נאמנות 15

חוק לישראל

עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל

בעריכת נחום רקובר

נאמנות

דין רווח אסור

ירון אונגר
אליעזר מילר

©
מורשת המשפט בישראל
ירושלים 2007
יוצא לאור בסיוע משרד המדע
מינהל התרבות

חוק הנאמנות, סעיף 15

דין רווח אסור

15. רווח שהפיק נאמן שלא כדין עקב הנאמנות, דינו כחלק מנכסי הנאמנות.

תוכן העניינים

1. מבוא

2. "רווח"

(א) מבוא

(ב) טובת הנאה

3. רווח אסור - "שלא כדין"

(א) מבוא

(ב) רווח שהופק עקב הפרה של דין התורה

1. רווח שלא מנכסי הנאמנות

2. רווח מנכסי הנאמנות

(ג) רווח שהופק עקב הפרת חוק המדינה

(ד) רווח שהופק עקב הפרה של חובות הנאמנות

1. רווח שהופק לטובת הנאמנות

2. רווח שהופק לטובת הנאמן

4. קשר סיבתי - "עקב הנאמנות"

(א) מבוא

(ב) הטבה אישית

(ג) הטבה שאינה אישית

5. חובות הנאמן בנוגע לרווח אסור - "כחלק מנכסי הנאמנות"

6. סיכום

7. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי

1. מבוא

סעיף 15 נועד להשלים את ההוראה שבסעיף 13(א), שבו נקבע שנאמן אינו רשאי להפיק לעצמו או לקרובו טובת הנאה מנכסי הנאמנות, על ידי הקביעה שגם אם יעבור הנאמן על האיסור, לא יוכל ליהנות מפירות פעולתו האסורה[1], וממילא, לא יהא לו כל תמריץ להפיק לעצמו רווח אסור.

אמנם, לשונו של הסעיף אינה מוגבלת לרווח אותו הפיק נאמן לעצמו. לכן, אף דינו של רווח אותו הפיק נאמן לטובתה של הנאמנות בדרך אסורה, ייקבע על פי ההוראה שבסעיף 15.

הסעיף חל בהתקיים שלושה תנאים מצטברים: שהנאמן הפיק רווח; שהרווח הופק שלא כדין; שהפקת הרווח באה עקב הנאמנות. לפיכך נדון תחילה בפירושו של המונח "רווח". האם רק רווח ממשי, כרווח כספי או הוספה של נכס על הנכסים המצויים בידיו של הנאמן יוגדר כ'רווח', או שמא גם רווח שאינו ממשי, דוגמת שימוש בנכסי הנאמנות יהיה בכלל 'רווח' לעניינו של סעיף 15?

לאחר מכן נדון בפירוש התנאי השני, שהרווח יופק 'שלא כדין'. בהקשר זה נבחין בין שלושה מצבים שבהם ניתן לומר שהרווח הופק שלא כדין: כאשר הרווח הופק תוך עבירה על דין התורה, כאשר הוא הופק תוך עבירה על חוק המדינה, וכאשר הוא הופק תוך הפרה של חובות הנאמנות. כאן נדון תחילה בשאלה, האם הרווח שהפיק הנאמן מנכסי הנאמנות יהיה שייך לנאמנות רק כאשר הוא הופק מנכסי הנאמנות, או גם כאשר הוא הופק מנכסיו של הנאמן, אך הנאמן זכה בו עקב הנאמנות? כמו כן, נדון בשאלה, האם הרווח שהופק יהיה שייך לנאמנות רק כאשר הנאמן הפיק את הרווח מלכתחילה לטובת הנאמנות או שמא גם כאשר הוא הפיק את הרווח לטובת עצמו?

בדיון על משמעותו של התנאי השלישי נתמקד בבחינת דינו של רווח שהוענק לנאמן מידיו של צד שלישי שעמו פעל במסגרת מילוי תפקידיו. בהקשר זה נדון בשאלה, האם יש מקום להבחין בין הטבה רגילה שהוענקה לנאמן, כחלק מן ההטבות הרגילות הקשורות לכל ממי שעושה פעולות מן הסוג שהנאמן עשה, כגון הענקת כרטיס טיסה חינם לאחר רכישת מספר כרטיסי טיסה בידי הנאמן לשם מילוי תפקידיו, להטבה אישית, שהוענקה לנאמן בשל הערכת תפקודו או אישיותו.

לבסוף, נדון בשאלה, האם לקביעה שדין הרווח יהיה כדין נכסי הנאמנות יש משמעות קניינית בלבד, לפיה הרווח יהיה שייך לבעליהם של נכסי הנאמנות, או שמא יש לקביעה זו משמעות רחבה יותר, לפיה כל החובות המוטלות על הנאמן בניהול נכסי הנאמנות המקוריים, מוטלות עליו אף בנוגע לניהולו של הרווח האסור, ואם כך הוא, האם ניתן להטיל עליו חובות שכאלו גם לפי הדין העברי?

2. "רווח"

(א) מבוא

תנאי זה מעורר את השאלה, מהו "רווח"? האם רק רווח ממשי יוגדר כרווח, או שמא גם כל טובת הנאה שהפיק נאמן עשויה להיחשב כ"רווח"? לשם הדגמת העניין, ניטול למשל נאמן שהתגורר בבית השייך לנאמנות ולא היה מורשה לעשות כן. נאמן זה ייחשב כמי שהפר את החובה הקבועה בסעיף 13 של החוק, שלא להפיק טובת הנאה מנכסי הנאמנות. האם עליו לשלם שכר דירה עבור התקופה בה התגורר בבית? האם הנאתו מן הבית היא בגדר "רווח אסור"?

לדעת שלמה כרם, התשובה לשאלה האחרונה צריכה להיות חיובית. לדידו, "את המונח רווח יש להבין בסעיף 15 כמתייחס לא רק להכנסה שקיבל הנאמן, אלא גם לטובת הנאה אחרת כלשהי". להלן נבקש לבחון, האם פרשנות זו היא הפרשנות הראויה למונח, גם לפי המשפט העברי.

(ב) טובת הנאה

מן המפורסמות הוא, שכל עוד הפקת הרווח לא הסבה לבעל הנכס כל נזק, הכלל המקובל במשפט העברי הוא, ש"זה נהנה וזה אינו חסר - פטור"[2]. לאמור, מי שהפיק רווח מנכסיו של הזולת, לא יהיה חייב בהשבה של אותו רווח לבעל הנכס שממנו הופק הרווח, כל עוד לא הייתה הפקתו של הרווח כרוכה בהסבת נזק או הפסד לבעליו של נכס זה.

על פי עיקרון זה נפסק, שמי שעשה שימוש בנכס שבעליו עמד להשכירו, יידרש לשלם לבעל הנכס את מלוא דמי השכירות. במקרה זה, הפרת הרווח כרוכה בחסרונו של בעל הדירה - הפסד של דמי השכירות המקובלים, שיכול היה לקבל, אילו היה משכיר את הנכס, לתקופה בה שהה בו הנאמן[3].

אף כאשר השימוש נעשה בנכס שאינו עומד להשכרה, יהא על המשכיר להעביר את דמי השכירות לבעל הנכס, אם שימושו בנכס הפחית במשהו מערך הנכס, בשל בלאי[4].

אמנם, אם לא יוכח שהשימוש בנכס חיסרו במשהו, לא ניתן יהיה לחייב את הנאמן להשיב את הרווח שהפיק מכך שעשה בו שימוש. לכן, לפי המשפט העברי, לא ניתן לקבוע בצורה גורפת, שטובת הנאה שהפיק נאמן מנכסי הנאמנות דינה כדין נכסי הנאמנות[5].

3. רווח אסור - "שלא כדין"

(א) מבוא

התנאי השני לתחולתו של סעיף 15 הוא, שאת הרווח יפיק הנאמן "שלא כדין". רווח שהופק ייחשב כרווח שהופק שלא כדין, אם לשם הפקתו הפר הנאמן חובה המוטלת עליו לפי חוק או לפי תקנות[6], או אם לשם הפקתו הפר הנאמן חובה המוטלת עליו לפי תנאי הנאמנות[7].

להלן, נדון תחילה דווקא ברווח שהופק כדין, שאינו בא בגדרו של סעיף 15 לחוק, והוא אינו חלק מנכסי הנאמנות. בעניין זה נשאל תחילה, האם לפי המשפט העברי יש בכוחו של חוק להתיר לנאמן להפיק רווח מנכסי הנאמנות? ואם לאו, האם בכל זאת ישנן נסיבות בהן נוכל לומר שהרווח הופק כדין?

לאחר מכן נעבור לדון ברווח שהופק עקב הוראות החוק. כאן נשאל, האם הוראה המזכה את הנאמנות בפירותיה של הפרת החוק אינה הופכת את הנהנים או את יוצר הנאמנות לשותפים לדבר עבירה? והאם אין שיקול זה מצדיק לקבוע שכאשר הפקת הרווח הופקה עקב הפרה של הוראת חוק, הרווח יהיה שייך לנאמן, והוא ישא באחריות להפקתו על כל המשתמע מכך?

כדי לסבר את האוזן, ניטול למשל נאמן שהפיק רווחים על ידי שרכש סמים מסוכנים בכספי הנאמנות ומכרם, וכתוצאה מכך הפיק רווח נאה. האם ראוי לקבוע שרווחים אלו יהיו רווחי הנאמנות? האם אין בכך כדי לשתף את יוצר הנאמנות ואת הנהנים במעשה העבירה, לפחות מן הבחינה המוסרית? ועוד יש לשאול, האם קביעה זו לא עלולה לעודד את יוצר הנאמנות והנהנים, להורות לנאמן, במפורש או ב'קריצת עין', להפיק רווחים בכל דרך אפשרית, חוקית או שאינה חוקית?

לבסוף, נדון ברווח שהופק עקב הפרה של חובה שמקורה בתנאי הנאמנות. בהקשר זה נדון בשאלה, האם לעובדה שהרווח הופק ביוזמתו של הנאמן, והוא לא היה מופק אם היה הנאמן ממלא את תפקידו בדיוק כפי שנתבקש, אין בה כדי לזכות את הנאמן ולו בחלק מן הרווח? ואף כאן, ניטול למשל נאמן שהתבקש להשקיע כספי נאמנות באגרות חוב, ולהימנע מהשקעה במניות. והנה, בעקבות מידע שהגיע אליו, זיהה הנאמן הזדמנות עסקית מיוחדת, בהשקעה במניות מסוד מסוים, והוא החליט לרכוש בכספי הנאמנות את המניות, וכתוצאה מכך הפיק רווח נאה ביותר. האם מוצדק בנסיבות אלה לשלול מן הנאמן כל זכות ברווח שהופק? ואם כן, מהי ההצדקה לכך?

(ב) רווח שהופק עקב הפרה של דין התורה

נאמן יכול להפיק רווח עקב הפרה של הוראות החוק מנכסי הנאמנות, ושלא מנכסי הנאמנות, אך עקב הנאמנות. למשל, נאמן יכול לקבל שוחד כדי שיפעל בדרך זו או אחרת, או כדי שיגלה פרטים הנוגעים לנכסי הנאמנות, אשר יכולים להועיל לאדם המוכן לשלם עבורם. במקרים אלו, הפר הנאמן את הוראות החוק, שאינו מתיר לו להפיק רווחים מנכסי הנאמנות, אך הרווח לא הופק מנכסי הנאמנות עצמם. הנאמן יכול גם להפיק רווחים מנכסי הנאמנות, עקב הפרה של הוראות החוק. למשל, באמצעות רכישת סמים מסוכנים בכספי נאמנות, ומכירתם במחיר גבוה ממחיר הקניה. להלן, נדון בכל אחת מן האפשרויות הנזכרות

1. רווח שלא מנכסי הנאמנות

בתלמוד הירושלמי[8] מובא דיון בדינו של איש שמונה כשליח, וביקשו אחיו לחלוק עמו את שכר השליחות. כדי להבין את הרקע לשאלה, יש להבהיר שמדובר באחים שאביהם נפטר, והם טרם חילקו ביניהם את הירושה. במצב זה, נחשבים האחים כשותפים, וכל פעולה שעושה אחד מהם בנכסי הבית נחשבת כפעולה שנעשתה בשם כל האחים. לכן, עלתה השאלה, האם גם כאשר הפעולה נעשתה ביוזמת אחד האחים מבלי שעשה שימוש בנכסי הירושה, והיא הניבה רווח כספי, יש לחלק את הרווח בין היורשים?

שאלה זו קרובה לנושא הכללי שבו אנו דנים, היות ומשמעותה המעשית של הקביעה, שפעולת כל אחד מן האחים בנכסי הירושה מזכה את כל היורשים ברווחים הנובעים ממנה היא, שכל אחד מן האחים משמש כנאמן של אחיו (הנהנים) בעת שהוא עושה פעולה שיש בה כדי להפיק רווחים, גם אם הפעולה כרוכה בעבירה.

השאלה דלעיל הופנתה אל רבי אמי, ותשובתו הייתה ש"כך אנו אומרים אדם שיצא לליסטייא [=לליסטות] אחיו חולקין עמו (ברווחים שהפיק כליסטים)". ברם, מאחר שהתלמוד הירושלמי נכתב ללא סימני פיסוק, נחלקו המפרשים והפוסקים בהבנת משמעותה של תשובתו. יש מהם [9] שהציבו סימן קריאה בסוף דבריו, והבינו מדבריו שאכן, אף אם אחד מן האחים החליט להפיק רווחים בדרכים שאינן כשרות, יחולקו הרווחים בין האחים[10]. אחרים[11], הציבו סימן שאלה בסוף דבריו, והבינו מדבריו שהוא תמה על השואל: וכי יעלה על הדעת שאם אחד מן האחים בחר להפיק רווחים בדרכים שאינן חוקיות, יחלקו האחים ביניהם את הרווחים?

להלכה פסק הרמ"א[12], ש"אם גנב או גזל, השותף צריך לחלוק עם חברו". מדבריו משמע, שמאחר שהסכם השיתוף מחייב כל שותף לרתום את כוחותיו למען השאת רווחים עבור השותפות, כל הרווחים שהניבה פעולה שעשה אחד מן השותפים יפלו לקופת השותפות, בין אם זו פעולה חוקית ובין אם לאו[13].

אולם, הש"ך[14] דחה את פסיקת הרמ"א, והעיר שלכאורה, כלל זה אינו עולה בקנה אחד עם הלכה אחרת שפסק ה'שולחן ערוך', עליה לא חלק הרמ"א, וזו לשונה: "אחד מהאחים שנושא ונותן בתוך הבית, ושטרות עשויים על שמו, ואומר... מציאה מצאתי... עליו להביא ראיה בעדים"[15]. הלכה זו עוסקת באח המשמש כנאמן עבור אחיו, לשם ניהול נכסי הירושה[16]. מן ההלכה משמע, שאם האח מצא מציאה והצליח להוכיח את הדבר, הוא זכאי ליטול אותה לעצמו, ולא דורשים ממנו לחלוק בה עם אחיו[17]. מדוע אם כן דורש הרמ"א מן האח לחלוק עם אחיו רווחים שהפיק ביגיע כפיו, שלא מנכסי הנאמנות, אגב ביצוע עבירה, אך אין הוא דורש ממנו לחלוק עם אחיו רווחים שהפיק בכך שמצא מציאה?

הפוסקים הציעו דרכים שונות ליישב שאלה זו, ולכל אחת מהן השלכות משמעותיות על הנושא בו אנו עסוקים.

רבי יהונתן אייבשיץ[18] הסביר, שבאופן עקרוני, שותפים ממשועבדים זה לזה בכל פעולותיהם העסקיות, ולכן, כל הרווחים הנובעים מפעולה שעושה שותף, אף אם הפעולה הייתה כרוכה בביצוע עבירה, נופלים לקופת השותפות. אולם, אם השותף הצהיר מראש, שבעשותו פעולה מסוימת הוא אינו מתכוון לזכות את קופת השותפות ברווחיה, הרי שרווחי פעולה זו יהיו שלו, והוא לא יידרש לחלוק בהם עם שותפיו, ובזה עסקה ההלכה בעניין מציאת הנושא ונותן בתוך הבית.

אולם, בעל קצות החושן[19] תמה על דבריו, משום שאם השותף משועבד בכל פעולותיו לשותפות, כיצד ייתכן שהוא יוכל להפקיע מעליו שיעבוד זה על ידי הצהרה שהוא פועל לטובת עצמו?

ה'חתם סופר'[20] יישב קושי זה ואמר, שיש להבחין בין פעולה מקובלת לפעולה שאינה מקובלת. פעולה שאינה חוקית היא פעולה שאינה מקובלת, ולכן אין להניח שהסכם השיתוף חל גם עליה. לכן, בפעולה מעין זו, יש משקל רב לגילוי הדעת של מבצע הפעולה. אם מבצע הפעולה הצהיר שהוא פועל לטובת עצמו, גילה דעתו שפעולה זו לא נעשית במסגרת השותפות, ולפיכך, רווחים הנובעים ממנה יהיו שלו. מנגד, אם לא אמר בעניין זה דבר, והשותפים לא התנגדו לקבל חל ברווחים, יש להניח שהשותפים הסכימו ביניהם לחלוק ברווחים הנובעים מן הפעולה.

לענייננו, משמעותו של הסבר זה היא, שכיון שאין להניח שחוזה הנאמנות כולל גם את החובה לפתח את נכסי הנאמנות בדרך לא חוקית, יש לדון בדין הרווחים שנוצרו מחמת פעולה שכזו, בהתאם לגילוי הדעת של יוצר הנאמנות ושל הנאמן. לכן, אם הנאמן הצהיר במפורש שהוא פועל לטובת עצמו, הרווח יהיה שלו. אולם, אם הוא לא הצהיר כך, ויוצר הנאמנות היה מודע לקיום הפעולה ולא אמר בעניינה דבר, יש להניח שהוא מעוניין בה ושני הצדדים, הנאמן ויוצר הנאמנות רואים בה פעולה המתבצעת במסגרת הנאמנות, ולכן הרווחים הנובעים ממנה יהיו שייכים לנאמנות.

אמנם, כאן יש לבחון גורם נוסף, והוא הגורם המוסרי שעליו דובר במבוא לפרק זה. האמנם ניתן לזכות את הנאמנות ברווחים הנובעים מביצוע פעולה שהיא עבירה על החוק, מבלי להפוך את יוצרה או את הנהנים לשותפים לדבר עבירה? מעניין הדבר, שרוב הפוסקים לא עסקו כמעט בשאלה זו, למעט "גדול אחד" המובא בדברי הש"ך, שקבע ש"אין מורין למעשה כדברי מור"ם בזה בהג"ה (=כדברי הרמ"א, שפסק שהשותפים חולקים ברווחי הגניבה של שותפם), משום שהדין לא מסתבר כלל ששותף שגנב או גזל יחלוק חברו עמו ושאף היש אומרים בהגהות מרדכי והגהות מיימוניות לא מיירי [=לא עסקו] אלא כשהגנבה הייתה באופן שהיה חשש סכנה". מדברי חכם זה עולה, שלא ייתכן לזכות את השותפים ברווחי הגניבה, שהרי בזה הופכים אותם לשותפים לדבר עבירה. לכן, מסביר אותו חכם, שאף אלו שקבעו שהשותפים חולקים עם שותפם הגנב ברווחי הגניבה, לא קבעו כך אלא בגניבה מותרת, לשם הצלת נפשות, שבה ורק בה, השיתוף ברווח הגניבה אינו מטיל כתם מוסרי על השותפים.

גורם אחר שיש לו משמעות לעניין חלקו של הנאמן ברווחים נוגע לשאלה, האם העבירה נעשתה במסגרת מילוי תפקידיו של הנאמן? לדעת חלק מן הפוסקים[21], אף החולקים על הרמ"א, הסבורים שאין לשותפים חלק ברווח האסור שהפיק שותפם, יודו לרמ"א, שלשותפים יהיה חלק ברווח זה, אם העבירה נעשתה במסגרת הניהול העסקי של השותפות. למשל, אם שותף רכש נכס עבור השותפות בהקפה, והתחמק מן התשלום, יודו כולם שרווחי העסקה ילכו לקופת השותפות ולא לכיסו הפרטי של השותף. לפי דעה זו, נראה שיש להבחין בין רווח אסור שהפיק נאמן במסגרת מילוי תפקידו, שדינו יהיה אמנם כדין נכסי הנאמנות, לבין רווח אסור שהפיק נאמן עקב הנאמנות, אך לא במסגרת מילוי תפקידו, שהוא יהיה שייך לו[22].

אכן, על כל האמור עד כה יש להעיר, שיש לבחון האם ניתן להשוות את היקף חובותיו של שותף כלפי שותפיו להיקף חובותיו של נאמן כלפי יוצר הנאמנות. אפשר שהשותפות העסקית מבוססת על מחויבות מוחלטת של כל אחד מן השותפים להקדיש את כל מרצו וזמנו להצלחת השותפות, בעוד שהנאמנות אינה מבוססת על מחויבות דומה. אם כך הדבר, אפשר שגם לשיטת הרמ"א, אין יסוד לחייב את הנאמן להעביר לקופת הנאמנות רווחים שהפיק תוך הפרה של דין התורה, אף אם רווחים אלה באו לו עקב תפקידו כנאמן.

רבי שלמה בן אברהם הכהן[23] נטה להבחין בין שותף לנאמן, משתי סיבות. הראשונה היא, שבניגוד לשליח, לפועל ולנאמן, שותף שהתחייב להיות שותף עסקי לתקופה מסוימת, אינו יכול לפרוש מן השותפות באמצע התקופה. דבר זה מעיד, שהיקף חובותיו של השותף רחב מהיקף חובותיו של הנאמן. סיבה נוספת היא, שבשותפות, הנוהג המקובל הוא ש"דרך השותפים לטרוח בשביל חבריהם", בניגוד לשליח או לנאמן, ש"אין דרך השליח לטרוח בשביל מי ששלחו יותר מדאי". מדבריו משמע, שגם אם נאמץ את פסיקת הרמ"א בדין השותפות, לא נוכל ללמוד מפסיקה זו, שהנאמן יידרש להעביר לנאמנות את הרווחים האסורים שהפיק מנכסיו, עקב מילוי תפקידו.

2. רווח מנכסי הנאמנות

הרמב"ם[24] פסק, ש"אסור לעשות סחורה בפירות שביעית ולא בבכורות ולא בטריפות ולא בנבילות ולא בתרומות ולא בשקצים ורמשים, ואם עבר ועשה השכר לאמצע". כלומר, שותפות לשם ביצוע עבירה אסורה, אך אם בכל זאת נעשתה שותפות שכזו הרווחים שהופקו כתוצאה ממעשי העבירה, יתחלקו בין השותפים.

לפי רבי אפרים נבון[25], היסוד המשפטי להלכה הוא ש"מעותיו קנו לו, ולהכי [=ולשם כך] צריך לחלוק עמו"[26]. כלומר, כאשר הפיק שותף רווח מנכסי השותפות, חלקו של כל אחד מן השותפים נגזר מזכותם הקניינית בנכסים שמהם הופק הרווח. העובדה שהרווח הופק בעבירה אינה משפיעה על זכויותיהם הקנייניות של השותפים, ולכן יתחלק הרווח ביניהם.

לפי הסבר זה, לכאורה, רווח שהפיק נאמן מנכסי הנאמנות בעבירה, דינו יהיה כדין נכסי הנאמנות, שהרי אף אם יש לנאמן זכויות קניין בנכסי הנאמנות, זכויות אלו הוקנו לו רק כדי שיוכל למלא את תפקידיו, ואין הן זכויות קניין רגילות.

אולם, כאן יש מקום לעיין בשאלה אחרת, והיא, האם תרומתו של הנאמן להפקת הרווח לא צריכה לזכות אותו בחלק מן הרווחים שהופקו? שאלה זו תתברר בפרקים הבאים.

(ג) רווח שהופק עקב הפרת חוק המדינה

בספרות השו"ת, נדונה שאלת חלקו של נאמן ברווחים שהפיק עקב הפרה של הוראות חוק שאינו דתי (דין המדינה), בעיקר בעניינם של נציגים מסחריים (פאטורים), שנמסרו בידיהם נכסים כדי שימכרום ויעבירו את תמורתם לבעליהם או כדי שירכשו סחורה בתמורתם. לא אחת, ביקשו נציגים אלו להגדיל את רווחיהם על ידי התחמקות מתשלומי מיסים, מכס וכדומה. במקרים אלו, טענו הנציגים, שהרווחים שהופקו כתוצאה מכך שעברו על החוק צריכים להיות שייכים להם, משתי סיבות: הראשונה היא, שהרווחים הופקו בשל תרומתם הייחודית ונכונותם להעיז וליטול סיכון שייתפסו, והשנייה היא, שאם ייוודע לשלטונות שעברו על החוק, הם ייאלצו לשאת בקנס הכספי או בעונש שיוטל בשל ביצוע העבירה, ולא יוצר הנאמנות. לכן, מן הדין לתת להם ליהנות מן הרווחים.

שאלה כזו הופנתה למשל לרבי שלמה בן אברהם הכהן, המהרש"ך[27], והיא עסקה בנאמן שהעלים את הסחורה בעת שהכניסה למדינה, וכך חסך את הצורך לשלם את דמי המכס. במקרה זה קיבל המהרש"ך את טענת הנאמן, שהפקת רווחים בדרך של עבירה על החוק איננה מתפקידיו, ואף קבע שיוצר הנאמנות לא יכול לדרוש חלק ברווחים בשל העובדה שהם הגיעו לידיו מחמת התפקיד שהוא הטיל עליו, משום שטענה זו אינה מתיישבת עם ההנחה שהטעיית השלטונות אינה מתפקידיו של הנאמן.

שאלה זהה הופנתה גם לרבי יאשיהו בן יוסף פינטו[28], אלא שבמקרה זה העלה הנאמן טענה נוספת. לדבריו, אילו העלמת המכס הייתה מתגלה לשלטונות, היה יוצר הנאמנות מתנער מפעולת הנאמן, וטוען שלא נתן לו רשות לעבור על החוק. בנסיבות אלה, שאל הנאמן, האם צודק יהיה להתיר ליוצר הנאמנות ליהנות מן הרווחים שהופקו כתוצאה מהעלמת המכס?

את תשובתו, פתח המשיב בדיון דומה לזה שבדברי המהרש"ך, המתבסס על דיני השליחות, שבהם נקבע שאם השליח הטעה צד שלישי ומכר לו סחורה בערך רב מערכה המקובל, זוכה השליח לפחות בחלק מן הרווחים[29].

אולם, תשובה זו שונה מתשובת המהרש"ך בשני נושאים מרכזיים. הראשון, נוגע לשאלת ההכרה ההלכתית בתוקפו המחייב של החוק. המהרש"ך ראה את החוק כ'דינא דמלכותא', המחייב את כל בני המדינה, ומשום כך ראה בנאמן גזלן, וקבע שלא ניתן להחיל על המקרה את עקרונות דין המציל נכסי חברו ("מבריח ארי") כי כאן אין הצלה של נכסי חברו מנזק המגיע אליהם שלא על פי דין, אלא גזילת חלקה של המדינה בסחורה. לעומתו, רבי יאשיהו פינטו סבר, שכאשר המוכס אינו יהודי, חזקה עליו שגבייתו אינה שוויונית, ואם כן יש לראות את המוכס כגזלן, וממילא יש להחיל על המקרה את עקרונות דין המבריח ארי מנכסי הזולת[30]. לפי עקרונות אלה, כאשר הנזק הצפוי וודאי, זכאי המבריח לשכר על הצלת נכסי הזולת מן ההפסד, ולכן יש להעניק לו לפחות חצי מן הרווח שהופק בשל העלמת המכס.

מנגד, כאשר המוכס הוא יהודי, שחזקתו שהוא גובה את המכס בצורה שוויונית, חל 'דינא דמלכותא', ולכן, כפי שקבע המהרש"ך, לא ניתן להחיל את עקרונות דין המבריח ארי על המקרה. לפיכך, מתעוררת השאלה, האם רווח שהופק על ידי הנאמן בדרך חריגה של עבירה על החוק, שייך לנאמן או לנאמנות? לכאורה, ניתן ללמוד תשובה לשאלה זו מדין הפורע את חובו של חברו[31], שלגביו נקבע שאין החייב נדרש לשפות את הפורע חובו, ואם כן, אף במקרה דנן, כיון שדמי המכס הם בגדר חוב המוטל על יוצר הנאמנות והנאמן גרם לכך שיוצר הנאמנות לא ייאלץ לשלם חוב זה, לא ניתן יהיה לחייב את יוצר הנאמנות לשפותו. אולם, הרב פינטו מעיר, שייתכן שיש מקום להבחין בין חוב המכס לחוב רגיל. לגבי חוב רגיל, ההלכה שאין הפורע את חוב הזולת זכאי לשיפוי מבוססת על טענה שיכול החייב לטעון כלפי הפורע את חובו, שאילו לא היה פורע את החוב, יכול היה לפייס את הנושה ולגרום לו לוותר על התשלום, ובמקרה זה, לא היה נאלץ לשלם דבר. טענה שכזו לא יכולה להתקבל על הדעת, כשמדובר במס קבוע שמול על ידי השלטון. במקרה זה, החייב אינו יכול בדרך כלל לפייס את השלטונות כדי שימחלו לו על החוב, ולכן ברור שפירעון החוב בידי הזולת או כל פעולה אחרת שמביאה לכך שהחייב יהיה פטור מתשלום החוב, מזכה את החייב שערכו כערך המס שהוטל עליו.

אמנם, בשל כך שהרווח הופק מכוחם של נכסי יוצר הנאמנות, נוטה הרב פינטו לזכות את הנאמן רק במחצית מערך הרווח שהפיק.

דעה שלישית היא דעתו של מהר"א ששון[32], שאף הוא דן בשאלת חלקו של הנאמן ברווח שהפיק עקב הפרה של חוק המדינה, והוא מסתפק האם הרווח יהיה שייך לנאמן א שמא יהיה שייך ליוצר הנאמנות, ובשל ספק זה פוסק, בהתאם לכלל הידוע ש"המוציא מחברו עליו הראיה", שהרווח שייך ליוצר הנאמנות.

לענייננו, כיון שדיני מדינת ישראל מוחלים באופן שוויוני על כלל אזרחי המדינה, נראה מדברי הרב פינטו, שעקרונות דין המבריח ארי לא חלים, ויש לזכות את הנאמן במחצית מערך הרווחים שהפיק. לעומתו, המהרש"ך סבור, שהנאמן זוכה בכל הרווחים, אך הוא יהיה זה שישא באחריות לנזקים שעלולים להיגרם ליוצר הנאמנות מחמת מעשיו[33], ומהר"א ששון סבור שהרווח יהיה שייך ליוצר הנאמנות.

(ד) רווח שהופק עקב הפרה של חובות הנאמנות

לעניין הפקת רווח עקב הפרה של חובה שמקורה בתנאי הנאמנות, נבחין בין רווח שהפיק נאמן שכיר לרווח שהפיק נאמן קבלן.

1. רווח שהופק לטובת הנאמנות

על דינו של רווח שהפיק נאמן לטובת הנאמנות תוך הפרה של חובה המוטלת עליו לפי תנאי הנאמנות, נוכל ללמוד מהלכה המובאת בברייתא[34], העוסקת בשליח שעשה שליחותו תוך הפרת הוראותיו של השולח, וזו לשונה: "הנותן מעות לשלוחו ליקח לו חטין, ולקח מהם שעורין; שעורין, ולקח מהן חטין..., אם פחתו - פחתו לו; ואם הותירו - הותירו לאמצע".

הראשונים, נחלקו בהבנתה של הלכה זו. לדעת בעל 'העיטור'[35] יש להבין הלכה זו כמשמעותה הפשוטה, לפיה, כאשר התבקש שליח לרכוש בכספו של משלח חיטים והלה רכש שעורים, אם כתוצאה מעליית מחיר השעורים נוצר רווח, יחולק הרווח בין המשלח לשליח בשווה. פסיקה זו מבוססת על ההכרה בתרומתו של השליח לקיומו של הרווח, ובחלקו של המשלח בקיומו של הרווח, שאילולי כספו, לא היה השליח מסוגל לבצע את העסקה.

פרשנותו של בעל 'העיטור' לא התקבלה על דעת רוב הפוסקים, אשר שללו למעשה את זכות השליח לקבל חלק מן הרווחים לידיו, ופירשו את הברייתא כעוסקת בשליחות למחצית שכר, בה נקבע מראש שהשלוח יזכה במחצית הרווח מן השליחות[36]. בשליחות רגילה, לפי הסבר זה, הרווחים שהופקו עקב ההפרה, יהיו שייכים לשולח[37].

בדברי הפוסקים, מצאנו שתי הנמקות שונות לעמדה זו. יש הסבורים שאמנם, מעיקר הדין ראוי היה להכיר בחלקו של השליח ברווחים, בשל תרומתו לקיומו של הרווח. אולם, קנסו חכמים את השליח על שחרג מהוראות משלחו, ובשל כך שללו ממנו את החלק המגיע לו על פי דין ברווח[38]. אחרים הסבירו, שהרווח צריך להיות שייך למי שתרומתו לקיומו היא המכרעת ביותר. בנידון זה, ללא כספו של המשלח, לא הייתה העסקה ברת ביצוע, אך ללא פעולת השליח, עדיין ניתן היה לבצע את העסקה, באמצעות המשלח או אדם אחר. לכן, הרווח שייך למשלח, ולא לשליח[39].

נימוק נוסף, פשוט יותר, הוצע על ידי מיכאל ויגודה[40]. לדבריו, חובתו הבסיסית של שלוח היא לדאוג לתקנת שולחו, ועליו להפיק את מרב התועלת מן השליחות. שלוח העושה את שליחותו נאמנה ומצליח להביא לתוצאות טובות מעל למשוער פועל בתוך המסגרת הכללית בה עליו לפעול, ואין הוא זכאי לשכר מעבר לשכר שליחותו. אשר על כן, שלוח שגרם לרווח נוסף על הריווח שהיה מתקבל לו מילא בדווקנות אחר הוראות השולח, פעל במסגרת חובתו הכללית, ובשל כך אינו זכאי לחלק ברווח זה.

דברים אלו, לטעמנו, היפים לדיני השליחות, יפים שבעתיים לדיני הנאמנות. הנאמן כשליח, ואולי אף יותר ממנו, מחויב לעשות כל אשר לאל ידו כדי לפתח את נכסי הנאמנות. לפיכך, כל רווח אותו הפיק, בין אם עשה כן אגב מילוי דווקני של תנאי הנאמנות, ובין אם עשה כן אגב סטייה מתנאים אלו, הרי הוא רווח אותו הפיק נאמן במסגרת מילוי תפקידיו לטובתה של הנאמנות, וככל רווח אחר, דינו כחלק מנכסי הנאמנות.

אכן, לפי הסבר זה, מחלוקתם של בעל העיטור והפוסקים החולקים עליו נוגעת להיקף חובותיו של השליח. לדעת החולקים על בעל העיטור, השליח חייב לדאוג לתקנת שולחו, ולהפיק את מרב התועלת מן השליחות, בעוד שלדעת בעל העיטור, חובת השליח היא רק לבצע את השליחות בהתאם להוראות שולחו. לכן, אם הופק רווח עקב הפרה של הוראות המשלח, רווח זה הופק שלא במסגרת השליחות, ולפיכך יש להכיר בחלק השליח בו, בשל תרומתו להפקתו.

לאור זאת, כשהדיון הוא בנאמן, שעליו מוטל לפתח את נכסי הנאמנות, ייתכן שיודה אף בעל העיטור שהרווחים שהופקו יהיו שייכים לנאמנות, ולא יהיה לנאמן חלק בהם.

2. רווח שהופק לטובת הנאמן

נאמן שמנצל את תפקידו כדי להפיק רווחים לעצמו, מפר את החובה הבסיסית ביותר של כל נאמן, לפעול באמונה ובשקידה לטובת קידום ענייני הנאמנות. בהקשר זה נבחין בין רווח שהופק מנכסי הנאמנות לרווח שהופק מנכסיו של הנאמן.

רווח מנכסיו של הנאמן

בתוספתא[41] מובאת הלכה בעניינו של נאמן שכיר ששינה מהוראותיו של יוצר הנאמנות בלשון זו: "המושיב את חברו בחנות למחצית שכר לא יהא לוקח ומוכר דברים אחרים ואם לקח ומכר המכר לאמצע". התוספתא עוסקת בנאמן שכיר, שלפי הסכם הנאמנות בינו לבין בעל החנות, הוא נדרש לעשות עסקאות שונות בנכסי בעל החנות, ובתמורה הוא זכאי לקבל מחצית מן הרווחים שיניבו עסקאות אלו.

מלשון התוספתא משמע, שסטיית הנאמן מהוראות יוצר הנאמנות נוגעת רק לכך שהוא עשה עסקאות שונות מאלו שנתבקש לעשות על ידי יוצר הנאמנות. אולם, הרא"ש [42] פירש, שהתוספתא עוסקת בנאמן שבהיותו בחנות עשה בכספו שלו עסקאות אחרות מאלו שנתבקש לעשות על ידי בעל החנות[43]. פרשנות זו מעוררת את השאלה, מהו היסוד המשפטי המזכה את בעל החנות ברווחי העסקה? הרי העסקה שהניבה את הרווח אינה העסקה שהוא ביקש מן הנאמן לעשות, והיא אף לא נעשתה בכספו, מדוע אם כן יש לו זכות לקבל מחצית מן הרווחים?

בעל 'נתיבות המשפט'[44] הסביר, שבנסיבות אלו, כוח העבודה של המתעסק משועבד לבעל החנות, והרי הוא כפועל של בעל החנות, וידו כיד בעל החנות. בנסיבות אלו, פעולותיו של המתעסק מיוחסות לבעל החנות, ונמצא שבעל החנות עשה את העסקה, בכספו של המתעסק, ומשום כך יחולק הרווח ביניהם.

לעומתו, רבי רפאל בן מרדכי ברדוגו[45] כתב, ש"כיון שאינו ראוי להתעסק והתעסק אנו אומרים כאלו הלוה מעותיו וחציים הוא בתורת פיקדון של בעל החנות ולהכי נוטל הריוח בעל החנות". לאמור, לא אופי היחסים העסקיים שבין המתעסק לבעל החנות הוא שהוביל לתוצאה של זיכוי בעל החנות במחצית מן הרווח, אלא העובדה שהמתעסק הפר את חובתו כלפי בעל החנות, לנצל את שהותו בחנות לטובת קידום ענייניו של בעל החנות.

אמנם, לכאורה, הלכת התוספתא שהובאה להלכה על ידי הרמב"ם[46], סותרת הלכה אחרת שאף היא נפסקה להלכה על ידי הרמב"ם[47] בעניינו של שותף שהפיק רווחים מכספו. בעניין זה פסק הרמב"ם, שהשותף אמנם אינו רשאי לעשות כן, אך בדיעבד, אם כבר הפיק רווחים מכספו, הרווחים שייכים לו, והוא לא נדרש לחלוק בהם עם שותפיו[48]. מדוע שונה דינו של השותף מדין המתעסק?

לפי בעל נתיבות המשפט[49], ההבדל מבוסס על הבחנה הנוגעת להיקף המחויבות האישית של המתעסק. השותפות, על פי רוב, מצומצמת לסכום כספי מסוים, וקיומה אינו שולל מן השותפים לעשות עסקאות שונות מחוץ למסגרת השותפות. לכן, אין לראות את השותף כפועל, שכל כוח עבודתו משועבד לשותפיו, ואין הצדקה משפטית ליטול מן השותף את הרווחים שהפיק מכספו, אף אם הפר את חובת נאמנותו לשותפיו בכך שעשה עסקה בכספו לטובת עצמו, ולא בכספי השותפות לטובת כל השותפים. לעומת זאת, המתעסק בחנות, מתחייב לעבוד עבור בעל החנות במשך כל זמן היותו בחנות. בנסיבות אלו, ניתן לראותו כפועל של בעל החנות שידו היא יד בעל החנות, וניתן לראות בעסקאות שעשה בעת היותו בחנות, עסקאות שנעשו על ידי בעל החנות, ומכאן כמבואר לעיל, ההצדקה המשפטית לזיכוי בעל החנות בחלק מן הרווחים.

לענייננו, משמעות הדבר היא, שרווחים שהפיק נאמן שכיר, שכל זמנו נדרש לעבוד לטובת קידום ענייניה של הנאמנות, יתחלקו בין הנאמן לבין הנאמנות, בעוד שרווחים שהפיק נאמן שאינו שכיר הנאמנות מכספו, יהיו שייכים לו[50].

רווח מנכסי הנאמנות[51]

השולח יד בנכסי השולח כמוהו כגזלן, והלכה היא, ש"כל הגזלנים משלמים כשעת הגזלה"[52]. משמעותה של הלכה זו היא, שהגזלן אינו חייב להשיב לבעלים אלא את הקרן שגזל ממנו ולא את חליפי הגזלה[53] או הרווחים שהפיק ממנה [54]. מכאן עולה לכאורה, שנאמן המשתמש בכספי נאמנות כדי להפיק מהם רווחים לעצמו, דינו כדין הגזלן והוא זוכה ברווחים [55].

וכך פסק לכאורה השולחן ערוך [56]: "הנותן מעות לחברו ליקח בהם פירות למחצית שכר... ואם שלח בהם יד בפני עדים או שאמר בפניהם שחוזר בו משליחותו, קנה לעצמו"[57].

אולם, לא כל הפוסקים הכריעו כך. הרמב"ם [58] פסק, שנכס שרכש שליח לעצמו בכספו של השולח, יהיה שייך לשולח, והרמ"א הביא דעה זו להלכה (בשם "יש אומרים")[59], וכך לכאורה פסק גם השולחן ערוך [60], בסתירה למה שפסק במקום אחר (כפי שראינו לעיל)[61].

לשאלת היסוד המשפטי עליו נשענת גישה זו, הוצעו שתי תשובות. יש שמסבירים שעל אף כוונת השלוח לרכוש לעצמו את הנכס, דעתו של המוכר, שהיא המכרעת, היא להקנות את הנכס לבעל המעות (השולח)[62]. מכיוון שזהו גם רצונו של השולח, הרי שהעסקה בין השולח למוכר יוצאת אל הפועל על אפו ועל חמתו של השלוח. אחרים מסבירים, שזכיית השולח בנכס שרכש השליח לעצמו מכספי השולח מבוססת על תקנה - קנס שהטילו חכמים על שלוח שמעל בכספי השולח ועשה את פעולת השליחות עבור עצמו[63].

לשתי התשובות הנזכרות, עשויות להיות השלכות משמעותיות להלכה. לפי ההסבר הראשון, זכיית השולח מבוססת על אומדן דעת המוכר. לכן, כאשר אין מקום להסתפק בדעת המוכר, וברור שהוא התכוון לעשות עסקה דווקא עם השליח ולא עם השולח, יודה הרמב"ם שהשליח זכה בנכס שרכש[64]. לעומת זאת, לפי ההסבר השני, גם בנסיבות אלה יש טעם להטיל קנס על השליח, ולפיכך הנכס שנרכש יהיה שייך לשולח. לענייננו, משמעות הדבר היא, שלדעת הרמב"ם, רווחים שהפיק נאמן לעצמו מנכסי הנאמנות, יהיו שייכים ליוצר הנאמנות, אף אם הצד השלישי, שעמו התעסק הנאמן, היה מודע לכך שהנאמן מפר את חובת הנאמנות ומבקש להפיק לעצמו רווחים מנכסי הנאמנות.

ייתכן שיש לשלול מן הנאמן את רווחי השקעתו מטעם נוסף, העולה מדברי הרמ"א, שפסק שמי שהפיק רווח לעצמו מכספים שהופקדו בידיו מבלי שהיה מורשה לעשות כן, זכה ברווחים, אך סייג את פסיקתו בכך ש"אם בא בעל הפיקדון ואמר: תן לי פקדוני ואני ארוויח בהן בעצמי, והלה מעכב בידו, חייב ליתן הרווח מכאן ולהבא"[65].

לכאורה, סייג זה מחייב נאמן להשיב רווחים שהפיק מנכסי הנאמנות ליוצר הנאמנות, משום שהנאמנות נוצרה כדי שהנאמן ישקיע את כספי הנאמנות לטובת הנאמנות, ואילו היה יוצר הנאמנות יודע שהנאמן משקיע את כספי הנאמנות לשם הגדלת הונו, היה ודאי דורש מיידית את השבת הכספים, כדי למנות נאמן אחר תחתיו, שימלא את תפקידו כהלכה. נראה אם כן שניתן לראות את יוצר הנאמנות כמי שדורש בכל עת את השבת הכספים לידיו, אם הנאמן אינו משקיע את הכספים לטובת הנאמנות. כיון שכך, לפי דברי הרמ"א, כל רווחים שהופקו מעת הצגתה של דרישה זו, כלומר, מתחילתה של הנאמנות, יהא על הנאמן להשיב ליוצר הנאמנות.

אולם, המהרש"ל לא קיבל את דברי הרמ"א בעניין זה, וקבע שאף אם דרש המפקיד את החזרת הנכסים והשומר סירב להיענות לדרישה, השומר לא חייב להשיב את הרווחים[66].

הכרעת ההלכה בעניין זה אינה ברורה. יש מן הפוסקים המאמצים את פסיקת הרמ"א[67], יש מהם המאמצים את פסיקת מהרש"ל [68], ויש אף הנוטים לחלק את הרווחים יש לחלק בין המשקיע לבעל הכספים[69].

אכן, נראה שאף מהרש"ל יודה, שיש לשלול מן הנאמן את הרווחים שהפיק מנכסי הנאמנות, משום שבניגוד להלכת הרמ"א, העוסקת במי שהפקיד כספים בידיו של אדם, ובשלב מאוחר יותר דרש את החזרתם כדי שיוכל להפיק המם רווחים, בנאמנות, ידוע מראש שיוצר הנאמנות מעוניי להפיק רווחים מכספי הנאמנות, ולפיכך, השקעת כספים לטובתו האישי של הנאמן גורמת לו נזק, ובכגון זה, מוטל על הנאמן לפצות את יוצר הנאמנות על הנזק שגרם לו. כך יש ללמוד מדברי 'שלטי הגבורים', שדן במי שמסר כספו לאדם כדי שיקנה בו סחורה מסוימת, אך הנאמן השתמש בכסף כדי להפיק לעצמו רווחים. בעל 'שלטי הגבורים' מכריע, ש"אם חברו מרוויח במעותיו, כגון שידוע שבמעות זה קנה איזו סחורה, או הלוה בריבית וכיוצא בזה, דהשתא זה נהנה וזה חסר, כי זה היה צריך למעותיו להרוויח בהן, וזה מעכב אותן ומרוויח בהן - אז חייב לשלם לו כל שהרוויח בהן"[70].

באופן דומה, פסק ה'חתם סופר'[71], שכאשר הופקדו כספים בידיו של נאמן, כדי שילווה בריבית תמורת שכר של אחוז אחד מן הרווחים, והלה "נשא ונתן בהם בעצמו", יהא על הנאמן להעביר את כל הרווח ליוצר הנאמנות.

נמצאנו למדים שנאמן לא יוכל לזכות ברווחים שהפיק מנכסי הנאמנות, אם משום הקנס, אם משום פסיקת הרמ"א לפיה מי שהפיק לעצמו רווחים מכספים שהופקדו בידיו לאחר שנדרש להשיב את הכספים לבעליהם, חייב להשיב את הרווחים לבעל הכספים, ואם משום הנזק שגרם בכך ליוצר הנאמנות.

4. קשר סיבתי - "עקב הנאמנות"

(א) מבוא

התנאי השלישי לתחולתו של סעיף 15 הוא, שיתקיים קשר סיבתי בין קיומה של הנאמנות להפקת הרווח. תנאי זה מעורר את השאלה, מה טיבו של הקשר הסיבתי הנדרש? האם די בקשר סיבתי עקיף לקיומה של הנאמנות או שמא נדרש קשר סיבתי ישיר?

לפי הפרשנות המצמצמת, רווח אותו הפיק נאמן הוא אך ורק רווח שהופק ישירות בידי הנאמן, מנכסי הנאמנות. לפי פרשנות זו, למשל, טובת הנאה שהוענקה לנאמן מצד שלישי, עמו ביצע עסקה במסגרת מילוי תפקידו כנאמן, עשויה אמנם להיחשב כ"רווח אסור", אך כיון שרווח זה לא הנאמן הפיקו במישרין, לא תחול עליו ההוראה שבסעיף 15.

לפי הפרשנות המרחיבה, שאותה מאמץ כרם[72], יש לאמץ מבחן תוצאתי לפרשנותו של התנאי, ולא סיבתי. לפי מבחן זה, כל רווח לו זכה נאמן, שלא היה זוכה בו אילולי שימש בתפקידו כנאמן, ייחשב כרווח אסור אותו הפיק הנאמן. לפי פרשנות זו, יהא על הנאמן מן הדוגמא שלעיל, להשיב את טובת ההנאה שהוענקה לו מידי צד שלישי.

(ב) הטבה אישית

שאלת זכותו של שליח לקבל לידיו הטבה אישית שבה זכה עקב השליחות שנויה במחלוקת הפוסקים. מדעת רש"י[73] נראה שהשליח זוכה במלוא ערך ההטבה, בעוד שמדעת הרי"ף[74] עולה, שהשליח יזכה רק במחצית מעך ההטבה בשל חלקו של המשלח בהפקת הרווח, שהרי אילולי השליחות לא היה הרווח בא לעולם[75].

שיטת הרי"ף מבוססת על כך שהרווח הופק בשל שיתוף של שני גורמים: כספו של המשלח ואופיו וצורת עבודתו של השליח. נראה שהנמקה זו אינה ייחודית לדיני השליחות, ונמצא שהנאמן זכאי לקבל לפחות מחצית מערכה של ההטבה האישית שקיבל מצד שלישי[76].

(ג) הטבה שאינה אישית

לעיתים, זוכה הנאמן בהטבה, לא בשל הסכמתו לפעול בדרך זו או אחרת (שוחד), ואף לא בשל כך שמצא חן בעיני צד שלישי שעמו התקשר בעסקי הנאמנות, והלה ביקש לתת לו מתנה, אלא בשל נוהל קבוע להעניק הטבה למי שמבצע פעולה מסוימת, והנאמן, מתוקף תפקידו עשה פעולה זו.

דיון בהטבה שכזו מצאנו פוסק בן זמננו, הרב שמואל הלוי וואזנר[77]. תשובה זו עסקה בנאמן שלצורך מילוי תפקידיו נדרש לטוס ממקום למקום מעת לעת. על פי הנוהג המקובל בחברת הטיסה שהנאמן נהג לעשות שימוש בשירותיה, מקבל כל נוסע שובר, המזכה אותו ב"מקצת נסיעה בחינם". כך, אחר מספר מסוים של טיסות, אסף הנאמן לעצמו מספר מספיק של שוברים, שזיכו אותו בכרטיס טיסה בחינם. בעקבות זאת התעוררה השאלה, האם כרטיס הטיסה שייך לנאמן, או ליוצר הנאמנות?

בתשובתו, מבחין הרב וואזנר בין רווח אקראי לו זוכה הנאמן עקב הנאמנות, רווח שאין לו קשר ישיר לעסקי הנאמנות, לבין רווח הנובע ישירות מניהול נכסי הנאמנות. לדבריו, שוברי הטיסה אינם מוענקים לנאמן בשל אישיותו הנוחה או בשל הערכת בעליה של חברת הטיסה לפועלו, אלא כ"עסק מכירה ומשא ומתן גרידא, שכל מי שנותן כסף על כמה כרטיסים ועל ידי זה החברה מרוויחה הרבה, המה נותנים כרטיס בחינם". כלומר, ההטבה היא למעשה תמורה אותה משלמת חברת הטיסה לנוסע המתמיד, בעבור נכונותו לעשות שימוש קבוע בשירותיה. כאשר הנוסע המתמיד עושה שימוש בנכסי הזולת לשם רכישת כרטיסי הטיסה, דומה הוא למי ש"עושה סחורה בפרתו של חברו", ומשום כך, עליו להעביר את הכרטיס בו זכה ליוצר הנאמנות[78].

מדברים אלו נוכל להסיק, שנאמן יידרש להשיב ליוצר הנאמנות רווח שהפיק עקב הנאמנות, אף אם רווח זה בא לו בעקיפין. מנגד, הנאמן יהיה פטור מהשבתו של רווח שהפקתו אינה קשורה בקשר ישיר לניהול נכסי הנאמנות.

5. חובות הנאמן בנוגע לרווח אסור - "כחלק מנכסי הנאמנות"

לקביעה, שדין הרווח האסור "כחלק מנכסי הנאמנות", ישנה משמעות קניינית[79], עליה הרחבנו בפרקים הקודמים, אך יש לה גם, ואולי בעיקר[80], משמעות אובליגטורית, שפירושה הוא, שכל החובות, שהיו מוטלות על הנאמן בנוגע לנכסי הנאמנות, יחולו אף על הרווח האסור.

בדיוננו לסעיף 3, הרחבנו את הדיון באפשרות העקרונית להטיל על הנאמן חובות הנוגעות לפירותיהם של נכסי הנאמנות.

מדיון זה עולה לענייננו, שבאופן עקרוני, ניתן יהיה להטיל על הנאמן חובה חוזית לפעול בפירותיהם של נכסי הנאמנות כדרך שהוא פועל בנכסי הנאמנות עצמם. אולם, קיומה של חובה זו מותנה בכך שהנאמן יהיה מודע בעת שקיבל על עצמו לשמש כנאמן, לאפשרות קיומם של הפירות.

נראה שקשה לייחס לנאמן מודעות שכזו, בנוגע לרווח האסור. על פי רוב, יש להניח, שבעת שקיבל על עצמו לשמש כנאמן, הוא לא התכוון הנאמן להפיק רווחים בדרך אסורה, ולכן קשה לייחס לו גם את הנכונות לקבל על עצמו לנהוג ברווח האסור כאילו היה זה חלק מנכסי הנאמנות. עם זאת, נראה שניתן לייחס לכל נאמן את הכוונה להתחייב לפעול בנכסים שיהיו בידיו בעתיד, בהתאם להוראות חוק הנאמנות. מכוחה של התחייבות זו, ניתן יהיה להטיל על כל נאמן את החובה לנהוג ברווח האסור כדרך שהוא נוהג בנכסי הנאמנות.

6. סיכום

סעיף 15 קובע באופן קטגורי, שכל רווח אסור שהפיק הנאמן עקב הנאמנות, דינו יהיה כדין נכסי הנאמנות. נראה שקביעה שכזו תחייב את הנאמן להשיב גם רווח שאינו ממשי, שהפיק מנכסי הנאמנות, בניגוד לעמדת המשפט העברי, הגורס שהנאמן אינו חייב להשיב לנאמנות רווח לא ממשי שהפיק מנכסיה, אם הפקת הרווח לא הייתה כרוכה בגרימת נזק, ולו המזערי ביותר, לנכסי הנאמנות.

את הדיון ברווח האסור חילקנו לשלושה חלקים. בתחילה, דנו ברווח שהפיק נאמן אגב הפרה של דין התורה. בהקשר זה הבחנו בין רווח שהופק מנכסי הנאמנות לרווח שהופק מנכסיו של הנאמנות. באשר לרווח מן הסוג האחרון, למדנו שמדעת חלק מן הפוסקים בדין שותף שהפיק רווח בצורה לא חוקית ניתן אמנם ללמוד שהרווח יהיה שייך לנאמנות, אולם מדברי מהרש"ך למדנו שכפי הנראה יש להבחין בין דיני השותפות לדיני הנאמנות לעניין זה, ולפיכך אין ללמוד מדברי הפוסקים המעניקים לשותפות זכויות קניין ברווח האסור שהפיק אחד השותפים מנכסיו, שגם רווח אסור שהפיק נאמן מנכסיו יהיה שייך לנאמנות.

ואשר לרווח שהופק מנכסי הנאמנות, כאן הסקנו שלפי הדין העברי, את הרווח יש לחצות בין הנאמן ליוצר הנאמנות בשל כך שהרווח הופק למעשה מחמת שיתוף של נכסי הנאמנות ותרומתו הייחודית של הנאמן, שמכוחה הוא הופק.

בעניין רווח שהופק עקב הפרה של חוק המדינה, מצאנו שקיימת מחלוקת בין הפוסקים. לדעת רבי יאשיהו פינטו, זכאי הנאמן לקבל מחצית מערך הרווחים שהפיק, לדעת המהרש"ך, הנאמן זוכה בכל הרווחים אך הוא יהיה זה שישא באחריות לנזקים שעלולים להיגרם ליוצר הנאמנות מחמת מעשיו, ולדעת מהר"א ששון הרווח יהיה שייך ליוצר הנאמנות.

בדיון על רווח שהופק עקב הפרה של חובות הנאמנות, הבחנו תחילה בין רווח שהופק לטובת הנאמנות לרווח שהופק לטובת הנאמן. ברווח מן הסוג הראשון, הסקנו מדברי רוב הפוסקים שהרווח יהיה שייך ליוצר הנאמנות. ברווח מן הסוג השני, הבחנו בין רווח שהופק מנכסיו של הנאמן לרווח שהופק מנכסי הנאמנות. רווח שהופק מנכסיו של הנאמן יהיה שייך לנאמן, זולת אם הנאמן הוא שכיר, והרווח הופק בזמן שבו היה אמור הנאמן להפיק רווח לטובת הנאמנות. במקרה זה, יש לחלק את הרווח בין הנאמן ליוצר הנאמנות. כאשר הרווח שהפיק נאמן לטובת עצמו הופק מנכסי הנאמנות, הסקנו שהרווח יהיה שייך ליוצר הנאמנות, אם משום הקנס, אם משום פסיקת הרמ"א לפיה מי שהפיק לעצמו רווחים מכספים שהופקדו בידיו לאחר שנדרש להשיב את הכספים לבעליהם, חייב להשיב את הרווחים לבעל הכספים, ואם משום הנזק שנגרם ליוצר הנאמנות מכך שהופקו רווחים מנכסיו, לטובת אחרים.

מדבריו של שלמה כרם למדנו, שגם רווח שבא לנאמן בעקיפין דינו יהיה כדין נכסי הנאמנות, אם הוא לא היה בא לעולם אילולי הנאמנות. בהקשר זה הבחנו בין הטבה אישית שניתנה לנאמן עקב הנאמנות להטבה שאינה אישית, דוגמת הענקת כרטיס טיסה חינם, לאחר רכישת מספר מסוים של כרטיסי טיסה. בהטבה מן הסוג הראשון למדנו שלפי דיני השליחות, יש להעביר לפחות מחצית מערך הרווח לשליח. אולם, הערנו שייתכן שבעניין זה שונה דין הנאמן מדין השליח, משום שהנאמן נדרש לעשות כל אשר לאל ידו כדי להשיא רווחים לטובת הנאמנות. לפיכך, כל רווח שהפיק עקב מילוי תפקידיו יהיה שייך לנאמנות. ואשר להטבה מן הסוג השני, למדנו מדברי הרב וואזנר, שההטבה שייכת ליוצר הנאמנות.

לבסוף, דנו בשאלת חובתו של הנאמן לנהוג ברווח האסור כדרך שהוא נוהג ביתר נכסי הנאמנות, והסקנו שניתן לייחס לכל נאמן את הכוונה להתחייב לפעול בנכסים שיהיו בידיו בעתיד עקב הנאמנות בהתאם להוראות חוק הנאמנות. מכוחה של התחייבות זו, ניתן יהיה להטיל על כל נאמן את החובה לנהוג ברווח האסור כדרך שהוא נוהג בנכסי הנאמנות.

7. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי

15. (א) רווח שהפיק נאמן מנכסיו שלא כדין עקב הנאמנות, יהיה שייך לנאמן.

(ב) על אף הוראת ס"ק (א), אם הרווח הופק בזמן שבו התחייב הנאמן להפיק רווח לטובת הנאמנות, מחצית הרווח תועבר לנאמנות ומחציתו לנאמן.

(ג) רווח ממשי שהפיק נאמן מנכסי הנאמנות שלא כדין עקב הנאמנות, דינו כחלק מנכסי הנאמנות.

(ד) טובת הנאה אישית שניתנה לנאמן על ידי צד שלישי שייכת לנאמן, זולת אם הוכח שעקב קבלת טובת ההנאה נגרם לנאמנות נזק או הפסד.

(ה) טובת הנאה שאינה אישית, שניתנה לנאמן עקב הנאמנות, דינה כחלק מנכסי הנאמנות.

[1] ראה גם, נאמנות, עמ' 607.

[2] הרחבה בעניין זה, ראה בדבריו של הרב י' בלס, חוק לישראל: עשיית עושר ולא במשפט, בדיון על סעיף 2 לחוק, חלק א (עמ' 73-51). לניתוח ההבדל הערכי שבין שיטת המשפט הישראלי לזו של המשפט העברי בעניין זה, ראה: ח' דגן, "דיני עשיית עושר: בין יהדות לליברליזם", משפט והיסטוריה (בעריכת ד' גוטוויין ומ' מאוטנר), ירושלים תשנ"ט, עמ' 165. לביקורת על ניתוח זה, ראה Jonathan Blass, Halakhic Altruism: A Critique of H. Dagan's "The Law of Unjust Enrichment: Between Judaism and Liberalism" Jewish Law Annual vol. 15, pp. 3

[3] ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן שסג, סעיף ו.

[4] ע"פ שולחן ערוך שם, סעיף ז, ע"פ חידושי הרשב"א, בבא קמא, כ ע"ב, ד"ה שאני; תוספות שם, כא ע"א, ד"ה ויהבי ורא"ש, בבא קמא, פרק ב, סימן ו, ובניגוד לדעת הרמ"ה (מובא בנמוקי יוסף, בבא קמא, ט ע"א בדפי הרי"ף) והראב"ן (בבא מציעא, עמ' קפו), הסבורים שכאשר אין הנכס עומד להשכרה, אין המשתמש נדרש להשיב את ערך הנאתו, אלא את ערך הבלאי, וכן דעת הרמב"ם, ע"פ שו"ת נודע ביהודה, מהדורא תניינא, חו"מ, סימן כד ד"ה אמנם אחר.

מדברי הרא"ש והרשב"א שם, וכן מדברי השולחן ערוך שם משמע אמנם, שלהשחרת כתלים יש משמעות, רק כשנעשה שימוש בדירה חדשה, וכך משמע מחידושי הרשב"א, בבא קמא, כ ע"ב ד"ה שאני התם. אבל, ראה שו"ת פנים מאירות, חלק א, סימן סב, המפקפק בכך, ומסתבר שמשמעות הבלאי תלויה במהותו, ובטיבו של הנכס בו נעשה שימוש.

הרמ"א שם (ע"פ דברי רבנו ירוחם, נתיב יב) מביא דעה לפיה על המשתמש לשלם דמי שכירות, רק אם היה משלם דמי שכירות, לו היה מתבקש לשלם, כי רק במקרה זה ניתן לטעון שהוא הפיק רווח של ממש מנכסי הזולת, והוא בגדר "נהנה".

[5] ואכן, ד' פרידמן, (דיני עשיית עושר ולא במשפט, מהדורה שנייה, תשנ"ח, בעמ' 1199, סעיף 29.20 העיר, שההוראה שבסעיף 15 של חוק הנאמנות משקפת את העובדה ש"הכלל בדין העברי, הפוטר מחובת השבה, כאשר זה נהנה וזה איננו חסר, לא נתקבל בשיטתנו המשפטית".

[6] ע"פ סעיף 1 לפקודת הפרשנות (נוסח חדש), שהיה בתוקף עם חקיקת חוק הנאמנות, וסעיף 3 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981.

[7] ראה נאמנות, עמ' 610, סעיף 290.

[8] ירושלמי, בבא בתרא, פרק ט, הלכה ג.

[9] ראה: הגהות מרדכי, בבא בתרא, סימן תרסב (אבל הש"ך, חו"מ, סימן קעו, ס"ק כז מסיק מסיום דבריו, שהוא מקבל את פירוש ה'עיטור' הנזכר בהמשך); הגהות מיימוניות, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ה, אות ד; העיטור, אות ש', שיתוף, מב ע"א בשם בעל מתיבות; שו"ת בנימין זאב, סימן שצ; שו"ת הב"ח, סימן יב.

[10] בדבר היסוד המשפטי שמכוחו זוכים השותפים ברווח, ניתן להציע שני הסברים. הסבר אחד הוא, שהסכם השותפות כולל תנאי שלפיו כל אחד מן השותפים מתחייב לזכות את הרווחים הנובעים מכל פעולה שיעשה לשותפיו. הסבר זה אפשרי, אם מקבלים את העמדה ההלכתית (שאינה מוסכמת על כל הראשונים), שאדם יכול לזכות בנכס עבור חברו אף שהזכייה כרוכה במעשה עבירה. אולם, אם מקבלים את העמדה ההפוכה, שלא ניתן לזכות לנכס עבור אדם אחר כשהזכייה כרוכה במעשה עבירה, ההסבר אינו אפשרי. למחלוקת הראשונים בעניין זה, ראה מחנה אפרים, הלכות שותפין, סימן ח.

הסבר אחר הוא, שהסכם השותפות מעניק לכל אחד מן השותפים מעמד של 'פועל' של שותפיו (למשמעותו של מעמד זה ראה בדיון על סעיף 1, פרק 2, סעיף ב, ס"ק 2). מעמד זה גורם לכך שידו של כל שותף תחשב מבחינה משפטית ליד כל אחד משותפיו. לכן, פעולה שעשה כל אחד מן השותפים נחשבת כאילו נעשתה על ידי כל אחדג מן השותפים, ולכן לכל אחד מהם חלק ברווחים הנובעים ממנה. להסבר זה, ראה מחנה אפרים, שם.

[11] ראה: העיטור, שם; בית יוסף, חו"מ, סימן קעו, סעיף לה; ש"ך, חו"מ שם, ס"ק כז.

[12] רמ"א, חו"מ, סימן קעו, סעיף יב.

[13] לכאורה, פסיקה זו מבוססת רק על הפירוש המציב סימן קריאה בסיום דבריו של רבי אמי בתלמוד הירושלמי. אבל, ראה שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן מז, שמציע הסבר שלפיו פסיקה זו מתיישבת גם עם פירושם של אלו שמציבים סימן שאלה בסיום דבריו.

[14] ש"ך, חו"מ שם, ס"ק כז; ש"ך, חו"מ, סימן סב, ס"ק יב. כדעת הש"ך פסקו גם: ט"ז, חו"מ, סימן קעו, סעיף יב; כנסת הגדולה, הגהות בית יוסף, חו"מ שם, אות קעד (מדייק מדברי ה'בית יוסף' שמכריע כפרשנות ה'עיטור' הנ"ל בהערה 11).

[15] שולחן ערוך, חו"מ, סימן סב, סעיף א.

[16] אח זה מכונה גם "גדול האחים", וראה לעיל, בדיון על סעיף 2, פרק 3, סעיף ג, ס"ק 2.

[17] אמנם, ראה שו"ת פרח שושן, חו"מ, כלל ב, סימן א, שמקבל את הכרעתו של הש"ך להלכה, אך דוחה שאלה זו בטענה, שהרמ"א הבין שההלכה בעניין האח שמצא מציאה לפני פטירתו של האב, ואין מדובר בה על מציאה שמצא שותף, כי השותפות בין האחים קמה רק לאחר פטירת האב. השגות נוספות על ראיות הש"ך לדחות את דברי הרמ"א, ראה בשו"ת ספר יהושע, חו"מ, סימן קכב.

[18] אורים ותומים, סימן סב, תומים, ס"ק י.

[19] קצות החושן, סימן סב, ס"ק ג.

[20] שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן מז.

[21] ראה: שו"ת טוב טעם ודעת, מהדורא קמא, סימן קצח; שו"ת ספר יהושע, חו"מ, סימן קכב (מובא גם בדברי גאונים, כלל צח, אות יג); שו"ת פרח שושן, חו"מ, כלל ב, סימן א; משפט שלום (שבדרון), חו"מ, סימן קעו, סעיף י, ד"ה והנה.

[22] גורם נוסף העשוי להשפיע לעיתים על חלקו של הנאמן ברווחים שהפיק בעבירה הוא, שאלת האחריות הפלילית שעשוי יוצר הנאמן לשאת בה. לדעת חלק מן הפוסקים, כאשר ניתן להוכיח שהנאמן ביצע עבירה בעידודו ובתמיכתו של יוצר הנאמנות, ובעקבות זאת עלול יוצר הנאמנות לשאת באחריות פלילית לעבירה שביצע הנאמן, יצדיק שיתופו באחריות הפלילית את שיתופו ברווחים שהופקו כתוצאה מן העבירה. ראה: שו"ת הב"ח (הישנות), סימן יב; שו"ת שארית יוסף, סימן ז, וראה דיון בדבריו במשפט שלום (שבדרון) סימן קעו, סעיף יב.

[23] שו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן צא (=חלק ג, סימן ג).

[24] רמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ה, הלכה י.

[25] מחנה אפרים, הלכות שותפין, סימן ח.

[26] וכעין זה בשערי יושר ג, כה: "אם ממונו גרם הוספת דבר בעולם, הדין שיזכה בעל הממון בדבר הנוסף".

[27] שו"ת מהרש"ך הנ"ל בהערה 25.

[28] שו"ת נבחר מכסף, חו"מ, סימן צה.

[29] בעניין זה קיימת מחלוקת בין הפוסקים. לדעת ר"י, השליח זכה בכל הרווח ולדעת רבנו תם, רק במחצית מן הרווח, והמחצית השנייה תועבר לשולח. לדיון רחב בעניין זה ראה בחוק לישראל: שליחות, בדיון על סעיף 10, פרק 3, סעיף ב, ס"ק (2)(ג).

[30] נדרים, לג ע"א. הרחבה בדין זה, ראה: חוק לישראל: עשיית עושר ולא במשפט, עמ' 101 ואילך.

[31] הרחבה בדין זה, ראה בחוק לישראל: עשיית עושר ולא במשפט, בדיון על סעיף 4 של חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט - 1979, עמ' 97 ואילך.

[32] שו"ת תורת אמת, סימן קיא (מובא בבאר היטב, חו"מ, סימן קכח, ס"ק יז).

[33] כמבואר בסוף תשובת המהרש"ך הנ"ל בהערה 25.

[34] בבא קמא קב ע"א-ע"ב.

[35] העיטור, שלישות ממון (מג ע"ג-ע"ד במהדורת רמ"י). להרחבה בנושא זה, ראה אצל ויגודה, חוק לישראל: שליחות, בדיון על סעיף 10 של החוק, הפרק השלישי, סעיף ג.

[36] שולחן ערוך, חו"מ, סימן קפג, סעיף ה.

הרחבה במחלוקת הראשונים בפירוש דברי הברייתא, ראה בחוק לישראל: שליחות, שם.

[37] אמנם, ראה, ש"ך, חו"מ סימן קפג, ס"ק י, ממנו עולה שהנאמן יוכל באופן עקרוני לטעון "קים לי" כדעת המפרשים את הלכת הברייתא כפשוטה, ובהתאם לכך, לזכות במחצית ערך הרווחים.

[38] כך משמע מדברי רמ"ה, מובא בשיטה מקובצת, בבא קמא קב ע"ב, ד"ה וזה לשון הרמ"ה, וכן הבין מדבריו בשו"ת נהרי אפרסמון (טננבוים), חו"מ, סימן יד, ד"ה ובזה י"ל.

[39] ע"פ דברות משה, בבא קמא, סימן עד, ענף יג.

[40] חוק לישראל: שליחות, שם.

[41] תוספתא מסכת בבא מציעא (ליברמן), פרק ד, הלכה יג.

[42] רא"ש, בבא מציעא, פרק ה, סימן מ, וכך פירש גם בנו בטור, יו"ד, סימן קעז, סעיף לז.

[43] ואכן ראה שו"ת פני משה, חלק ג, סימן יד שמדבריו עולה שאם פעולת הנאמן נעשתה על חשבון זמן שאמור היה להשקיע בפיתוח נכסי הנאמנות, עליו להתחלק ברווחים עם יוצר הנאמנות.

[44] נתיבות המשפט, סימן קעו, ס"ק כ.

[45] שו"ת משפטים ישרים, חלק א, סימן מד.

[46] רמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ז, הלכה ז, ובעקבותיו נפסקה ההלכה בשולחן ערוך, יו"ד, סימן קעז, סעיף כט.

[47] רמב"ם שם, פרק ה, הלכות א-ב.

[48] כך פסק אף הש"ך, חו"מ, סימן קעו, ס"ק כב.

[49] נתיבות המשפט שם, ס"ק כ, וראה הסבר דומה אך שונה במקצת בהגהות והערות לטור חו"מ, סימן קעז, ס"ק קנד.

[50] כך עולה גם מדיני השליחות, ובזה ראה בהרחבה בחוק לישראל: שליחות, בדיון על סעיף 9, פרק 6, סעיף א. אכן, כאן יש לדון בשאלה, האם יינתן אמון בטענתו של הנאמן, שפעל לטובת עצמו? לעניין זה, קיימת חזקה כללית לפיה כל בעל תפקיד מבצע את התפקיד שהוטל עליו, ואינו מועל באמון של מי שמינה אותו לתפקיד (ראה למשל: שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן שסט; שולחן ערוך, יו"ד, סימן קעז, סעיף מ; רמ"א, חו"מ, סימן קפג, סעיף ג, ובהרחבה גם בחוק לישראל: שליחות, בדיון על סעיף 9, פרק 6, סעיף ב, ס"ק 1.

אמנם, הרמ"א, חו"מ, סימן רצב, סעיף ז פסק, שאם הפיק שומר כספים רווח מן הכספים שהופקדו בידיו, "בין היה לו רשות להשתמש בהן או לא, אין צריך לתת מן הריווח לבעל הפיקדון... ואם גילה דעתו שעסק לצרכו, או במקום שאסור להשתמש שמסתמא עסק בהן לצורך בעל הפיקדון, אינו נאמן לומר: לעצמי עסקתי, עד שיאמר כן לפני עדים". לכאורה, יש בהלכה זו סתירה פנימית. מן הרישא משמע, שהרווח שייך לנפקד, ואין הוא נדרש להוכיח שהשקיע את הכספים לטובת עצמו, כדי לזכות ברווחים. אולם מן הסיפא משמע, שכדי שלא יראו את הרווח כרווח שהפיק הנפקד לטובת עצמו, אלא אם יוכיח הנפקד ש"עסק לצרכו", והפוסקים הציעו מספר דרכים ליישוב הסתירה.

לדעת הסמ"ע, חו"מ שם, ס"ק כ, יש לפרש את הרישא של ההלכה בהתאם לסייג שבסיפא. לפי הסבר זה, משמעות ההלכה היא, שכל עוד לא הוכיח הנפקד ש"עסק לצרכו", לא יוכל לטעון לזכות כלשהי ברווחים.

נתיבות המשפט שם, ס"ק יב, מיישב את הסתירה על ידי תיקון קל של נוסח הסיפא שלה. לדבריו, במקום המילים: "אם גילה דעתו שיעסוק בהן לצרכו", יש לכתוב: "ואם גילה דעתו שעסק לצרכו". לפי תיקון זה, גילוי הדעת הנדון בסיפא של ההלכה אינו גילוי דעת מצידו של הנפקד לאחר הפקת הרווחים, אלא גילוי דעת מצידו של המפקיד, לפני הפקת הרווחים. משמעות ההלכה היא אם כן, שטענת המחזיק בכספים, שעסק בהם לצורכו תתקבל, אלא אם יתקיימו שני תנאים מצטברים: שהמפקיד גילה דעתו שרצונו שהנפקד יעסוק בהן לצרכו (של המפקיד), ואסר עליו להשתמש בהן למטרותיו הפרטיות.

פרשנות אחרת, מציע רבי יעקב אבוחצירא, בשו"ת יורו משפטיך ליעקב, סימן קטז (וראה גם פעמוני זהב, חו"מ, סימן רצב, סעיף ז). לדבריו, די בהחלפת המילה "או" שבסיפא של ההלכה במילה "אז", כדי ליישב את הסתירה בין חלקיה. לדבריו, מן הרישא של ההלכה עולה, שנפקד הטוען שרווחים אותם הפיק, לעצמו הפיק, אינו נדרש להוכיח את דבריו. הסיפא של ההלכה עוסקת במצב בו טענתו זו נסתרת מכוח גילוי דעת שלו, שהתבטא במעשיו, וכך הוא קורא את הסיפא של ההלכה: "אם גילה [הנפקד] דעתו, שעסק לצרכו [של המפקיד!]", וזאת, באמצעות העברת כספי הרווח לרשות המפקיד, "אז במקום שאסור להשתמש שמסתמא עסק בהן לצורך בעל הפיקדון, אינו נאמן לומר: לעצמי עסקתי, עד שיאמר כן לפני עדים". כלומר, הנפקד לא יהיה נאמן לטעון שלטובת עצמו השקיע כספים, בהתקיים שני תנאים מצטברים: הראשון הוא, שיגלה במעשיו שאת הרווחים הפיק לטובת המפקיד, והשני הוא, שהמפקיד גילה דעתו שאין הוא מתיר לנפקד להפיק רווחים לטובת עצמ (על משמעותו של תנאי זה ראה שו"ת מהריב"ל, חלק ב, סימן כו).

לענייננו, הן ההסבר של הסמ"ע והן ההסבר של ה'נתיבות', מובילים לתוצאה, שטענת הנאמן שהפיק רווחים לעצמו לא תתקבל. אבל, לפי הסבר ר"י אבוחצירה, יש לעיין האם איסור מפוש על הפקת רווחים לטובת הנאמן יכול להחליף את התנאי המצטבר השני, שהמשקיע יגלה במעשיו שהוא לא מפיק רווחים לטובת עצמו.

עוד לשאלת חלקו של נפקד ברווחים שהפיק מכספים שהופקדו בידיו, ראה בשו"ת בנימין זאב, סימן שסה.

[51] לכל הנושאים שיידונו בפרק זה, ראה בהרחבה בחוק לישראל: שליחות, בדיון על סעיף 9, פרק 6, סעיף ב.

[52] ראה משנה, בבא קמא ט, א.

[53] ראה, שולחן ערוך, חו"מ, סימן שסב, סעיף א.

[54] ראה ספר הראבי"ה, סימן תתקנז, מהדורת דבליצקי, בני ברק תשמ"ט (תשובה זו הובאה בחלקה בשו"ת מהר"ם ב"ר ברוך, מהדורת בלאך, דפוס פראג, סימן תר, ובמרדכי, בבא קמא, פרק תשיעי, סימן קכה).

[55] ראה שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן שסט, ובחידושיו לבבא קמא, קב ע"ב, ד"ה ואחיכו.

[56] שולחן ערוך, יורה דעה, סימן קעז, סעיף מ. ואולם השווה להלן, ליד ציון הערה 273.

[57] וראה גם דברי הרמ"א, חו"מ, סימן קפג, סעיף ג בשם יש אומרים.

[58] רמב"ם, הלכות מכירה, פרק ז, הלכה יב.

[59] רמ"א, חו"מ, סימן קפג, סעיף ג.

[60] שולחן ערוך, שם.

[61] לעיל, ליד ציון הערה 50.

[62] ראה מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן יז, ד"ה אשר ע"כ.

[63] ראה שו"ת תשורת ש"י, חלק א, סימן תקצ.

אכן, נראה שיש נסיבות שבהן אף הרשב"א יודה שמי שעושה עסקה עם הגזלן, מתכוון למעשה לעשות את העסקה עם בעליו של הנכס הגזול שבו נעשית העסקה. כך יש ללמוד מדברי הרשב"א המובאים בנמוקי יוסף, בבא מציעא, נח ע"א בדפי הרי"ף, ד"ה גמ', וברמ"א, חו"מ, סימן שעה, סעיף ז. לפיהם מי שבנה חורבתו של חברו והשכירה לאחרים, חייב להעביר את דמי השכירות לבעל החורבה.

[64] ראה למשל, חזון אי"ש, בבא קמא, סימן כא, ס"ק יט (כשהשליח גילה למתעסק עמו שהוא שליח, והוא מתכוון לרכוש את הנכס לעצמו); שלטי הגיבורים, בבא קמא, פרק הגוזל עצים, אות א,ל ע"ב בדפי הרי"ף (כשהשליח חרג מהרשאתו).

[65] רמ"א, חו"מ, סימן רצב, סעיף ז, וכן פסק בעל ה'אגודה', סימן קכב, וראה גם: אגודת אזוב, חו"מ, פרק הגוזל עצים, סימן רצב.

אמנם, בשולחן ערוך, חו"מ, סימן פא, סעיף לב נפסק, שכל עוד אין ראיה שבשעת ההפקדה התנה המפקיד עם הנפקד שישתף אותו ברווחים, זכאי הנפקד ליטול לעצמו את כל הרווחים. על הלכה זו לא העיר הרמ"א דבר, ומשמע שהוא מסכים אתה.

כדי ליישב בין ההלכות, הציעו המפרשים הבחנות שונות. למשל, הסמ"ע (חו"מ שם, ס"ק סה) הסביר, שהלכה זו עוסקת במצב בו בעל הכספים טרם תבע את הכספים מן המחזיק בהם, ולחילופין, לא היה רשאי לתבוע את הכספים (כי דובר בלווה, שזמן פירעון הלוואתו טרם הגיע).

הש"ך (שם, ס"ק פא) הבחין בין לווה לנפקד. מדבריו עולה שאף לאחר הגיע מועד הפירעון, אין הלווה נדרש להשיב רווחים אותם הפיק לאחר מועד זה, אף אם רווחים אלו הופקו לאחר שהמלווה דרש את השבת הכספים, וראה עוד לעניין זה: שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן רכז (מובא גם בבית יוסף, חו"מ, סימן סא, סעיף ו) ים של שלמה, בבא קמא, פרק שמיני, סימן ע (מובא גם בש"ך, יו"ד, סימן קעז, ס"ק מא).

[66] ים של שלמה, בבא קמא, פרק תשיעי, סימן ל, וראה בדבריו שם שדן בתשובת רב האי גאון (מובאת במרדכי, בבא קמא, סימן קכה, וכן נראה מדברי ראבי"ה המובאים בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג), סימן תר (לתשובה המלאה, ראה ספר הראבי"ה, סימן תתקנז, מהדורת דבליצקי, בני ברק תשמ"ט)) לפיה נפקד שהשקיע כספים שהופקדו בידיו נדרש להשיב לבעל הכספים מחצית מערך הרווחים, ומעלה את ההשערה, שפסיקה זו מבוססת על קנס שהטיל רב האי גאון על הנפקד (וראה שו"ת משפטי שמואל (קלעי), סימן קכה, שמנמק את פסיקת רב האי גאון בכך ש"לא מהמנינן ליה (=לא מאמינים לו) בכך, לשווי נפשיה (=לעשות עצמו) רשע, ולחוב לחברו"). אמנם, המהרש"ל מדגיש, שהסמכות לחייב בהשבה בדרך זו, מסורה אך ורק בידי גדול הדור, או בידי נציג הציבור (ממונה על פי טובי העיר).

לשאלה, האם יש להבחין בין רווח שהופק בשל השקעת כספים לרווח שהופק מהשכרת נכס, ראה מחנה אפרים, הלכות ריבית, סימן מא, ומנגד, מנחת פתים, שיירי מנחה, חו"מ, סימן שסג.

לשאלה, כיצד ניתן ליישב את פסיקת רב האי גאון עם ההלכה המקובלת ש"כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה" (ב"ק צג ע"ב, וראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן שס, סעיף ה, וקצות החושן, סימן רצא, ס"ק א), ראה: מרדכי, בבא קמא, סימן קכה (הפסיקה עסקה בנפקד שנדרש להשיב את הכספים למפקיד כי יש לו עסקה לבצע, ורווח בצידה); ים של שלמה שם, (הנפקד התכוון לחלוק ברווחים עם המפקיד, ובדיעבד, הסכים המפקיד למעשיו); שו"ת משפטי שמואל (קלעי), סימן קכה (חזקה על המפקיד כספים ביד הזולת, שמניח לו להשקיע אותם, כל עוד לא הבהיר שאין הוא מעניק לנפקד סמכות כזו, או שלא התכוון לגזול); שו"ת זית רענן, חלק ב, סימן טו, אות ח (אין כוונת גזילה אלא על הרווח, ומשום שהרווח הופק גם מן הקרן, השייכת לבעליה, יש לחלוק בו), וראה עוד, בהרחבה אצל רקובר, המסחר במשפט העברי, עמ' 182-166.

[67] שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן קעח; מחנה אפריים, הלכות ריבית, סימן מא (מבלי להזכיר את דברי הרמ"א) חזון איש, בבא קמא, סימן כא אות יג; שם, סימן כב, אות ג.

[68] ראש וראשון למאמצים את פסיקת מהרש"ל הוא הש"ך, שם, ס"ק טו, ובסימן סא, ס"ק י. בעקבותיו פסקו כמהרש"ל גם: שו"ת חתם סופר, חו"מ סימן קנז (בניגוד לתשובתו הנזכרת בהערה הקודמת. על הסתירה שבין התשובות, ראה: נחלת צבי, חו"מ סימן רצב, סעיף ז; פד"ר ו, עמ' 81); שו"ת פורת יוסף (רוזין), סימן סט; שו"ת אבני נזר, יו"ד, סימן קלג, אות ה.

[69] ראה: שו"ת חתם סופר, חו"מ סימן קנז; נחלת צבי הנ"ל שם; פד"ר ו, עמ' 81.

[70] שלטי הגבורים על הרי"ף, בבא מציעא מ ע"א.

[71] שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן מח.

[72] נאמנות, עמ' 610, סעיף 290.

[73] ראה, רש"י, כתובות צח ע"ב, ד"ה שיש לו קצבה.

[74] ראה, רי"ף, כתובות, פרק אחד עשר (נז ע"ב בדפי הרי"ף). הרחבה במחלוקת זו ראה בחוק לישראל: שליחות, בדיון על סעיף 10, פרק 3, סעיף ב, ס"ק (1)(ב).

[75] אכן, נראה שכאשר ניתן להוכיח שבעקבות המתנה שהעניק צד שלישי לנאמן נגרם הפסד לנאמנות, נראה שניתן לחייב את הנאמן להשיב את המתנה לנאמנות. דוגמה לכך, ראה בשו"ת דברי חיים, חלק ב, חו"מ, סימן מו. אכן, מניסוחו של סעיף 15 לחוק הנאמנות עולה, שאין החוק מבחין בין רווח שהפקתו כרוכה בגרימת הפסד לנאמנות, לרווח שהפקתו אינה כרוכה בכך. ראה: נאמנות, עמ' 612, סעיף 291.

[76] אכן, יש בכוחו של המחוקק לשלול מנאמן את זכויותיו בהטבה, כסנקציה על כך שעבר על הוראות החוק. אולם, נראה שאין טעם בסנקציה שכזו כאשר הנאמן לא יזם את מתן ההטבה.

[77] שו"ת שבט הלוי, חלק ט, סימן שה.

[78] אכן, נראה שאם חלק מן הטיסות נעשו במסגרת תפקידיו של הנאמן וחלק מן הטיסות נעשו למטרות אישיות, חלקה של הנאמנות בכרטיס הטיסה שקיבל הנאמן ייקבע לפי חלקן היחסי של הטיסות לטובת הנאמנות בכרטיס שהתקבל.

[79] לכאורה, על ההיבט הקנייני ניתן ללמוד מסעיף 3 לחוק הנאמנות, הקובע שפירותיהם ותמוריהם של נכסי הנאמנות יהיו לנכסי הנאמנות. מהוראה זו ניתן ללמוד, שכאשר הבעלות בנכסי הנאמנות אינה של הנאמן, יהא עליו להשיב את הרווח לבעליהם של נכסי הנאמנות, וראה גם: נאמנות, עמ' 614, ס"ק (ז). אך העובדה שהמחוקק ייחד סעיף לדינו של הרווח האסור יכולה אולי ללמד, שההוראה שבסעיף 3 לחוק נועדה לקבוע אך ורק את מעמדו הקנייני של רווח מותר.

לחילופין, ניתן יהיה לתבוע מן הנאמן השבה של הרווח לבעליהם של נכסי הנאמנות מכוח סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר). אולם, בניגוד לחובת ההשבה הנלמדת מסעיפים 3, ו-15 לחוק הנאמנות, חובת ההשבה ע"פ חוק עשיית עושר אינה מוחלטת, ובית המשפט רשאי, בנסיבות המתאימות, לפטור את הנאמן מהשבה (סעיף 2 לחוק עשיית עושר).

[80] ראה נאמנות, עמ' 613, סעיף 292.