נאמנות 14

חוק לישראל

עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל

בעריכת נחום רקובר

נאמנות

ביטול פעולות

ירון אונגר
אליעזר מילר

©
מורשת המשפט בישראל
ירושלים 2007
יוצא לאור בסיוע משרד המדע
מינהל התרבות

חוק הנאמנות, סעיף 14

ביטול פעולות

14. פעולה שנעשתה בהפרת חובת הנאמנות והצד השלישי ידע או היה עליו לדעת על ההפרה, או שנעשתה ללא תמורה, רשאי בית המשפט לבטלם, ועל הצד השלישי יחולו אחריות וחובות כשל נאמן; ידיעה על קיום הנאמנות, אין בה בלבד משום ידיעה על הפרת חובת הנאמנות

תוכן העניינים

1. מבוא

2. "פעולה שנעשתה בהפרת חובת הנאמנות"

3. ידיעת הצד השלישי - "והצד השלישי ידע... על ההפרה"

4. ביטול פעולות הנאמן

(א) התחייבות

1. כללי

2. התחייבות דתית - נדר

(ב) עסקאות מכר

(ג) עסקאות שבוצעו על ידי נאמן שמונה בידי בית הדין

5. ביטול פעולות שביצע נאמן, אחר שפוטר

6. ביטול פעולת נאמן כשהצד שלישי "ידע או שהיה עליו לדעת על ההפרה"

7. ביטול פעולה "שנעשתה ללא תמורה"

(א) עסקת מתנה

(ב) פירעון חוב

(ג) כיבוד עסקאות שביצעו נהנים, בניגוד לתנאי הנאמנות

8. סמכות בית המשפט - "רשאי בית המשפט לבטלם"

(א) כללי

(ב) נסיבות בהן נשלל כוח יוצר הנאמנות לבטל את פעולות הנאמן

1. שיהוי

2. הנאה מפעולות הנאמן

9. חובותיו ואחריותו של צד שלישי - "אחריות וחובות כשל נאמן"

(א) צד שלישי שידע או שהיה עליו לדעת על הפרת החובה

(ב) צד שלישי שלא ידע ולא היה עליו לדעת על הפרת החובה

10. ידיעה על קיום הנאמנות

(א) ידיעה על קיומה של שליחות אינה כידיעה על החריגה מסמכות.

(ב) ידיעה על קיומה של שליחות כידיעה על החריגה מסמכות

11. סיכום

12. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי

1. מבוא

סעיף 14 עוסק בביטול פעולות שנעשו בהפרת חובת הנאמנות. מהי הפרה של חובת הנאמנות? שלמה כרם, מבחין לעניין זה בין הפרת חובה, לחריגה מסמכות. לדידו, סעיף 14 עוסק בהפרה של חובה מן החובות אותן נושא הנאמן, אם מכוח הוראות החוק, אם מכוח הוראותיו של חוזה נאמנות ואם מכוחו של כתב הקדש, שאינה עולה כדי חריגה מסמכות. עם תחילת דיוננו נבקש לעמוד על פשרה של הבחנה זו, ולבחון, האם הבחנה דומה מוכרת גם במשפט העברי.

דיון עקרוני נוסף, בו נבקש לעסוק בטרם נבחן את הוראות החוק לפרטיהן, נוגע לעצם האפשרות לבטל את פעולות הנאמן. בהקשר זה נדון בתוקפן של פעולות בעלות משמעות קניינית, דוגמת עסקאות מכר ושכירות, ובתוקפן של התחייבויות אותן נטל הנאמן על עצמו, בשם הנאמנות, וכעת דורש יוצר הנאמנות את ביטולן. בהקשר האחרון, נבחין בין התחייבות משפטית רגילה, להתחייבות דתית - נדר.

עם סיומו של פרק זה, נייחד דיון גם למשמעותן של התחייבויות אותן נוטל על עצמו נאמן שמונה בידי בית הדין. נגלה, שהמשפט העברי מבחין לעניין האפשרות לבטל את פעולת הנאמן, בין פעולה שבוצעה בידי נאמן שמונה בידי יוצר נאמנות, לפעולה שבוצעה בידי נאמן שמונה לתפקידו על ידי בית הדין.

שלושה תנאים קבע החוק, שבהתמלא אחד מהם, יהיה בית המשפט רשאי לבטל את פעולות הנאמן: כאשר הצד השלישי, עמו בוצעה הפעולה, ידע שביצוע הפעולה כרוך בהפרת חובה מצידו של הנאמן, כאשר היה עליו לדעת על כך או כאשר הפעולה בוצעה ללא תמורה.

בבואנו לבחון הוראה זו לאור מקורות המשפט העברי, נבקש תחילה לבחון, האם גם על פי המשפט העברי, ניתן לבטל את פעולת הנאמן, אף כאשר הצד השלישי לא ידע על הפרת החובה, אך ניתן היה לצפות ממנו שיידע על כך.

לאחר מכן נשאל, האם גם לפי המשפט העברי ניתן יהיה לבטל פעולה שבוצעה ללא תמורה, כאשר ביצוע הפעולה היה כרוך בהפרת חובת הנאמנות. בהקשר זה נעמוד על שלושה סוגי פעולות ייחודיות: עסקת מתנה, פירעון חוב והעברת נכס מנכסי הנאמנות לידי מי שרכשו את אותו נכס מן הנהנים.

בעניין הסמכות, קובע החוק שהסמכות לבטל את פעולותיו של הנאמן מסורה באופן בלעדי בידיו של בית המשפט. בעניין זה, שונה ההוראה שבחוק הנאמנות מן ההוראה המקבילה בחוק השליחות, בה נקבע שהסמכות לבטל פעולה שבוצעה תוך הפרת חובת הנאמנות של השליח, מסורה בידיו של השולח. נבקש לעמוד על הסיבה לשוני, ולברר, ביד מי מסורה סמכות הביטול, לפי המשפט העברי, ביד יוצר הנאמנות או ביד בית הדין? בהקשר זה, נעמוד גם על נסיבות ייחודיות, בהן קובע הדין העברי, שאין לבטל את פעולות הנאמן, אף כאשר הפעולה בוצעה שלא בתמורה או בחוסר תום לב.

מלשון החוק עולה, שפעולה שבוצעה תוך הפרת חובת הנאמנות אינה בטלה מאליה (Void), אלא היא ניתנת לביטול (Voidable). אנו נשאל, האם גם לפי הדין העברי כך הוא, או שמא פעולות הנאמן, בנסיבות בהן הן ניתנות לביטול, תתבטלנה מאליהן בשל הפרת חובת הנאמנות?

לאחר ביטול הפעולה, "על הצד השלישי יחולו אחריות וחובות כשל נאמן". משמעותה של ההוראה היא, שלאחר ביטולה של פעולת הנאמן, הופך הצד השלישי לנאמן על פי חוק. הוראה זו, מטילה מכלול רחב של חובות על הצד השלישי, ואנו נבקש לדון בשאלה, האם מוצדק הדבר, והאם כך הדין, אף לפי המשפט העברי?

לבסוף, נעסוק בקביעה העקרונית, המופיעה בסיפא של הסעיף, לפיה "ידיעה על קיום הנאמנות, אין בה בלבד משום ידיעה על הפרת חובת הנאמנות". בהקשר זה נמצא עמדות סותרות, העולות מבין בתריו של פסק דין רבני אחד.

2. "פעולה שנעשתה בהפרת חובת הנאמנות"

עמדת החוק

לפי שלמה כרם [1], פעולה שנעשתה בהפרת חובת הנאמנות אינה פעולה שאין בסמכותו של הנאמן לבצעה, או שבביצועה, חורג הנאמן מסמכותו. על תקפן של פעולות שאין בסמכותו של הפועל לבצען, או שבביצוען, חורג הפועל מסמכותו, יש ללמוד מעקרונות כלליים המצויים בדיני השליחות[2]. סעיף 14 עוסק אפוא, בפעולות שבסמכותו של הנאמן לבצען, אם כי, במהלך ביצוען, הפר הנאמן את חובת הנאמנות.

עמדת המשפט העברי

נראה שההבחנה בין "הפרת חובה" ל"חריגה מסמכות", אינה מוכרת במשפט העברי. כך יש ללמוד, למשל, מדיני השליחות. דינים אלו מאפשרים ביטולה של פעולה אותה ביצע שליח ברשלנות, תוך סיכון ענייניו של השולח, בשל הטענה - "לתקוני שדרתיך, ולא לעוותי (=לתקן שלחתיך, ולא לעוות)". פעולה מסוג זה, הייתה מן הסתם מוגדרת כפעולה שבוצעה תוך הפרת חובה, אך לא תוך חריגה מסמכות, שהרי השליח ביצע פעולה אותה הוא מוסמך לבצע. למרות זאת, ביטולה של הפעולה מנומק בנימוק המלמד שלפי המשפט העברי, בוצעה הפעולה בחוסר סמכות. משמעות עמדה זו היא, שחובותיו של השליח הן הקובעות את גבולות סמכותו, ומשום כך, פעולה המבוצעת תוך הפרת חובות אלה, מהוה למעשה חריגה מסמכות.

על דרך ההיקש נוכל אפוא ללמוד, שהמושגים 'הפרת חובה' ו'חריגה מסמכות' הם למעשה מושגים חופפים לפי תפיסת המשפט העברי.

3. ידיעת הצד השלישי - "והצד השלישי ידע... על ההפרה"

עמדת החוק

ביטולה של פעולה שבוצעה תוך הפרת חובת הנאמנות יתכן בהתקיים אחד משני תנאים: הפעולה התבצעה כלפי צד שלישי שידע או היה עליו לדעת על ההפרה, או לחילופין, הפעולה התבצעה ללא תמורה.

החוק יוצר אם כן חזקה, לפיה, מי שהיה עליו לדעת, חזקה עליו שאכן ידע. חזקה זו מכונה לרוב: ידיעה קונסטרוקטיבית[3].

עמדת המשפט העברי

לפי המשפט העברי, אדם אינו רשאי לבצע עסקה עם נאמן, ביודעו שהנאמן אינו רשאי לבצע את הפעולה. ידיעה זו אינה חייבת להיות ידיעה פוזיטיבית. לעיתים, מצפה המשפט העברי מאדם הפועל עם נאמן, שיידע שהנאמן אינו רשאי לבצע את הפעולה. צפייה זו יכולה להתבסס על אופייה של הפעולה, או על נסיבותיה.

כך למשל, קובעת המשנה [4], ש"אֵין לוֹקְחִין (=קונים) מִן הָרוֹעִים צֶמֶר וְחָלָב וּגְדָיִים, וְלֹא מִשּׁוֹמְרֵי פֵרוֹת עֵצִים וּפֵרוֹת". קביעה זו מבוססת על ההנחה, שעל פי רוב, אין הרועה או השומר מוסמכים למכור נכסים שהופקדו בידיהם. לפיכך, צד שלישי נדרש להימנע מלהתקשר עם נאמן מסוג זה בעסקת מכר[5].

מסיבה דומה נקבע, שאין רוכשים מן הנשים פירות, יינות, שמנים וסלתות, שכן "דרך האיש למוכרן ואין עושה את אשתו שליח לכך ושמא גנבתו מבעלה"[6].

עם זאת, מתירה המשנה לרכוש מנשים "כלי צמר ביהודה וכלי פשתן בגליל", משום ש"זו היא מלאכת הנשים והן עצמן עושות ומוכרות, ולדעת בעליהן הוא"[7].

אף פעולות פחות משמעותיות, כגון הפקדת כספים, נדרש צד שלישי להימנע מלבצע עם אישה[8], כיון "דאיכא למימר (=שיש לומר) [ש]גנבום לבעליהם"[9].

לעיתים, סוג הפעולה הוא מן הסוג אותן נוהגים לבצע נאמנים מסוגו של הנאמן עמו התקשר צד שלישי, אך גובה הסכום הכרוך בעסקה הוא חריג. לכן, כאשר אישה מבצעת עסקה, "כל שהוא שלא בפני בעלה ובעניין שאין דרכן של נשים להשתדל בסך גדול כזה כי אם הבעל בעצמו, פשיטא דלא שייך בזה משום תקנת השוק"[10]. במקרה מסוג זה, צד שלישי לא תגן תקנת השוק על תקפותה של העסקה, משום שהיה על הצד השלישי לדעת, שהאישה אינה רשאית "להשתדל בסך גדול כזה".

יש ואופייה של הפעולה, ואף הסכום הכרוך בה, אינם צריכים לעורר את חשדו של הצד השלישי, אך נסיבות ביצוע הפעולה הן שאמורות לעורר את חשדו. לכן, כאשר נאמנים ביקשו למכור נכס מנכסי הנאמנות לצד שלישי, ו"אמרו להטמין" (=ביקשו להסתיר את פעולת המכירה), אסור לצד השלישי לרכוש את הנכס, משום שבנסיבות אלו, אמור הצד השלישי לחשוד שהנאמן אינו רשאי לבצע את המכירה[11], ובשל כך ביקש להסתיר את העסקה.

4. ביטול פעולות הנאמן

עמדת החוק

סוגיית ביטולה של פעולת נאמן, שבוצעה תוך הפרת חובת הנאמנות, מגלמת בתוכה התנגשות כפולה בין ערכים: התנגשות בין ערכים לעולמה הפנימי של הנאמנות, והתנגשות בין ערכים חברתיים כלליים.

מהות של הנאמנות היא, זיקה של הנאמן לנכס, שכל כולה לא באה לעולם אלא כדי להבטיח שיוכל לפעול בנכסי הנאמנות "לטובת נהנה או למטרה אחרת", בהתאם לתנאי הנאמנות ולהוראות החוק. ביטויו המעשי של רעיון זה מחייב ביטולן של פעולות שבוצעו תוך הפרת חובת הנאמנות. אולם, ביטולן של פעולות אשר בוצעו עם הנאמן עלול לפגוע קשות באמינותם העסקית של נאמנים, ובשל כך, להערים קשיים בדרכם של נאמנים לעשות כל שנדרש בנכסי הנאמנות, על מנת להגשים את מטרותיה של הנאמנות.

בהקשר הרחב יותר, מעלה סוגיית ביטולן של פעולות אותן ביצע נאמן את הדילמה הקלאסית הנוגעת לתקנת השוק. מחד, עקרונות דיני השליחות מחייבים ביטולה של פעולה שבוצעה תוך חריגה מסמכות. אולם, ביטול הפעולה יפגע בציפיותיו הלגיטימיות של צד שלישי ("אינטרס ההסתמכות") תם לב[12], ואף יערער את היציבות המסחרית.

שיטות משפט שונות ביקשו להתמודד עם התנגשות ערכים זו, בדרכים שונות. מהן, העדיפו את עניינו של יוצר הנאמנות או הנהנים, על פני תקנת השוק, מהן שהעדיפו את תקנת השוק על פני עניינם של יוצר הנאמנות או הנהנים, ומהן שנקטו בגישה ממוצעת, לפיה, יש להעדיף את תקנת השוק, מקום שהצד השלישי לא היה תם לב. היינו, כשהצד השלישי ידע על הפרת החובה, או למצער, היה עליו לדעת עליה, ובכל זאת, שיתף פעולה עם הנאמן[13]. גישה זו היא שהתקבלה בסופו של דבר על דעת המחוקק הישראלי[14].

עמדת המשפט העברי

את הדיון בעמדתו של המשפט העברי בשאלת ביטולן של פעולות אותן ביצע נאמן תוך הפרת חובת הנאמנות, יש לחלק לשניים: דיון בביטולן של פעולות בעלות משמעות אובליגטורית בלבד (התחייבויות), ולאחר מכן, דיון בביטולן של פעולות בעלות משמעות קניינית (עסקות מכר).

(א) התחייבות

1. כללי

בעבר, מקובל היה שהבעלות על נכסי המשפחה הייתה של הבעל, למעט נכסים מסוימים שהכניסה האישה לבית בעלה בעת נישואיה. אולם, לא אחת נדרשו נשים לבצע עסקאות שונות, לשם ניהולו השוטף של הבית. על מנת למנוע מצב בו יהא על האישה לקבל הסמכה מפורשת לשם ביצועה של כל פעולה הדרושה לשם ניהולו של משק הבית, יצרה ההלכה היהודית מעמד נורמטיבי מיוחד לאישה אשר נדרשה לבצע עסקאות שונות ומגוונות לשם ניהול משק הבית. אישה זו הוגדרה כאישה "הנושאת ונותנות בתוך הבית". אישה שכזו, קיבלה למעשה הסמכה כללית לביצוען של כל הפעולות הדרושות לה לשם מילוי תפקידיה בניהול משק הבית, ובכלל זה, רכישת מוצרים, מכירה ויצירת התחייבויות.

במונחים משפטיים מודרניים, היינו אומרים שמינוי אישה לתפקיד "נושאת ונותנת בתוך הבית", הטיל עליה תפקיד של נאמנות, כאשר מטרותיה של הנאמנות הן - ניהול משק הבית [15].

אולם, לא תמיד רווה הבעל נחת מפעולות עסקיות אותן ביצעה אשתו. לעיתים, כשהתבררה לבעל מהותן של פעולות אותן ביצעה אשתו או היקפן, הוא ביקש לבטל את הפעולה, בטענה, שהאישה לא הייתה מוסמכת לבצע את אותה פעולה.

הראב"ן, מראשוני חכמי אשכנז, התייחס ישירות לעניין זה וקבע ש"כיון שהנשים רגילות לישא וליתן בזמן הזה, הרי כאילו מינום בעלים שלוחים. ואם יש עדים,חייב הבעל לשלם מפני תקנת השוק, שישאו ויתנו עמהם"[16].

אמנם, רבי יוסף קולון ביקש לסייג את קביעת הראב"ן, באומרו ש"הני מילי (=דברים אלו) [של הראב"ן, נאמרו] בדבר מועט,כדרך שהאישה רגילה לישא וליתן בזמן הזה להוציא הוצאות לאכילת ביתה, בזה ודאי כתב ראב"ן מה שכתב, כדי שישאו ויתנו עמהם דאם לא כן לא תוכל לקנות לא בשר ולא ירק ולא תבלין לקדירתה ולא חטין לעיסתה אבל בסך גדול שאין דרך הנשים להשתדל בו ולהוציא הוצאה מרובה כל כך, פשיטא דלא שייך בזה תקנת השוק"[17].

אולם, מהר"ם אלשייך[18], שולל את פרשנות המהרי"ק להלכתו של ראב"ן, משתי סיבות:

א. "דהא צדקה ושכירות מלמד דעלה מייתי (=שעליהן מביא) הרא"ש עניין תקנת השוק, לאו מהמשא ומתן המיוחד לה הן". כלומר, הרא"ש, בשעה שהוא הביא את דברי הראב"ן, הביאם בהתייחסו למקרה בו האישה שכרה מלמד לבניה או נתנה צדקה. פעולות אלה אינן מן הפעולות אותן רגילה האישה לבצע לשם ניהול משק הבית, ובכל זאת סבר ראב"ן (ע"פ הרא"ש), שיש לקיימן משום תקנת השוק. נמצאנו למדים, שהרא"ש לא סייג את הלכת הראב"ן, כדרך שסייגה המהרי"ק.

ב. "שלא נתנו דבריהם לשעורים ושיצטרך כל קונה דבר מהנושא ונותן להביא ראיה על מקחו שמהעסק המיוחד לנושא ונותן הוא ואין זה אלא קלקלת השוק ולא תקנה שיצטרך להיות רועה רוח תמיד לטרוח ולחפש אחר ראיות ונמצא קונה ריבות בדמיו"[19]. כאן מציג מהר"ם אלשייך שיקול פרקטי, לפיו אם יידרש צד שלישי לברר תחילה אם הנאמן מוסמך לבצע את העסקה אם לאו, יוביל הדבר לערעור היציבות המסחרית. לפיכך, יש לכבד את כל פעולות התחייבויות הנאמן, כל עוד לא הוכח שהצד השלישי ידע שהנאמן אינו מוסמך לבצען.

זאת ועוד. מהר"ם אלשייך מוסיף, שאף המהרי"ק, המבחין בין פעולות ב"סך גדול" לפעולות ב"דבר מועט", יסכים לכך שיש לכבד את התחייבויותיה של האישה גם בסך גדול, במקום בו יש להניח שהיא הוסמכה לבצע עסקאות מסוג זה, "כי מה שלא יפה [המהרי"ק] כח האשה בסך גדול, אינו רק (=אלא) בנשים שאין רגילות לשאת ולתת אלא בדבר מועט, לצורך אכילת ביתם. אבל אם היו רגילות בסך גדול, גם במרובה יהיו מעשיהן קיימים".

2. התחייבות דתית - נדר

שאלה דומה לזו בה עסקנו בפרק הקודם, הוצגה בפני הרא"ש [20], אלא שהרא"ש נשאל לא רק על תוקפה של התחייבות האישה, אלא גם על תוקפו של נדר אשר נדרה, לתת מנכסי הבית לצדקה [21]. בעניין זה קובע הרא"ש, ש"אע"פ שמקבלים מן הנשים דבר מועט, הני מילי (=דברים אלו) בסתמא, דאומדים מסתמא הבעל אין מקפיד על דברים מועטין הללו. אבל היכא (=במקום) שהבעל מוחה בהדיא, פשיטא שאין לה ליתן מאומה בלא רשות, והמקבל ממנה ח"ו (=חס ושלום) גזל;ואף אם הניחה לישא וליתן בבית, אינה אלא כאפטרופוס בעלמא, ויכול לסלקה בכל עת שירצה".

בעניין זה, אף שהרא"ש מביא בדבריו את הלכת הראב"ן, אין הוא סבור ש"תקנת השוק" מחייבת לתת תוקף לנדרה של האישה, ומשום כך, לטעמו יש לבטל את הנדר בשל מחאת הבעל[22].

רבי שלמה קלוגר[23] סבור, שלעניין זה יש להבחין בין אישה רגילה לאישה שהיא "אשת חיל ומחיה את בעלה". לדבריו, לנדרה של האישה אין תוקף, אם הבעל מסרב לאשר את מתן הצדקה, אולם אם האישה היא המפרנסת העיקרית[24], יש להניח שהבעל נותן בידה אף את הסמכות לתת צדקה מנכסיו לפי שיקול דעתה, בידעו שאם ימנע ממנה לעשות כן, היא עלולה לסרב לפרנסת את הבית.

מקור חשוב נוסף העוסק בתוקפם של נדרי צדקה של אישה הנושאת ונותנת בתוך הבית הוא תשובת מהר"ם מינץ[25] בעניין אישה אשר נדרה בעוד פנויה לסייע לאחותה הענייה בכספי נדונייתה. לימים, התחתנה האישה ואף מונתה להיות נושאת ונותנת בתוך הבית על ידי בעלה, אך בכל זאת טענה האישה, שאין היא יכולה לקיים את נדרה, כל עוד בעלה לא יסכים לקיימו מנכסיו[26].

מהר"ם מינץ מביא אמנם את דברי הפוסקים הקובעים שאם הבעל מוחה, אין לכבד את נדרה של אשתו, ובכל זאת, הוא מכריע למעשה שבמקרה הנתון, על הבעל לכבד את נדרה של אשתו, אף שנדר זה נעשה בעודה פנויה(!). כנימוק לפסיקתו, כותב מהר"ם את הדברים הבאים: "ומעתה, כיון דההיא... נושאת ונותנת בתוך הבית, אם מכרה ונתנה המכר קיים, הכי נמי (=כך גם) מה שנדרה צריך לקיים עתה בחיי בעלה. דנהי דיכול הבעל למחות לה מכאן ואילך, ואפשר דמחאתו הוי מחאה, מכל מקום מה שעשתה קודם לכן נראה שהוא חייב לקיים כי מוטל על הבעל לבטל מעליה עונש, דבעון נדרים בנים מתים, וכי האי גברא לא בעי חיי בריה?...".

ורהפטיג[27], התקשה בהבנת דברים אלו, עד שהגדירם כ"מחודשים, ובחלקם קשים להולמם", תוך שהוא תמה על הבסיס המשפטי לחיובו של הבעל. מדוע הקביעה ש"אם מכרה ונתנה המכר קיים", אמורה להשפיע על תוקפו של הנדר שאיננו אלא התחייבות, ולא התחייבות רגילה, אלא התחייבות דתית? ומה פשר ההסתמכות על עונשם של הבנים? האם יש בכך כדי ליצור מקור משפטי שיחייב את הבעל, שאינו חושש לגורל בניו, להוציא כספים מכיסו לשם קיום נדרי אשתו?

ברם, נראה כי יש להסביר את דבריו של מהר"ם מינץ בדרך הבאה: כאשר נודרת האישה הנושאת ונותנת בתוך הבית, יש לבחון האם היא הוסמכה בידי בעלה לתת מנכסי הבית צדקה, או לאו. לעניין זה קיימת חזקה, לפיה כל אישה מוסמכת לתת מנכסי הבית "דבר מועט" לצדקה[28]. כאשר נדרה האישה לתת לצדקה יותר מ"דבר מועט", הרי שחרגה מסמכותה, ובשל כך, נדרה אינו נדר[29]. ממילא, לא תיענש האישה על הפרתוח של הנדר, היות וכאמור, הנדר מעולם לא חל.

לעומת זאת, כאשר נדרה האישה בעודה פנויה ("מה שעשתה קודם לכן"), הרי שנדרה ברשות ובסמכות, היות והנדר התייחס אך ורק לנכסיה, שבאותה שעה לא היה לבעל חלק בהם. נמצא, שנדרים אלו תקפים, ומחייבים את האישה, ומשום כך, אם לא תקיימם, תיענש היא ואף בניה עלולים להיפגע מכך.

אמנם, משנישאה, זכה הבעל בכספי הנדוניה, וגורל הבנים אין בו כדי ליצור חיוב משפטי המוטל על הבעל. אולם, נראה שכוונת מהר"ם מינץ היא, שביודענו שהאישה היא נושאת ונותנת בתוך הבית, ומכלל תפקידיה לרכוש מזון ולקבל על עצמה התחייבויות שכל כולן לא נועדו אלא לקיים את בני הבית, ברור הוא שאף התחייבות דתית זו, של קיום הנדר והעברת הכספים לאחותה, בכלל תפקידה כנושאת ונותנת בתוך הבית, היות וקיום הבנים תלוי בקיום הנדר.

מן הדברים נוכל אם כן להסיק, שלדעת מהר"ם מינץ, על הבעל לכבד נדר של האישה, בהתקיים אחד משני התנאים הבאים: או שהנדר הוא על סכום המוגדר כ"דבר מועט", לגביו קיימת חזקה שהאישה מוסמכת לתת אותו לצדקה, או שקיומו של הנדר דרוש לקיום בני הבית[30]. ובהעברה למושגי חוק הנאמנות, על יוצר הנאמנות לכבד אף התחייבות דתית של הנאמן, אם יש להניח שהנאמן הוסמך לקבל על עצמו התחייבות שכזו, או כאשר קיום ההתחייבות דרוש לשם הגשמת מטרותיה של הנאמנות.

רבים מן הפוסקים קיבלו להלכה את פסיקתו של מהר"ם מינץ[31], אם כי, לא מעט פוסקים דחו אותה מן ההלכה, וקבעו ככלל, שהבעל אינו חייב לכבד את נדרי אשתו, כאשר סכומם עולה על "דבר מועט"[32].

לאור זאת, נראה שלא ניתן לחייב יוצר נאמנות לכבד התחייבות דתית של הנאמן, לתת מנכסי הנאמנות לכל מטרה שהיא. לכן, אם מששמע יוצר הנאמנות על ההתחייבות ביקש לבטלה, יש לבטלה לאלתר.

(ב) עסקאות מכר

כבר במשנה [33] נקבע שניתן לרכוש מאישה "כלי צמר ביהודה וכלי פשתן בגליל", משום ש"זו היא מלאכת הנשים והן עצמן עושות ומוכרות, ולדעת בעליהן הוא"[34].

אף עגלים, התירה המשנה לרכוש מן האישה בשרון, כי "מאחר שמוכרין בפרהסיא, [יש להניח ש]לא גנבום"[35], או משום שעל פי רוב, נשות השרון, מקום גידולם הטבעי של העגלים, הוסמכו על ידי בעליהן למכור את העגלים, ויש להניח שאת עגלי המשפחה הן מוכרות, ברשות הבעל, ולא עגלים גנובים[36].

בתוספתא [37], הותר לגבאי הצדקה, ליטול מן האישה "דבר מועט", מתוך הנחה, שבעלה הסמיך אותה לתת "דבר מועט" לצדקה [38].

הלכות אלו מבוססות על ההנחה, שהאישה היא נושאת ונותנת בתוך הבית, ולפיכך, מוסמכת היא לבצע את עסקאות המכר האמורות. מובן מאליו, שאם מוסמכת האישה לבצע את העסקאות האמורות, העסקאות בנות תוקף, ואין לבטלן.

רבי שלמה ב"ר שמעון דוראן, הרחיב עיקרון זה בעת שדן בבני זוג אשר שכרו דירה, ובעת העדרו של הבעל, השכירה אשתו את הדירה לאחרים. לכששב לביתו, ביקש הבעל לבטל את השכירות[39]. הרשב"ש דוחה את תביעתו של הבעל בדברים הבאים: "שהרי הדבר מפורסם אצלנו, שכל כיוצא בזה משכירות וממכירת מקצת מטלטלים, שהנשים עושות כרצונם, שלא ברשות בעליהן[40]. וכל אלו הדברים וכיוצ"ב אדם דן בהם כפי המקומות, ונהרא ונהרא ופשטיה... והכל כפי המקומות, שיש רשות לנשים ליטול משל בעליהן...והרי הן כשלוחין בדבר זה"[41].

הלכה למעשה, כתב הרמ"א[42], ש"אישה שמכרה או משכנה מיטלטלין, אם הקונה או המלווה אינו יודע שהם של בעל, אין צריך להחזיר אליו, אפילו רוצה הבעל להחזיר לו (לקונה) דמיו, וטוען שהיא גנבתן לו".

אמנם, בהמשך דבריו מביא הרמ"א דעה חולקת, לפיה, "אם היא נושאת ונותנת תוך הבית, הבעל נאמן, וצריך להחזיר לו בלא דמים[43], אך למעשה הוא מכריע, שכל עוד פעלה האישה במסגרת הפעולות אותן היא מוסמכת על פי רוב לבצע, "מה שעשתה עשוי, וכן נראה להורות".

בהתאם לעיקרון זה, פסק בית הדין הרבני בירושלים [44] שאין לבטל מכירת מחסן בבית דירות השייך לגוף ציבורי, אף שהמכירה בוצעה בידי נאמן של אותו גוף, בניגוד להחלטת ההנהלה שלא למכור מחסנים, "אלא בתנאי מפורש שכל דיירי הבית יסכימו לקנות כל אחד מחסן". אף הטענה, שהנאמן ביצע את העסקה מבלי להביאה לאישור ההנהלה, כפי שהיה מקובל באותו גוף בעסקאות מסוג זה נדחתה בידי בית הדין, משלא הוכח שהרוכשים ידעו על הפרת החובה מצידו של הנאמן[45].

פסיקה זו התבססה אף על הכלל הקבוע בדיני השליחות, הקובע שפעולת שליח כלפי צד שלישי לא תבוטל, אף אם בוטלה השליחות לפני ביצוע הפעולה, ובלבד שהצד השלישי לא ידע על ביטול השליחות [46].

כלל זה מבוסס על כיבוד הסתמכותו הלגיטימית של צד שלישי על כך שמי שמבצע עמו את העסקה מוסמך לבצעה. עיקרון זה מצדיק אף את כיבוד עסקאות אותן ביצע נאמן תוך הפרת חובה, כל עוד הסתמכותו של צד שלישי על הנאמן היא לגיטימית.

(ג) עסקאות שבוצעו על ידי נאמן שמונה בידי בית הדין

כפי שהובהר לעיל, ההכרה בתוקפה של פעולת נאמן, אף כאשר זו בוצעה תוך הפרת חובת הנאמנות, מבוססת על העיקרון של תקנת השוק, המבקשת להבטיח את היציבות המסחרית.

אמנם, כאן יש להדגיש, שתקנת השוק מקריבה מבחינה מסוימת את האינטרס של בעל הרכוש לטובת הכלל. הקרבה זו מוצדקת, כאשר אכן היא נועדה לטובת הציבור בכללו, ויש בה כדי להקל על חיי המסחר. אולם, מתן פתרון למצבים לא שכיחים, אינו מצדיק את הקרבת האינטרס של היחיד. לכן, במצבים אלו לא תחול תקנת השוק[47].

בהתאם לעיקרון זה, קבע מהר"ם מרוטנבורג [48], שתקנת השוק לא תגן על צד שלישי שביצע עסקה עם אפוטרופוס שמונה בידי בית הדין. הסיבה לכך היא, שלרוב, אפוטרופוסים שמונו על ידי בית הדין הם "אנשים כשרים ויראי חטא, ואחד מני אלף לא יעשה רמיה"[49]. לפיכך, מצב שבו יפעל אפוטרופוס שמונה על ידי בית הדין בחוסר סמכות או תוך הפרת חובה, אינו שכיח, ו""מילתא דלא שכיחא לא גזור בה רבנן (=דבר לא שכיח, לא גזרו בו חכמים)"[50].

מעיקרון זה נוכל להסיק, שפעולתו של נאמן שמונה על ידי בית הדין תהיה ניתנת לביטול, אף אם בוצעה בנסיבות בהן הייתה תקנת השוק אמורה להגן על העסקה, אילו בוצעה עם נאמן רגיל[51].

5. ביטול פעולות שביצע נאמן, אחר שפוטר

עמדת החוק

סעיף 14 עוסק בפעולות שאותן ביצע נאמן. אין בסעיף זה כל התייחסות לפעולות אותן ביצע מי שכיהן בעבר כנאמן, בנכסי הנאמנות. דומה כי פעולות כאלו תחשבנה כפעולות שבוצעו בידי מי שלא היה מוסמך לבצען, ויחולו עליהן תקנות השוק הקבועות בחוק המכר ובחוק המשכון.

עמדת המשפט העברי

כאמור, הלכת הראב"ן עסקה בתוקפה של עסקה אותה מבצעת אישה הנושאת ונותנת בתוך הבית. על הרחבה אפשרית של הלכת הראב"ן ניתן ללמוד מדבריו של רבי אברהם דוד מבוצ'ץ', בעל 'כסף הקדשים'[52]. בדבריו, מעורר רבי אברהם דוד ספק בעניין עסקה שבוצעה בידי אישה שהייתה מפורסמת כנושאת ונותנת בתוך הבית, אך לימים בעלה העביר אותה מתפקידה זה. מצד אחד, "אולי ישם לומר מצד תקנת השוק שהמקח קיים, דאיכא דשמעי (=שיש ששמעו) במה שהיתה נושאת ונותנת, ולא שמעי במה שמיחה". מנגד, אפשר שאין לכבד את העסקה, היות ו"לא מצאנו תקנה מפורשת בזה", ויש עוד לעיין בדבר.

6. ביטול פעולת נאמן כשהצד שלישי "ידע או שהיה עליו לדעת על ההפרה"

עמדת החוק

כאשר צד שלישי, עמו ביצע הנאמן פעולה, ידע שבביצועה של הפעולה, מפר הנאמן אחת מחובותיו, או שהנסיבות הן כאלו שבהתקיימן ניתן לצפות מן הצד השלישי שיידע על כך, ניתן יהיה לבטל את פעולת הנאמן.

עמדת המשפט העברי

לעיל[53], הבאנו את חילוקי הדעות בין מהרי"ק למהר"ם אלשייך, בפרשנות הלכתו של הראב"ן, לפיה על הבעל לכבד את ההתחייבויות שנטלה על עצמה אשתו הנושאת ונותנת בתוך הבית.

לפי המהרי"ק, הלכה זו מוגבלת להתחייבויות "בדבר מועט", בהן לא ניתן לצפות מן הצד השלישי שיידע על הפרת החובה מצידה של האישה. אמנם, לדעת מהר"ם אלשייך, אף המהרי"ק יודה שיש לכבד את ההתחייבות, מקום בו ידוע שהאישה נושאת ונותנת אף "בדבר גדול".

מהר"ם אלשייך עצמו, נטה להרחיב את תחולת הלכתו של הראב"ן, ולקבוע שהתחייבויותיה של האישה תקפות תמיד, כל עוד לא ניתן להוכיח שהצד השלישי ידע על הפרת החובה.

נראה אם כן שההפרש בין פרשנויות הפוסקים להלכת הראב"ן אינו רב. הכל מסכימים שיש לכבד את כל התחייבויותיה של האישה, כאשר ידוע שהיא מוסמכת להתחייב גם בסכומים גדולים. מנגד, על הכל מוסכם שכאשר ידוע לצד שלישי ידע על הפרת החובה, ניתן לבטל את ההתחייבות כלפיו. נמצא, שמחלוקתם של מהר"ם אלשייך ומהרי"ק, מתמקדת באותם מקרים בהם צד שלישי לא ידע על הפרת החובה, אך היה עליו לדעת על כך. לדעת מהר"ם אלשייך, אף במקרים מסוג זה יש לכבד את התחייבויותיה של האישה, בעוד שלדעת המהרי"ק, במקרים מסוג זה אין לכבד את התחייבויותיה של האישה[54].

למדנו אם כן, שניסוחו של סעיף 14 של חוק הנאמנות, לפיו ניתן לבטל את התחייבויות הנאמן אף כאשר הצד השלישי לא ידע על הפרת החובה, אך היה עליו לדעת על כך, מתאים לעמדתו של המהרי"ק.

נראה שכך יש לקבוע לא רק בנוגע להתחייבויות של נאמן, אלא אף בנוגע לעסקאות מכר אותן ביצע הנאמן. למסקנה זו יש להגיע על דרך ההיקש מעקרונותיה של תקנת השוק על פי הדין העברי. תקנה זו נועדה להגן על צד שלישי המבצע עסקת מכר עם אדם אשר איננו מוסמך לבצע את העסקה. אולם, התקנה לא תגן על צד שלישי שאינו תם לב. משום כך נקבע למשל, שמי שרכש נכס מגנב מפורסם, לא יהיה זכאי להגנתה של תקנת השוק, ויהא עליו להשיב את הנכס הגנוב שרכש לבעליו, מבלי לקבל כל פיצוי[55].

7. ביטול פעולה "שנעשתה ללא תמורה"

עמדת החוק

אף כאשר צד שלישי, עמו ביצע נאמן פעולה, לא ידע שבביצוע הפעולה מפר הנאמן אחת מחובותיו, ואף לא היה עליו לדעת על כך, ניתן יהיה לבטל את הפעולה, אם לא שולמה לנאמן תמורה בעד ביצוע הפעולה.

עמדת המשפט העברי

כאמור, כיבוד התחייבויותיו של נאמן או עסקאות מכר שביצע, מבוסס על תקנת השוק. במקורות המשפט העברי, מוצאים אנו דיון בהחלתה של תקנת השוק על שני סוגים של פעולות, שבמסגרתן, לא נתן הצד השלישי תמורה ממשית למבצע הפעולה: מתנה, ופירעון חוב. להלן, נדון בכל אחת מן הפעולות.

(א) עסקת מתנה

בשאלה, האם תקנת השוק תגן אף על צד שלישי שקיבל במתנה נכס, ממי שלא היה מוסמך לתתו לו, נחלקו הפוסקים. יש הסוברים שתקנת השוק חלה אף על עסקאות ללא תמורה, דוגמת עסקאות מתנה[56]. אחרים סבורים, שתקנת השוק לא חלה על מתנה[57].

אלו הסבורים שאף במתנה עשו תקנת השוק, מנמקים את עמדתם בטענה, ש"אי לאו דהוה ליה הנאה מיניה, לא הוה יהיב ליה מתנה. הדר הוה ליה מתנה כזבינא (=אם לא שהייתה לו הנאה ממנו, לא היה נותן לו מתנה. [לפיכך], חוזרת ונהיית לו המתנה כמכר)".[58] כלומר, במהותה, אף המתנה היא סוג של עסקה הכרוכה בתמורה. הנותן מתנה מבקש להשיב למקבל על טובת הנאה שקיבל ממנו בעבר, או לתת מראש תמורה, עבור טובות הנאה אותן מקווה הוא להשיג בעתיד ממקבל המתנה. לפיכך, כשם שתקנת השוק חלה על עסקאות מכר, כך יש להחילה גם על עסקאות מתנה. המתנה, כמכר, נחוצה לקיום חיי מסחר תקינים. לכן, ההגנה על חיי מסחר תקינים מחייבת הגנה גם על עסקאות מתנה[59].

מסתבר שלדעת הסוברים שאין להחיל את תקנת השוק על עסקאות מתנה, עסקאות מסוג זה אינן דומות לעסקאות מכר. המתנה לא נועדה בהכרח לשם קידומו של אינטרס עסקי. יש שמניעיו של נותן המתנה הם אלטרואיסטים לגמרי. המתנה אם כן, אינה בהכרח עסקה בתמורה, ולא חייב להיות לה קשר ברור לניהול תקין של חיי המסחר. לפיכך, לא תחול עליה תקנת השוק.

למעשה, נראה שנטיית רוב הפוסקים להכריע, שאין להחיל את תקנת השוק על עסקאות מתנה.

מכך נוכל להסיק, שמתנה שניתנה על ידי נאמן לצד שלישי, תוך הפרת חובת הנאמנות, ניתנת לביטול, בין אם ידע הצד השלישי על הפרת החובה, או שהיה עליו לדעת עליה, ובין אם לאו.

נעבור אפוא לדון בצד שלישי, אשר קיבל את הנכס ממי שלא היה מוסמך להעבירו אליו, כפירעון חוב.

(ב) פירעון חוב

אמנם, מבחינה מהותית, ברור ששימוש בנכסי הנאמנות לשם פירעון חוב הוא פעולה בתמורה. תמורה זו אינה אמנם ממשית, אך יש לה ביטוי ברור, ובעל ערך ידוע מבחינתו של הנותן - מחיקת החוב.

עם זאת, מבחינה מסוימת, מעמדו של הצד שלישי, שקיבל מן הנאמן נכס כפירעון חוב, דומה למעמדו של צד שלישי שקיבל את הנכס מן הנאמן, במתנה. בשני המקרים, הצד השלישי אינו סומך מראש על הנכס שקיבל, ואינו מתכנן את עסקיו בהתאם.

שיקול זה עולה מפירושו של רש"י לדברי הברייתא, הקובעת ש"גנב ופרע בחובו, גנב ופרע בהיקפו, לא עשו בו תקנת השוק"[60]. רש"י מסביר, שהסיבה לכך היא, ש"לא יהיב (=לא נתן [הנושה]) זוזי אהאי חפץ (=על חפץ זה)". כלומר, לנושה אין עניין מיוחד דווקא באותו חפץ שבאמצעותו מבקש הגנב לפרוע חובו. את ההלוואה הוא לא נתן על מנת לקבל את אותו חפץ, אלא על מנת שתוחזר ההלוואה, בכל דרך שהיא. לכן, ביטול הפירעון לא יפגע באינטרס ההסתמכות של המלווה, וממילא, אין צידוק להעניק למלווה את הגנתה של תקנת השוק, ולהבטיח לו שהנכס שקיבל הוא יהיה זה שבאמצעותו יפרעה לו החייב את החוב.

מכלל הדברים למדנו, שכדי שתגן תקנת השוק על העסקה, אין התמורה צריכה להיות ממשית. גם תמורה מסוג טובת הנאה, מחילה על חוב וכדומה תחשב כתמורה לעניין זה. אולם, חייבת להתקיים זיקה ברורה וידועה בין התמורה לפעולת הנאמן, וכן, נדרש שביטול הפעולה יפגע באינטרס ההסתמכות של הצד השלישי.

(ג) כיבוד עסקאות שביצעו נהנים, בניגוד לתנאי הנאמנות

כל עוד משמש הנאמן בתפקידו, עליו להחזיק בנכסי הנאמנות, והנהנים אינם רשאים לבצע עסקאות בנכסים אלו. מה הדין אם מכרו הנהנים נכס מנכסי הנאמנות, והנאמן כיבד את העסקה והעביר את הנכס לרוכשים? האם במקרה זה ניתן יהיה לבטל את ההעברה היות והיא בוצעה ללא תמורה (מבחינתו של הנאמן), או שמא, היות ומבחינתו של הצד השלישי שולמה תמורה עבור הנכס, והוא לא ידע ולא היה עליו לדעת על הפרת החובה, לא ניתן יהיה לבטל את ההעברה?

בשאלה מעין זו דן רבנו ניסים[61], וקבע שאם העביר אפוטרופוס נכסים למי שרכש אותם מאת יורשיו[62], בניגוד להוראת המוריש, שיחזיק בנכסים עד שיהיו יורשיו בני עשרים, מה שעשה עשוי, ואין דורשים מן הרוכשים להשיב לנאמן את הכספים שקיבלו.

הסיבה לכך היא, שלאחר מות המוריש, עיכוב ההעברה מתחייב מכוח המצווה לקיים את דברי המת בלבד. מצווה זו מוטלת על האפוטרופוס, ולא על הרוכשים. לכן, אין לבית הדין סמכות להוציא את הנכסים מידיהם, אחר שהעסקה שבוצעה עמם בוצעה בידי היורשים, שהם בעליהם האמיתיים של הנכסים.

אמנם, אפשר שאם לשם יצירה הזיקה שבין הנאמן לנכסי הנאמנות, תועבר בעלות מוגבלת בנכסים אלו לידיו של הנאמן, יהיה הדין שונה. במקרה זה, לא יהיו היורשים מוסמכים לבצע את העסקה, היות והמוריש הפקיע (ולו באופן חלקי) את בעלותם בנכסי הירושה, עד למועד העברת הנכסים לידיהם. במצב זה, עסקת המכר שמכוחה הועברו הנכסים לידיהם אינה תקפה, וניתן יהיה לדרוש מן הרוכשים להשיב לנאמן את הנכסים שקיבלו לנאמן[63].

8. סמכות בית המשפט - "רשאי בית המשפט לבטלם"

עמדת החוק

הסמכות לבטל את פעולות הנאמן, מסורה באופן בלעדי בידיו של בית המשפט. זאת, בניגוד להוראה המקבילה בסעיף 9(ב) לחוק השליחות, תשכ"ה-1965, המותירה את הסמכות לבטל את פעולות השלוח בידיו של השולח.

ייתכן שבכך בא לידי ביטוי ההבדל המהותי שבין הנאמנות לשליחות. לשליח אין זכות קניינית בנכסים. הוא פועל כעושה דברו של המשלח בלבד. משום כך, יש לתת למשלח את הזכות לקבוע, אם ברצונו לקיים או לבטל פעולה שבוצעה תוך הפרת חובה. מנגד, הנאמן הוא גם בעל זכות קניינית בנכס. בפעולותיו, אין הוא פועל רק כעושה דברו של יוצר הנאמנות, אלא גם כבעליו של נכס. משום כך, אין לתת את הסמכות לבטל את פעולותיו בידיו של יוצר הנאמנות[64].

עוד עולה מלשונו של החוק, שפעולות שביצע הנאמן תוך הפרת חובה, אינן בטלות מאליהן (Void), אלא הן ניתנות לביטול (Voidable). לאמור: אף אם התמלאו כל תנאי הסעיף, וקמה לבית המשפט הסמכות לבטל את פעולת הנאמן, אין הפעולה בטלה מאליה. שאלת ביטול פעולת הנאמן נותרת אפוא לשיקול דעתו של בית המשפט. שיקול דעת זה, אינו מוגבל, בכל צורה שהיא.

עמדת המשפט העברי

(א) כללי

בניגוד לקביעת החוק, המשפט העברי קובע שהסמכות לבטל את פעולות הנאמן מסורה בידיו של יוצר הנאמנות. כך למשל עולה מתשובת הרא"ש הנזכרת לעיל, בה קבע הרא"ש, לדעת הסבורים שניתן לבטל את התחייבויותיה של האישה, ש"אם מוחה [הבעל] לאלתר, אין בדבריה ומעשיה כלום"[65].

כאן המקום להדגיש, שמתשובת הרא"ש עולה גם, שפעולות האישה, אף כאשר ניתן לבטלן, אינן בטלות מאליהן, כל עוד לא ביקש הבעל לבטלן.

נוכל אם כן לסכם, שפעולות נאמן אינה בטילה מאליה, אף אם בוצעה תוך הפרת חובת הנאמנות, והתקיימו הנסיבות המאפשרות את ביטולה. הסמכות לבטל את הפעולה בנסיבות אלו, מסורה בידיו של יוצר הנאמנות.

(ב) נסיבות בהן נשלל כוח יוצר הנאמנות לבטל את פעולות הנאמן

1. שיהוי

לעיל, הבאנו את עמדת מהר"ם מרוטנבורג, שקבע ש"אם השכירה מלמד אם ידע הבעלושתק, ודאי ניחא ליה במה שעשתהאבל אם מוחה לאלתר, אין בדבריה ובמעשיה כלום"[66].

מדבריו למדנו, ששתיקת הבעל, לאחר שנודע לו על התחייבות האישה, עשויה להעיד על הסכמתו לפעולותיה. הסכמה זו, תמנע מן הבעל לטעון לבטלות פעולותיה של האישה[67].

מן הדברים ניתן לכאורה להסיק, ששיהוי בהפעלת סמכות הביטול, עשוי לשלול מיוצר הנאמנות את הסמכות. אולם, נראה שמסקנה זו אינה נכונה , משלוש סיבות עיקריות:

א. יש להבחין בין הנושאת ונותנת בתוך הבית, לבין נאמן, לפי חוק הנאמנות. עם האישה לא נכרת מעולם חוזה נאמנות, ואף לא נקבעו בחוק סמכויותיה, זכויותיה וחובותיה. דומה ששאלת היקף סמכויותיה של האישה נותרת עמומה, ונתונה לשיקול דעתו של בעלה. לפיכך, לשתיקת הבעל יש משמעות רבה. שתיקה זו עשויה ללמד, שפעולות האישה בוצעו ברשות ובסמכות. ממילא, אין כל צידוק לבטל את פולות האישה. מנגד, סמכויותיו וחובותיו של הנאמן קבועות ומוגדרות מראש, אם מכוחו של חוזה, ואם מכוחו של חוק. במצב זה, אין יוצר הנאמנות נדרש למחות, על מנת לגלות שפעולות הנאמן אינן על דעתו, או שיש בקיומן משום הפרת חובה, ומשום כך, משקל שתיקתו פוחת.

ב. ההנחה, ששתיקתו של הבעל עשויה ללמדת על הסכמתו לפעולות האישה, אינה מוסכמת על כל הפוסקים, וכפי הנראה, קיומה הוא תלוי זמן ומקום. כך למשל, הרשב"ש, הדן בביטול הקדש שנוצר על ידי אישה מנכסי בעלה, סוקר את העמדות השונות בנוגע למשמעות שתיקתו של הבעל, ולבסוף מביא בשם רבנו קלונימוס הנשיא, ששתיקת הבעל נחשבה כהסכמה לפעולות האישה דווקא בדורות ראשונים, "אבל בזמן הזה, השתיקה רק מפני הבושת ואינו כלום"[68].

ג. כאמור לעיל[69], עמדת "יש גדולים", הלא היא עמדת הראב"ן היא שהתקבלה להלכה, ולפיה הכלל הרחב הוא, שיש לכבד את התחייבויותיה ועסקאותיה של האישה משום תקנת השוק. המחזיקים בעמדה זו, לא חיוו דעתם בסוגיית השיהוי, וניתן לשער שלא בכדי. יש להניח שהתניית קיום פעולות האישה במועד מחאת הבעל יערער במידה ניכרת את היציבות המסחרית שתושג מקביעתו של הכלל הקובע שיש לקיים את התחייבויות האישה. לפיכך, יש להניח שאלו הסבורים שיש לקיים את פעולות האישה כדי להבטיח יציבות מסחרית, יתנגדו להתליית תקפותן של הפעולות במועד מחאתו של הבעל.

2. הנאה מפעולות הנאמן

הש"ך [70] מעלה נימוק נוסף, לקיום עסקאות שביצעה אישה הנושאת ונותנת בתוך הבית. לדבריו, "לא מסתבר כלל שהיא (האישה) תיקח מאחרים ממון והבעל ידע מזה ויאכלו ביחד שניהם הממון ולא ישלמו כלום".

משמעות הדברים היא, שהנאתו של יוצר הנאמנות מפעולות הנאמן, מקום שזו קימת, אינה יכולה לעלות בקנה אחד עם בקשתו לבטל את הפעולות. קבלת עמדה המאפשרת את ביטול הפעולות, אחר שנהנה מהן יוצר הנאמנות, כמוה כמתן הרשאה חוקית לעשיית עושר ולא במשפט[71].

למדנו אם כן, שאף כאשר יהיה צידוק להכריז על בטלות פעולות הנאמן, בית הדין יימנע מכך, אם ייווכח שיוצר הנאמנות נהנה כבר מביצוע אותן פעולות[72].

9. חובותיו ואחריותו של צד שלישי - "אחריות וחובות כשל נאמן"

עמדת החוק

היה וביטל בית המשפט את הפעולה, יחולו על הצד השלישי "אחריות וחובות כשל נאמן". כלומר, יהא על הצד השלישי לשמור על הנכסים שהועברו לידיו, לנהלם ולפתחם, ולפעול להשגת מטרות הנאמנות, בהתאם להוראות סעיף 10 לחוק. אחריותו על אבדן או נזק שנגרם לנכסי הנאמנות, תיקבע לפי חוק השומרים, בהתאם להוראת סעיף 12(א), וכן, הוא יהיה אחראי לכל הפסד שייגרם לנהנים או למטרות הנאמנות, שאינו מחמת אבדן או נזק של נכסי הנאמנות גופם. לעניין זה, אין הבדל בין פעולה שבוטלה מחמת שהצד השלישי ידע או היה עליו לדעת על כך שהיא נעשתה בהפרת חובת הנאמנות, לבין פעולה שבוטלה משום שהיא נעשתה ללא תמורה.

הוראה זו נועדה להבטיח את המשך קיום הנאמנות, גם כאשר הנאמן הפר חובתו, והעביר מנכסי הנאמנות לאחרים, שלא כדין[73].

עמדת המשפט העברי

לעניין האחריות והחובות המוטלות על צד שלישי הפועל עם נאמן, מעניק המשפט העברי משקל משמעותי, לאשמו התורם של הצד השלישי, לביצוע הפעולה האסורה. משום כך, יש להפריד בין הדיון ב"אחריות וחובות" המוטלות על צד שלישי ש"ידע או שהיה עליו לדעת" על הפרת החובה, לבין הדיון ב"אחריות וחובות" המוטלות על צד שלישי שלא ידע, ואף לא היה עליו לדעת על הפרת החובה.

(א) צד שלישי שידע או שהיה עליו לדעת על הפרת החובה

הרא"ש קבע, לגבי אישה הנושאת ונותנת בתוך הבית שהעבירה נכס מנכסי הבית לצד שלישי, תוך הפרת חובת הנאמנות כלפי בעלה, שאם ידע הצד השלישי על הפרת החובה, ובכל זאת קיבל נכס מן האישה, דינו כדין גזלן[74].

אחריותו של גזלן זהה לאחריותו של שואל, שהיא החמורה מבין כל סוגי האחריות המוטלים על השומרים השונים[75].

עם זאת, מן הראוי להדגיש, שאין המשפט העברי מטיל על המחזיק נכס שלא כדין, את התפקיד אותו נשא מי שהעביר אליו את הנכס. כך, מי שקיבל נכס מאפוטרופוס של יתומים שלא כדין, לא ייחשב כאפוטרופוס. באופן דומה, מי שקיבל מנאמן נכס, ביודעו שהעברת הנכס כרוכה בהפרת חובת הנאמנות, יהיה חייב אמנם לשמור את הנכס, אך לא יהיה חייב לנהלו ולפתחו, כדינו של נאמן.

(ב) צד שלישי שלא ידע ולא היה עליו לדעת על הפרת החובה

10. ידיעה על קיום הנאמנות

עמדת החוק

על מנת שניתן יהיה לבטל את פעולות הנאמן, שבוצעו תוך הפרת חובה, יש להוכיח שהצד השלישי ידע על הפרת החובה. לעניין זה, קובע החוק, ש"ידיעה על קיום הנאמנות, אין בה בלבד משום ידיעה על הפרת חובת הנאמנות".

עמדת המשפט העברי

בתשובת 'מים חיים'[76], מסיק המחבר, שפעולות אישה הנושאת ונותנת בתוך הבית אינן ניתנות לביטול, אף אם הן בוצעו תוך הפרת חובת הנאמנות כלפי בעלה, או תוך חריגה מסמכות, כל עוד הצד השלישי, עמו בוצעה הפעולה, פעל בתום לב.

מסקנה זו עולה בקנה אחד עם המקורות בהם עסקנו בפרקים הקודמים, אולם לכאורה, אין היא מתיישבת עם הלכה שנפסקה בשולחן ערוך, בהלכות שליחות, לפיה, אם "עבר השליח על דעת משלחו לא עשה כלום.ודווקא שהודיע שהוא שליח של פלוני". מניסוחה של ההלכה משמע, שדי בעצם הידיעה על קיומה של השליחות, כדי להצדיק את ביטול פעולת השליח. ואין צורך בכך שהצד השלישי יידע גם על ההפרה של חובת הנאמנות מצידו של השליח, כדי להצדיק את ביטול הפעולה.

דייני בית הדין הרבני בירושלים[77] הציעו שתי דרכים ליישוב הסתירה. בחינתן של התשובות מגלה שמבחינה מעשית, שתי הדרכים מובילות לתשובות סותרות לשאלה, האם דין ידיעה על קיומה של שליחות כדין ידיעה על חריגה מסמכות.

(א) ידיעה על קיומה של שליחות אינה כידיעה על החריגה מסמכות.

המהרשד"ם [78] פירש את פסיקת ה'שולחן ערוך' בדרך זו: "ודווקא שהודיע שהוא שליח של פלוני,פירוש, וידוע ששינה". דברים אלו הוסברו על ידי בית הדין הרבני כך: "כלומר, שהלוקח מודע לכך שהשליח שינה מדעת משלחו, ולכן המקח בטל. אבל אם הלוקח אינו יודע שהשליח שינה מדעת משלחו אף על פי שבפועל התברר שהוא שינה מדעת משלחו המקח קיים".

לפי פרשנות זו, תשובת 'מים חיים' תואמת לחלוטין את פסיקת ה'שולחן ערוך'. ידיעה על קיומה של שליחות, כמו גם, ידיעה על קיומה של נאמנות, אין בה בלבד משום ידיעה על הפרת חובת הנאמנות או השליחות, ומשום כך, אין בה כדי להצדיק את ביטול פעולתו של השליח או של הנאמן.

(ב) ידיעה על קיומה של שליחות כידיעה על החריגה מסמכות

דרך אחרת ליישוב הסתירה, מבוססת על ההבחנה בין שליח לנאמן[79]. השליח מבצע פעולה מסוימת ומוגדרת עבור משלחו, ובכך, מילא את שליחותו. הנאמן, נדרש לבצע פעולות רבות במשך תקופה ארוכה. הבטחת יכולתו של הנאמן למלא את תפקידו כהלכה, מחייבת הגנה מיוחדת על פעולות הנאמן, אף אלו שבוצעו תוך הפרת חובת הנאמנות.

ביטול פעולותיו של נאמן עלול לפגוע קשות באמונם של אנשי עסקים בו, מה שיקשה עליו מאוד למלא את תפקידיו בעתיד. לפיכך, אין לבטל את פעולות הנאמן שבוצעו תוך הפרת חובת הנאמנות, אלא אם הצד שלישי, כלפיו בוצעו הפעולות, לא היה תם לב.

מנגד, לביטול פעולותיו של שליח אין תוצאות כה חמורות. משום כך, ניתן לבטל את פעולות השליח שבוצעו תוך חריגה מסמכות, אם לא יוכח אלא, שהצד השלישי ידע על קיומה של השליחות.

מסיכומם של דברים עולה, שלפי שני ההסברים, דין ידיעה על קיומה של הנאמנות, אינו כדין ידיעה על חריגה מסמכות או על הפרת החובה.

11. סיכום

את דיוננו פתחנו בשאלת תוקפן של פעולות אותן ביצע נאמן, אך יוצר הנאמנות מבקש לבטלן בשל טענתו, שהן בוצעו תוך חריגה מסמכות. בהקשר זה מצאנו שהמשפט העברי נוטה להכיר בתוקפן של עסקות מכר, התחייבויות (אף דתיות!) של נאמן, כל עוד הן בוצעו במסגרת הרגילה והמקובלת של פעולות אותן נהוג שנאמנים מסוגו מבצעים.

עם זאת, מצאנו חריג לכלל זה, הנוגע לפעולות אותן ביצע נאמן שמונה בידי בית הדין. בנוגע לפעולות מסוג זה, הכלל הוא, שהן ניתנות לביטול, כל אימת שמתגלה שביצוען היה כרוך בהפרת חובתו של הנאמן.

בדומה להוראה שבסעיף 14, אף לפי המשפט העברי, ידיעה ממשית או קונסטרוקטיבית מצידו של צד שלישי על הפרת החובה, מהוה עילה לביטול פעולת הנאמן. עם זאת, מצאנו מחלוקת בין הפוסקים בשאלה, אימתי נוכל לומר על צד שלישי, ש"היה עליו לדעת"? מדברי מהר"ם אלשייך למדנו, שרק כאשר הפרת החובה גלויה לעין כל, נוכל לומר על צד שלישי, ש"היה עליו לדעת" על ההפרה. לעומתו, מנגד, מדברי מהרי"ק למדנו, שאף כאשר הפרת החובה אינה גלויה לעין, אך יש ביד הצד השלישי לגלות את הדבר בקלות יחסית, נאמר עליו ש"היה עליו לדעת" על הפרת החובה.

אף בנוגע לפעולה שבוצעה ללא תמורה, דומה עמדת המשפט העברי לזו של החוק הישראלי. פעולה שבוצעה ללא תמורה, לדעת רוב הפוסקים, אינה חוסה תחת ההגנה של תקנת השוק, ובשל כך, ניתן לבטלה. לעניין זה, אף פעולה שעשויה הייתה להתפרש כפעולת מכר, כגון פירעון של חוב בתמורה להעברת נכסי נאמנות, נחשבת לפי הדין העברי כפעולה ללא תמורה.

בהקשר זה דנו גם באפשרות ביטולה של העברת נכס ללא תמורה מן הנאמן לאנשים אשר רכשו את הנכס בכסף מלא, מן הנהנים. מצאנו שלפי המשפט העברי, במידה והיו הנהנים מוסמכים לבצע את העסקה, לא ניתן יהיה לבטלה בדיעבד, אף שהנאמן הפר חובה בכך שהוציא משליטתו את הנכסים, לפני המועד בו היה עליו להעבירו לשליטת הנהנים. אולם, אם לנאמן הועברה בעלות מוגבלת בנכסי הנאמנות, על מנת למלא את תפקידיו, נראה כי העסקה שביצעו הנהנים אינה בת תוקף, וניתן יהיה לבטל את העברת הנכס, אף שמבחינתו של הנאמן, ההעברה בוצעה שלא בתמורה.

פעולה שבוצעה תוך הפרת חובת הנאמנות אינה בטילה מאליה, אף בהתקיים הנסיבות המאפשרות את ביטולה, הן לפי הדין העברי והן על פי החוק. אולם, הבדל של ממש מצאנו בין שיטות המשפט, בכל הנוגע לסמכות הביטול בעוד שהחוק מוסר סמכות זו בידיו של בית המשפט, המשפט העברי מוסר סמכות זו (בדומה להוראה המקבילה בחוק השליחות), בידיו של יוצר הנאמנות.

הבדל נוסף בין השיטות, מצאנו בדיוננו בהוראה המטילה על צד שלישי "אחריות וחובות כשל נאמן", אחר שבוטלה פעולת הנאמן עמו. מצאנו כי המשפט העברי מטיל על צד שלישי שידע או שהיה עליו לדעת על הפרת החובה אחריות וחובות כשל שומר, אך לא מצאנו כל רמז להטלת אחריות וחובות כשל נאמן. לא מצאנו גם כל הטלה של חובה על צד שלישי תם לב, שפעל עם נאמן שלא בתמורה, ולא בכדי. עמדתו העקרונית של המשפט העברי היא, שצד שלישי שלא נמנע מלקבל לידיו נכס מנכסי הנאמנות, אף שידע שבהעברת הנכס לידיו מפר הנאמן את חובתו, דינו כגזלן. ככזה, מוטלות עליו חובת שמירה, ואחריות חמורה, המקבילה לזו המוטלת על שואל, אך אין הוא נדרש למלא את מכלול התפקידים, שהוטלו בעבר העל הנאמן, מכוח החוק, חוזה הנאמנות או כתב ההקדש. מי שכלל לא ידע על הפרת החובה, לא יידון כגזלן, ולא ניתן יהיה להטיל עליו כל חובה שהיא. אמנם, בהיוודע לו דבר הפרת החובה, מוטלת עליו החובה להשיב את נכס הנאמנות לנאמן. עד שיעשה כן, דינו כשומר, והאחריות שתוטל עליו זהה לזו המוטלת על שומר בשכר.

לבסוף, מצאנו שאף לפי המשפט העברי, אין לדון מי שידע על קיומה של הנאמנות, כאילו הוא ידע גם על חריגה מסמכות או על הפרת החובה.

12. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי

14. (א) פעולה שנעשתה על ידי נאמן, בהפרת חובת הנאמנות, והצד השלישי ידע או היה עליו לדעת על ההפרה, או שנעשתה ללא תמורה, יוצר הנאמנות רשאי לבטלה.

(ב) בוטלה פעולה לפי ס"ק (א), והצד השלישי ידע או היה עליו לדעת על ההפרה, יחולו עליו אחריות וחובות כשל שואל, לפי חוק השומרים, התשכ"ז - 1967.

(ג) בוטלה פעולה לפי ס"ק (א), והצד השלישי לא ידע, ואף לא היה עליו לדעת על ההפרה, יחולו עליו אחריות וחובות כשל שומר שכר, לפי חוק השומרים, התשכ"ז - 1967.

(ד) ידיעה על קיום הנאמנות, אין בה בלבד משום ידיעה על הפרת חובת הנאמנות.

[1] נאמנות

[2] "הנחת היסוד היא כי נציג אינו מוסמך לעשות יותר ממה שהורשה לעשות על פי הסכם או מכוח הדין. לפיכך התוצאה הטבעית של חריגה מסמכות היא בטלותה של הפעולה אותה ביצע הנציג" - ע"א 8068/01איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מנהל עיזבון המנוחה חיה אופלגר ז"ל(לא פורסם, זמין נכון ל22.9.06 בכתובת:http://www.nevo.co.il/Psika_word/elyon/0108068.doc), סעיף 12 לפסק דינה של השופטת חיות.

[3] דוגמא להפעלתה של חזקה מעין זו, ראה בע"א 8068/01איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מנהל עיזבון המנוחה חיה אופלגר ז"לבסעיף 6 לפסק דינה של השופטת חיות (טרם פורסם, זמין נכון ל22.9.06, בכתובת:http://www.nevo.co.il/Psika_word/elyon/0108068.doc).

[4] משנה, בבא קמא, פרק י, משנה ט.

[5] ע"פ רש"י, בבא קמא קיח ע"ב, ד"ה אין לוקחין.

[6] רש"י, בבא קמא קיט ע"א, ד"ה אבל לא יינות.

[7] רש"י, בבא קמא קיח ע"ב, ד"ה צמר ביהודה.

[8] תוספתא, בבא קמא, פרק יא, הלכה א.

[9] רשב"ם, בבא קמא קיט ע"א, ד"ה לא מן הנשים.

[10] שו"ת מהרי"ק, סימן קצב.

[11] ע"פ משנה

[12] בנאמנות, ניתן גם לדבר על פגיעה באינטרס ההסתמכות של יוצר הנאמנות, אשר, בהניחו שהנאמן יפעל בהתאם לתנאי הנאמנות ולהוראות החוק, הפקיד בידיו את נכסי הנאמנות. ברם, נראה כי יש טעם בטענה, שמשקלו של אינטרס ההסתמכות של צד שלישי הוא רב מזה של אינטרס ההסתמכות של יוצר הנאמנות. האחרון, יכול היה לחקור היטב על טיבו של הנאמן ואף לשלב בחוזה הנאמנות תנאים אשר יטילו על הנאמן אחריות אישית, ויגנו עליו מפני השלכותיהן של פעולות שבוצעו תוך הפרת חובת הנאמנות. לעומתו, צד שלישי, אשר לא תמיד מודע בכלל לכך שהוא מבצע עסקה עם נאמן, ואף אם מודע הוא לכך, אין הוא מודע בהכרח לכך שהנאמן אינו רשאי לבצע את הפעולה, אינו יכול להגן על עצמו, ובשל כך, יש להעדיף את הסתמכותו על פני הסתמכות יוצר הנאמנות.

[13] סקירת הגישות השונות לעניין זה, ראה אצל י' ויסמן, "אבני נגף בחוק הנאמנות", עיוני משפט ז (תשל"ט - תש"מ), עמ' 302-297.

[14] לפי ויסמן, שם.

[15] מסתבר שהנוהג למנות את האישה כנאמנות על ענייני הבית היה מקובל מדורי דורות בישראל. כבר בספר משלי מהוללת אשת החיל היא בכך ש"סדין עשתה ותמכור, וחגור נתנה לכנעני" (משלי לא, כד), ואף "הייתה כאוניות סוחר, ממרחק תביא לחמה" (שם, שם, יד). התייחסות ישירה למקור זה כמעיד על כך שאין ההלכה היהודית מתנגדת באופן עקרוני לכך שאישה תהיה נושאת ונותנת בתוך הבית, ראה אצל הרב יהודה הרצל הנקין, שו"ת בני בנים, חלק א, מאמר ו.

בתקופת התנאים, מוצאים אנו מקורות שונים העוסקים בגבולות סמכויותיה של האישה בנכסי הבית, כמבואר לעיל, אחר הציון להערה 4.

בתקופת האמוראים, נקבע שמי ש"כתב כל נכסיו לאשתו, לא עשאה אלא אפוטרופא" (בבא בתרא, קלא ע"ב). כלומר, העביר אליה את הבעלות בנכסיו, על מנת שתשמש כנאמנת.

כאן המקום להעיר, שהתפיסה, לפיה האישה היא נאמנת של הבעל, יסודה בהשקפה שנכסי בני הזוג שייכים לבעל בלבד. ממילא, על מנת לאפשר לאישה לפעול בנכסי הבית, יש לראותה כנאמנת של הבעל. עם הדורות, חל כרסום רב בהשקפה זו. בשו"ת טוב טעם ודעת', מהדורה תליתאי, סימן קפא, העיר השואל שמאחר שבזמנו, נהוג לכתוב בתנאי הכתובה, ש"ישלטו בנכסיהון שוה בשוה", יש רשות לנשים ליתן צדקה מנכסי הבית. המשיב, רבי שלמה קלוגר, דחה את דבריו, בטענה שנוסח זה מובא ל"שופרא דשטרא ולשון ברכה לבד", ואפשר גם שמתייחס רק לנכסי מלוג. אולם, בשו"ת מהרש"ם, חלק א, סימן מה, מסיק על פי דברי שו"ת מהרי"ק, סימן נז, שלתנאי זה משמעות משפטית מלאה. לעניין זה ראה גם: שו"ת מהר"י וויל סי' קלד; שו"ת מחזה אברהם, חלק ב, חו"מ, סימן יט; שו"ת בית יצחק, אה"ע, חלק א, סימן קי; תיק 3599-22-1 פלונית נ' פלוני, בבית הדין האזורי, טבריה, סעיף ב של פסק דינו של הדיין, הרב אוריאל לביא (לא פורסם, זמין בכתובת:http://www.rbc.gov.il/judgements/docs/97.doc). על האפשרות להתבסס על הנחת שיתוף נכסים כדי לתת תוקף לנדרי צדקה של האישה, ראה אצל ורהפטיג (להלן הערה 18), עמ' 103-101.

לדיון עקרוני בשיתוף נכסים בין בני זוג ע"פ המשפט העברי, ראה: הרב ש' דיכובסקי, "הלכת השיתוף - האם דינא דמלכותא?", תחומין יח, (תשנ"ח) עמ' 18, ומנגד, הרב א' שרמן, "הלכת השיתוף אינה מעוגנת בדיני ישראל", תחומין יט (תשנ"ט), בעמ' 192; ז' ורהפטיג, "שתוף נכסים בין בני זוג", בתוך דברי הקונגרס העולמי למדעי היהדות, כרך א, עמ' 189; נ' רקובר, "יחסי ממון בין בני זוג", סדרת מחקרים וסקירות במשפט העברי (הוצאת משרד המשפטים), חוברת א, ובדבריו של השופט קיסטר בע"א 235/65בריקר נ' בריקר, פ"ד כ(1) 589; וכן בדבריו של השופט ... בע"א 620/70.... פ"ד כו(2) 445, בעמ' 453.

[16] ספר ראב"ן, סימן קטו (מובא גם במרדכי, בבא קמא, פרק החובל, סימנים פז-פח), וכעין דברים אלו גם בפירושו לבבא קמא, פז ע"א.

ראב"ן מבקש לתמוך את חידושו בראיות שונות מן התלמוד, אך נראה שראיות אלו, כפי שהעיר ורהפטיג (א' ורהפטיג, "אחריות בעל לחובות אשתו", שנתון המשפט העברי ב (תשל"ה) 258, בעמ' 266), אינן אלא "סניפים בלבד", לבסס את חידושו, המבוסס למעשה על הערכת המציאות, לפיה נשים פועלות כשלוחי בעליהן מחד, ועל ההכרה שביטול פעולותיהן עלול לפגוע בניהול חיי מסחר תקינים (תקנת השוק).

יש אמנם להדגיש, שחידושו של ראב"ן לא התקבל אמנם באופן מלא בכל קהילות ישראל, בעיקר בשל הקביעה הגורפת שכל אישה מוגדרת כנושאת ונותנת בתוך הבית, אף אם לא מונתה לשם כך במפורש. לעניין זה ראה בהרחבה במאמרו הנ"ל של ורהפטיג, עמ' 280-270. אולם, נראה כי אף אלו שלא קיבלו את פסיקת הראב"ן בצורתה הגורפת, הסכימו לעיקרון, שכאשר מוגדר אדם כנושא ונותן בתוך הבית, יש לפעולותיו תוקף מחייב, ואין יוצר הנאמנות רשאי להתנער מהן. להלכה, נראה שעם השנים התקבלה הלכת הראב"ן על דעת רוב הפוסקים. ראה למשל: ש"ך, חו"מ, סימן צו, ס"ק ט; שו"ת שבות יעקב, חלק א, סימן קנה; שו"ת חוט השני, סימן מג; שו"ת שואל ומשיב, מהדורא תניינא, חלק ב, סימן יח; שו"ת מהרש"ם, חלק ב, סימן ל.

[17] שו"ת מהרי"ק, סימן קצב, ובקצרה, בפסקי מהרי"ק, סימן ק.

בהמשך הדברים, מביא המהרי"ק נימוק נוסף לביטול פעולות האישה, והוא, ש"יש לחוש לתקנת הבעל, דאם כן הוא דמהימנת לה לאשה לישא וליתן ולמכור ולבזבז בכל אשר תשיג ידה... לא שבקת חיי לכל בריה בזמן הזה... וכל אישה ואישה תשלח ידה בנכסי בעלה ותמסרם ביד בניה, ויעשו קנוניה ביניהם...".

[18] שו"ת מהר"ם אלשייך, סימן יט.

[19] שו"ת מהר"ם אלשייך, שם.

[20] שו"ת הרא"ש, כלל יג, סימן יא (=כלל לט, סימן ח).

[21] שאלת תוקפם של נדרי צדקה אשר נדרה אישה לתת מנכסי בעלה, נדונה רבות על ידי הפוסקים. סקירה בעניין זה ראה במאמרו של הרב ד"ר איתמר ורהפטיג, "צדקה של אשה נשואה", מורשה ח (תשל"ד) 87. אולם, ברוב המקורות, הדיון אינו עוסק דווקא באישה הנושאת ונותנת בתוך הבית, ומסתבר שכוחה של אישה שאינה בעלת מעמד של נושאת ונותנת בתוך הבית (או אף שהיא בעלת מעמד כזה מכוח "נאמנות משתמעת", וראה בהרחבה בדיוננו לסעיף 2) לתת צדקה מנכסי הבית, יהיה שונה מכוחה של אישה שמונתה במפורש לשמש כנושאת ונותנת בתוך הבית. לפיכך, המקורות בהם נעסוק יהיו אך ורק אלו העוסקים בתוקפו של נדרה של מי שמונתה במפורש לשמש כנושאת ונותנת בתוך הבית.

[22] ניתן אמנם לטעון, שבעולם בו הדת והחיוב הדתי היו בעלי משקל רב, היו לכך השלכות כבדות משקל אף על חיי המסחר. כראיה לכך, ניתן להפנות לטענות שהופנו על ידי נוצרים כלפי היהודים בשל אמירת תפילת 'כל נדרי' בליל יום הכיפורים. כידוע, תפילה זו נועדה להתיר את נדרי המתפלל מן השנה החולפת ומן השנה הבאה. בשל כך, רבים אשר ביקשו לתקוף את הדת היהודית טענו, שאין לסמוך על ההתחייבויות העסקיות של יהודים, בשל התרת השבועה בתפילת יום הכיפורים. התשובה השכיחה לטענה זו הייתה, שבתפילה מתירים דווקא את הנדרים שבין אדם לבוראו, אך לא את הנדרים שבין אדם לחברו. לעניין זה ראה בהרחבה ב'אוצר הויכוחים' (1928), עמ' 85; שם, עמ' 178. מובן מאליו שטענות אלו צמחו על רקע הכרת ההשפעה הרבה שהייתה לנדרים על חיי המסחר שבין היהודים לסביבתם הלא יהודית.

[23] ים של שלמה, בבא קמא, פרק י, אות נט.

[24] ייתכן גם לפרש את הביטוי "אשת חיל ומחיה את בעלה" באופן רחב יותר, לפיו כל אישה שתורמת לפרנסת הבית באופן שכלכלת הבית תלויה בהכנסותיה, היא אשת חיל המחיה את בעלה. לפי פרשנות זו, הביטוי כולל למעשה כל אישה עובדת, ומתחולתו מוצאות עקרות הבית בלבד.

[25] שו"ת מהר"ם מינץ, סימן ז.

[26] התשובה אינה עוסקת אמנם בהתחייבות דתית של נושאת ונותנת בתוך הבית, הואיל וההתחייבות נעשתה בעוד שהייתה האישה פנויה. למרות זאת, כפי שניווכח להלן, מתשובת מהר"ם מינץ ניתן בהחלט להסיק על עמדתו העקרונית גם בעניין חובת הבעל לכבד את נדרה של אשתו הנושאת ונותנת בתוך הבית.

[27] לעיל, הערה 18, עמ' 98-97.

[28] להגדרתו של "דבר מועט", ראה להלן, אחר הציון להערה 37, ובהערה 38.

[29] בדיוק כשם שנדרו של אדם לתת לצדקה מנכסיו של חברו, אינו תקף.

[30] פרשנות זו מסלקת את מרבית תמיהותיו של ורהפטיג על פסקו של המהר"ם מינץ, בהקשר זה.

לשם השלמת התמונה, מן הראוי להוסיף, שמהר"ם מינץ מציע שני מקורות חיוב נוספים, להצדיק את חיוב הבעל לקיים את נדרי אשתו.

הראשון, מתבסס על ההלכה המחייבת את הבעל לכבד את התחייבות אשתו להביא קרבן. מקור זה מעורר תמיהות רבות, בעיקר משום שהוא מבוסס על עמדה הלכתית שנדחתה על ידי מרבית הראשונים, לפיה חייב הבעל לכבד את התחייבות אשתו להביא קרבן, אף כאשר על פי דין היא מחויבת להביא את אותו קרבן, והקרבן מוגדר כקרבן נדבה. הרחבה בעניין זה ראה אצל ורהפטיג שם, עמ' 99-98. מקור זה אינו רלוונטי לדיוננו, הואיל ואין הוא מיוחד לאישה הנושאת ונותנת בתוך הבית, ואין הוא מושפע מתפקיד הנאמנות שהוטל על האישה.

מקור נוסף, מתבסס על חובת הבעל לאפשר לאשתו לקיים חיי חברה תקינים, ולא להיחשב בעיני הבריות כאכזרית או מפירה התחייבויות. לדיון במקור זה ראה בהרחבה אצל ורהפטיג שם, עמ' 101-100. אף מקור זה אינו רלוונטי לענייננו, הואיל והוא ייחודי ליחסי נאמנות שבין אישה לבעלה, ולא ניתן להסיק על פי דבר לעניין חובתו של יוצר נאמנות לכבד את התחייבויותיו הדתיות של הנאמן, כשבין היוצר לנאמן לא קיימת מערכת יחסים דומה.

[31] ראה: תשובות מיימוניות להלכות קניין, סימן יט (ניתן לבטל הקדש שיצרה אישה נשואה, אולם דעה זו נסמכה גם על נתונים ייחודיים לאותה תשובה, ולא רק על הנימוק, שההקדש נוצר תוך הפרת חובת הנאמנות כלפי הבעל (התשובה הובאה גם ב'מרדכי', בבא בתרא, סימן תצג,בהגהות מרדכי, בבא קמא, סימן רג,ב'אור זרוע', הלכות צדקה, סימן כ,שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, דפוס פראג, סימן תעד,ב'דרכי משה', אה"ע, סימן נה, ס"ק ב, ובבית יוסף, יו"ד, סימן רנח, סעיף ד); שו"ת מהרש"ם, חלק א, סימן מה; בית שמואל, אה"ע, סימן צא, ס"ק יג.

[32] ראה שו"ת חיים שאל, חלק א, סימן סט, ע"פ הבנתו שפסיקת הרא"ש, הנ"ל אחר הציון להערה 17, סותרת את הכרעת מהר"ם מינץ (אולם, לפי ההסבר המוצע כאן לדברי מהר"ם מינץ, אפשר שאין כל סתירה בין הפסיקות, ואף הרא"ש היה מודה שנדרי האישה קיימים, אם בקיומם תלוי קיום הבנים. וראה בשו"ת מהרש"ם הנ"ל בהערה הקודמת, שאף הוא סבר בתחילה שהפסיקות סותרות אך לבסוף יישב ביניהן באמצעות הבחנה הנוגעת למועד ההתחייבות. פסיקת הרא"ש עסקה בנדר שנעשה אחר הנישואין, ובזה אף מהר"ם מינץ מודה שהנדר אינו חל, בעוד שתשובת מהר"ם מינץ עסקה בנדר מלפני הנישואין); שו"ת שואל ומשיב מהדורה קמא, חלק ג, סימן קצה; שו"ת מהר"י אסאד, אה"ע, סימנים מג, מד, מה; משנה ברורה, סימן תרנח, ס"ק ח (משמע).

[33] משנה, בבא קמא, פרק י, משנה ט.

[34] רש"י, בבא קמא קיח ע"ב, ד"ה צמר ביהודה.

[35] רש"י שם, ד"ה ועגלים, בהסבר הראשון.

[36] ע"פ ההסבר השני ברש"י שם.

[37] תוספתא בבא קמא (ליברמן), פרק יא, הלכות ג-ד.

[38] לעניין זה, הגדרתו של "דבר מועט" היא סובייקטיבית. כך למשל, קבע רבינא שמנשי מחוזא העשירות ניתן לגבות גם תכשיטים יקרים לצדקה, הואיל ולגביהן, תכשיטים אלו הם בגדר "דבר מועט".

[39] שאלה כמעט זהה באה לפני בית המשפט העליון בע"א 721/68מזרחי נ' חוסיין, פ"ד כג(2) 206. השופט חיים כהן דחה את תביעת הבעל, בהגדירו את האישה כ"נושאת ונותנת בתוך הבית". נראה שכיום, לאחר חקיקתו של חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג - 1973 (להלן: חוק יחסי ממון), ניתן היה להגיע אל אותה תוצאה אף מכוח החזקה הכללית בדבר שיתוף הנכסים בין בני הזוג, אשר מקנה לאישה זכויות קניין בנכסי בני הזוג, מה שעשוי לתת בידה את הכוח לבצע עסקאות בנכסים אלה, אף מבלי שתוגדר כ"נושאת ונותנת בתוך הבית". לעניין זה ראה גם לעיל, הערה 15.

השאלה, האם חוק יחסי ממון, שולל את האפשרות להכיר בסמכות האישה לבצע עסקאות בשם הבעל כמעין שליחות מכללא על פי העיקרון של "נושאת ונותנת בתוך הבית", שנויה במחלוקת בין המלומדים. ורהפטיג ("אחריות בעל לחובות אשתו", שנתון המשפט העברי ב, תשל"ה, עמ' 290, טוען שניתן לראות באישה, "בנסיבות סבירות, כפועלת בשליחות בעלה". לעומתו, פרופ' אריאל רוזן-צבי (יחסי ממון בין בני זוג, תל-אביב תשמ"ג, עמ' 207-206) טוען, שההסדר המשפטי הכפוי של שוויון על פי חוק מונע את תחולת ההסדר שמקורו במשפט העברי, של מינוי מכללא של האישה כשלוחתו של הבעל לביצוע עסקאות.

[40] הכוונה היא, שהן מוסמכות לבצע את הפעולות, ואין הן נדרשות לקבל את אישור הבעל עובר לביצוע הפעולה.

[41] שו"ת הרשב"ש, סימן צא.

[42] רמ"א, אה"ע, סימן פו, סעיף ב (ע"פ הגהות מיימוניות, הלכות אישות, פרק כב, אות ע).

[43] דעה זו מבוססת על דבריו של רבנו ירוחם, מישרים, נתיב כג.

[44] פסקי דין - ירושלים, דיני ממונות ובירורי יהדות, ג, עמ' 83.

[45] יש להעיר, שבמקרה זה, התבססה הפסיקה על עמדת "יש גדולים" שברא"ש הנ"ל בהערה 20, הלא היא עמדת הראב"ן, המכיר בתוקף התחייבויותיה של האישה, מכוח תקנת השוק. ברם, על כך יש להעיר שתי הערות:

ראשית, מחלוקת הראב"ן ומהר"ם מרוטנבורג הנזכרת ברא"ש, עוסקת בהתחייבות, ולא בעסקה בעלת אופי קנייני. על תקפותה של עסקה זו, כאמור, ניתן ללמוד מדברי המשנה, התוספתא והתלמוד במסכת בבא קמא (לעיל, אחר הציון להערה 33), ואין צורך להיזקק למחלוקת ראב"ן ומהר"ם מרוטנבורג.

שנית, מחלוקת ראב"ן ומהר"ם מרוטנבורג התמקדה בשאלה, האם ניתן להעניק מעמד של נושאת ונותנת בתוך הבית לכל אישה. כפי שכבר הודגש לעיל, מקום בו מונה אדם במפורש לשמש כנאמן, דומה שאף מהר"ם מרוטנבורג יודה שלפעולות הנאמן יש תוקף משום תקנת השוק. לפיכך, לא היה צורך לתלות את הפסיקה בעמדת "יש גדולים" בלבד.

[46] ראה: ש"ך, חו"מ, סימן קכב, ס"ק יא (ולא כרמ"א שם, סעיף ג, ע"פ בית יוסף) לעניין הרשאה, וכן סמ"ע, חו"מ, סימן קפב, ס"ק י; ש"ך, שם, ס"ק יא; שו"ת מים חים, חו"מ, סימן יח, לעניין שליחות, ובהרחבה, בחיבורו של מ' ויגודה, חוק לישראל: שליחות, בדיונו לסעיף 6.

[47] ע"פ דברי שו"ת מהרד"ך, בית לב, חדר ד (התשובה עצמה נשמטה מדפוסי שו"ת מהרד"ך, אך הובאה בחלקה במשנה למלך, הלכות מלוה ולוה, פרק ד, הלכה יד, ד"ה כתב בעל ג"ת מ"ט), ובבית כח, חדר ד.

[48] שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (פראג), חלק ד, סימן תסא.

[49] לשון מהר"ם מרוטנבורג, שם.

[50] גיטין, ה ע"א.

[51] מסתבר שכך יהיה גם דינה של פעולת נאמן שמונה על ידי שר המשפטים (נאמן ציבורי), על ידי הממשלה, וכדומה.

[52] כסף הקדשים, חו"מ, סימן צו, סעיף ו.

[53] אחר הציון להערה 16.

[54] בעל 'כסף הקדשים' (חו"מ, סימן צו, סעיף ו) מציע נסיבות נוספות בהן נדרש צד שלישי להניח שהאישה פועלת בחריגה מסמכות. כך למשל, הוא מציע שאין לבצע עם נושאת ונותנת בתוך הבית עסקה במקרקעין, כי "אין אדם עשוי למכור קרקעו בנקל", וכן הוא קובע, שנושאת ונותנת בתוך הבית אינה מוסמכת לבצע עסקאות בנכסי הבעל שמחוץ לבית. לכן, אם ביצעה עסקה מסוג זה, ניתן לבטלה.

[55] ראה למשל: בבא קמא, קטו ע"א; רמב"ם, הלכות גניבה, פרק ה, הלכה ג; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שנו.

[56] כך דעת שו"ת הרא"ש בתשובותיו, כלל עט, סימן ה (ע"פ בית יוסף, חו"מ, ס, סעיף ז, אבל לדעת ש"ך, חו"מ, שנו, ס"ק ד, דעתו כדעת הרשב"א שבהערה הבאה. ראה גם: שו"ת מבי"ט, חלק ג, סימן ג; שו"ת מהרי"ט, יו"ד, סימן נד); סמ"ע, חו"מ, רנב, ס"ק ו (לדבריו שם, כך היא גם דעתו של רבנו ירוחם, אם כי הש"ך, חו"מ, סימן רנב, ס"ק ו, דחה את דבריו); ט"ז, על הרמ"א, חו"מ שם, סעיף ב (משמע).

[57] כך דעת: רשב"א, ב"ק, קטו ע"א, ד"ה והלכתא; רש"י, שם, ד"ה ורבי יוחנן (משמע); ש"ך, חו"מ, שנו, שם; שם, רנב, שם; שו"ת מהר"ם אלשייך, סימן יז.

[58] מגילה, כו ע"ב.

[59] ההסבר, ע"פ בדק הבית, חו"מ, סימן ס, סעיף ו.

[60] בבא קמא, שם.

[61] ר"ן, כתובות לא ע"א, ד"ה הפעוטות (הובא להלכה על ידי הרמ"א, חושן משפט, סימן רלה, סעיף ב).

[62] מדברי הר"ן שם עולה, שמדובר ביורשים גדולים, משום שיורשים קטנים אין תוקף לעסקאותיהם, אם יש להם אפוטרופוס.

[63] אמנם, אפשר שהרוכשים יוכלו לדרוש השבה של הכספים ששולמו עבור הנכס, בהתאם לתנאי תקנת השוק.

[64] ראה: וייסמן, עמ' 296, ליד הציון להערה 56.

[65] לעיל, הערה 8.

[66] לעיל, הערה 8.

[67] דברים דומים כתב גם בשו"ת מהרש"ם, חלק א, סימן לב, והשווה להוראה המקבילה בחוק השליחות, סעיף 9(ב), ועמדת המשפט העברי בעניין זה בדיונו של ויגודה בחוק לישראל: שליחות, על סעיף זה.

אמנם, דברי המהר"ם מרוטנבורג עוסקים בעסקת שכירות, וכלל לא ברור שכך יהיה הדין אף בנוגע לשתיקת הבעל נוכח התחייבות אשתו. לעניין זה, ראה כסף הקדשים, חו"מ, סימן צו, סעיף ו.

[68] שו"ת רשב"ש, סימן קנו.

מן הראוי להעיר, שהטיעון, שאין לראות בשתיקה הסכמה, משום שייתכן והשתיקה נובעת מבושה, או מן הרצון להימנע מעימות, הועלה כבר בירושלמי, בבא בתרא, פרק שביעי, הלכה ז (כה,ב), ונדחה.

דברים אלו אינם עומדים אמנם בסתירה לדברי רשב"ש, שדן דווקא ב"דורות אחרונים". אולם, גם בדברי פוסקים מאוחרים, מוצאים אנו את הקביעה, ששתיקתו של אדם כהסכמה היא, ואין הוא יכול לטעון ששתק מחמת בושה, על מנת שלא לצער אדם, וכדומה. ראה: רמ"א, חו"מ, סימן פא, סעיף ב, סמ"ע, שם ס"ק ח'; שו"ת שבות יעקב, חלק א, סימן קסח; קצות החושן, סימן פא, ס"ק ו.

[69] ליד הציון להערה 13.

[70] ש"ך, חו"מ, סימן צו, ס"ק ט.

[71] באופן עקרוני, ניתן להסביר את דברי הש"ך גם בדרך אחרת: ההנאה של הבעל אינה הסיבה לשלילת הסמכות לבטל את פעולות האישה, אלא היא מגלה על הסכמתו של הבעל לפעולות האישה. מן הציטוט המובא אחר הציון להערה 29, לא משמע כך.

אולם, בהמשך הדברים, כותב הש"ך: "אבל אם נשאה ונתנה והבעל שותק ולא מיחה, פשיטאדאמרינן דמסתמא הסכים למעשיה, ונהנה מן הממון וחייב לשלם כיון דהיא נושאת בתוך הבית". מדברים אלו ייתכן ללמוד, שהנאת הבעל ממעשי האישה, אינה אלא עדות להסכמתו, ולא סיבה עצמית לקיום פעולותיה של האישה. לדעתנו, לא זו משמעות דבריו. אילו ביקש הש"ך ללמד, שהנאת הבעל מעידה על הסכמתו לפעולות האישה, והסכמה זו היא השוללת ממנו לבטל את פעולותיה, היה עליו להקדים את הנאת הבעל למסקנה, שהבעל הסכים לפעולות האישה. על כן, נראה שהפירוש הנכון של דבריו הוא, שכאשר אישה הנושאת ונותנת בתוך הבית מבצעת פעולות בנכסי הבית, יש להניח שפעולות אלה הן על דעת הבעל, ומשום כך, יש להניח שהוא אף נהנה מפעולות אלה, וזאת הסיבה, שאין לאפשר לו לבטל את פעולות האישה.

דומה שלהסברים השונים יכולה להיות השלכה על ההכרעה בדבר זכותו של הבעל לבטל את פעולות האישה, מקום שהוא נהנה מהן, מבלי שידע שהנאתו באה לו עקב פעולה של האישה, שבוצעה תוך הפרת חובה. במקרה זה, אם ההנאה אמורה להעיד על הסכמת הבעל, היות וברור שהבעל לא הסכים לפעולות האישה, אין לשלול ממנו את הזכות לבטל את פעולות האישה. מנגד, אם עצם ההנאה מפעולות האישה שוללת זכות זו, לעובדה שהבעל לא ידע שההנאה באה לו עקב פעולה שבוצעה תוך הפרת חובה, לא תהיה כל משמעות. ויש עוד לעיין בדבר. עוד בעניין אישה הנושאת ונותנת, ראה שו"ת חבלים בנעימים, חלק ה, אה"ע סימן לד, ס"ק ז.

[72] מובן שקביעה זו מותירה מקום לפתרונות יצירתיים, לפיהם, בית הדין יבטל את פעולות הנאמן רק באופן חלקי, בהתאם להנאה שהפיקו יוצר הנאמנות או הנהנים מן הפעולות.

[73] ניתן לבקר הוראה זו. קשה להבין מדוע ההגנה על זכויות הנהנים מצדיקה הטלת חובות על צד שלישי, בייחוד באותם מקרים בהם הצד השלישי הוא תם לב, ולא ידע על הפרת חובת הנאמנות, אף שהיה עליו לדעת על כך. יותר קשה להבין, מדוע מי ש"חטא" בביצוע פעולה ללא תמורה עם הנאמן, יישא בחובה לשמש מעת ביצוע הפעולה והלאה כנאמן, אף שלא ידע ולא היה עליו לדעת שבביצוע פעולה זו, הפר הנאמן את חובתו.

[74] אמנם כזכור הובאה בתשובת הרא"ש (לעיל, הערה 20) דעת "יש גדולים", החולקים על דעת מהר"ם בנוגע לזכותו של הבעל לבטל פעולות שבוצעו תוך הפרת חובה. אותם "יש גדולים" לא התייחסו לשאלה, מה דינו של הצד השלישי, שקיבל מן האישה נכס, ביודעו שהאישה מפרה חובה כלפי בעלה, בהעבירה אליו את הנכס. על כן, נראה שדברי מהר"ם, הקובע ש"המקבל ממנה הרי זה גזל", מוסכמים, וכך עולה גם מתשובת נודע ביהודה, יו"ד, תניינא, סימן קנח.

[75] ראה: ב' כהנא, חוק לישראל: שומרים, עמ' 50-52 (להלן: שומרים).

אמנם, דינו של מי שקיבל לידיו נכס גנוב, ביודעין, הוא כדין שומר אבדה (ראה: מרדכי, בבא בתרא, המוכר את הספינה, סימן תקסד, הובא ברמ"א, חו"מ, סימן שמח, סעיף ו). אחריותו של שומר אבדה נקבעת בהתאם לאחריותו של שומר שכר, החמורה פחות מאחריותו של גזלן(ראה: שומרים, 39-40). נראה שההבדל בין מי שקיבל לידיו נכס גנוב ביודעין חמור פחות ממי שקיבל מנאמן נכס, ביודעו שהנאמן לא היה מוסמך להעביר אליו את הנכס, או ביודעו שפעולת הנאמן בוצעה תוך הפרת חובה, נובע מחלקו של הצד השלישי בביצוע הפעולה האסורה. המקבל נכס גנוב אינו שותף למעשה הגנבה. אולם צד שלישי שביצע פעולה עם נאמן, ביודעו שפעולה זו כרוכה בהפרת חובת הנאמנות, סייע למעשה לביצוע הפעולה האסורה. משום כך, יש לקבוע את אחריותו בהתאם לאחריותו של גזלן.

[76] לעיל, הערה 46.

[77] בפסק הדין הנ"ל בהערה 44, בעמ' 87.

[78] שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן קטו.

[79] ע"פ פסק הדין הנ"ל בהערה הקודמת, וראה גם: כסף הקדשים, חו"מ, סימן רכז, סעיף ל.