכירת נכסים מסוג זה נדרש המוכר להתיר לרוכש במפורש להחזיק במקרקעין ('לך חזק וקני'), לפני ביצוע הרכישה, ולא ניתן לתת היתר כזה, כאשר הנאמן הוא הרוכש, היות והוא כבר מחזיק במקרקעין לפני הרכישה.

[15] מאידך, ייתכן שהציבור הרחב אינו מודע לכל תנאי הנאמנות אלא רק לכך שהנאמן רכש לעצמו מנכסי הנאמנות, ואם כן, החשש מפני לזות שפתיים יהיה קיים גם בנסיבות אלו.

בהקשר זה מעיר הרב מילר, שמדברי התוספות בכתובות צח ע"א, ד"ה דאמרי לה, שכאשר נאמן רוכש נכס מנכסי הנאמנות לפי שומת בית דין מומחין "שייך חשדא, דכולי עלמא לא ידעי שבית דין ידעו בשומא", משמע שיש גם מקום לחשש שהציבור אינו מודע לתנאי הנאמנות, ובשל כך תעורר הרכישה לזות שפתיים. אכן, לשיטת "רבי" בתוספות שם ולשיטות הסוברות שניתן לרכוש נכס מנכסי הנאמנות תחת פיקוח של בית דין מומחים, כמבואר בהרחבה בפרק 7, יש מקום לשאול, האם רכישה על פי תנאי הנאמנות גרועה מרכישה על פי הוראות בית הדין מבחינת לזות השפתיים שעלולה להתעורר בעקבותיה. אכן, הסמ"ע חו"מ, סימן קעה, ס"ק כו ומחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן כ ד"ה איברא, קובעים שכאשר בעל נכס אומר לנפקד למכור את הנכס במחיר מסוים אין יסוד לחשש מפני לזות שפתיים, וכך משמע גם מדברי הרמ"א, חו"מ, סימן עב, סעיף א, שפסק שמלוה יכול להשכיר משכון שבידיו אם התיר לו הלוה את הדבר משום "דהיודע שהוא משכון בידו ידע נמי שהתנה עמו להשתמש בו" כדברי הסמ"ע שם ס"ק ד. אך הש"ך שם ס"ק ד חולק ואומר "דיש לומר דגם בזה איכא משום חשדא לדעת הטור דאיכא מאן דידע שהוא ממושכן אצלו ולא ידע שהתנה עמו, וצ"ע", וראה גם נתיבות המשפט שם, ס"ק ג שקובע שכאשר התנאי היה מפורש ומחייב, "לא חיישינן לחשד דכשיחקרו ידעו האמת שהותנה". ועיין גם פרישה, חו"מ, סימן רצ, סעיף טו.

[16] ראה שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן צג, והשווה לדבריו שם, סימן קכז; מחנה אפרים הנ"ל בהערה 12.

[17] על דברים אלו מעיר הרב מילר, שלזות השפתיים מתעוררת בשעת הרכישה, ולא מכך שאנשים רואים נכס שהיה נכס ששייך לנאמנות בידיו של הנאמן והוא עושה בו שימוש. אם כך הוא, כאשר רוכש נאמן נכס של הנאמנות מנאמן אחר, לא מתעוררת לשות שפתיים בעת המכירה, ואין לחדש חששות שמא בעתיד נסיבות הרכישה ישכחו ויזכרו רק שהנאמן רכש לעצמו נכס מנכסי הנאמנות.

לקביעה, שהחשש מפני לזות שפתיים מצטמצם לשעת הרכישה בלבד לא מצאנו מקור ברור, אך מנגד, מצאנו מקור ברור בו נאמר במפורש שנאמן אינו רשאי לרכוש נכס נאמנות מנאמן אחר, הלא הוא שו"ת מהרי"ט הנ"ל בהערה 15.

[18] שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חו"מ, סימן א.

[19] הדוגמאות, על פי נאמנות, עמ' 315 (מהדורה שניה).

[20] ע"פ שולחן ערוך חו"מ, סימן רצב, סעיף א.

[21] ראה לעיל ליד הציון להערה 29

[22] משנה, בבא מציעא ב, ח.

[23] ראה בבא מציעא, כט ע"א, ובהרחבה בחוק לישראל: שומרים, עמ' 374-373,

[24] בבא מציעא, ל ע"א.

[25] ראה רמב"ם, הלכות גזלה ואבידה, פרק יג, הלכה יא ובמקורות שצוינו בחוק לישראל: שומרים, עמ' 373, הערה 215, ובמילואים להערה זו, עמ' 1127.

[26] תוספות, בבא מציעא ל ע"א, ד"ה לצורכו, וראה מקורות נוספים בחוק לישראל: שומרים, מילואים להערה 219.

[27] ראה סמ"ע, חו"מ, סימן רסז, ס"ק כא.

[28] ראה למשל מרדכי, ב"מ, סימן תכז ובהרחבה, בחוק לישראל: שומרים, עמ' 1128, מילואים להערה 220.

[29] ראה: חידושי הריטב"א הישנים, בבא מציעא שם (בדרכו הראשונה); פרישה, חו"מ סימן רסז, ס"ק יז.

[30] גיטין, נב ע"ב.

[31] רמב"ם, הלכות נחלות, פרק יא, הלכה ה, וכך פסק גם שולחן ערוך, חו"מ, סימן רצ, סעיף ד.

[32] בבא בתרא, קלט ע"א.

[33] אין הכוונה דווקא לאח הגדול ביותר, אלא לזה שמנהל את נכסי הבית עבור האחים, וראה גם בדיוננו לסעיף 2, פרק 2, סעיף (ג).

[34] ע"פ פירוש הרשב"ם, בבא בתרא שם, ד"ה גדול אחי, ואף רש"י, גיטין נב ע"ב, ד"ה כי היכי דלשתמען מיליה, כפי שציין הרב מילר.

[35] רשב"ם שם, ד"ה מאי דעבד עבד, כך גם ברש"י שעל הרי"ף, בבא בתרא סד ע"ב (דפי הרי"ף) ד"ה מאי דעבד עבד, וכך פסק גם ערוך השולחן, חו"מ, סימן רפג, סעיף ג; שם, סימן רצ, סעיף ח.

[36] רא"ש, בבא בתרא, פרק שמיני, סימן נה, וכן דעת נמוקי יוסף על הרי"ף, שם, ד"ה גרסי', וראה גם מאירי, בית הבחירה, בבא בתרא קלט ע"א, בשם חכמי התוספות.

[37] רמב"ם שם, פרק ט, הלכה טו, וכך פסק גם שולחן ערוך, חו"מ, סימן רפו, סעיף ב.

[38] וכך אמנם הסיק מדבריו בית יוסף, חו"מ, סימן רפו, סעיף ג.

[39] בבא בתרא, ח ע"ב.

[40] ראה: שולחן ערוך, חו"מ, סימן רצ, סעיף יב. בנוגע לאישור בית הדין, ראה בהרחבה להלן, בפרק השישי.

[41] תוספתא דמאי, פרק ח, הלכה ג.

[42] הרחבה בסוגיה זו ראה בחוק לישראל: שליחות, בדיון על סעיף 8.

[43] כתובות, צח ע"ב.

[44] תשלום מעין זה מכונה לעיתים כ'שוחד מאוחר'. על מהותו של שוחד זה, ראה: ר' שלו גרטל, "על טוהר השיפוט ועל פסלות שופט", פרשת השבוע, שופטים תשס"א, גליון מס' 40.

[45] ראה: רמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק א, הלכה ה; שולחן ערוך, חו"מ, סימן קפג, סעיף ו.

[46] ראה למשל, כתובות פה ע"א, ובהרחבה בחוק לישראל: שליחות, בדיון על סעיף 9(ב).

[47] שו"ת נבחר מכסף, חו"מ, סימן צז.

[48] שו"ת מהרי"ט, שם.

[49] "לכל הדעות", משום שישנם קרובים נוספים, לגביהם קיימת מחלוקת אם הם פסולים לעדות או לאו, דוגמת עדות הנין או הנינה כלפי סב אביהם, ולהיפך. ראה: שולחן ערוך, חו"מ, סימן לג, סעיף ב.

[50] שולחן ערוך, חו"מ, סימן לג, סעיף א. ראוי להדגיש שכשמדובר באחים, אין הכוונה דווקא לאחים שלהם אב ואם משותפים. גם אחים מן האב או אחים מן האם בלבד, פסולים להעיד זה לזה.

[51] שולחן ערוך, שם, סעיף ג.

[52] שם, סעיף א.

[53] שם, סעיף ח.

[54] שם.

[55] שם, סעיף ד.

[56] רמ"א, שם.

[57] שולחן ערוך שם, ז, סעיף ז.

[58] ע"פ שו"ת עבודת הגרשוני, סימן לג.

[59] ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן לג, סעיף טו.

[60] נאמנות, סעיף 246 (עמ' 323).

[61] בבא מציעא, לח ע"א.

[62] וכך נפסק ברמב"ם, הלכות שאלה, פרק ז, הלכה ה, ובשולחן ערוך חו"מ, סימן רצב, סעיף יט.

[63] פרישה, חו"מ, סימן רצ, סעיף טו, והשווה גם לדברי התוספות, פסחים יג ע"א, ד"ה מאי לאו, בסופו.

[64] פרק 6.

[65] תוספתא (ליברמן) תרומות א, יא; תוספתא (ליברמן) בבא בתרא ח, טו.

[66] ראה: טור חו"מ, סימן רצ סעיף יט, בשם הרמ"ה (הובא גם בחידושי הריטב"א, גיטין נב ע"א, ד"ה ואם מינן, וברמ"א, חו"מ שם, סעיף יג); חידושי הרמב"ן, גיטין נב ע"א, ד"ה הא דתנן (מובא במגיד משנה, הלכות נחלות, פרק יא, הלכה י); חידושי הרשב"א, גיטין נב ע"א, ד"ה יתומים (מובא במגיד משנה, שם); חידושי רבנו קרשקש, גיטין שם, סוף ד"ה ואין עושין אפוטרופוס; שו"ת מהרלב"ח, סימן צה; ביאור הגר"א, חו"מ שם, ס"ק לא; פד"ר ג, עמ' 154, בסוף פסק הדין, וראה גם מעייני החכמה, ב"מ לב ע"א, אות קלח.

[67] ראה: בית יעקב, סימן רצב, סעיף יט, שכתב, שכך משמע מסתימת הפוסקים.

[68] הובא בנמוקי יוסף, בבא בתרא, סז ע"א (דפי הרי"ף), ד"ה אמר המחבר הראב"ד, בטור, שם, סעיף טו, וכן כתב בחידושי הריטב"א, ב"ב, קמד ע"א, ד"ה רב ספרא.

[69] לשון הראב"ד, כפי שהובא בטור ובנמוקי יוסף שם היא ש"יודיע לבית הדין". אולם מפירוש נמוקי יוסף לדבריו שם, למדנו שכוונת הראב"ד היא שהאפוטרופוס ייטול רשות מבית הדין. גם הרמ"א (שם, סימן רצ, סעיף ח), בהביאו את הלכת הראב"ד כתב: "יכול לקבל המעות לעצמו, ובלבד שיעשה בבית דין". כלומר, שייטול רשות מבית הדין ליטול לעצמו את המעות, כדי להפיק מהם רווחים.

אכן, לדעת הרב מילר, אפשר שהדרישה ש"יודיע לבית דין" מיוחדת למ שמקבל נכסים לשם הפקת רווחים מהם, בעוד שלשם רכישת נכס, יש צורך גם שהרכישה תיעשה בפני בית דין.

אמנם, מדברי הב"ח לחו"מ, סימן רצב סעיף יח משמע, שלדעתו, הראב"ד לא דרש מן הנאמן ליטול רשות לפני שהוא מתחיל להתעסק בכספי היתומים, אלא דרש ממנו להודיע בדיעבד לבית הדין, שנטל על עצמו את התפקיד.

[70] ראה: בית יוסף, חו"מ, סימן רצ, סעיף טו; רמ"א, שם, סעיף ח; באר הגולה שם, אות ג.

יש מקום לדון בשאלה, מדוע רכישת נכס אסורה, אף אם נעשתה לפי אישור בית הדין, מחשש ללזות שפתיים, כמבואר לעיל, בעוד שהפקת רווחים מותרת, אם נעשתה באישור בית הדין.

יש שהדגישו את העובדה, שרכישה של נכס מותירה נכס הידוע כנכס השייך לנכסי הנאמנות, בידיו הפרטיות של הנאמן. מצב זה טומן בחובו פוטנציאל רב יותר ללזות שפתיים, מזה הקיים בהפקת רווח כספי מנכסי הנאמנות (פרישה, חו"מ, סימן רצ, סעיף טו, והשווה לדבריו שם, סימן רצב, סעיף כא).

אחרים, הדגישו את אופיין השונה של הפעולות. מקובל שהנאמן משתמש בכספי נאמנות לשם הפקת רווח כספי, עבור הנאמנות. לכן, כאשר יראו אנשים שהנאמן מתעסק בכספי הנאמנות לשם הפקת רווחים, איש לא 'ירים גבה'. אולם, לא מקובל שהנאמן משתמש בנכסי נאמנות לצרכיו. לכן, אם יראו אנשים שהנאמן, על דרך משל, דר בבית הידוע כשייך לנכסי הנאמנות, יהיה מי שיחשוב, שהנאמן מנצל את תפקידו לשם הפקת טובות הנאה (פרישה, שם).

ויש שהתמקדו דווקא ביכולתו של הנאמן להטעות את בית הדין, ולנצל את מעמדו לשם הפקת רווחים. ברכישת נכס, יש ביד הנאמן לשכנע את בית הדין לאפשר לו לרכוש נכס מנכסי הנאמנות במחיר זול מזה שיכול היה להשיג בשוק. אולם, בנוגע להפקת רווחים, היות ובית הדין קוצב את שיעור חלקו של הנאמן ברווח, קשה לראות כיצד, לאחר האישור, תתעורר נגד הנאמן לזות שפתיים (באר הגולה, חו"מ סימן רצ, סעיף ח).

[71] טור, חו"מ, סימן רצ.

[72] ראה למשל, בית יוסף, חו"מ סימן רצ, סעיף יב.

[73] ראה למשל, ב"ח, חו"מ, סימן רצב, סעיף יח.

[74] ליד ציון הערה 67.

[75] חידושי רבנו קרשקש, גיטין נב ע"ב, ד"ה ואין עושין, וכך כתב גם הר"ן, בחידושיו לגיטין שם, בשם הרא"ה והריטב"א בחידושיו לקידושין, מ"ב ע"א סד"ה והנכון.

[76] לפרשנות זו נוטה שלמה כרם. ראה: נאמנות, סעיף 246 (עמ' 323). מהדורה שניה

[77] תוספתא כתובות (ליברמן) יא, א.

[78] בבא מציעא, לב ע"א.

[79] המשמעות הרגילה של הביטויים "בית דין של מומחים" או "בית דין של הדיוטות" בתלמוד, שונה מן המשמעות המיוחסת להם בסוגיות אלו. המשמעות הרגילה היא, ש"בית דין של מומחים" הוא בית דין שדייניו בקיאים בדין התורה, וסמוכים. "בית דין של הדיוטות" הוא בית דין שדייניו בקיאים אמנם בדין התורה, אך אין הם סמוכים. על קטגוריה זו נמנים כל בתי הדין שבימינו.

המשמעות של "בית דין של מומחים" בסוגיות בהן נדון עתה, זהה למשמעות הרגילה של "בית דין של הדיוטות", בעוד ש"בית דין של הדיוטות" הוא קבוצה של שלושה אנשים, שאינם חייבים כלל לדעת את דין התורה, אך הם בקיאים בשומא. על הבדלי משמעות אלה כבר עמדו ראשונים. ראה למשל: חידושי הרמב"ן, לבבא מציעא, לב ע"א, ד"ה ואמרינן (מובא גם על ידי הרשב"א בחידושיו לבבא מציעא שם, ד"ה ואסיקנא); ריטב"א, בבא מציעא, לב ע"א ד"ה ולאו מי איתמר.

[80] כתובות, צח ע"א.

[81] כך פירשו התוספות, בבא מציעא לב ע"א, ד"ה בית דין הדיוטות.

[82] ראה לעיל, ליד הציון להערה 63.

[83] ניתן היה אמנם לפרש את ההוראה המחייבת מכירה "בפני בית דין" בצמצום, תוך קביעה שרק רכישה המתבצעת פיזית, בפני בית הדין, תהיה תקפה. ברם, כפי הנראה, לא זו המשמעות הנכונה של ההוראה. רכישה בפני בית דין משמעותה - רכישה תחת פיקוח של בית הדין על המחיר המוצע עבור הנכס, ועל תנאי הרכישה. ראה גם פני יהושע לבבא מציעא, לב ע"א, ד"ה בתוספות בד"ה.

[84] ראה: מרדכי, בבא מציעא, סימן תכח; תוספות, כתובות צח ע"א, ד"ה דאמרי לה; ב"מ לב ע"א, ד"ה בית; פסחים יג ע"א, ד"ה מאי לאו; חידושי תלמיד הרשב"א, ב"מ לח ע"א; פרישה, חו"מ, רצ, טו; ב"ח שם, רצב, יח, בדעת הרי"ף; ש"ך, חו"מ, סימן עג, ס"ק מו.

על הסיבה לכך שפירשו דווקא שבית הדין הוא בית דין של מומחים, ראה: שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף י, ד"ה והשיב דודאי; פני יהושע, בבא מציעא שם, ד"ה לח ע"א, ד"ה בתוספות.

[85] לדעת התוספות, כתובות שם (וכן בפסחים ובבבא מציעא שם), מן ההלכה האוסרת על אלמנה לרכוש לעצמה מנכסי היתומים בפני שלושה שמאים (כמבואר לעיל, אחר הציון להערה 82) יש ללמוד, שהאלמנה רשאית לרכוש מנכסיהם תחת פיקוח שלך בית דין. מסקנה זו אינה מתיישבת לכאורה עם פרשנותם לאיסור המוטל על שומר, לרכוש לעצמו את הפירות שהופקד על שמירתם, לפיה האיסור קיים גם כשהמכירה נעשית בפני בית דין. על הדרכים ליישב סתירה זו, ראה להלן, אחר הציון להערה 90.

[86] כך סבורים למשל: המאירי, ב"מ לב ע"א (לדעה אחת); שו"ת הריב"ש, סימן שצו. דעה זו הובאה להלכה בשולחן ערוך, חו"מ, סימן עג, סעיף טז, והסמ"ע שם, ס"ק מג קיבלה, והשווה גם לדברי הב"ח, חו"מ, סימן רצב, סעיף יח.

[87] בבא מציעא, לח ע"א.

[88] כתובות, צח ע"א.

[89] תוספות, ב"מ לב ע"א, ד"ה בית דין הדיוטות; כתובות, צח ע"א, ד"ה דאמרי לה.

[90] ליד הציון להערה 86.

[91] לפרשנות זו יש עוגן בלשון ההלכה - "אלמנה ששמה לעצמה", משמע שהדיון הוא על תוצאות השומה, ולא על השאלה, האם השומה מותרת לכתחילה.

[92] הבחנה זו נסמכת על כך שהלכה זהה להלכת האלמנה הובאה בסמיכות לה בכתובות צח ע"א, בעניינו של אדם שהופקד אצלו מספוא השייך ליתומים, ואף הוא רכש את המספוא לעצמו והעלה רבי אמי את הטענה כלפיו - "מאן שם ליך", בעוד שהלכת הרכישה בידי שומר לא הוזכרה שם.

[93] אף בנאמנות צדקה, כפי שיבואר בדיון על סעיף 19, כל עוד לא העביר יוצר הנאמנות את הסמכות לפקח על ניהול ענייני הנאמנות לידי בית הדין, הוא הסמכות הבלעדית בכל הנוגע למתן הוראות לנאמן או לאשר לו לעשות פעולות שונות. אמנם, עם הועברת הסמכות לפקח על ענייני הנאמנות לבית הדין, תישלל גם סמכות יוצר הנאמנות לתת הוראות או לאשרן.

[94] ליד הציון להערה 12.

[95] וכך יהיה כמובן הדין, אם יקבל יוצר הנאמנות את התמורה עבור הנכס. במקרה זה, ברור שניתן יהיה לראות ביוצר הנאמנות 'מוכר', וכך אמנם כתב ה'מחנה אפרים' הנ"ל בהערה 12.

[96] ראה לעיל, אחר הציון להערה 74, ולהלן, אחר הציון להערה 108.

[97] אמנם, הנאמן יהיה רשאי לפנות לבית המשפט כדי לקבל היתר להעניק את המלגה לקרובו, אך גם התניית ההענקה של המלגה באישור בית המשפט מהוה הפליה, שהרי תלמידים מצטיינים אחרים אינם נדרשים לעבור משוכה זו בדרכם לקבל את המלגה.

[98] ליד הציון להערה שגיאה! הסימניה אינה מוגדרת. .

[99] שבת, קיח ע"א.

[100] רש"י, שבת שם, ד"ה ממחלקי.

[101] וראה מרדכי, בבא בתרא, סימן תקב, המצטט את דברי רש"י בלשון אחרת, ומן הנוסח שבידיו עולה, שהפלייה בחלוקת כספי הצדקה נחשבת כגזל חלקם של העניים שקופחו, וראה גם שפת אמת, שבת שם, הסבור שפירושו של רש"י דחוק, משום שמחלק הצדקה יכול להקפיד על חלוקה שוויונית, ולכן אין צורך להתפלל על כך שלא יהיה ממחלקי הצדקה. לפיכך, הוא מפרש שתפילתו של רבי יוסי בן חלפתא נובעת מן ההכרה שמתוקף תפקידו, נדרש מחלק הצדקה "להתאכזר לפעמים", ולא לשעות לבקשת עני מרוד, כדי להבטיח את חלקם של עניים אחרים, ומכך ביקש רבי יוסי בן חלפתא לברוח.

[102] שולחן ערוך, יו"ד, סימן רנז, סעיף י.

[103] וראה ביאור הגר"א, יו"ד שם, ס"ק יז, שמוצא מקור נוסף להלכה זו, ע"פ הסוגיה בשבת כג ע"א, שם נאמר ש"אמרה תורה להניח פיאה בסוף שדהו: מפני גזל עניים... שלא יראה בעל הבית שעה פנויה, ויאמר לקרובו עני: הרי זו פאה". מקור זה מלמד שהנאמן אינו נדרש גם להבטיח שוויון הזדמנויות בין הנהנים, ואין הוא רשאי ליצור תנאים שיגדילו את סיכוייו של קרובו ליהנות מנכסי הנאמנות יותר מנהנים אחים.

אמנם, הרמ"א, יו"ד שם פסק שההלכה עוסקת דווקא בגבאי צדקה, "אבל כל אחד מותר ליתן צדקה שלו או מעשר שלו למי שירצה מקרוביו, והם קודמין כמו שנתבאר לעיל סימן רנ"א", משמע שהאיסור להעדיף קרובים חל רק על גבאי הצדקה, וראה ביאור הגר"א, יו"ד שם, ס"ק יח המפנה למשנה במסכת פאה, פרק ח, משנה ו (וראה גם פירוש רבי עובדיה מברטנורא למשנה זו), ממנה עולה שאדם רשאי להעדיף את קרוביו בחלוקת מעשר עני, ושמא יש להבחין בין מעשר עני שהתורה נתנה בו את הזכות למפריש המעשר לחלקו לעני, לפאה, שהתורה ציוותה על בעליה להניחה, ולאפשר בכך לכל העניים הזדמנות שווה ליטול אותה, ויש עוד לעיין בדבר.

[104] אמנם, ייתכן שיש להבחין בין חלוקת כספי צדקה לחלוקת מלגה. כאשר ישנו מספר מסוים של עניים בעיר, וישנו סכום מסוים של כסף בקופת הצדקה, ניתן לחלק את הסכום במספר העניים שבעיר, או לקבוע את חלקו של כל אחד מהם בכסף, בהתאם לצרכיו, וכך להבטיח חלוקה שוויונית לחלוטין. לעומת זאת, כאשר יש סכום מסוים של כסף בקופת הנאמנות, ויש לחלקו, למשל, לחמישה תלמידים, תמיד עלול להיווצר מצב שעל פי אמות המידה שנקבעו, יהיו יותר מחמישה תלמידים מצטיינים, והנאמן יעדיף את קרובו. הדוגמה שהצגנו דומה יותר, להלכת הפאה, הנזכרת לעיל בהערה 105, בה נדרש אדם להעניק הזדמנות שווה, כאשר ברור מראש שלא כל עניי העיר יוכלו לקבל חלק בפאה. הגר"א, סבר שאף הלכה זו מהוה מקור להלכה השולחן ערוך הנזכרת לעיל אחר הציון להערה 104, אך ראה מה שכתבנו בהערה 105, שלא ברור שהרמ"א יסכים לכך.

[105] הרחבה, ראה אצל נ' רקובר, המסחר במשפט העברי (ירושלים תשמ"ח), עמ' 67-51, וכן בדנ"א 2568/97 זהבה כנען נ' ממשלת ארצות הברית, פ"ד נז(2) 632, עמ' 719-718.

[106] ראה לעיל, אחר הציון להערה 18.

[107] ראה שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן צג.

[108] ראה שו"ת מהרי"ט, שם.

[109] אחר הציון להערה 92.

[110] לעיל, אחר הציון להערה 93.

[111] רמב"ם, הלכות אישות, פרק יז, הלכה יד.

[112] ע"פ מגיד משנה, הלכות אישות, פרק יז, הלכה יד; לחם משנה, שם.

[113] פרק 2.

[114] נאמנות, עמ' 326, סעיף 250 (מהדורה שנייה).

[115] רש"י, ב"ק שם, ד"ה בגדול אחי.

[116] רמב"ם, הלכות נחלות, פרק י, הלכה ד, וראה גם בשו"ת רבי בצלאל אשכנזי, סימן לה.

[117] תוספות, ב"ק יא ע"ב, ד"ה בגדול.

[118] חידושי הרשב"א, ב"ק שם.

[119] שולחן ערוך, שם.

[120] אמנם, בדיני האפוטרופוס (שולחן ערוך, סימן רצ, סעיף ד), לא הוזכר שהיתומים רשאים למחות באפוטרופוס, ולמנוע ממנו לרכוש בגדים מן הנכסים שהשאיר אביהם, לטובתם, אולם הסמ"ע (שם, ס"ק י) טען שלא ייגרע כח היתומים כלפי האפוטרופוס, מכח האחים כלפי האח הגדול. לכן, אם מחו באפוטרופוס, אין הוא רשאי לרכוש בגדים מנכסי האב.

אבל, בעל ערוך השולחן, חו"מ, סימן רצ, סעיף ח מסיק, שאין הקטנים רשאים לדרוש מאפוטרופוס שמונה על ידי בית הדין להימנע מרכישת ביגוד מנכסיהם, אם אמנם סבור האפוטרופוס שהרכישה נדרשת לשם קידום ענייניהם.

ראוי להוסיף, שלדעת נמוקי יוסף (ב"ק, ה ע"א מדפי הרי"ף, בסופו, וכן דעת ה'דרישה', רפו, ס"ק א), שונה דינו של האח הגדול, משאר האחים, שבאו לנהל את נכסי האב. האח הגדול, הוא המנהל הטבעי של הנכסים, ולכן, כל עוד לא מחו האחים נגדו, הוא רשאי לרכוש בגדים על חשבון נכסי הבית, כשנראה לו שהדבר נחוץ לקידום ניהול הנכסים, ושתיקת האחים בתחילה מהוה את הסכמתם לכך. לכן, לא תועיל מחאה מאוחרת. לעומת זאת, אם אח אחר ירכוש לעצמו בגדים מנכסי הבית, לא יוכל לפרש את שתיקת אחיו כהסכמה, ואם ימחו בו על כך שהוא רכש בגדים מנכסי הבית, יהא עליו להשיב את ערך הבגדים לאחים. וראה גם: חידושי רבי עקיבא איגר, חו"מ, רפו, שם, ופתחי תשובה, שם, ס"ק א.

הבחנה נוספת בין גדול האחים לאח אחר, עולה משיטתו של הר"ר ישעיה, המובאת להלכה בשולחן ערוך, חו"מ, סימן רפו, סעיף א. לפי שיטה זו, כאשר האח הגדול הפיק טובת הנאה מנכסי הבית, מועילה מחאת אחיו רק בנוגע לטובות הנאה אותן יש בידו להשיב לאחיו. אולם אין בכוח המחאה לחייב את האח להשיב טובות הנאה שכלו, דוגמת ארוחה עסקית שרכש מנכסי הבית. מנגד, כאשר אח אחר רכש טובות הנאה מנכסי הבית, יש בכוח המחאה גם לחייבו להשיב לאחיו את ערכן של טובות הנאה שכבר כלו, אותן הפיק מנכסי הבית.

[121] באופן כללי, על אלו הרשאים לפנות לבית הדין, בכל עניין מענייני הנאמנות, ראה להלן, בדיוננו לסעיף 39.