חוק לישראל
עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל
בעריכת
נחום רקובר
נאמנות
נאמנות על פי כתב הקדש
ירון אונגר
אליעזר מילר
©
מורשת המשפט בישראל
תשס"ד-2004
יוצא לאור בסיוע משרד החינוך - מינהל התרבות
תוכן הענינים
סעיף 17
יצירה ותחילה של הקדש
17. (א) הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת (להלן - הקדש), טעונה מסמך בכתב, שבו מביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש, וקובע מטרותיו, נכסיו ותנאיו, והמסמך הוא אחד מאלה:
(1) כתב חתום בידי יוצר ההקדש בפני נוטריון;
(2) צוואה של יוצר ההקדש, למעט צוואה בעל-פה;
(3) הוראת תשלום לעניין סעיף 147 לחוק הירושה, תשכ"ה - 1965.
(ב) תחילתו של הקדש היא עם העברת השליטה בנכסי ההקדש לידי הנאמן.
(ג) נמצאו נכסים המשמשים הקדש, אלא שאין על כך כתב הקדש, רשאי בית המשפט להצהיר על קיום הקדש ולהגדיר מטרותיו, נכסיו, תנאיו ותחילתו.
תוכן העניינים
2. יצירה של הקדש - " הקדשת נכסים"
(ב) יצירת הקדש כהעברה של זכויות קנייניות - "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט"
(א) נכסים שאינם בבעלותו של יוצר ההקדש
(ג) נכסים שאינם ברשותו של יוצר ההקדש
3. נכסים ממושכנים, המצויים בידי אחרים
1. זכויות בנכס שבבעלות יוצר ההקדש - "דקל לפירותיו"
2. זכויות בנכס שאינו בבעלות יוצר ההקדש
5. דרישת הכתב - "הקדשת נכסים… טעונה מסמך בכתב"
7. הבעת הכוונה ליצור הקדש - "מביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש"
9. קביעת מטרות - "וקובע מטרותיו"
11. קביעת מטרות ההקדש - "וקובע מטרותיו"
(ב) תוקפו של כתב הקדש שאין בו פירוט נכסים
13. "כתב חתום בידי יוצר ההקדש"
13. הקדש באמצעות צוואה - "צוואה של יוצר ההקדש, למעט צוואה בעל-פה"
14. "הוראת תשלום לעניין סעיף 147 לחוק הירושה, תשכ"ה - 1965"
15. "העברת השליטה בנכסי ההקדש לידי הנאמן"
16. הקדש כאישיות משפטית נפרדת - "נכסי ההקדש"
17. הצהרה על קיום הקדש - "...רשאי בית המשפט להצהיר על קיום הקדש"
(א) הצהרה כגילוי על קיומו של "הקדש במחשבה"
(ב) הצהרה כגילוי על קיומו של הקדש רגיל
19. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי
2. הוספת נכסים - "להוסיף נכסים לנכסי ההקדש"
3. שינוי תנאי ההקדש - "אחרי תחילת ההקדש אין יוצרו רשאי לשנות את תנאיו"
(ב) לאחר העברת השליטה בנכסי ההקדש לנאמן (=תחילת ההקדש)
2. המרה בניגוד לכתב ההקדש או להצהרה מפורשת של המקדיש
4. ביטול הקדש - "אחרי תחילת ההקדש אין יוצרו רשאי... לבטלו"
(א) לפני העברת השליטה בנכסי ההקדש לנאמן
1. ביטול "תוך כדי דיבור" מעת יצירת ההקדש
2. ביטול לאחר "כדי דיבור" מעת יצירת ההקדש.
3. הקדש שכניסתו לתוקף לאחר זמן
(ב) לאחר העברת השליטה בנכסי ההקדש לנאמן (=תחילת ההקדש)
5. שינוי תנאים או ביטול הקדש על פי כתב ההקדש - "אם שמר לעצמו זכות לכך בכתב ההקדש"
6. ביטול הקדש בהסכמת הנהנים - "שבאו על כך הסכמת הנהנים"
7. שינוי תנאי הקדש בהסכמת הנהנים - "שבאו על כך הסכמת הנהנים"
8. שינוי תנאים וביטול הקדש באישור בית המשפט - "אישור בית המשפט"
9. ביטול הקדש על ידי ביטול צוואה
(ג) צוואה בלשון - "תנו לאחר מותי"
11. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי
(ב) אחריותו של מי שפעל בהתאם להוראת בית הדין
3. מתן הוראות: רשות או חובה? - "בית המשפט רשאי... לתת לנאמן הוראות"
4. סמכות אחרים לתת הוראות לנאמן
5. הוראות בית המשפט - "לתת לנאמן הוראות"
(ב) הוראה לנאמן, במצב של סכסוך בינו לבין צד שלישי
6. הוראה "בסטייה מכתב ההקדש" - סיפוק צרכים
(א) סיפוק צרכי נהנה בסטייה מכתב ההקדש
(ג) סיפוק צרכים על חשבון נהנים אחרים
2. המחאה, שיעבוד או עיקול של נכסי ההקדש
3. המחאת זכותו של נהנה - "זכותו של נהנה... אינה ניתנת להמחאה"
(א) המחאת זכות "כל עוד לא התגבשה"
(ב) הגבלת זכותו של הנהנה ה"זקוק להגנה בפני מעשיו הוא"
3. שיעבוד זכותו של נהנה - "זכותו של נהנה... אינה ניתנת... לשעבוד"
4. עיקול זכותו של נהנה - "זכותו של נהנה... אינה ניתנת... לעיקול"
5. העברת זכויות, שעבודן או עיקולן, על פי כתב הקדש - "אם הותרו בכתב ההקדש"
6. העברת זכויות, שעבודן או עיקולן, על פי היתר בית המשפט - "שבית המשפט התירם"
2. מינוי על ידי יוצר ההקדש - "נאמן של הקדש יתמנה בכתב ההקדש"
3. מינוי על פי כתב הקדש - "נאמן של הקדש יתמנה...על פיו"
(ב) מהימנותו של המתמנה על פי כתב ההקדש
4. מינוי על ידי בית משפט - "באין מינוי... רשאי בית המשפט למנות נאמן"
5. הסכמה למינוי - "לא יתמנה אדם נאמן... אלא בהסכמתו"
7. הפסולים - "קטין, פסול דין, פושט רגל... אינם כשרים להיות נאמן"
(א) מינוי פסול על ידי יוצר ההקדש
(ג) פושט רגל ותאגיד שניתן עליו צו פירוק
1. חשש מכישלון בניהול נכסי הנאמנות
2. היכולת לשאת באחריות להפסדים
1. שיטת רש"י - חוסר כשרון בניהול עסקים
2. שיטת הטור - האישה כחשודה על העבירות
(ט) נאמן שגר הרחק ממקומם של נכסי ההקדש
8. מינוי נהנה של הקדש כנאמן - "נהנה של הקדש אינו כשר להיות נאמן..."
9. מינוי של פסול, כאשר "הותר הדבר בכתב ההקדש"
(א) מי שנתמנה על ידי יוצר ההקדש
(ב) מי שזכה לאמונו של יוצר ההקדש
11. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי
2. התפטרות נאמן - "נאמן של הקדש רשאי להתפטר"
4. התפטרות "כשישנם נאמנים אחדים"
5. העברת נכסי ההקדש, לאחר ההתפטרות
6. פיטורי נאמן - "בית המשפט רשאי לפטר נאמן"
(ב) הפקעה או פקיעה טבעית של כהונת הנאמן
(ג) פיטורי נאמן של הקדש ציבורי
7. הסיבה לפיטורין - "לא מילא תפקידו כראוי"
(א) הפרה של חובה חקוקה או של הוראת בית הדין
1. הפרת חובה חקוקה, כתוצאה של אי ידיעת החוק
(ב) הפרה של סטנדרט התנהגות סבירה
8. סיבות נוספות לפיטורין - "סיבה אחרת לפיטוריו"
1. נאמן שנתמנה על ידי בית הדין, בהוראת יוצר ההקדש
(ה) סיבות נוספות - "כפי מה שיראה לדיין"
10. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי
2. שינוי או ביטול של הוראה על ידי יוצר ההקדש
3. שינוי או ביטול של הוראה על ידי נאמן
4. שינוי או ביטול של הוראה על ידי בית המשפט
(א) שינוי או ביטול של הוראה, מטעמים שיוצר ההקדש הביא לפני בית המשפט
(ב) שינוי או ביטול של הוראה משום ש"חל שינוי של ממש בנסיבות"
(ג) שינוי או ביטול הוראות של הקדש ציבורי
1. הקדש ציבורי שנוצר על ידי הציבור
2. הקדש ציבורי שנוצר על ידי יחיד
5. הקדש שמטרותיו הושגו - "בית המשפט רשאי לבטל הקדש...שמטרותיו הושגו"
6. הקדש ש"מטרותיו אינן ניתנות להגשמה"
10. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי
2. שמירת נכסי ההקדש על ידי הנאמן הציבורי
3. מקור סמכותו של הנאמן הציבורי - "רשאי הנאמן הציבורי...".
2. חובת הציבור לעשות לשמירת נכסי הקדש
4. היקף סמכויותיו של הנאמן הציבורי - "שמירת נכסי ההקדש..."
2. המינוי - "שר המשפטים ימנה..."
ג. נאמנות ש"אחת ממטרותיה היא קידומו של ענין ציבורי"
2. נאמן שהוא נהנה של הקדש ציבורי
(א) הקדש ציבורי שנוסד על ידי יחיד
(ב) הקדש ציבורי שנוסד על ידי הרבים
3. חובת דיווח ומתן מידע - "נאמן של הקדש ציבורי חייב להגיש... דין וחשבון"
5. פרטי הדין וחשבון - "הדין וחשבון יכיל את הפרטים..."
6. דיווח לאחרים - "סעיף 7(ב) לא יחול על הקדש ציבורי"
2. חקירה - " היה לרשם יסוד לחשוש... רשאי הוא לחקור בדבר"
סעיף 17, הוא הסעיף הפותח את הפרק בחוק, העוסק בנאמנות שנוצרה על פי כתב הקדש. סעיף קטן (א) עוסק בדרכי היצירה של הקדש. תוצאותיה המשפטיות העיקריות של יצירת ההקדש הן, שמרגע שנוצר הקדש, מוקנית לבית המשפט הסמכות למנות נאמן בנסיבות המתאימות[1], והנאמן הציבורי, רשאי "לנקוט אמצעים הנראים לו לשמירת נכסי ההקדש ולשמירת זכויות הנהנים"[2].
לכשנבחן את משמעותה של יצירת ההקדש לאור מקורות המשפט העברי, נגלה שליצירת ההקדש משמעויות רחבות בהרבה מאלה הקבועות בחוק הנאמנות, הן במישור דיני החיובים, והן במישור דיני הקניין.
משנברר את משמעותה של יצירת ההקדש, נפנה לברר את משמעות תחילתו של ההקדש, ובעיקר, לבחון, האם מועד תחילת ההקדש, לפי המשפט העברי, זהה למועד תחילת ההקדש, כפי שנקבע בחוק הנאמנות.
יצירתו של הקדש אינה כרוכה בהעברת השליטה בנכסי ההקדש לנאמן. לפיכך, רק לאחר שהתחיל ההקדש, הרי הוא בגדר "נאמנות". משום כך, התשובות שסופקו בדיוננו לסעיף 1, לשאלה: אלו נכסים כשרים לשמש כנכסי נאמנות, לא יוכלו לספק בידנו תשובה ראויה לשאלה, אלו נכסים כשרים לשמש כנכסי הקדש. על כן, נבקש לברר אלו נכסים כשרים לשמש כנכסי הקדש. בהקשר זה נדון בנכסים שטרם באו לעולם, נכסים שאינם ברשות יוצר ההקדש או שאינם בבעלותו, ובנכסים מסוג זכויות.
"הקדשת נכסים…טעונה מסמך בכתב". דרישת כתב זו היא קונסטיטוטיבית. לאמור: לא ניתן ליצור הקדש, ללא מסמך כתוב. בהקשר זה נבקש לבחון, האם קיימת במשפט העברי דרישת כתב בנוגע ליצירת הקדש, ואם כן, האם דרישה זו היא קונסטיטוטיבית או ראייתית בלבד. בהקשר זה נדון גם בשאלות כגון: האם ניתן ליצור הקדש, לפי המשפט העברי, באמצעות הצהרה שבעל-פה, או אף במחשבה(!)
יצירת ההקדש תתבצע על ידי יוצר ההקדש. מלשון החוק ניתן להבין, שיצירת הקדש אינה יכולה להיות מושא לשליחות, ואף קביעת מטרותיו של ההקדש, אינה יכולה להתבצע על ידי שליח. נבקש לברר, האם עמדה זו מקובלת גם במשפט העברי.
בכתב ההקדש, "מביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש". לתוכנה של ההבעה או נוסחה אין התייחסות בחוק. העיקר הוא, שניתן יהיה להסיק מדבריו של יוצר ההקדש שבכוונתו ליצור הקדש. לכשנבחן את הנושא לאור מקורות המשפט העברי, נגלה עמדה שונה בתכלית, הנותנת משקל רב ביותר לצורה בה מביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש. לעיתים, נוסחים שונים יובילו לתוצאות משפטיות שונות. לפיכך, מן הראוי לעמוד על הנוסחים השונים ועל תוצאותיהם המשפטיות, על מנת לדלות מן הפרטים את הכלל הקובע מהו הנוסח הראוי לשם השגת תוצאה משפטית מבוקשת.
יוצר ההקדש אינו נדרש להצהיר על יצירתו של הקדש במועד עריכתו של כתב ההקדש. כל שמתבקש ממנו הוא להצהיר על כוונתו ליצור הקדש. כוונה זו, יכול שתתממש בעתיד, ואפשר גם, שהתממשותה תהיה מותנה בהתקיים תנאים שירצה בם יוצר ההקדש. למשל, אדם החרד לגורל בנו החולה, עשוי ליצור הקדש, ולקבוע בכתב ההקדש, שלכשיבריא בנו, יקדיש מנכסיו לטובת מטרה נעלה. לרוב, העברת בעלות בנכסים, המותנית בהתקיימותם של תנאים שונים מוגדרת במשפט העברי כ"אסמכתא", וכידוע, "אסמכתא לא קניא". בהקשר נזה נדון בשאלה, האם כלל זה חל אף על יצירתו של הקדש?
לפי חוק, אין בין הנאמנות על פי כתב הקדש לנאמנות על פי חוזה נאמנות הבדל מהותי, בכל הנוגע למטרותיה של הנאמנות או של ההקדש. בחינה של הנושא לאור מקורות המשפט העברי, תגלה שהבדל כזה אכן קיים, והוא שמצדיק את ההוראות השונות החלות על נאמנות על פי חוזה, לעומת אלו החלות על נאמנות על פי כתב הקדש.
כתב הקדש החסר את הקביעה של מטרות ההקדש אינו בר תוקף. קביעה זו מעוררת שורה של שאלות נכבדות, כגון: מה באשר לכתב הקדש שכולל בתוכו הגדרה של מטרות ההקדש, אך ההגדרה אינה ברורה דיה? ולחילופין, מה באשר כתב הקדש שאינו מציין את מטרות ההקדש כלל, אך ניתן להסיק את המטרות מאומד דעתו של יוצר ההקדש? לפי החוק, כך נראה, במקרים אלו, לא תהיה ליצירת ההקדש משמעות. נגלה שעמדת המשפט העברי בסוגיה זו, שונה.
כתב ההקדש חייב גם לכלול פירוט של נכסי ההקדש. בהקשר זה נשאל תחילה, מדוע יש צורך בכך? לאחר מכן, נבקש לבחון האם דרישה דומה קיימת במשפט העברי? ואם כן, האמנם היעדר פירוט של נכסי ההקדש עשוי לערער את תוקפו של ההקדש?
כתב ההקדש אינו חייב להיות מסמך שנערך ונכתב על ידי יוצר ההקדש. גם מסמך שנערך, נכתב או הודפס בידי אחרים, ואשר יוצר ההקדש חתום עליו, ייחשב כמקיים את דרישת הכתב הנחוצה לשם יצירת ההקדש. בהקשר זה מן הראוי לתת את הדעת לחיסרונו של מסמך חתום, לעומת מסמך שנכתב על ידי יוצר ההקדש, חיסרון הנובע מכך שהחותם על מסמך שנכתב בידי אחרים, אינו מודע תמיד לתוכנו של המסמך לפרטיו. חיסרון זה הביא למחלוקת בין הפוסקים, בשאלה, האם מעמדו של מסמך החתום בידי יוצר ההקדש זהה לזה של מסמך שנכתב על ידו?
כתב ההקדש יוכל להיווצר גם באמצעות "צוואה של יוצר ההקדש, למעט צוואה בעל-פה". אף בהקשר זה נגלה שלנוסח הצוואה יש משמעות רבה. לא כל נוסח המתאים לשם עריכת צוואה, יהיה מתאים לשם יצירת הקדש, אף שההקדש נוצר במסגרתה של צוואה.
משמעות ההוראה שהמסמך הכתוב, הנדרש לשם יצירת ההקדש יכול להיות גם "הוראת תשלום לעניין סעיף 147 לחוק הירושה, תשכ"ה - 1965" היא, שהוראת תשלום של חברת ביטוח, קופת גמל וכדומה, עקב מותו של אדם, תחשב ליצירת הקדש. בהקשר זה ניווכח, שקביעה גורפת זו אינה עולה בקנה אחד, עם ההשקפה העקרונית ששל המשפט העברי, בנוגע למטרות הכשרות לשמש כמטרות הקדש.
תחילתו של הקדש היא "עם העברת השליטה בנכסי ההקדש לידי הנאמן". לדעת שלמה כרם, העברת השליטה תתבצע "בדרכי הקניין הרגילות". נבחן, אם אמנם גם ההלכה דורשת קיומו של מעשה קניין, לשם העברת השליטה בנכסי ההקדש, לנאמן.
מן הביטוי המופיע בסעיף קטן (ב) לחוק - "נכסי ההקדש", היו שביקשו ללמוד שלהקדש אישיות משפטית נפרדת. נבקש לבחון, האם יש יסוד לכך בדין העברי.
סעיף קטן (ג) עוסק ב"נכסים המשמשים הקדש, אלא שאין על כך כתב הקדש". לגבי נכסים מסוג זה נקבע ש"רשאי בית המשפט להצהיר על קיום הקדש ולהגדיר מטרותיו, נכסיו, תנאיו ותחילתו". קביעה זו מעוררת שאלות רבות, מעבר לשאלה, האם אמנם רשאי בית משפט להצהיר על קיומו של הקדש, כאשר יוצר ההקדש מעולם לא הביע כוונתו ליצור הקדש. בהן, אלו שיקולים ראוי שבית המשפט ישקול, בבואו להצהיר על קיומו של הקדש? האם להצהרה על קיום ההקדש יש משמעות רק מרגע ההצהרה ולהבא, או שמא יש לה משמעות גם על העבר? לשאלות אלו אין מענה ברור בחוק, ומשום כך, מן הראוי לחפש מענה להן, במקורות המשפט העברי.
כותרתו של הסעיף מעידה על ההבחנה שעושה החוק בין יצירתו של הקדש לתחילתו. ס"ק (א) עוסק ביצירה של הקדש. שני הסעיפים הקטנים הבאים אחריו, עוסקים בתחילתו של הקדש. החוק אינו מבהיר מהי משמעותה של יצירת ההקדש, אף שהוא קובע נפקויות אחדות לה. למשל, בית המשפט יהיה רשאי למנות נאמן להקדש שנוצר, אם השליטה בנכסיו לא הועברה לידיו של נאמן, או שמסיבה כלשהי, חדל הנאמן מלמלא את תפקידיו[3]. כמו כן, משנוצר הקדש, יהיה הנאמן הציבורי רשאי לנקוט אמצעים לשמירת נכסיו, בנסיבות המתאימות[4].
כללו של דבר, מרגע שנוצר ההקדש פתוחה בפני בית המשפט האפשרות לעשות להגשמת מטרותיו של ההקדש, אלא אם יוצר ההקדש ביטל את ההקדש לפני תחילתו.
בחינה של מקורות המשפט העברי בהקשר זה, מגלה שתי משמעויות משפטיות שונות ליצירת ההקדש:
א. יצירת הקדש מטילה על יוצר ההקדש חובה אישית (אובליגטורית). חובה זו היא חובה דתית, שיסודה בהגדרת יצירת ההקדש כנדר, המחייב את יוצר ההקדש להעביר מנכסיו לגזבר ההקדש, על מנת שהלה יפעל בהם לשם הגשמת מטרות ההקדש. לחיוב זה יש גם משמעות משפטית, היות ובית הדין רשאי אף לאכוף על יוצר ההקדש את מילוי חובתו.
ב. יצירת ההקדש מקנה לנהנים, או למטרות ההקדש זכות קניינית בנכסי ההקדש. בית הדין רשאי יהיה לנקוט בפעולות שיבטיחו את זכותם של הנהנים, כשם שהוא רשאי לנקוט בפעולות להבטחת זכותו הקניינית של כל אדם.
כמובן שייתכן גם, שליצירת ההקדש תהיה משמעות אישית וקניינית כאחד. בשורות הבאות, נרחיב מעט בכל אחת מן המשמעויות השונות.
לקביעה, האם ליצירת ההקדש יש משמעות של חובה אישית בלבד, או שמא יש לה משמעות קניינית, השלכות רבות. בין השאר, לעניין חובת יורשיו של יוצר ההקדש להביא להגשמת מטרות ההקדש, זכותו של יוצר ההקדש לשנות את תנאי ההקדש, את מטרות או את נכסיו, לאחר יצירתו, ועוד. להלן, נרחיב בכל אחת מן האפשרויות הנזכרות.
נאמר בתורה: "מוצא שפתיך תשמר ועשית כאשר נדרת לה' אלקיך נדבה אשר דברת בפיך"[5]. פסוק זה, המהוה יסוד לחיוב המוטל על אדם, לקיים את נדריו, מהוה גם יסוד לחיוב המוטל על המקדיש נכס לצדקה. וכך דרשו חכמים: "בפיך - זו צדקה"[6]. משמעותה של הדרשה היא, שכל הבעת כוונה לתת מן הנכסים, לטובת צדקה, כמוה כהתחייבות בנדר לעשות כן. וזאת, אף אם לא השתמש המקדיש בלשון המקובלת בנדרים[7].
הנדר הוא למעשה חיוב אישי. לפיכך, הוא מותנה בכך שהנודר יקבל על עצמו את החיוב. לכן, בדרך כלל, על הנדר להיות הצהרה שנוסחה מעיד על קבלת חיוב אישי, כגון: "הרי עלי...".
למרות זאת, בנוגע ליצירת הקדש, חלוקות דעות הפוסקים בשאלה, האם קיומו של הנדר מותנה בכך שיוצר ההקדש ישתמש בלשון המעידה על קבלת חיוב אישי, או שמא יחול החיוב, אף כשיצירת ההקדש נעשתה בלשון שמתייחסת לנכסי ההקדש, ולא למתחייב ("נכס זה יהיה הקדש", וכדומה).
הרא"ש סבור, שיצירת הקדש לא תחשב כנדר, אלא אם הצהרתו של יוצר ההקדש תהיה בנוסח המעיד על קבלת חיוב אישי[8]. כנגדו, הרמב"ם[9] סבור שאף אם ההצהרה תתייחס לנכסי ההקדש, ניתן ללמוד מכללא קבלת חיוב אישי, ויהיה לה תוקף כשל נדר.
פסיקת ה'שולחן ערוך' בסוגיה זו, אינה פשוטה. מחד, פוסק ה'שולחן ערוך': "אילו אמר אדם: כל מה שתלד בהמתי יהיה הקדש לבדק הבית, או: יהיה אסור עלי, או: אתננו לצדקה, אף על פי שאינו מתקדש, לפי שאינו בעולם, הרי זה חייב לקיים דברו, שנאמר: ככל היוצא מפיו יעשה"[10]. מהלכה זו עולה אפוא, שניתן ליצור חיוב אישי, אף בלשון שמתייחסת לנכסים, ולא למתחייב ("יהיה").
מנגד, פוסק ה'שולחן ערוך ש"אם אמר קרקע זה לכשאקננו יהיה הקדש אינו כלום שאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם אבל אם אמר לכשאקננו אקדישנו או אתננו להקדש הוי עליו נדר וצריך לקיים נדרו"[11]. מהלכה זו משמע, שכל עוד לא קיבל יוצר ההקדש על עצמו חיוב אישי בפירוש, לא מוטל עליו חיוב כזה.
בהשקפה ראשונה נראה שההלכות סותרות. זו אמנם המסקנה אליה מגיע הרמ"א, שמעיר על ההלכה האחרונה: "וזהו סברת הרא"ש, וחולק על הרמב"ם... כמו שכתב [המחבר] סברתו בסעיף ז'; ודברי המחבר שסתם לעיל כדברי הרמב"ם, וכאן כדברי הרא"ש, אינו נכון". מפסיקות הרמ"א עולה שלמעשה, הוא מאמץ את הכרעתו של הרא"ש בסוגיה זו[12].
אולם, עיון בפירושו של רבי יוסף קארו, מחבר ה'שולחן ערוך' ל'טור'[13], מגלה שפסיקתו מתאימה לדעתו העקרונית, שהרא"ש והרמב"ם אינם חולקים. לדבריו, העיקרון, שיצירת ההקדש מטילה על יוצר ההקדש חיוב אישי, אף אם לא נקט בלשון שמשמעה קבלת חיוב שכזה, מוסכם הן על הרמב"ם והן על הרא"ש. אולם, אין הוא מסביר, כיצד מתיישבת קביעתו עם דבריהם.
מי שהסביר זאת, היה רבי יהושע ולק כ"ץ, בפירושו ל'טור'[14]. ההסבר מבוסס על הבחנה דקה, בין נכסים שטרם באו לעולם, אך עתידים לבוא לעולם ללא התערבות אנושית, לבין נכסים שטרם באו לעולם, וביאתם לעולם מותנית בהתערבות אנושית[15]. כאשר נכסי ההקדש הם מן הסוג הראשון, הרי שביאתם לעולם ודאית. ודאות זו היא המאפשרת לנו להתייחס ליצירת ההקדש כהתחייבות להעביר את הנכסים להקדש לכשיבואו לעולם, אף כשלשונו של יוצר ההקדש אינה מעידה על קבלת חיוב אישי. לעומת זאת, כאשר נדרשת התערבות אנושית על מנת להביא לכך שהנכסים יהיו בעולם, לא ניתן להתייחס כך אל יצירת ההקדש. במקרה זה, לא ניתן ללמוד על התחייבות אישית מכלל דבריו של יוצר ההקדש. לכן, אם לא ינקוט יוצר ההקדש בלשון שיש בה קבלת חיוב אישי במפורש, לא יוטל עליו חיוב שכזה.
לפי הסבר זה, פסיקתו של ה'שולחן ערוך' עקבית. ההלכה הראשונה עסקה בולדות בהמה. ולדות אלו ודאי יבואו לעולם, ומשום כך, גם אם לא קיבל יוצר ההקדש על עצמו חיוב אישי בפירוש, יוטל עליו חיוב כזה. ההלכה השניה עסקה בנכסים שמתעתד יוצר ההקדש לרכוש. כאן דרושה התערבות אנושית על מנת להפוך את הנכסים לנכסים המצויים בעולם מבחינתו של יוצר ההקדש. לכן, לא די בהבעת הכוונה להפוך את הנכסים לנכסי הקדש, על מנת להטיל על יוצר ההקדש חיוב אישי. נדרשת הצהרה ברורה, שיש בה קבלת חיוב אישי, להעביר את הנכסים להקדש.
לאור זאת נוכל לסכם, שלדעת הרמ"א, יצירת ההקדש לא תחשב כהתחייבות בנדר, כל עוד לא נקט יוצר ההקדש בלשון שמששמעה קבלת חיוב אישי. לדעת ה'שולחן ערוך', יצירת הקדש תחשב כהתחייבות בנדר, על אף שיוצר ההקדש לא נקט בלשון שמשמעה קבלת חיוב אישי, בעת יצירת ההקדש, אלא אם נכסי ההקדש טרם באו לעולם בעת יצירת ההקדש, וביאתם לעולם מותנה בהתערבות אנושית.
ביסודו, הנדר הוא חיוב אישי דתי. תוצאותיו העיקריות הן, הטלת חובה דתית על האדם לעשות דבר, או להימנע מעשייתו. חובה זו היא חובה שבין האדם לקונו. אולם, לנדר יש גם תוצאות משפטיות החורגות מתחום החיובים שבין אדם לקונו. דבר זה מתבטא בעיקר בכך, שלבית הדין נתונה הסמכות לכפות על החייב את קיום חובותיו.
סמכות זו נלמדה במסכת ראש השנה[16] מן הנאמר בפסוק: "מוצא שפתיך תשמור ועשית"[17]. על כך דרשו חכמים: "ועשית - אזהרה לבית דין שיעשוך". כלומר, החיוב המוטל על האדם לשמור את מוצא שפתיו כולל גם את החיוב המוטל על בית הדין, לאכוף את החיוב[18].
לדעת רבי אריה ליב הכהן, בספרו 'קצות החושן'[19], אפשר שלנדר במסגרת יצירת הקדש יש גם משמעות בדיני השעבודים. לדבריו, בשאלה זו נחלקו גדולי עולם, הלא הם רבי יוסף קארו, מחבר ה'שולחן ערוך' והרמ"א. המחלוקת עסקה בשאלה, האם מוטל על יורשיו של יוצר הקדש להעביר את הנכסים שהקדיש מורישם לצדקה, לגבאי הצדקה? הרמ"א סבר שאין הם חייבים לעשות כן[20], ורבי יוסף קארו סבר שחייבים הם לעשות כן[21].
ה'קצות' הסביר, שלדברי הכל, ליצירת הקדש מסוג זה אין משמעות קניינית[22]. לכן, מובנת דעת הרמ"א, שפטר את היורשים מן החובה להעביר מנכסי מורישם לגבאי, בהתאם לכלל המקובל, שחיובים אישיים אינם עוברים בירושה. לדעת רבי יוסף קארו, הסביר ה'קצות', אמנם החיוב הוא אישי ביסודו, אך מכוחו מוטל שעבוד על נכסי החייב, לשם מימוש החיוב. שיעבוד זה, הוא המצדיק לדעת רבי יוסף קארו את הטלת החיוב האישי של המוריש על יורשיו.
אולם, לא הכל הסכימו עם הסבר זה. רבי יעקב מליסא[23] טען, שחיוב אישי אינו מטיל שיעבוד על נכסי החייב, אלא אם החיוב הוא מכוח מצות התורה. חיוב וולונטרי, כמו זה הנוצר מכוח יצירת הקדש, אינו גורר שיעבוד נכסים, וממילא, אינו מעביר את החיוב ליורשים[24].
כאמור, ליצירת ההקדש תתכן משמעות קניינית, אם ייקבע שעם יצירת ההקדש מתנתקת הזיקה שבין יוצר ההקדש לנכסי ההקדש. משמעותה של קביעה זו תהיה, שיצירת ההקדש כמוה כהעברת הבעלות בנכסי ההקדש. היסוד לקביעה כזו הוא הכלל הידוע, הנוגע להקדש לצורך "גבוה", ולפיו: "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט". בחינה של מקורות המשפט העברי בעניין זה, מגלה הבחנה בין הקדש לצורך "גבוה" להקדש למטרות צדקה, סעד וכדומה. כמו כן, יש שמבחינים בין הקדש לטובת נהנים רבים, שאינם ידועים בעת יצירת ההקדש, להקדש לטובת נהנים מסוימים, שזהותם ידועה כבר בעת יצירת ההקדש.
הקדש לצורך "גבוה" הוא הקדש שהיה מקובל בתקופה בה בית המקדש היה קיים, והוא נועד לשם רכישת קורבנות או שיפוץ בית המקדש. על הקדש מסוג זה נקבע ש"אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט".
משמעותה הפשוטה של ההלכה היא, שיצירת הקדש (="אמירתו לגבוה") זהה מבחינה משפטית להעברה של בעלות בנכס (="מסירתו להדיוט").
החובה לתת לצדקה נכסים, עליהם הצהיר בעליהם שבכוונתו להעבירם לצדקה, נלמדה על ידי חכמים, מן המילה "בפיך", אשר בפסוק: "מוצא שפתיך תשמור ועשית, נדבה אשר דברת בפיך"[25]. ה"נדבה" היא הקדשה של קרבן לשם הקרבתו בבית המקדש. אם כן, הקיש הכתוב בין הקדש לצורך גבוה להקדש למטרות צדקה. להיקש זה נפקויות שונות. היו אף, שביקשו ללמוד מן ההיקש, שהדין הקובע ש"אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט" חל אף על הקדשת נכסים למטרות צדקה[26].
אולם, מסקנה זו אינה מוסכמת על כל הפוסקים. רבים סבורים שעל אף ש"אמירתו לגבוה" נחשבת אמנם כ"מסירתו להדיוט", אך "אמירתו לעניים" אינה כמסירה להדיוט[27].
למעשה, לא קיימת הכרעה ברורה בעניין זה[28], ואף מפסיקת בתי הדין הרבניים בישראל, קשה להעלות הכרעה ברורה בדבר[29].
אצל חלק מן הפוסקים ניתן למצוא גישה ממוצעת, לפיה, להקדש תהיינה תוצאות קנייניות, אם הוא נועד לטובת נהנים מסוימים. כאשר ההקדש נועד לטובת מטרות כלליות, או לטובת מספר רב של נהנים, שזהותם אינה ידועה בעת יצירת ההקדש, לא תהיינה לו תוצאות קנייניות[30]. ההגיון שבכך הוא, שכשם שלא תתכן "מסירתו להדיוט", מבלי שאותו הדיוט יהיה ידוע, כך גם, לא ניתן לתת ליצירת ההקדש משמעות קניינית, לפי דין "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט", כאשר "אמירתו לגבוה" לא נועדה לטובת נהנה מסוים.
ליצירת הקדש, לפי הדין העברי, יש תוצאות משפטיות מובהקות, לא רק במקרים חריגים, בהם נדרש למנות נאמן, כאשר הנאמן שמונה אינו ממלא את תפקידיו, או כאשר לא מונה מעולם נאמן, וכדומה.
בהקדש לצורך גבוה, ליצירת ההקדש יש משמעות קניינית, בהיותה מעבירה את הבעלות בנכסי ההקדש, להקדש. לדעת חלק מן הפוסקים, זו גם תוצאתה של יצירת הקדש למטרות מצווה. אחרים סבורים, שיצירת הקדש למטרות מצווה מטילה על המקדיש חיוב אישי, מכוח נדר בלבד.
בין כך ובין כך, ברור שאין המשפט העברי מקבל את עמדת החוק, כפי שמפרשה שלמה כרם, לפיה אין ליצירת ההקדש תוצאות אופרטיביות, ואין בה כדי להגביל את זכויות היוצר בנכסים שקבעם כנכסי הקדש[31].
משמעותה הפשוטה של הקביעה, שלפני העברת השליטה בנכסי ההקדש, לא מתחיל ההקדש היא, שלפי העברת השליטה, ההקדש עדיין אינו בגדר "נאמנות". כלומר, רק עם תחילת ההקדש, נוצרת זיקה בין הנאמן לנכסי ההקדש, שמכוחה חייב הנאמן לפעול בהם לטובת הנהנים או לטובת מטרות ההקדש[32]. תחילת ההקדש היא אפוא תחילתה של "חבות הנאמן על פי כתב הקדש"[33].
בדיוננו לסעיף 1 לחוק, עמדנו על כך שחבות הנאמן למלא את תפקידיו מבוססת על כך שהוא "המתחיל במצווה", ולפי דין הירושלמי, "אומרים לו מרק [=גמור]".[34] לחילופין, ניתן לבסס את חובת הנאמן למלא את תפקידיו, על התחייבות בקניין "תחילת מלאכה". בין כך ובין כך, המועד בו מתחילה חבות הנאמן הוא המועד בו החל במילוי תפקידיו.
נמצאנו למדים, שלפי המשפט העברי, המועד בו מתחילה חובת הנאמן למלא את תפקידיו, אינו המועד בו הוא מקבל לידיו את השליטה בנכסי ההקדש, אלא המועד בו הוא מתחיל במילוי תפקידיו[35].
כזכור, בדיוננו לסעיף 1 דנו באפשרות ליצור נאמנות, שנכסיה טרם באו לעולם, אינם ברשותו של יוצרה, או שהם אינם מוחשיים. בהקשר זה, נאמר שהיות והנאמנות היא "זיקה לנכס", לא ניתן יהיה ליצור נאמנות, אשר לפי המשפט העברי, לא ניתן ליצור זיקה לנכסיה.
בשלב שבין יצירת ההקדש לתחילתו, הנאמן טרם "נכנס לתמונת הנאמנות". ממילא, האפשרות ליצור זיקה לנכס, אינה אמורה להוות מגבלה בפני יצירת ההקדש. לכן, מן הראוי לבחון, האם בשלב זה, ניתן לכלול בנכסי הקדש אף נכסים שלא ניתן לראות בהם נכסי הקדש, לאחר תחילתו.
מובן מאליו שאדם אינו יכול להקדיש נכס שבבעלות הזולת. וזאת, בין אם להקדש תהיה משמעות קניינית, ובין אם תהיה לו משמעות אישית בלבד. זאת מאחר, שאין אדם יכול לשנות את מעמדם הקנייני של נכסי הזולת, ואף אין בכוחו להטיל חיובים או להטיל איסורים על הזולת, מבלי לקבל את הסכמתו לכך. עיקרון זה בא לידי ביטוי בהלכה הקובעת ש"גזל ולא נתייאשו הבעלים, שניהם אינן יכולים להקדיש, זה (=הגזלן) לפי שאינו שלו, וזה (=בעל הגזלה) לפי שאינו ברשותו"[36].
לאור זאת, מפתיעה ההלכה המובאת בשם רבא במסכת נדרים, האומרת ש"[אם] הייתה לפניו ככר של הפקר, ואמר: 'ככר זו הקדש', נטלה לאוכלה, מעל לפי כולה"[37]. מהלכה זו עולה, שעל אף היות הככר של הפקר, כלומר, ככר שאינה בבעלות המקדיש, אין הדבר מונע את הקדשתה על ידו, וכתוצאה מכך, את הגדרת האוכל מן הככר כמועל.
רבי אליעזר ממיץ הסביר ש"הככר הייתה במקום שאין שום אדם יכול לזכות בה, רק הוא"[38]. מדבריו למד רבי אריה לייב הכהן, שהעובדה שנכסי אינו בבעלותו של יוצר ההקדש, לא תעמוד לו לרועץ, בבואו להקדיש את הנכס, אם אמנם יש בידו להשיג את הבעלות בנכס, באין מפריע[39].
הר"ן[40] הסביר, שהככר נקנתה להקדש, מכוח ההלכה הקובעת שהמגביה מציאה לחבירו, קנה חבירו. ובהתאמה, המקדיש, עם הרימו את הכיכר, לטובת ההקדש, זכה עבור ההקדש בככר[41]. מדבריו עולה, שאם לא היה המקדיש מגביה את הככר, לא הייתה הככר הופכת לככר הקדש. החידוש שבהסבר הוא, שיש בו פתח להקדשת נכסים שאינם בבעלותו של המקדיש.
דרך שלישית להסביר את דין הככר, הציע רבי שמואל שטראסון. לדבריו, ניתן להקדיש נכס שאינו בבעלות המקדיש, כל עוד אין הוא בבעלות אחר[42].
ממכלול הדברים למדנו, שעל אף הקביעה העקרונית, שאין אדם מקדיש נכס שאינו שלו, יכול אדם להקדיש נכס הפקר, אם אמנם יש בידו לזכות בו, לשיטת ה'קצות', או אם יגביה את הנכס, מתוך מטרה לזכות בו עבור ההקדש.
כזכור, ליצירת ההקדש יכולות להיות שתי משמעויות שונות: אישית וקניינית. מבחינת החיוב האישי, אין כל משמעות לשאלת היותו של הנכס נשוא החיוב בעולם, משום שהחיוב אינו חל על הנכס, אלא על האדם. בהתאם לכך פסק הרמב"ם: "דין ההקדש ודין העניים ודין הנדרים אינו כדין ההדיוט בקנייתו, שאילו אמר אדם: כל מה שתלד בהמתי יהיה הקדש לבדק הבית, או: יהיה אסור עלי, או: אתננו לצדקה, אע"פ שאינו מתקדש, לפי שאינו בעולם, הרי זה חייב לקיים דברו, שנאמר: ככל היוצא מפיו יעשה"[43]. כלומר, להקדשת נכסים שטרם באו לעולם אין אמנם משמעות קניינית, אך מכוחה מוטל על יוצר ההקדש חיוב אישי, להעביר מנכסיו לגזבר ההקדש, לכשיבואו לעולם[44].
לפיכך, מעתה נתמקד בדיון במשמעותה הקניינית של יצירת הקדש. השאלה העומדת אפוא לדיון היא: האם ייתכן שתהיה ליצירת הקדש משמעות קניינית, כאשר נכסי ההקדש טרם באו לעולם?
ההלכה העברית שוללת את האפשרות להקנות נכס שטרם בא לעולם[45]. על רקע זה, מובנת ההלכה הקובעת ש"אין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם"[46]. משמעות ההלכה היא, שיצירת ההקדש, הנתפסת בעיני חכמים כמעשה שיש לו משמעות קניינית, היות ומכוחו מועברת הבעלות בנכסי ההקדש, לא יכולה לחול על נכסים שטרם באו לעולם.
עם זאת, לגבי הקדש הנוצר על ידי מי שנוטה למות (=שכיב מרע), פוסק הרמב"ם: "אם ציוה אדם כשהוא שכיב מרע, ואמר: 'כל מה שיוציא אילן זה לעניים, או כל שכר בית זה לעניים', זכו בהן העניים". מלשון זו ניתן ללמוד, שלהקדשת נכסים שטרם באו לעולם על ידי שכיב מרע, יש משמעות קניינית.
מפרשי הרמב"ם הציעו פירושים שונים להלכה זו. רבי יוסף קארו[47], מחבר ה'שולחן ערוך' מבקש להסביר את דברי הרמב"ם על רקע מציאות מיוחדת שבמסגרתה הם נאמרו. לדבריו, מדובר ב'שכיב מרע' המצוה את יורשיו, בפניהם. יצירת ההקדש מטילה על המצוה חיוב אישי, להעביר את פירות האילן או שכר הבית לגזבר או לעניים. יצירת ההקדש מטילה גם חיוב כזה על היורשים, ששמעו את התחייבות מורישם ושתקו, היות ומכלל שתיקתם ניתן לשמוע הסכמה להתחייב כפי שהתחייב מורישם. התוצאה של שתי ההתחייבויות שנוצרו היא למעשה, ש"זכו"[48] עניים[49].
לפי ה'מגיד משנה', העובדה שיצירת ההקדש מטילה על המקדיש חיוב אישי, גורמת לכך שאף יורשיו יהיו חייבים למלא את צוואתו לאחר מותו, משום המצווה לקיים את דברי המת[50]. לכן, "זכו"[51] העניים בנכסי ההקדש, אף שבעת יצירתו של ההקדש, הם טרם באו לעולם.
רבי אריה ליב הכהן הסביר, שעל אף שיצירת ההקדש אינה גורמת להעברת הבעלות בנכסי ההקדש, אך יש בה כדי לשעבד את נכסי יוצר ההקדש לטובת קיום החיוב האישי המוטל עליו. שעבוד זה, היות והוא חל על הנכסים, מחייב אף את היורשים. מסיבה זו, "זכו" העניים בנכסי ההקדש, אף שבעתת יצירתו הם טרם באו לעולם[52].
אחרים[53] הסבירו, שהעיקרון שביקש הרמב"ם ללמד הוא, שכאשר אדם מקדיש נכס, בשל משמעות ההקדשה, יש להניח שלא התכוון להוציא דבריו לריק. משום כך, יש לתת ליצירת ההקדש משמעות משפטית כלשהי. כאשר יוצר ההקדש בריא, והוא מקדיש נכסים שטרם באו לעולם, היות ולא ניתן להקדיש נכס שלא בא לעולם, יש לתת לדבריו משמעות של נדר ולהטיל עליו חיוב אישי, וזאת, על אף שהיצמדות דווקנית ללשון שנקט בה בעת שיצר את ההקדש עשויה ללמד שלא התכוון להטיל על עצמו חיוב כזה.
משמעות כזו לא תתכן, כאשר יוצר ההקדש הוא נוטה למות (=שכיב מרע), משום שיורשיו של אדם אינם יורשים את חובותיו האישיים. אם נפרש את יצירת ההקדש כקבלת חיוב אישי, עלול הדבר לרוקן את יצירת ההקדש מתוכן. לכן, יש לתת לדבריו משמעות קניינית, ולהבין מדבריו שלא התכוון להקדיש את פירות נכסיו, אלא להקדיש את נכסיו לפירותיהם. לפי הסבר זה, כאשר יוצר ההקדש הוא שכיב מרע, תהיה ליצירת ההקדש משמעות קניינית על גוף הנכסים, על אף שבעת יצירת ההקדש טרם באו פירות ההקדש לעולם[54].
נוכל אם כן לסכם, שעל פי רוב, ליצירת ההקדש לא תהיה משמעות קניינית, כאשר נכסי ההקדש טרם באו לעולם בעת יצירתו. אולם, כאשר ההקדש נוצר על ידי חולה הנוטה למות, לדעת רבים, תהיה להקדש משמעות קניינית.
מובן מאליו שאין אדם רשאי להקדיש נכס שאינו שלו. פעולה בנכס, שיש לה משמעות משפטית יכולה להתבצע על ידי בעליו של הנכס, או על ידי שלוחו בלבד. להלן ניווכח, שבעלות בנכס היא אמנם תנאי הכרחי ליכולתו של אדם להקדיש את הנכס, אולם לא די בה. כדי שיוכל אדם להקדיש נכס, על הנכס להיות גם "ברשותו".
על הפסוק: "ואיש כי יקדיש את ביתו קודש לה'"[55], דרשו חכמים: "מה ביתו ברשותו, אף כל ברשותו"[56]. אם כן, יוצר הקדש רשאי להקדיש רק נכסים מסוג "ביתו". כלומר, נכסים המצויים בשליטתו.
יישום של הלכה זו הובא בתלמוד בשם רבי יוחנן, שלימד: "גזל ולא נתייאשו הבעלים, שניהם אינן יכולים להקדיש, זה (הגזלן) לפי שאינו שלו, וזה (הנגזל) לפי שאינו ברשותו"[57].
קביעה זו מעוררת שאלות, באשר לזכותו של אדם להקדיש נכסים אשר מבחינה מסוימת הם ברשותו, ומבחינה אחרת לא. כוונתנו לנכסים מושכרים, מוחכרים, משועבדים וכדומה.
נכס המושכר לאחרים הוא אמנם נכס המצוי בשליטתו ובבעלותו של המשכיר, אולם, בתקופת השכירות, שליטתו של המשכיר במושכר מוגבלת. לפיכך, תתכן טענה, לפיה, אין המשכיר רשאי להקדיש את המושכר.
בתוספתא נקבע ש"המשכיר בית לחברו... הקדישו הדר בו מעלה שכר להקדש"[58]. שאלה מעניינת היא, מי הוא זה ש"הקדישו"? השוכר או המשכיר?[59] שאלה זו נבחנה בסוגיית התלמוד במסכת ערכין, וזו לשונה: "הקדישו הדר בו [=השוכר]? היכי מצי מקדיש לה? 'איש כי יקדיש ביתו קדש' אמר רחמנא [=הקב"ה], מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו! [אלא] הכי קאמר [=כך אמר]: הקדישו משכיר, הדר בו מעלה שכר להקדש"[60].
למדנו אם כן, שנכס מושכר נחשב כנכס המצוי ברשותו של המשכיר, ולא ברשות השוכר. לפיכך, רשאי המשכיר להקדיש את המושכר, ואין השוכר רשאי לעשות כן[61].
לדברי אותם מפרשים, התוספתא דנה בשכירות שאינה מסוימת. כלומר, שהמשכיר לא הבטיח לשוכר, על דרך משל, דיור בדירה מסוימת, אלא שיתן לו דירה מתאימה לצרכיו. במקרה זה, ייתכן לטעון שהמושכר עדיין ברשותו של המשכיר, כיון שהמשכיר יכול למלא את חובתו כלפי השוכר, בהעמדת מושכר אחר, העונה לצרכיו של השוכר. לכן, בנוגע למושכר מסוים, ניתן לטעון שלא ניתן להקדישו, היות והוא משועבד לשוכר, ולפיכך, יש לראות בו נכס שאינו ברשות המקדיש.
אף על פי כן, קבע הריב"ש[62], שאם הקדיש אדם ההקדש יחול עם תום תקופת השכירות, כי אין בכוח ההקדש להפקיע את שעבוד המושכר המסוים לשוכר[63]. מכך יש ללמוד, שהריב"ש סבר שגם מושכר כזה ייחשב כנכס שברשות המקדיש[64], ולפיכך, ניתן להקדישו, אף שלמעשה, ההקדש יחול רק עם תום תקופת השכירות[65].
ואמנם, לדעת רבים[66], כל נכס מושכר נחשב כנכס שברשות המשכיר, ולכן, ניתן יהיה להקדישו.
ייחודו של נכס מוחכר הוא, שהוא מושכר לשנים רבות. מצב זה, הופך את המוחכר לנכס שדומה ביותר לנכס שבבעלותו של החוכר. אי לכך, אפשר שתועלה טענה, שאף לסוברים שרשאי המשכיר להקדיש את המושכר, אין המחכיר רשאי להקדיש את המוחכר.
טענה כזו, הועלתה אמנם בפני בית הדין הרבני, אולם הטענה לא התקבלה על דעת בית הדין. בית הדין פסק ש"גוף הקרקע והבניין היה בשעת ההקדש כולו ברשות המקדיש, שקרקע בכל מקום שהיא ברשות הבעלים עומדת, ורק מוחכר היה... שדומה זה כהיה מושכר לאחר בלבד, שבכזה בודאי בידי המשכיר וברשותו להקדיש"[67].
אפשר שיש לתת לפסיקה זו משמעות מצומצמת, לפיה, רק כאשר המוחכר הוא מסוג מקרקעין, ניתן להקדישו, היות ו"קרקע בכל מקום שהיא ברשות הבעלים עומדת". אם תתקבל פרשנות זו, יהא עלינו לקבוע שניתן אמנם להקדיש מקרקעין מוחכרים, אך לא ניתן להקדיש מיטלטלין מוחכרים.
ה'מרדכי'[68] פסק, שאף נכסים של אדם, שמושכנו בעד פרעון חובותיו, והם מצויים אצל הנושים, לא ייחשבו כנכסים שברשותו. לפיכך, לא ניתן יהיה להקדישם[69].
בנוגע לנכסים המצויים בסכסוך בעלות, יש להבחין בין נכסים מסוג מיטלטלין, לנכסים מסוג מקרקעין. ייחודם של המקרקעין הוא, שהם נותרים תמיד במקומם, ולא ניתן להבריחם או להעלימם. משום כך נפסק ש"הקרקע עצמה הרי היא ברשות בעליה"[70]. עם זאת, ייתכן מצב בו תחשב הקרקע כנכס שיצא מרשות בעליו, וזאת, כאשר המחזיק בקרקע טוען לבעלות עליה, ולמקדיש לא יהיה כוח משפטי להוציאה ממנו. במצב זה, תחשב הקרקע לנכס שאינו ברשותו של המקדיש, ולפיכך, לא יהא בידו להקדישה[71].
לגבי מיטלטלין, די בעצם קיומו של הסכסוך, בצירוף לעובדה שהנכס מוחזק בידי אחר, על מנת לקבוע שהנכס אינו עוד ברשות המקדיש. לכן, לא יוכל אדם להקדיש מיטלטלין הנתונים בסכסוך בעלות, כאשר אחר מחזיק בהם[72].
אף נכסים שהמקדיש צפוי לקבלם כפירעון חובות שחייבים לו אחרים, אינם נחשבים כמצויים ברשותו, עד שיקבלם לידיו בפועל. משום כך, אין המקדיש יכול להקדיש חובות שחבים לו אחרים[73].
אולם, קיימים סייגים אחדים להלכה זו. כך למשל, אם נוצר ההקדש בפני החייב, בפני הגבאי, ובפני מנהיגי מקומו של המקדיש ("טובי העיר") או "אדם חשוב שבעיר", חל ההקדש. הסיבה לכך היא, שבמקרים אלו, מעמד ההקדשה יוצר מעשה קניין המכונה "מעמד שלושתן", שמכוחו, יזכה ההקדש בחוב[74].
כמו כן, הרדב"ז[75] פסק, שאם המקדיש יצר את ההקדש בהיותו נוטה למות ("שכיב מרע"), יחול ההקדש[76].
את העיסוק בהקדשת זכויות יש לחלק להקדשת זכויות בנכס, כאשר הנכס הוא בבעלותו של המקדיש, להקדשת זכויות, כאשר אין למקדיש אלא זכויות.
הבעלות על זכויות, נתפסת בהלכה העברית כחלק מן הבעלות בנכס ממשי. לכן, אין אדם יכול להקנות את "פירות הדקל", אך יכול הוא בהחלט להקנות "דקל לפירותיו"[77]. בעלותו של אדם בדקל, מורכבת גם מבעלות על זכויות בדקל. מי שבידיו הבעלות בגוף הנכס, הוא גם בעל הזכויות בו, ומשום כך, הוא זה שבידו להעביר לאחרים את זכויותיו בנכס.
באופן דומה, מוצאים אנו בתלמוד את האפשרות להקדיש "ידיים לעושיהם"[78]. משמעותו של הקדש זה היא, שנכסי ההקדש הם הזכויות הנובעות ממעשי ידיו של אדם, או במילים אחרות: כל רווח הנובע מפעולות האדם, יהיה לנכס הקדש.
בהתאם לכך, ניתן בהחלט לייצור הקדש, שנכסיו יהיו זכויות, כאשר זכויות אלו הן חלק מנכס ממשי שבבעלותו של יוצר ההקדש[79].
לעיל[80], הצגנו את סוגיית התלמוד במסכת ערכין, ממנה עולה לכאורה, שאין השוכר רשאי להקדיש את המושכר. מנגד, בתוספתא למסכת בבא מציעא[81] נקבע, ש"השוכר שדה מחבירו... עמד השוכר והקדישה הרי זו מוקדשת עד שתצא מרשותו". על סתירה זו, עמדו כבר בעלי התוספות.
בעלי התוספות[82] מיישבים את הסתירה, תוך שהם מבחינים בין הזכות להקדיש את גוף המושכר, לבין הזכות להקדיש זכויות בו. לדבריהם, שאלת התלמוד במסכת ערכין: "הקדישו הדר בו (=השוכר), היכי מצי (=איך יכול) מקדיש לה?", אינה עוסקת בזכותו של השוכר להקדיש את זכויותיו במושכר, אלא בזכותו להקדיש את גוף המושכר. גוף המושכר אמנם אינו ברשותו של השוכר[83], ומשום כך, אין הוא רשאי להקדישו. אולם, אין הדבר שולל את כוחו להקדיש את זכויותיו במושכר[84]. את ההלכה שבתוספתא למסכת בבא מציעא, יש לפרש אפוא כעוסקת בהקדשת זכויותיו של השוכר במושכר. פרשנות זו הולמת את סיומה של התוספתא לבבא מציעא, הקובעת ש"מעלת שכר לבעלין ומעלת שכר להקדש", כלומר, אם הקדיש השוכר את זכויותיו בשדה, עליו לשלם דמי שכירות הן למשכיר, והן להקדש. למשכיר, משום שהוא משתמש בשדה השייכת לו. להקדש, משום שהוא משתמש בזכויות השייכות להקדש. ואמנם, להלכה, מוסכם על כל הפוסקים, ששוכר יכול להקדיש את זכותו להשתמש במושכר[85].
מהלכה זו נוכל ללמוד, שיוצר הקדש רשאי להקדיש גם נכסים מסוג זכויות, אף כאשר אין הוא בעלים על גוף הנכס, בו יש לו זכויות[86].
לפי חוק, ההקדש נוצר באמצעות מסמך כתוב. זו היא למעשה דרישת כתב מהותית, שמשמעה הוא, שלא ניתן ליצור הקדש, אלא באמצעות מסמך כתוב[87].
כאמור לעיל, יש מן הפוסקים הסבורים שמשמעותה של יצירת ההקדש היא, הטלת חובה אישית (=נדר) על יוצר ההקדש, להביא לקיומו של ההקדש. חובה זה, כנדר, מוטלת על האדם מרגע שהתחייב בפיו לתת מנכסיו להקדש.
פוסקים אחרים סברו שליצירת ההקדש תהיה גם משמעות קניינית, מכוח הדין הקובע ש"אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט"[88]. מלשונו של הדין אנו למדים שאף ההצהרה בעל פה יכולה להחשב כ"מסירתו להדיוט". מכאן נוכל להסיק, שלפי המשפט העברי, דרישת הכתב, אינה חיונית לשם יצירת הקדש[89].
אף על פי כן, בתקנות הדיון של הרבנות הראשית לישראל[90], נקבע אמנם שבתי הדין יערכו כתב הקדש בעת כינונו של ההקדש, אולם נראה שאין המדובר בדרישת כתב מהותית, שבלעדיה אין תוקף ליצירת ההקדש, אלא בדרישת כתב ראייתית[91], שנועדה להבטיח קיומו של מסמך שיאמת את קיומו של ההקדש, מטרותיו, נכסיו ותנאיו[92].
התקנה קובעת ש"בבקשה לכינון הקדש לתורה, למצווה או לצדקה, על המבקש לציין את פרטי הנכס המוקדש, מטרת ההקדש ודרכי הנהלתו"[93]. נשים לב לכך שתקנות הדיון אינן דורשות ציון זהותו של הנאמן, וכן, הן דורשות שיוצר ההקדש יציין את דרכי הנהלתו של ההקדש[94], דרישה שאינה קיימת בחוק הנאמנות.
בפרק הקודם עמדנו על כך שבמשפט העברי, דרישת הכתב אינה קיימת ביצירת ההקדש. במילים אחרות, אין צורך במסמך כתוב, לשם יצירת ההקדש. בפרק זה נבקש לבחון, האם די במסמך כתוב, לשם יצירת ההקדש?
חיוב אישי נוצר על ידי נדר, אשר הדרך הפשוטה ליצירתו היא, באמצעות הצהרה בעל-פה, כמו שנאמר בתורה: "לא יחל דברו". אף השבועה נעשית באמצעות הצהרה בעל-פה, שנאמר: "לבטא בשפתיים". האם ניתן להתחייב בנדר או להישבע באמצעות כתב?
המשמעות הקניינית של ההקדש נוצרת מכוח הכלל ש"אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט". האם נאמר בהשאלה, שגם "כתיבתו לגבוה כמסירתו להדיוט"?
שאלות אלו נדונו בהרחבה בספרות הפוסקים והשו"ת, וקשה לומר שקיימת הכרעה ברורה בהן. מחד, ניתן לומר שכתיבה אינה כדיבור[95], היות ולעיתים, עשוי אדם לכתוב דברים לעצמו, מבלי שיבקש לפרסם מה שכתב. בכך, גרועה הכתיבה מן הדיבור, שבאופן רגיל וטבעי, נאמר לאחרים[96].
ואמנם, הר"י מיגאש[97] הבחין בין שבועה בכתב, כאשר הכתב נמסר לאחרים, לשבועה בכתב, כאשר כתב נותר אצל הכותב. במקרה האחרון קבע, שלכתיבת השבועה אין כל משמעות. לעומת זאת, במקרה הראשון קבע, שדין הכתיבה כדיבור, אם כי, בית הדין לא יאכוף את קיומו של החיוב שנוצר מכוחה. אולם, ה'חתם סופר'[98] קבע, שכאשר נמסר הכתב לאחרים, יהיה בית הדין רשאי לאכוף את החיוב.
דומה שהמבחן הקובע לעניין זה הוא מבחן השליטה. כתב שליוצרו שליטה מלאה על פרסומו, שינוי תכניו או ביטולו, לא יצור חיוב בר תוקף[99]. כתב שיצא משליטתו של הכותב וניתן לו פרסום, יועיל ליצירת החיוב, בדיוק כמו הדיבור.
יש מן הפוסקים שאף מרחיקים לכת בעניין זה, וקובעים שהכתיבה היא כדיבור לכל דבר ועניין, שכן, אף הכתיבה היא ביטוי מעשי לכוונותיו הנסתרות של הכותב, ומשום כך, דינה צריך להיות כדיבור[100].
למעשה, בפסיקת בתי הדין הרבניים בישראל, קיימת נטייה להימנע מאכיפת קיומו של נדר או הקדש שנעשה באמצעות כתב בלבד, אף שהכתב נערך ונחתם בפני נוטריון[101].
במסכת שבועות[102], אמר האמורא שמואל שאף מי ש"גמר בליבו" להישבע שיעשה דבר או שיימנע מעשיית דבר, "צריך שיוציא בשפתיו", ומבלי שהוציא בשפתיו את השבועה, אין לה תוקף.
על כך נשאל שמואל מדינו של המתנדב להביא קרבן, שגם אם רק חשב בלבו להביא קרבן, חייב להביאו (דין זה נלמד מן הביטוי "נדיב לב", הנאמר במקרא לגבי המקדיש מנכסיו לטובת בניית המשכן, ולצורך הקרבת קורבנות[103]). על כך משיב התלמוד, שאין ללמוד מדינו של המתנדב להביא קרבן, משום שאין ללמוד "חולין" מ"קדשים".
מה דינו של הקדש לצדקה? האם הוא בגדר "חולין" או בגדר "קדשים"? לכאורה, הקדש למטרות צדקה הוא בגדר "חולין", שכן הוא לא נועד לשם רכישת קורבנות או לצורך בית המקדש. ברם, התורה הקישה בין הקדש לצדקה להקדש לגבוה[104]. היקש זה עורר את השאלה, האם מן ההיקש ניתן ללמוד שכל ההלכות המיוחדות להקדש לגבוה חלות גם על הקדש לצדקה, או שמא לא ניתן ללמוד מן ההיקש, אלא לעניין החובה העקרונית, לקיים את ההקדש. כלומר, כשם שהמקדיש לצורך גבוה חייב לקיים את ההקדש אף אם רק הצהיר על כינון ההקדש, כך גם, המקדיש לצדקה, חייב לקיים את ההקדש, אף אם רק הצהיר על כינון ההקדש[105].
רוב הפוסקים הכריעו ש"אין היקש למחצה", ולכן, יש להחיל על הקדש לצדקה את כל ההלכות שנאמרו לעניין הקדש לגבוה[106]. לפיכך פסקו, שמי שגמר בלבו להקדיש לצדקה, חייב לקיים את ההקדש, אף שלא הביע בפיו את כוונתו[107].
בנוגע למשמעות המשפטית של הקדש במחשבה, חלוקות הדעות. יש הסוברים שאף להקדש מסוג זה יש משמעות קניינית, והכלל הקובע ש"אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט" חל אף כאשר ההקדש נוצר במחשבה בלבד[108]. אחרים סבורים, שליצירת הקדש במחשבה אין כל משמעות קניינית, אלא היא רק מטילה חוב אישי, על יוצר ההקדש, להפריש מנכסיו להקדש[109].
זאת ועוד. רבים העירו, שעל אף שההקדש במחשבה מטיל על יוצר ההקדש חיוב להפריש מנכסיו לטובת ההקדש, בית הדין לא יכפה עליו את קיומו של החיוב. לפי זה, משמעותה של יצירת הקדש במחשבה היא יצירת חיוב שבין המקדיש לבין קונו בלבד, ואין לה כל משמעות משפטית מעשית[110].
באשר להקדש לטובת בית כנסת, קבע המהרי"ק[111], שגם לדעת הסוברים שלא ניתן להקדיש לצדקה במחשבה, ניתן להקדיש במחשבה לטובת בית כנסת, שהרי בית הכנסת מכונה "מקדש מעט"[112].
חוק השליחות, התשכ"ה - 1965 אימץ את העיקרון המקובל במשפט העברי ש"שלוחו של אדם כמותו", כלשונו. ברם, שאלה נכבדה היא, האם עיקרון זה יחול אף על יצירת הקדש, אשר בה, לפי לשונו של סעיף 17 לחוק הנאמנות, "מביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש". לשון אחר, האם ניתן ליצור הקדש על ידי שליח?
הלכה פסוקה היא, ש"מילי לא ממסרן לשליח"[113]. לאמור, נשוא השליחות חייב להיות מעשה ממשי, שיבצע השליח בשם שולחו. בהתאם לכך נקבע, שלא ניתן למנות שליח למנות בעל תפקיד למשל. המהרי"ט[114] הסיק מכוח הלכה זו, שלא ניתן להקדיש על ידי שליח, שכן, גם יצירת הקדש היא בגדר "מילי".
אולם רבים ביקרו פסיקה זו בטענה, שליצירת ההקדש יש משמעות ממשית, בהיותה מפקיעה נכסים מבעליהם, ומעניקה זכויות בהם, לנהנים[115]. לפיכך, אין היא בגדר "מילי", ואין סיבה לקבוע שלא ניתן להקדיש נכס על ידי שליח. ואמנם, רבי שמואל סגל לנד"א, הכריע שניתן להקדיש על ידי שליח[116].
החוק אינו קובע נוסח פורמאלי ליצירת הקדש. כל נוסח וכל צורת הבעה כשרים, ובלבד שבהם, יביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש. כאמור לעיל, לא כך היא עמדת המשפט העברי. לפי המשפט העברי, לנוסח ההצהרה בדבר יצירת ההקדש יש משמעות רבה, בעיקר, בכל הנוגע לשאלה, האם תהייה ליצירת ההקדש משמעות קניינית אם לאו?
בשורות הבאות, נבחן נוסחים שונים שבהם נהוג להשתמש בעת יצירת ההקדש, וננסה לעמוד על משמעותם המשפטית.
השימוש בנוסח: "נכס זה להקדש", מעיד על כך שיצירת ההקדש מבקשת לשנות את מעדמם המשפטי של נכסי ההקדש. מכך הסיקו רבים, שכאשר עושה יוצר ההקדש שימוש בלשון זו, חל על הנכסים שהוקדשו הכלל הקובע ש"אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט", וממילא, זכו הנהנים או ההקדש בנכסים או בפירותיהם, בהתאם לתנאי ההקדש[117].
לעיתים, אין המקדיש מעוניין להקדיש נכס מסוים, אלא סך מסוים מנכסיו. במקרה זה, אין המקדיש מייחד נכס. עובדה זו מעוררת את השאלה, האם בכוחה של הצהרה מעין זו לשנות את מעמד הנכסים?
במסכת מעילה[118] ישנה מחלוקת בין רבי עקיבא לחכמים, בנוגע למי שאמר "פרוטה בכיס (=ארנק) זה הקדש", ולאחר מכן השתמש לצרכיו בפרוטות שבאותו כיס. רבי עקיבא אומר: "כיון שהוציא את הראשונה, מעל". חכמים חולקים עליו, וסבורים שאין אותו אדם נחשב כמי שמעל בנכסי הקדש, "עד שיוציא את כל הכיס". כלומר, רק לאחר שהשתמש בכל הפרוטות שבכיס, ייחשב כמועל, משום שייתכן שדווקא הפרוטה האחרונה שנותרה בכיס, היא שהוקדשה.
ממקור זה למד בעל שו"ת עונג יום טוב[119], שכאשר הקדיש אדם סך מנכסיו, ייחשבו כל נכסיו כנתונים בארנק, כאשר חלקם נכסי הקדש, אלא שלעת עתה, לא ברור אלו נכסים מתוך נכסיו הפכו לנכסי הקדש, בעת יצירת ההקדש[120]. נמצאנו למדים, שאף אם הצהיר יוצר ההקדש שסך מסוים מנכסיו יהיה להקדש, תהייה להקדש משמעות קניינית.
משמעותה הפשוטה של הצהרה בנוסח: "אתן... להקדש", "אעביר ... להקדש" או בכל נוסח דומה היא, שהמקדיש מקבל על עצמו להפריש מנכסיו להקדש. לכן, אין בכוחה של הצהרה כזו לשנות את מעמד הנכסים, ולא תהיה לה כל משמעות קניינית[121].
אדם יכול להטיל חיוב אישי על עצמו, אך לא על זולתו. לכן, לא ייתכן שבלשון "תנו", יוכל אדם לחייב אחרים לתת מנכסיו להקדש. כמו כן, לשון זו אינה מעידה על הכוונה לפעול בנכסים, ולעשותם לנכסי הקדש. מנגד, מצאנו שבאופן עקרוני, ניתן ליצור הקדש אף במחשבה, האם הצהרה בנוסח "תנו נכס זה להקדש" תהיה גרועה מהקדש במחשבה?
בהלכות מכירה כתב הרמב"ם: "ודין ההקדש ודין העניים ודין הנדרים אינו כדין ההדיוט בקנייתו. שאילו אמר אדם: כל מה שתלד בהמתי יהיה הקדש לבדק הבית או יהיה אסור עלי או אתננו לצדקה, אף על פי שאינו מתקדש, לפי שאינו בעולם, הרי זה חייב לקיים דברו, שנאמר: ככל היוצא מפיו יעשה"[122]. מדבריו ניתן להסיק, שכאשר הוקדש נכס שישנו בעולם, ההקדש יחול, ובלבד שישתמש המקדיש בלשון שיש בה הטלת חוב אישי על עצמו ("אתננו"), או שתהיה בה התייחסות לנכס, מתוך כוונה להופכו לנכס הקדש. לשון שיש בה הטלת חוב על אחרים, לא תועיל לשם יצירת ההקדש.
אולם, יש מן הפוסקים שגרסו בדברי הרמב"ם: "או תתנו לצדקה"[123]. לפי גרסה זו, אף הקדשת נכס בנוסח שיש בו הטלת חוב על אחרים, לתת מנכסי המקדיש להקדש, עשויה להועיל לשם יצירת ההקדש.
אמנם, אף לפי גרסה זו, מסתבר שהקדש שנוצר בנוסח זה, לא ישנה את מעמדם של הנכסים, שכן, אין יוצר ההקדש מתייחס בדבריו לנכסים, אלא למה שייעשה בהם בעתיד[124].
אולם מדברי רוב הפוסקים נראה, שהגרסה הראשונה היא הנכונה, וממילא, לא ניתן ליצור הקדש באופן זה[125].
על עמדותיהם של רבי יוסף קארו, בעל 'שולחן ערוך' והרמ"א בסוגיה זו, ניתן אולי ללמוד מתשובות שונות שנתנו לאותה שאלה. אמנם, הנוסח המדויק של השאלה אינו ברור, כפי שניווכח להלן. משום כך, אף המסקנות ההלכתיות שיש להסיק מתשובתו, אינן מוחלטות.
וזו לשון השאלה, כפי שהובאה בשו"ת הרמ"א: "ראובן חלה ונטה למות, וקודם פטירתו ציוה לתת סך מה לעניי ארץ ישראל, וסך מה לאחיו, ומת... ובאו אלו המעות ביד איש נאמן מופקדים ביד (בעד?) העניים ואחיו, ועתה היורשים מערערים, באומרם כי הצוואה אינה עשויה כהוגן..."[126].
מן הלשון "ציוה לתת", קשה להסיק בדיוק, מהו הנוסח שבו השתמש המוריש בצוואתו. אפשר שאמר: "סך... יהיה לעניי ארץ ישראל", ואפשר גם שאמר: "תנו סך... לעניי ארץ ישראל". אולם, מדברים שכתב הרמ"א בהקשר זה[127], ניתן ללמוד שהבין שנוסח הצוואה היה: "תנו סך זה".
בתשובתו, קבע רבי יוסף קארו שאף אם נוצר ההקדש באמצעות צוואת בריא, ללא קניין, "כיון שאמר סלע זו לצדקה. זכו בה העניים, מאחר שאותה הסלע הייתה ברשותו. הכי נמי בנידון דידן, כיון שציוה לתת מנכסיו שהיה ברשותו סך מה לעניים, זכו בהם העניים"[128].
מכאן ניתן ללמוד שאף אם הורה יוצר ההקדש בצוואתו: "תנו נכס זה" או "תנו מנכסיי" להקדש, יזכו העניים בנכסי ההקדש[129].
אולם הרמ"א[130] חלק על תשובה זו, וטען שההוראה: "תנו" אינה יכולה ליצור חיוב אישי, שיוטל על יוצר ההקדש, משום שהיא לא מכוונת כלפיו, וברור שגם לא תוכל להעביר לעניים זכות קניינית בנכסי ההקדש, משום שההוראה אינה מתייחסת לנכסים.
אולם, מן הדרך שהציג רבי יוסף קארו עצמו את השאלה בתשובותיו[131], משמע שנוסח הצוואה היה: "סך... יהיה להקדש"[132].
לאור כל זאת, נראה שלא ניתן יהיה ליצור הקדש באמצעות צוואה שנוסחה: "תנו... להקדש"[133].
רבי עקיבא איגר נדרש לדון במשמעותה של צוואה, שבה היה כתוב: "שיהיה סך כך וכך לדברים טובים". פירושו של נוסח זה קשה, משום שייתכן שמשמעותו היא, הפיכת נכסיו של המקדיש לנכסי הקדש, אך אפשר גם שמשמעותו היא, קבלת חיוב אישי, כעין נדר, לתת מנכסי המקדיש "לדברים טובים". מתשובתו משמע שהדבר אינו ברור לו[134].
לעיל, הוזכרו דברי הרמב"ם בהלכות מכירה, שכתב: "ודין ההקדש ודין העניים ודין הנדרים אינו כדין ההדיוט בקנייתו. שאילו אמר אדם: כל מה שתלד בהמתי יהיה הקדש לבדק הבית... הרי זה חייב לקיים דברו, שנאמר: ככל היוצא מפיו יעשה".
מלשונו, קשה להסיק מה תהיה דעתו באשר להקדשת נכס הקיים בעולם, תוך שימוש בנוסח: "יהיה להקדש". האם תהיה להצהרה משמעות קניינית או אישית בלבד?
אולם בשו"ת ושב הכהן, מאריך להוכיח מדברי הרמב"ם במקומות שונים, שלדעתו, הצהרה בנוסח "נכס זה יהיה להקדש", יוצרת חיוב אישי בלבד, ואין בכוחה להעביר זכויות קנייניות בנכס, להקדש[135].
למילה "כוונה", מובנים רבים אפשריים. יש והכוונה היא כוונה סופית ומושלמת, שיש בה גמירת דעת ליצור הקדש, ויש והכוונה היא כוונה "בוסרית", שאין בה גמירת דעת מוחלטת לשם יצירת ההקדש. לאיזו "כוונה" התכוון המחוקק?
השאלה תתעורר ביתר שאת, כאשר יוצר ההקדש אינו מצהיר על כוונתו להפריש עתה מנכסיו, להקדש, אלא הוא מצהיר על כוונתו להפריש מנכסיו להקדש, בעתיד. כך יקרה לרוב, כאשר יבקש יוצר ההקדש לתלות את קיומו של ההקדש בהתקיימותו של תנאי מסוים. למשל, אדם עשוי להורות שאם יצליח בעסקה מסוימת, יבריא ממחלה או ישוב לביתו בשלום, יפריש סך מסוים לטובת עניים, נזקקים וכדומה.
כידוע, העברת בעלות בנכס, תוך התניית העברת הבעלות בהתקיימותו של תנאי, מכונה במשפט העברי "אסמכתא"[136], וכידוע הלכה פסוקה היא ש"אסמכתא לא קניא"[137].
האם באופן דומה נאמר ש"אסמכתא בהקדש לא קניא"? שאלה בעניין זה הופנתה למהר"ם מרוטנבורג, וזו לשונה: "שאל הר"ר שלמה את רבינו מאיר, אם אמירה דאסמכתא מועלת בהקדש". ומוסיף השואל ומסביר: "דנהי (=על אף) דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, מכל מקום, טפי (=יותר) ממסירה להדיוט לא הוי (=אינה), ומסירה להדיוט דאסמכתא, לא מקני להדיוט"[138].
בתשובתו, מבהיר המהר"ם שהמובן שיש לתת לכלל הקובע ש"אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט" הוא, ש"אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, מסירה המועלת להדיוט, באיזה עניין שתמצא שתועיל מסירה להקנותו להדיוט". כלומר, את הכלל הקובע ש"אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט" יש לפרש בצורה רחבה, לפיה, כל הבעת כוונה ליצור הקדש, אף אם מדובר בכוונה ליצור הקדש בעתיד, או לתלות את קיום ההקדש בהתקיימותו של תנאי, די יהיה בכך לשם יצירת ההקדש[139].
מלשון המהר"ם הסיקו רבים שקיימת תלות בין שאלת תקפותו של הקדש לצדקה על תנאי, בשאלה, האם דין "אמירתו לגבוה" חל על הקדש מסוג זה[140].
אולם, ה'מרדכי', המביא את דברי מהר"ם, הוסיף: "וכן פסק רבינו מאיר דנדר ושבועה ותקיעת כף מהניא, אפילו באסמכתא"[141]. הרי לנו, שגם אם נקבע שליצירת ההקדש למטרות צדקה אין משמעות קניינית, ודין "אמירתו לגבוה" אינו חל עליה, ייתכן בהחלט שליצירת ההקדש תהיה משמעות אישית, כלפי יוצר ההקדש, אף שההקדש נוצר בדרך של "אסמכתא"[142]. הסיבה לכך היא, שהפגם העיקרי באסמכתא, לפי דעת מהר"ם, נובע מחסרון בגמירות הדעת של המקנה[143]. לכן, כאשר המקנה מחזק דבריו בנדר, מובטח לנו שגמר בדעתו להעביר את הבעלות בנכס, וממילא, אין כל פגם בהתניית ההקדש בהתקיימותו של תנאי כלשהו.
ממוצא דבר למדנו, שאף אם הבעת הכוונה ליצור הקדש נעשית בדרך של "אסמכתא", אין בכך כדי לפגום בכוחה ליצור הקדש[144].
יתירה מכך. מגבלות שונות, הקיימות לפי דיני התנאים המקובלים במשפט העברי, אינן חלות על יצירת הקדש. למשל, כלל יסוד בדיני התנאים שבמשפט העברי קובע, שתנאי שאינו "כפול" אינו תקף. משמעות קביעה זו היא, שעל המתנה להבהיר מראש את תוצאות קיומו של התנאי, ואת תוצאות הפרתו. אין להסיק לאו מכלל הן או הן מכלל לאו. כלל זה אינו חל בהקדשות. לכן, גם אם לא קבע המקדיש את תוצאות הפרתו של התנאי, יחול ההקדש, אם רק קבע את תוצאות קיומו[145].
קביעת מטרותיו של ההקדש מוטלת על יוצר ההקדש. מכך יש להסיק, שאין יוצר ההקדש רשאי להטיל על אחרים לקבוע את מטרותיו של ההקדש.
בשאלה, האם רשאי יוצר ההקדש לקבוע מטרות כלליות, ולהטיל את מלאכת בחירת הנהנים על הנאמן, חלוקות הדעות. מחלוקת זו באה לידי ביטוי בפרשת לישינסקי[146]. השופט מצא סבר, שלא ניתן לקבוע נהנה "על-פי מבחן שהוגדר בלשון כללית מדי והצופן מיגוון בלתי-נדלה של אפשרויות"[147]. מנגד, סבר השופט חשין, שחוק הנאמנות מכיר גם בכוחו של יוצר ההקדש לקבוע מטרות כלליות, ולהותיר את מלאכת בחירת הנהנה, לנאמן[148].
הריטב"א נשאל אודות אדם שציוה בעת מותו "שיתנו מנכסיו מעות ידועים ביד אנשים ידועים מקרוביו שיוציאו אותם באי זה הקדש שיראה להם"[149]. הנאמנים סברו שלשון "הקדש" משמעותה, לצורך דבר שיש בו קדושה. לפיכך, השתמשו בחלק מהנכסים לשם רכישת ספר תורה נאה, לכבודו של המקדיש. לאחר שנודע לנאמנים שלמקדיש קרובות יתומות, שאינן מסוגלות להינשא מחמת עניותן, שאלו את הריטב"א, האם רשאים הם להשתמש ביתרת הנכסים, לטובת אותן יתומות, על אף שאין זה צורך שיש בו קדושה.
בתשובתו, הריטב"א קובע ש"דבר ידוע הוא שיש בלשון הקדש שאומרין בזמן הזה הקדש של ענים". נראה שמקביעה זו אין להסיק שיוצר ההקדש אינו נדרש לקבוע את מטרותיו של ההקדש, משום שלמעשה, קובע הריטב"א, על דרך הפרשנות, שהמקדיש אכן קבע את מטרות ההקדש.
עם זאת, דומה שיש להסיק מדבריו, שיוצר ההקדש רשאי לקבוע שורה של מטרות, שמהן יוכל הנאמן לבחור את מטרתו הספציפית של ההקדש, שאם לא כן, מדוע לא קבע הריטב"א שהשימוש שעשו הנאמנים בנכסי ההקדש, לשם רכישת ספר תורה לא נעשה כדין, ויש לבטל את הרכישה?
נראה אפוא, שלשון "הקדש" סובלת שורה של פירושים, שאחד מהן הוא "צדקה". לפיכך, רשאים הנאמנים להשתמש בנכסי ההקדש למטרות צדקה.
דברים מפורשים יותר, מוצאים אנו בתשובות של פוסקים מאוחרים יותר, המכירים בכוחו של יוצר הקדש לקבוע שהנאמנים ישתמשו בנכסיו "לדברים טובים"[150].
בספרות השו"ת ניתן למצוא דוגמאות רבות להקדשות שלגביהם נקבע, שנאמניהם יהיו אלו שיבחרו את הנהנים. כך למשל, רב יוסף טראני דן בהקדש שיוצרו קבע ש"הוא מניח ק"ק זהובים לחמש יתומות בנות טובים את שיראה בעיני פלוני ופלוני [הנאמנים]" [151].
אף כאשר קבוצת הנהנים גדולה יותר, לא היוה הדבר סיבה לשלול מן ההקדש את תוקפו. כך למשל מוצאים אנו בתשובותיו של רבי יצחק בן שמואל אדרבי, דיון במי ש"בשעת פטירתו צווה לתת מנכסיו לכפרת נפשו שלש מאות פרחים (=מטבעות מסוימות שכך כונו) בכל שנה ושנה כל ימי עולם להשיא יתומת ולעניים מרודים וצנועים לרצון ובחירת דונה ריינה אשתו ולרצון ובחירת יורשיה"[152]. במקרה זה, אשתו של יוצר ההקדש משמשת כנאמנת, ולה נמסרה הזכות לקבוע, מי יהיו הנהנים. המשיב אינו רואה כל פגם בכך שהנאמן הוא זה שקובע את זהות הנהנים, ואף לא בקביעה, שיורשי הנאמן יהיו אלו שיקבעו את זהות הנהנים.
כללו של דבר: המשפט העברי אינו שולל הענקת סמכות רחבה לנאמן של הקדש, שמכללה, יהא בכוחו לקבוע את זהותם של הנהנים, ואף את מטרות ההקדש.
בפרק המבוא לפרק השני של חוק הנאמנות, עמדנו על כך, שלפי הדין העברי, ההקדש הוא נאמנות שנועדה לשם קידומן של מטרות סעד, חינוך, דת, תרבות, ספורט או כל מטרה ציבורית אחרת.
הולדתו של ההקדש המשפחתי, כפי הנראה, במשפט המוסלמי. השימוש בהקדש מסוג זה נעשה בעיקר על מנת להבטיח הישארותם של נכסי מסוימים בבעלות המשפחה. אדם שהיה מעוניין להבטיח שצאצאיו לא ימכרו את הנכסים שרכש בעמל רב, או למלט נכסים אלו מידם הארוכה של השלטונות, יצר הקדש משפחתי, שבמסגרתו, הצהיר על כוונתו להקדיש נכסיו לטובת בני משפחתו. עם זאת, ניתן בהחלט למצוא דוגמאות לאימוצו של מוסד משפטי זה בידי בתי דין יהודיים.
החוק העותומני הכיר ב"ווקף משפחתי", שמטרתו להבטיח שנכסים משפחתיים יישארו בחזקת המשפחה, ולא יבוזבזו. הסמכות בכל הנוגע ליצירת ההקדש וקביעת הדרכים לניהולו נמסרה בידיו של בית הדין המוסלמי השרעי[153].
מצב משפטי זה לא השתנה בתקופת השלטון המנדטורי. עם זאת, בעקבות בקשה להעברת זכות החכירה במקרקעי ההקדש משמו של המקדיש, על שם ההקדש המשפחתי, נתקבלה תשובתו של היועץ המשפטי של מנהל המקרקעין, לפיה "ההקדש המשפחתי אינו תופס מבחינת החוק והמשפט, ועל כן, אין אפשרות להעביר את זכות החכירה על שם ההקדש המשפחתי"[154].
בספרות התשובות, ניתן למצוא אזכורים אחדים ל"הקדש משפחתי", בעיקר בתשובותיהם של פוסקים שחיו בארצות בהן נהג המשפט המוסלמי. עם זאת, בכל המקורות מודגש שהנוהג ליצור הקדשות מסוג זה, יסודו במנהג המדינות המוסלמיות, בהן יצירתו של הקדש זה הייתה מקובלת[155].
ההקדש המשפחתי מצא ביטוי גם בתקנות הדיון של הרבנות הראשית לארץ ישראל, משנת תש"ג, בהן דובר על מי ש"רוצה להקדיש נדל"ן או סך כסף מסוים, בתורת קרן קיימת לתורה, מצווה, חינוך או צדקה או לטובת בני משפחתו..."[156].
אולם, במסגרת תקנות הדיון של הרבנות הראשית משנת תש"ך דובר על "בקשה לכינון הקדש לתורה, מצווה או צדקה..."[157]. ההקדש "לטובת בני משפחתו" שהוזכר בתקנות משנת תש"ג, נעלם מנוסח התקנה.
למרות זאת, בתי הדין בישראל לא הבינו את ההשמטה כהסדר שלילי, שנועד לקבוע שהקדש משפחתי אינו ראוי להיות הקדש, והוסיפו לדון, לאשר ולפקח על ניהולם של הקדשות משפחתיים[158].
לאחרונה, עלה נושא ההקדשות המשפחתיים לדיון משמעותי, עקב בקשה לביטולו של הקדש מסוג זה. הדיון עסק ב"הקדש משפחתי", שנוצר בשנת תשל"ה, על ידי אב לשלוש בנות, שהחליט להבטיח את עתיד בנותיו, ולמנוע את בזבוז רכושו, באמצעות יצירת "הקדש משפחתי". בכתב ההקדש נקבע, שהנהנים מפירות ההקדש יהיו המקדיש ואשתו, ולאחר מותם, שלושת בנותיהם, ו"צאצאיהם עד סוף כל הדורות". בעקבות זאת, נפתח תיק בבית הדין הרבני, שכותרתו - "הקדש משפחתי".
לאחר כעשרים וחמש שנים, ביקש המקדיש לבטל את ההקדש[159]. הבקשה נדחתה על ידי בית הדין האזורי[160], שקבע ש"הקדש משפחתי - הקדש הוא", וכשם שאין יוצר ההקדש רשאי לבטל הקדש שיצר, כך גם, יוצרו של הקדש משפחתי אינו רשאי לבטל הקדש משפחתי שיצר.
שני נימוקים עיקריים עמדו בבסיס פסק הדין:
א. זכותם של הנהנים מן ההקדש מוגבלת להנאה מפירות ההקדש. לפיכך, הקרן נותרת בידי ההקדש. מדברי פוסקים רבים עולה, שכיום, השימוש במילה "הקדש" מורה על כוונת המקדיש לייעד נכסיו למטרות צדקה[161]. בהתאם לכך, יראה בית הדין את הקרן, כשייכת להקדש למטרות צדקה, ו"ינהג בהם כפי שנוהג בנכסי הקדש"[162].
ב. לפי כתב ההקדש, אין למכור את נכסי ההקדש, "מלבד אם ישכנעו את בית הדין שהמכירה היא לטובת ההקדש... ובתנאי שיקנו בתמורה נכסי דלא ניידי אחרים". היות ו"בהחזקת בתים ושדות בארץ ישראל יש מצוה גדולה של ישוב ארץ ישראל", הרי שההקדש נועד למטרה שיש מצווה בקיומה, ולכן, יש להתייחס אליו כאל הקדש למטרות מצווה, ולא כאל הקדש למטרות פרטיות[163].
על פסק דין זה הוגש ערעור בפני בית הדין הרבני הגדול[164]. בית דין זה קיבל את הערעור. בנימוקים לפסק הדין, לא מצויה התייחסות לנימוק הראשון דלעיל. לנימוק השני קיימת התייחסות, רק בפסק דינו של הראשון לציון, הרב אליהו בקשי דורון.
הרב דייכובסקי מתייחס להיסטוריה המשפטית של ההקדש המשפחתי, ומסיק ש"הקדש משפחתי הוא יצירה עותומנית... אין בו שום קדושה, וכולו חולין בלבד". בהתאם לכך, פוסק הרב דייכובקי, ש"המערער זכאי לבטל את ההקדש".
לעמדה זו מטרף גם הרב שלמה בן שמעון, אך מסייג, באומרו ש"רצוי שיעשה היתר על נדרו". הרב בן שמעון אינו מבהיר מדוע לדעתו מן הראוי לעשות התרת נדרים. אולם, אפשר שיש ללמוד את הסיבה מנימוקו של הרב בקשי דורון לפסק הדין.
הרב בקשי דורון מקבל את הטענה, שהקדשת מקרקעין שבארץ ישראל, אף אם היא נעשית לטובת בני המשפחה, אם לפי תנאי ההקדש אין למכור את המקרקעין, הרי שההקדש ייחשב כ"נדר שיש בו מצוה". אולם, הרב בקשי דורון מדגיש, שההקדש לא ייחשב כ"הקדש לצדקה". בכך, כפי הנראה, ביקש הרב בקשי דורון לשלול את המשמעות הקניינית שיש ליצירת הקדש למטרות צדקה[165]. לאור זאת, מסיק הרב בקשי דורון, שניתן לבטל את ההקדש, באמצעות התרת נדרים.
מפסק דין זה נוכל להסיק:
א. ל"הקדש משפחתי" לא תהיה לעולם משמעות קניינית. לכל היותר, ניתן יהיה להתייחס אליו כאל נדר לטובת קיומה של מצווה. קיומו של הנדר מוטל אמנם רק על הנודר[166], אולם, אם נכסי ההקדש הועברו לשליטת נאמן, יהא על הנאמן להשתמש בנכסים, בהתאם למטרות ההקדש, מכוח המצווה לקיים את דברי המת.
ב. "הקדש משפחתי" שנכסיו מיטלטלין, או שאין תנאיו אוסרים את מכירת הנכסים, לא ייחשב כהקדש כלל, ואף לא כנדר למטרות מצווה[167].
המחוקק קבע, שבכתב ההקדש צריך יוצר ההקדש לקבוע את מטרות ההקדש, נכסיו ותנאיו. האם בהיעדר קביעה של מטרות ההקדש, נכסיו או תנאיו בכתב ההקדש לא יהיה ליצירת ההקדש תוקף? נראה שיש להשיב על כך בחיוב, שכן גם מינוי הנאמן, צריך להיקבע בכתב ההקדש או על פיו, כמבואר בסעיף 21(א) לחוק, ואף על פי כן, לא כלל המחוקק בסעיף 17 את מינוי הנאמן כחלק מן הפרטים שחייבים להיכלל בכתב ההקדש. זאת, משום שקביעת הנאמן אינה מעכבת את יצירת ההקדש, ובהיעדר מינוי בכתב ההקדש או על פיו, ימנה בית המשפט נאמן, כמבואר בסעיף 21(ב). מכאן, שבהיעדר אחד מן הפרטים שלפי סעיף 17(א) יש לפרטם בכתב ההקדש, לא יהיה ליצירת ההקדש תוקף.
בעניין הקדש שלא הוגדרו מטרותיו על ידי יוצרו, פסק הרמ"א[168]: "אם אמר להקדש סתם, כוונתו לצדקה לעניים". ההסבר להלכה זו הוא, שמאחר שבימינו, אין הקדש לצורך בדק הבית, או לטובת קניית קורבנות לבית המקדש, יש להניח שכוונת המקדיש הייתה להקדיש לטובת עניים[169].
אמנם, קביעה זו יסודה בהנחה, הניתנת לסתירה בהתאם למקום ולזמן. מקום בו משמעותו הפשוטה של המונח "הקדש" אינה הקדש למטרות צדקה, אלא למטרות אחרות, יהא עלינו לקבוע את מטרות ההקדש, בהתאם למטרות המקובלות של הקדש. מקום בו למונח יש משמעויות רבות, ולא ניתן לומר על אחת מהן שהיא המשמעות הרגילה, לא ניתן יהיה להגשים את מטרות ההקדש, וממילא, להקדש לא יהיה תוקף. חשוב להדגיש בהקשר זה, שבחינתו של המונח "הקדש", אינה צריכה להתבצע בהתאם להגדרה המילונית, אלא בהתאם למשמעות המקובלת של המונח בשפת יום-יום.
בכל אופן, נוכל ללמוד מדברי הרמ"א, שההימנעות מציון מפורש של מטרות ההקדש, אינו חייב לבטלותו של ההקדש. בית הדין ישתדל לעמוד על כוונתו של יוצר ההקדש תוך בחינת אומד דעתו, ומשמעותו הרגילה של המונח "הקדש", בהתאם למנהגי המקום והזמן.
המחוקק לא באר מה יהא הדין, כאשר יוצר ההקדש קבע מטרות בכתב ההקדש, אולם מטרות אלו אינן ברורות דיין, ולא ניתן ללמוד מכתב ההקדש מהי כוונתו. במקרה זה, מאחר שדרישת המחוקק לכלול את מטרות ההקדש בכתב ההקדש מולאה, יש להניח שלהקדש יהיה תוקף. אולם, עדיין לא ברור, כיצד יהא על הנאמן לנהוג? כיצד ייקבעו מטרותיו המדויקות של ההקדש?
ככלל, נסיק על מטרות ההקדש לפי אומד דעתו של יוצר ההקדש, ולפי משמעות הלשון הרווחת בעת יצירת ההקדש במקומו של יוצר ההקדש[170]. כך ניתן ללמוד משתי הלכות הדנות בהקדש שמטרותיו אינן ברורות:
1. לגבי מי שהקדיש מנכסיו לעניים, ולא באר לטובת אלו עניים, נקבע שההקדש יהיה לטובת עניי העיר שבה מתגורר יוצר ההקדש[171]. באופן דומה, נקבע שאם הקדיש סך מסוים לטובת בית כנסת, "יתנו לבית הכנסת שהוא רגיל, בעיר שהוא דר בה"[172]. הרמ"א[173] כתב, שלמרות האמור, אם ניתן לאמוד את דעתו של יוצר ההקדש שהתכוון להקדיש נכסיו לטובת עניים אחרים, מכל סיבה שהיא, יש לחלק את נכסי ההקדש לאותם עניים. וכן כתב הרמ"א, שאם קרוביו של יוצר ההקדש הם עניים, אומדים דעתו, שהתכוון להקדיש מנכסיו לטובתם[174].
2. לגבי מי שהקדיש "שמן למאור", פסק הרמ"א ש"יתן לבית הכנסת, ולא לבית המדרש"[175]. הסמ"ע[176] הסביר שלמרות שייתכן שהמאור נדרש גם לבית כנסת, וגם לבית מדרש, "בלשון בני אדם, סתם מאור הוא לבית הכנסת".
מה הדין, כאשר לא ניתן לקבוע על סמך אומדן דעתו של המקדיש, מה הייתה כוונתו? דוגמא לכך מוצאים אנו בדין שהביא הרמ"א, לגבי מי שהקדיש סך מסוים לבית כנסת, והוא רגיל להתפלל בשתי בתי כנסיות. הרמ"א פסק ש"יתן לשתיהם"[177]. כלומר, יש לחלק את נכסי ההקדש בין שני בתי הכנסת שבעירו של המקדיש[178]. למדנו אם כן, שכאשר לא ניתן לקבוע על סמך אומדן דעתו של המקדיש, מה הייתה כוונתו בדיוק, אין מבטלים את ההקדש, אלא משתדלים לקיימו ככל שהדבר ניתן. לכן, נכסי ההקדש יחולקו בין כל המטרות או הנהנים שייתכן שלטובתם נוצר ההקדש.
על כתב ההקדש לכלול בתוכו פירוט של נכסי ההקדש. מדוע ראה המחוקק צורך בפירוט של נכסי ההקדש? האם כתב הקדש שאין בו פירוט של נכסי ההקדש, אינו תקף?
נראה שהצורך בכך נובע מן הצורך להגדיר את נכסי ההקדש, ולהגדיר מי הוא בעל הזכויות, על אלו נכסים. כמו כן, אפשר שפירוט הנכסים נדרש, כדי לאפשר פיקוח על פעולות הנאמן. באמצעות הפירוט, ניתן יהיה לבחון האם מילא הנאמן את תפקידו כהלכה בהפקת רווחים מנכסי ההקדש, או שמא התרשל בכך, וכן, לבדוק האם מעל הנאמן בנכסים.
בתלמוד, אין אנו מוצאים קביעה מפורשת, המחייבת את יוצר ההקדש לפרט את נכסי ההקדש, בעת יצירת ההקדש. אמנם, במסכת בבא בתרא[179], הובא בשם רבי אלעזר, ש"אף על פי שיש לו לאדם גזבר נאמן בתוך ביתו, יצור וימנה, שנאמר: 'ויצורו וימנו'[180]. רש"י[181] פירש את דבריו: "יצור וימנה: הכסף שהוא מוסר בידו... שנאמר: 'ויצורו וימנו' וגו', והדר [=ואחר כך כתוב] ונתנו את הכסף המתוכן המנוי על ידי עושי המלאכה וגו'".
אולם, נראה שדברי רבי אלעזר נאמרו כעצה טובה בלבד, למי שמפקיד את ניהול נכסיו בידיו של גזבר נאמן, עצה שאינה מחייבת.
אך הרמ"ה[182] למד מן הדברים הוראה מחייבת: "שמע מינה, דהא דתני אין מחשבין בצדקה עם גבאי צדקה ולא בהקדש עם הגזברים, חשובי הוא דלא מחשבינן כמה שקלי מהאי וכמה שקלי מהאי וכמה יהבי להאי וכמה יהבי להאי, הא מימנא מנינן למחזי מאי דאיכא בידיהו". כלומר, על אף שאין דורשים מגבאי צדקה להגיש דין וחשבון, יש למנות את סך הכסף המופקד בידיהם.
אפשר שזהו הרקע להלכה המובאת בספר 'העיטור'[183], לפיה, בעת העברת הנכסים לידיו של אפוטרופוס של יתומים, יש לערוך פירוט של כל הנכסים שעברו לשליטתו[184]. זאת, כדי שבתום כהונתו, יוכלו היתומים, אם ירצו בכך, לבחון אם הוא העביר להם את כל הנכסים המגיעים להם, ולא השאיר מהם בידיו[185].
בשם הראב"ד הובא[186] ש"כותבין שני שטרות, אחד לאפוטרופוס, ואחד לקרובים של יתומים אות באות, והוא הנקרא שטר שמוש בית דין". מסתבר שדרישה זו נועדה להבטיח את האמינות של פירוט הנכסים שבשטר השימוש. מובן שיש להשאיר בידי האפוטרופוס שטר שימוש, כדי שיוכל בבא היום להוכיח, שלא מעל בנכסי היתומים. אולם, השארת שטר השימוש בידיו מעוררת חשש, שמא ימעל בנכסי היתומים ו"יתקן" את שטר השימוש בהתאם. לכן, דרש הראב"ד שייכתב שטר שימוש נוסף, שיופקד בידי היתומים, או קרוביהם. אם ייווכח בית הדין שקיימת סתירה בין שני שטרות השימוש, יידע שאחד מהם זויף, ויחקור בדבר, עד שתתברר האמת[187].
בעל 'העיטור' אף הביא בדבריו[188] את נוסחו של שטר השימוש: "במותב תלתא הוינא לאוקמי אפטרופא להלין יתמי דפלוני בן פלוני, דחיי לרבנן ולכל ישראל שבק, ואשכחנא ליה מקרקעי כך וכך ומטלטלי ומאני כך וכך וחובות כך וכך, ובדקינן איניש מהימנא ואשכחנא הדין פלוני דגברא זריזא ומהימנא הוא וידע לאפוכי בזכותא דיתמי, ומנינן ליה אפטרופוס, ומנינן ליה כל הלין נכסי למעבד בהון כאפטרופוס בקי ומהימן, ויהא ליה רשותא למיעבד ולמיזבן כל מידי דמצטריך ליתמי מיומא דנן עד דגדלי יתמי ומאי דאיתגלי לנא מנכסי דיתמי יהבינן לדידיה כאפטרופוס[189], בשנת כך וכך שאנו מונים, ופלוני ופלוני עדים".
תרגום: במושב שלושה [דיינים] היינו, להעמיד אפוטרופוס ליתומים אלו, של פלוני בן פלוני, שהשאיר חיים לחכמים ולכל ישראל [=נפטר]. ומצאנו לו מקרקעין כך וכך ומטלטלין וכלים כך וכך וחובות כך וכך, וחפשנו אדם נאמן ומצאנו פלוני זה אדם זריז ונאמן שיודע להפך בזכות היתומים, ומינינו אותו אפוטרופוס, ומסרנו לידיו כל אלו נכסים, לעשות בהם כאפוטרופוס בקי ונאמן, ותהיה לו רשות לעשות ולמכור כל דבר שנצרך ליתומים מיום זה ועד שיגדלו היתומים, ומה שנגלה לנו מנכסי היתומים נתנו בידיו כאפוטרופוס, בשנת כך וכך, למנין שאנו מונים, ופלוני ופלוני עדים[190].
באמצעות שטר השימוש, יוכלו היתומים, או בית הדין לבחון, האם השאיר האפוטרופוס בידיו, מנכסי היתומים, כפי שכותב רבי יצחק בר ששת[191]: "אחר שכתבו בית דין שטר שימוש ממה שהפקידו בידו... אף אם באחרונה אין מחשבין עמהם, הרי יראו הבית דין לפי השטר ההוא אם מחזיר להם את שלהם; ואם בית דין ימצאו ברשותו בעין מאותן מטלטלים, הרי הן בחזקת היתומים. וכן אם יחסר מן הנכסים כל כך, שאי אפשר שהוציא אותן בצרכי היתומים, ויראה לבית דין בברור שהוא גזלם, אין ספק שהבית דין מונעין אותו ומוציאין ממנו"[192].
למדנו שגם לפי המשפט העברי, יש לפרט בכתב את נכסי ההקדש, אבל שלושה הבדלים יסודיים בין דרישת החוק, לדרישת המשפט העברי:
א. לפי החוק, פירוט נכסי ההקדש הוא חלק מדרישת כתב מהותית, בלעדיה לא יקום ההקדש. במשפט העברי, לפירוט הנכסים יש משמעות ראייתית, ותו לא.
ב. בניגוד לחוק, הקובע שפירוט נכסי ההקדש צריך להיעשות כבר בעת יצירת ההקדש, לפי המשפט העברי ייערך פירוט של נכסי ההקדש לפני העברת השליטה בהם, לנאמן[193].
ג. לפי המשפט העברי, אין להסתפק בפירוט של נכסי ההקדש בכתב ההקדש, שיישאר בידיו של יוצר ההקדש, אלא יש לפרט את נכסי ההקדש בשני שטרות, ולמסור אחד מהם לנאמן, והאחר, לנהנים או לבאי כוחם.
הדרישה לערוך "שטר שימוש" בעת העברת השליטה בנכסי ההקדש לנאמן, נקבעה גם בתקנות הדיון של הרבנות הראשית לישראל, שם נאמר: "במינוי או באישור מינויו של אפוטרופוס, לרבות מנהל עיזבון ומנהל הקדש, על ידי בית הדין, ידרוש בית הדין פירוט הרכוש הנמסר לאפוטרופוס. דרך הגשת הפירוט, מועד ההגשה ואופן אימות הפירוט ייקבעו על ידי בית הדין"[194].
ועוד נאמר שם, ש"אחר אימות הפירוט, יוציא בית הדין שטר פירוט הרכוש, שהעתק אחד ממנו יישמר בתיק בית-הדין, והעתק יימסר לכל אחד מהאפוטרופוסים"[195].
המחוקק קבע שבמסגרת כתב ההקדש, יקבע יוצרו מה הם נכסי ההקדש. לא ברור מה דינו של כתב הקדש החסר את הפירוט של נכסי ההקדש. האם כתב הקדש כזה אינו תקף? האם יוכל יוצר ההקדש להצהיר מה הם נכסי ההקדש לאחר יצירת ההקדש, ובכך להשלים את החסר? מלשון החוק, קשה ללמוד תשובה ברורה לשאלות אלו[196].
לגבי שטר השימוש, פסק בעל 'העיטור'[197] ש"בית דין שמינו אפוטרופוס ולא חשבו (=לא ערכו חשבון של נכסי היתומים), צריך להוציא הכל מידם בשבועה כתחילה, ולכתוב הכל". לפי זה, נראה שאם לא היה פירוט של נכסי ההקדש בעת העברת השליטה בהם לנאמן, יש להוציא מידיו את הנכסים, תוך הצהרה בשבועה מצדו, שלא הותיר מהם בידיו, ולאחר מכן לערוך פירוט בכתב של נכסי ההקדש, ושוב, להעביר לנאמן את השליטה בהם.
לעיל, הסקנו שלפי המשפט העברי, ניתן ליצור הקדש באמצעות מסמך כתוב, אף שאין הכרח בכך. החוק קובע, שמסמך כתוב יכול להיות "כתב חתום בידי יוצר ההקדש". בהקשר זה מתעוררת השאלה, האם דין מסמך שהוא "כתב חתום בידי יוצר ההקדש", זהה לדין מסמך שיוצר ההקדש עצמו כתבו, או שמא, לא די בחתימה על מסמך שאדם אחר כתבו, לשם יצירת ההקדש?
יש פוסקים שטענו, שאף לדעת הסוברים שכתיבה כדיבור, חתימה על מסמך שנכתב על ידי אחר, אינה כדיבור[198]. הסיבה העיקרית לכך היא, שהחותם, אינו מודע בהכרח לתוכנו של המסמך עליו הוא חותם. לכן, קשה לראות בחתימתו, תחליף לדיבור. אמנם, ייתכן שפגם זה יהיה ניתן לריפוי, אם תהיה קיימת דרישה, שהמסמך יוקרא בפני החותם, לפני שיחתום עליו.
אחרים טענו, שאם אמנם כתיבה כדיבור, אין סיבה שלא תהיה החתימה על מסמך כתוב, כדיבור. זאת בעיקר לאור ההלכה המקובלת ביצירת הקדש לצדקה באמצעות הצהרה בעל-פה, הקובעת ש"יש יד לצדקה". משמעות ההלכה היא, שדי בהצהרה חלקית, שממנה ניתן להבין על כוונת יוצר ההקדש, לשם יצירת ההקדש. אם כך, כשם שדין הצהרה חלקית כדין הצהרה מושלמת, אין סיבה שלא יהא דין כתיבה חלקית, המתבטאת בחתימה על מסמך כתוב, כדין כתיבה מושלמת[199].
למעשה, נראה מדברי רבים, שכאשר הוקרא המסמך בפני החותם, תחשב החתימה ככתיבה מושלמת, של כל המסמך. ואם כן, לדעת הסוברים שכתיבה כדיבור, ניתן יהיה ליצור הקדש באמצעות חתימה על מסמך כתוב[200].
היות ויצירת ההקדש יכולה להתבצע בכל דרך בה מביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש, מובן, שגם יצירה של הקדש במסגרת צוואה, תחשב ליצירת הקדש. הסייג שבחוק - "למעט צוואה בעל-פה" נובע מן הדרישה הכללית של החוק, שיצירת ההקדש תהיה באמצעות "מסמך בכתב". לעיל, עמדנו על כך שדרישה כזו אינה קיימת לפי המשפט העברי, ומשום כך, אף הסייג הנזכר, אינו קיים.
בנוגע ליצירת הקדש באמצעות צוואה, יש לבחון היטב את הלשון בה השתמש המצוה, משום שלעיתים, לשון מקובלת במסגרת צוואות, לא תוכל ליצור הקדש. על כן, חשוב לעמוד על הנוסחאות המקובלות, ולבחון, אלו מהן יועילו לשם יצירת הקדש, ואלו לא.
כאמור לעיל, יצירת הקדש על ידי הצהרה בנוסח: "נכס זה להקדש", מועילה ליצור הקדש, שמכוחו, ישתנה מעמד הנכס, ומעת יצירת ההקדש הוא יהיה לנכס השייך להקדש. במסגרת הדיון על הקדש במסגרת צוואה, יש לדון האם התוספת "לאחר מותי" גורעת.
ככלל, עם מותו של אדם, פוקעת גם זכותו לבצע פעולות קנייניות, או לקבל על עצמו התחייבויות. לכן, השימוש בלשון - "נכס זה להקדש, לאחר מותי" בעייתי, שכן, לשון זו מעידה על כוונת יוצר ההקדש, להביא לכך שפעולתו תיכנס לתוקף רק לאחר מותו, בשעה שאין הוא כשר עוד לבצע פעולות משפטיות.
מנגד, ניתן להסביר את כוונת יוצר ההקדש בדרך אחרת, לפיה, הוא מעוניין שכבר מעת עריכת הצוואה תעבור הבעלות על גוף הנכסים, להקדש, אך הזכות ליהנות מהם ולהפיק מהם פירות, תיוותר בידיו, עד לאחר מותו. בלשון המקובלת במשפט העברי, מכונה יצירת הקדש בדרך זו כיצירת הקדש "מהיום ולאחר מיתה", כאשר הכוונה היא, ש"מהיום" זכה ההקדש בגוף נכסי ההקדש, אך רק לאחר מיתה יזכה גם בפירותיהם, היינו, בזכות להשתמש בנכסים ולהפיק מהם רווחים, לשם הגשמת מטרות ההקדש.
למעשה, נחלקו בדבר הר"ן והרשב"א. לדעת הר"ן[201], בהתאם לכלל הקובע ש"אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט", יש לקבוע שכל יצירת הקדש תחשב כ"מסירה להדיוט". משום כך, אף האומר "נכס זה להקדש, לאחר מותי", יצר הקדש, ומכוח אמירתו זכה ההקדש בגוף נכסי ההקדש מהיום, אף שבפירותיו לא יזכה אלא לאחר מיתה.
לעומתו, סבר הרשב"א[202] ש"אמירתו לגבוה" יכולה להיחשב כ"מסירתו להדיוט", אך לא יותר מכך. לכן, כשם שלא ניתן להקנות נכס להדיוט, לאחר מיתה, כך גם לא ניתן להקדיש נכס, כאשר בעת יצירת ההקדש מצהיר המקדיש שההקדש יחול רק לאחר מיתה.
שימוש בלשון "תן/תנו נכס זה" מקובל ביותר בצוואות, אשר בהן מצווה המוריש את יורשיו, או את אלו המנהלים את נכסיו, כיצד לנהוג בנכסיו, לאחר מותו.
כזכור, לפי רוב הפוסקים, לא ניתן ליצור הקדש באמצעות הוראה של יוצר ההקדש בלשון "תנו"[203]. בנוגע להצהרה בנוסח: "תנו נכס זה להקדש לאחר מותי", האם כך הדין אף כאשר ההקדש נוצר במסגרת צוואה? שאלה בעניין זה הופנתה למהר"ם מרוטנבורג, וזו לשונה: "אלמנה שלא היו לה בנים, והייתה מוטלת על עשר דווי, ואמרה לקהל: אחרי מותי בואו בחדרי וקחו כך וכך לצדקה לנרות ולכוס של קידוש. והיה ביום השני, קראה אל אחיה בשני עדים, ואמרה לו: כל אשר בחדרי קח לך ולאחותך, ולא היה לה כי אם חדר אחד. והנה, אחר מותה הלכו הקהל ולקחו כל אשר בחדרה, ואחר כך החרימו כל מי שיש לו מממונה, שיודה. והעיד אחד, שהפקידה בידו שמונה זקוקים, ואמרה לו שאם תמות, יעשה בהן המוטב, ולא אמרה יותר"[204]. כעת, נשאלה השאלה, עם מי הדין? האם עם הקהל, הדורש את כל נכסי האלמנה לצדקה? או שמא הדין עם אחיה ועם זה שקיבל מן האלמנה שמונה זקוקים?
המהר"ם השיב ש"כיון שלא נתנה להקדש אלא לאחר מיתה... לא חיילה מעולם מתנה של הצדקה, דהא הדרת ביה ונתנה לאחיה ולאחיותיה מקמי דתמות". דברים אלו אינם ברורים דיים, ומשום כך, ניתנו להם שני פירושים שונים:
א. צוואה שבמסגרתה מורה אדם לאחרים, שיתנו מנכסיו להקדש לאחר מותו, אינה מועילה לשם יצירת הקדש. בלשונו של מהר"ם: "לא חיילא מעולם"[205].
ב. השימוש בלשון "תנו לאחר מותי" מעיד על כוונת המצוה לעכב את כניסתו של ההקדש לתוקף. לכן, רשאי המצוה לחזור בו מן ההקדש, לפני מותו[206].
לאורו של הכלל הקובע ש"דברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים", יש לדון גם בצוואה, בה מורה יוצר ההקדש לאחרים, לכתוב שטר הקדש בשמו, ולתת מנכסי ההקדש לנהנים או לנאמן, שיזכה בהם עבור הנהנים. האם הבעה כזו, של הרצון ליצור הקדש, די בה לשם יצירת הקדש?
אפשר שתשובה על כך ניתן ללמוד ממחלוקת בעניין דומה, המובאת במסכת בבא בתרא[207]. באותה מחלוקת, אומר רבי אלעזר: "שכיב מרע שאמר: כתבו מנה לפלוני, ומת, אין כותבין ונותנין". הסיבה לכך היא: "שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר". כלומר, את ההוראה לכתוב שטר, ניתן לפרש בשתי דרכים. האחת, שהמצוה ביקש להקנות לפלוני את המנה מיידית, והשטר לא נועד אלא לראיה. אולם, אפשר גם שהמצוה לא גמר בדעתו להקנות אלא בשטר, "ואין שטר לאחר מיתה".
אולם, האמורא שמואל חולק על רבי אלעזר, וסובר ש"כותבין ונותנין"[208], ובלבד שיפה המצוה את כוחם של מקבלי הצוואה להקנות נכסיו לאותו פלוני[209], וכך הלכה[210]. לכאורה, מכאן ניתן להוכיח שאף הצהרה של שכיב מרע בנוסח: "כתבו שטר הקדש ותנו מנכסיי לנאמן", תועיל לשם יצירת ההקדש.
שאלה בעניין זה הופנתה למהר"י בן לב (=מהריב"ל)[211]. השאלה עסקה בצוואה, אשר בה נכתב: "שיזכו [עניי] ירושלים וצפת ושאלוניק בכל הריוח שירויח החצר... נכתב שטר זה אות באות, ועשה [המצוה] שיחתמו עדים...". יורשי הנפטר בקשו לערער על תוקפו של ההקדש, בטענה ש"מאחר שהוא עצמו צוה לכתוב ולחתום, אם כן, שמא לא כיון להקנות אלא בשטר, ואין שטר לאחר מיתה".
טענה זו נדחתה על ידי מהריב"ל, משום שמהתנהגותו של המצוה והדרך בה ציוה לכתוב את השטר, ניתן היה להסיק שכוונתו הייתה ליצור הקדש כבר מעת שציוה לתת מנכסיו לעניים, והשטר נועד רק "לזכרון בעלמא"[212].
מכך ניתן להסיק, שכאשר מביע שכיב מרע את כוונתו ליצור הקדש באומרו: "כתבו שטר הקדש ותנו... להקדש", יועיל הדבר לשם יצירת הקדש, בהתקיים אחד משני תנאים:
א. השכיב רע יפה את כוחם של מקבלי הצוואה במפורש, לעשות את כל הפעולות הדרושות לשם העברת הבעלות בנכסיו, להקדש.
ב. ניתן להסיק לפי אומד דעתו של השכיב מרע, שדרישת הכתב מצדו, אינה מהותית, וביקש ליצור הקדש כבר בעת שאמר את צוואתו.
סעיף 147 לחוק הירושה, תשכ"ה - 1965 עוסק ב"סכומים שיש לשלם עקב מותו של אדם על פי חוזה ביטוח, על פי חברות בקופת קצבה או בקופת תגמולים או על פי עילה דומה".
לפי זה, משמעות הוראת המחוקק בסעיף קטן א(3) היא, שמרגע שהועברה לידי חברת הביטוח, קופת הגמל וכדומה הוראת התשלום, תחשב ההוראה ליצירת הקדש, והמחזיק בכספים שאותם יש לשלם ייחשב כנאמן.
לעיל, עמדנו על כך, שלפי המשפט העברי, לא ניתן יהיה להתייחס לנאמנות כאל הקדש, אלא אם היא נועדה למטרות צדקה, סעד, חינוך, דת או למטרות ציבוריות. משום כך, הקביעה הגורפת, לפיה כל הוראות התשלום שבהן עוסק סעיף 147 לחוק הירושה, תחשבנה ככתב הקדש, ודאי שלא תהיה מקובלת במשפט העברי[213].
עם זאת, היות ומטרות הנאמנות הן שקובעות אם תחשב הנאמנות להקדש או לא, אם יהיה המוטב של הוראת התשלום נזקק, תחשב הוראת התשלום כיצירת הקדש, כשם שהוראה לתת לאדם מתנה תחשב להקדש, אם אותו אדם הוא עני[214], ויש סוברים שכך הדין, אף אם הוא תלמיד חכם[215].
החוק אינו מבהיר באיזו דרך תועבר השליטה בנכסי ההקדש לנאמן. לדעת שלמה כרם, "יש שדי במתן הרשאה לנאמן לפעול בנכס, ויש שצריך להעביר אליו את הבעלות".[216] לעומתו, פרופ' ויסמן סבור, שהעברת השליטה בנכסי ההקדש מחייבת העברה של הבעלות בהם, בדרכי הקנין הרגילות[217].
כזכור מדיוננו לסעיף 1, זיקתו של הנאמן לנכסי הנאמנות יכולה להתבסס על דיני השליחות, ויכולה היא להתבסס גם על דיני הקניין, לכשיוגדר שהנאמן הוא מי שקיבל לידיו בעלות מוגבלת בנכסי הנאמנות, לשם הגשמת מטרותיה. הדין העברי מחייב ביצוע של מעשה קניין, הן לשם מתן הרשאה לשלוח לפעול בנכס בשם משלחו, כאשר פעולות אלו כוללות גם התייצבות בדין בשם הנאמנות, וכמובן, גם לשם העברת הבעלות בנכס[218]. לפיכך, ניתן לקבוע ככלל, שהעברת השליטה בנכסי ההקדש צריכה להיות מלווה במעשה קניין.
בפרשת אברמוב[219] נטען בין השאר, שמן הלשון - "נכסי ההקדש", המופיעה בסעיף קטן (ב) של סעיף 17 לחוק הנאמנות, יש להוכיח שהבעלות על נכסי ההקדש היא של אישיות משפטית נפרדת, המכונה - "ההקדש"[220]. טענה זו לא התקבלה על דעת שופטי בית המשפט העליון. מסקנתו של הנשיא ברק הייתה, ש"חוק הנאמנות אינו מקים - לא במפורש ולא במשתמע - את ההקדש הציבורי[221] כאישיות משפטית"[222].
עם זאת, מעיר הנשיא ברק ש"הדעה המקובלת הינה, כי עד לתיקוני החקיקה ב-1973 ההקדש לצורכי צדקה (להבדיל מהווקף) לא הוכר כאישיות משפטית"[223] (ההדגשה שלי - י.א). מן הסייג "להבדיל מהווקף" משמע, שההקדש הדתי ("ווקף"), הוכר אמנם כאישיות משפטית[224]. בפרק זה נבקש לבחון, אם הכרה זו בדין יסודה.
בפרק זה, נבקש לבחון סוגיה זו, מנקודת מבטו של המשפט העברי. ניווכח, שדעות שונות ומגוונות נאמרו בעניין זה.
הלכות רבות שבתלמוד, עשויות ללמד שהבעלות בנכסי הקדש לצורך גבוה אינה בידי אדם. כך למשל, כאשר נכס הקדש שנמסר לשמירה אבד, והשומר טוען שאבד שלא ברשלנותו, אין השומר חייב להישבע על כך מן התורה (בשונה מדינו של שומר נכס חולין), משום שפרשת השומרים בתורה אמורה במי שמפקיד נכס לשמירה אצל "רעהו" - "כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמֹר..."[225] - והקדש, אומר התלמוד[226], אינו רעהו של האדם. כך הוא גם בסכסוכי נזיקין בין אדם ובין ההקדש, כפי שפסק הרמב"ם[227]: "שור של ישראל שנגח שור של הקדש, או של הקדש שנגח שור של ישראל פטור שנאמר: 'שור רעהו' (שמות כא, לה)"[228].
מכאן יש להסיק, שהבעלות על נכסי הקדש לצורך גבוה היא של אישיות משפטית שאינה אדם. יש שיסבירו שנכסים אלו הם בבעלות הבורא ממש[229], ויש שיסבירו שהנכסים הם בבעלות אישיות משפטית, המייצגת את עניינו של הבורא בנכסים. אולם, דומה שאין צורך להאריך ולדון במהותה המדויקת של אותה אישיות. די לנו בכך שנקבע שהבעלות בנכסים היא של אישיות משפטית שאינה אדם, הכשרה לזכויות וחובות, על מנת שנוכל לקבוע שלהקדש אישיות משפטית נפרדת.
את אותה קביעה נחרצת, הקיימת בתלמוד בנוגע להקדש לצורך גבוה, ולפיה, אין נכסי ההקדש בגדר נכסי "רעהו", אין אנו מוצאים בנוגע לנכסי הקדש למטרות מצווה. עם זאת, יש מן הראשונים שמדבריהם ניתן להסיק, שלדידם, אין הבדל עקרוני בין הקדש לצורך גבוה, להקדש למטרות מצווה.
בהקשר זה, מן הראוי להזכיר את מחלוקתם של הרא"ש והרשב"א, בעניין ההיתר להלוות כספי צדקה בריבית. הרשב"א[230], ביקש להתיר את הדבר, משום שלנכסי ההקדש, "אין בעלים ידועים".
על משמעות הביטוי "אין בעלים ידועים", ניתן להסיק מדברים שכתב רבי מרדכי יעקב ברייש, בעניין האיסור להלוות כספים השייכים לבנק בריבית. לדברי הרב ברייש, יש ללמוד מדברי הרשב"א, שמדין התורה, איסור ההלוואה בריבית לא חל על בנק, שכן, בדומה לכספי צדקה, גם לכספי הבנק "אין בעלים ידועים"[231].
בדבריו, מבחין הרב ברייש בין כספי שותפות לכספי הבנק, באומרו: "החילוק (=ההבחנה) לפי עניות דעתי פשוט... דשותפין יש להם בעלים ידועים, ראובן שמעון ואפי' עד מאה, אבל העסק נקרא ע"ש בעליהם, וציבור אין לו בעלים ידועים, רק שם ציבור פלוני... ציבור מקרי, גוף לעצמו, ולא שותפות של מאה אנשים. וכמובן עוד חילוק גדול, דבשותפות של מאה אנשים כל אחד מהם אחראי עם כל רכושו בעד השותפות, ובציבור אין אחד מהם אחראי עם רכושו בעד רכושו של הצבור, וכידוע"[232].
הבחנה זו, היא ההבחנה הקלאסית שבין שותפות לתאגיד. למדנו אם כן מדבריו, שהאישיות המשפטית הנפרדת היא נכס שאין לו בעלים ידועים. לאור זאת, אפשר שכוונת הרשב"א, באומרו שלכספי הצדקה אין בעלים ידועים היא, שכספים אלו אינם בבעלות אדם, אלא בבעלות האישיות המשפטית של ההקדש[233].
אולם, הרא"ש[234] חלק על דברי הרשב"א. לדעתו, לנכסי ההקדש יש אמנם "בעלים ידועים", והם - העניים. מדבריו למדנו, שלדעתו, הבעלות על נכסי ההקדש היא של הנהנים[235].
על ההכרה באישיותו המשפטית ששל ההקדש, ניתן ללמוד גם מדברי הרמב"ם, לפי פרשנותו של הרב יוסף דוב הלוי סולובייצ'יק, אגב ניסיון להסביר את דבריו של הרמב"ם בעניין הפטור מאחריות של שומר נכסי הקדש.
וכך כתב הרמב"ם בהלכות שאילה ופיקדון: "מי שהפקידו אצלו מעות של עניים או של פדיון שבויים ופשע בהם ונגנבו פטור, שנאמר: לשמור ולא לחלק לעניים, והרי הוא ממון שאין לו תובעים"[236].
הנמקתו של הרמב"ם להלכה קשה. שכן, אם קיים פסוק הפוטר את השומר מאחריות, לשם מה נדרש הרמב"ם להוסיף שלממון אין תובעים? ומנגד, אם העובדה שאין תובעים לממון די בה כדי להסיר מן השומר אחריות, לשם מה נדרש הפסוק? על כך משיב הרב סולובייצ'יק בלשון זו: "בצדקה יש שתי הלכות: א) קנין ממון לשבט דעניים. ב) חלות שם צדקה בחפצא. וי"ל דמדין קניין ממון לשבט דעניים, השומר פטור מלשלם, כי המעות הן ממון שאין לו תובעים... אף חלות שם צדקה מהוה בעלים כמו הקדש, וכשם שבעלות של הקדש עושה את החפץ לממון שיש לו תובעים, ייתכן שהוא הדין בבעלות של חלות שם צדקה. עקב כך זקוק היה הרמב"ם גם לגזירת הכתוב 'לשמור ולא לחלק'..." [237].
כלומר, הבעלות על כספי ההקדש היא כפולה: בעלות הנהנים (מקום שיש נהנים) ובעלות הצדקה, כאישיות משפטית נפרדת[238]. מצד זכותם של העניים בכספי צדקה, הכספים הם אמנם בגדר "ממון שאין לו תובעים", ודי בכך על מנת לפטור את השומר מאחריות. אולם, היות והנכסים הם גם בבעלות האישיות המשפטית של ההקדש, אישיות זו יכולה לתבוע את השומר על רשלנותו בשמירה. לפיכך, היה צורך גם בדרשה - "לשמור ולא לחלק", על מנת לפטור את השומר מאחריות כלפי האישיות המשפטית הנפרדת של ההקדש.
בהמשך הדברים, מבקש הרב סולובייצ'יק להשתמש ברעיון זה, על מנת להסביר את ההלכה הקובעת שניתן לשנות את ייעודם של כספי צדקה, כל עוד לא באו לידיו של הגבאי[239]. לדבריו, כל עוד לא באו הנכסים ליד הגבאי, "קניין הממון שחל באמירת סלע זו לצדקה אינו קניין ממון לעניים עצמם, אלא לחלות שם הצדקה"[240]. במצב זה, הואיל ושינוי הייעוד אינו מהוה פגיעה בבעלות פרטית, הוא אפשרי. אולם, לאחר שהכספים באו לידיו של הגבאי, זכה הלה בהם עבור העניים, וממילא, לא ניתן לשנות את ייעודם, כי בכך תיפגע זכותם הקניינית של העניים[241]. במילים אחרות: לאחר יצירתו של ההקדש, הבעלות הייחודית על נכסי ההקדש היא ביד האישיות המשפטית של ההקדש. למן תחילתו של ההקדש, נוספת על בעלות זו, בעלותם של הנהנים.
מן הסקירה דלעיל עולה, שנכסי הקדש לצורך גבוה הם לבטח נכסים שבבעלות אישיות משפטית נפרדת. בחינה של דברי ראשונים ואחרונים בנוגע להקדש למטרות מצווה, מגלה שכפי הנראה, גם נכסי הקדש למטרות מצווה הם נכסים שבבעלות האישיות המשפטית הנפרדת של ההקדש, אם כי, ייתכן ונכסים אלו יהיו גם בבעלות הנהנים[242], בעיקר לאחר העברת השליטה בנכסי ההקדש, לנאמן[243].
אמנם, מן הראוי להדגיש, שהאישיות המשפטית של ההקדש היא מוגבלת; היא כשרה אמנם להיות נושא לחובות ולזכויות, אך אין היא כשרה לעשות פעולות משפטיות. לפיכך, אין להגדירה כתאגיד[244]. מכאן גם נגזר, שנאמני הקדש אינם אורגן של ההקדש. לפי זה דומה, שרבות מן השאלות המעשיות המתעוררות בדרך כלל ביחס לאישיות משפטית נפרדת[245] (חברה, אגודה שיתופית, עמותה וכיוצא בזה), אינן מתעוררות ביחס להקדש דתי.
החוק מעניק לבית המשפט את הסמכות להצהיר על קיומו של הקדש. לדעת שלמה כרם, "אין החלטת בית המשפט מאשרת זכויות קיימות, אלא מכוננת זכויות חדשות"[246]. להלן ניווכח שלעניין זה, שונה היא עמדת המשפט העברי.
כדוגמא להצהרה על קיום הקדש, הביא שלמה כרם מקרה בבית שבבעלותו של אדם, שאחד מחדריו שימש במשך שנים כבית כנסת. לפי סעיף קטן (ג), רשאי בית המשפט להצהיר על קיומו של הקדש, ולקבוע שהחדר שייך להקדש לטובת בית הכנסת[247].
רבי שמואל לנדא[248], נדרש לשאלה דומה, בעניין אדם שייחד חדר מביתו, לצורך בית כנסת, ונתבטל המניין. נשאלה השאלה, האם אחר שנתבטל המניין, מותר להשתמש בחדר, כבכל חדרי הבית. מסקנתו הייתה, שאין להשתמש בחדר אלא לתפילה. בדבריו, הוא מבחין בין מי ש"מניח להתפלל בביתו במניין עשרה", לבין מי ש"ייחד החדר לבית כנסת". לדבריו, יש להניח שאדם אינו מקדיש חדר מחדרי ביתו לבית כנסת, אם לא קבע זאת בפירוש. גם מי שמניח לאנשים להתפלל בביתו, עושה זאת בדרך אקראי, ו"בכל שעה ושעה יכול למחות מלכנוס בביתו". אולם, מי שמייחד חדר לבית כנסת, ועושה מעשים המעידים על כך שהוא רואה את המקום כבית כנסת, "מחשבתו ניכר מתוך מעשיו, שהקדיש לבית הכנסת"[249].
מכלל דבריו למדנו שלעיתים, מעשיו של אדם מוכיחים על כך שהוא הקדיש נכס במחשבה[250]. במקרים אלו, יהיה בית הדין רשאי להצהיר על קיומו של הקדש. הצהרה זו אינה יוצרת את ההקדש, אלא מעידה על קיומו. לפיכך, ברור שלהצהרה יש משמעות לא רק מכאן ולהבא, אלא גם על העבר.
לעיל, עמדנו על כך שבית הדין אינו אוכף את קיומו של הקדש במחשבה. האם ייתכן שהתנהגותו של יוצר ההקדש תהווה תחליף להצהרה היוצרת את ההקדש?
נדמה שעקרונית, ניתן להשיב על כך בחיוב. זאת בעיקר, לאור ההסבר של ה'מרדכי'[251] בהקשר זה. לדברי ה'מרדכי', הסיבה לכך שאין בית הדין אוכף את קיומו של הקדש במחשבה היא, ש"אין אנו יודעים מחשבתו עד שיאמר". מדבריו ניתן ללמוד שאם נוכל לדעת בבירור שאדם התכוון לתת מנכסיו להקדש, יהיה בית הדין רשאי לאכוף את קיומו של ההקדש, אף שההקדש נוצר במחשבה[252].
הלכה נוספת, ממנה ניתן ללמוד על כוחו של בית הדין להצהיר על קיומו של הקדש, היא ההלכה המובאת במשנה, לפיה "הבא משום ירושה - אינו צריך טענה"[253]. בדרך כלל, לא די בכך שאדם מחזיק בקרקע[254], על מנת להוכיח את בעלותו עליה. לכן, אם יבוא אדם, ויוכיח שבעבר הייתה הקרקע בבעלותו, יהא על המחזיק בקרקע להסביר, כיצד עברה הבעלות לידיו.
לעומת זאת, אם המחזיק ירש את הקרקע, אין הוא נדרש להסביר, כיצד עברה הבעלות בקרקע למורישו, ובלבד שהמוריש החזיק בקרקע שלוש שנים. הסיבה לכך היא, שבדרך כלל, אין היורש בקי בניהול נכסי מורישו, ולפיכך, אין הוא מסוגל לדעת כיצד הגיע נכס לבעלות מורישו. על כן, בית הדין טוען עבורו טענה, שתסביר כיצד הגיע הנכס לרשות מורישו, בבחינת "פתח פיך לאילם"[255].
רבא[256], דייק מלשון המשנה שלמרות שהיורש אינו צריך טענה, עליו להביא ראיה שהוא או המוריש החזיק בנכס זמן ראוי לקיומה של חזקה. הביא ראיה כזו, יוחזק הנכס בבעלותו, על אף שאין בידו להסביר, כיצד הגיע הנכס לרשות מורישו, ובלבד שיוכל להוכיח שמורישו החזיק בנכס, אפילו יום אחד בלבד.
בעקבות דברי רבא, הוסיף רבי יעקב בעל הטורים[257], שגם אם קיימת ראיה שהמוריש החזיק בנכס זמן ראוי לקיומה של חזקה, יכול היורש להמשיך ולהחזיק בקרקע, על אף שהוא עצמו לא החזיק בה אלא זמן מועט[258]. ואמנם, כך נפסק להלכה[259].
על הלכה זו הסתמך הרב שאול ישראלי[260], בפתרון סכסוך בעלות על נכסים שהוחזקו כנכסי הקדש. התובע, טען שההקדש נוצר על ידי צוואה, שאין לה תוקף, מסיבות שונות. מאחר שהתובע הוא היורש החוקי של יוצר ההקדש, הוא טען שיש להעביר לידיו את הבעלות בנכסים, היות ולהקדש אין תוקף. בית הדין דחה את בקשתו.
בנימוקים לדחיית הבקשה, הסביר הרב ישראלי ששנים רבות הוחזקו הנכסים כנכסי הקדש, והשתמשו בהם לטובת עניים. לדבריו, מאחר שהנאמנים הנוכחיים אינם אלו שמונו על ידי יוצר ההקדש, וגם העניים אינם מסוגלים להסביר כיצד הגיעו הנכסים לרשות ההקדש, "הרי לפנינו בזה ההלכה שטוענים ליורש... כל שידוע שהייתה תחת המוריש".
נמצאנו למדים שכאשר הוחזקו נכסים כנכסי הקדש, רשאי בית הדין להצהיר על קיומו של הקדש, אף שאין על כך כתב הקדש.
המשפט העברי מכיר בשתי דרכים ליצירת הקדש: הקדש שמשמעותו התחייבות אישית, והקדש שיש לו משמעות קניינית.
כאשר משמעות ההקדש היא, יצירת חוב אישי, יהא על יוצר ההקדש להביא לקיומו של ההקדש ולהגשמת מטרותיו. לא יעשה כן, יוכל בית הדין לאכוף עליו לעשות כן. כאשר משמעות ההקדש היא קניינית, מרגע יצירת ההקדש זכו הנהנים בנכסי ההקדש או בזכויות בנכסים.
מובן שלקביעה המדויקת, האם בהקדש בעל משמעויות קנייניות או בהקדש שמטיל על יוצר ההקדש חובה אישית בלבד, יש משמעות רבה, והשלכות שונות ומגוונות על כל ההלכות הנוגעות לניהולו של ההקדש. על משמעויות אלה נעמוד בנהלך הדיון בסעיפים הבאים.
ככלל, מצאנו שכאשר ביצירת ההקדש משתמש היוצר בנוסח שיש בו התייחסות לנכסים עצמם, כגון שאומר: "נכס זה הקדש", זכו הנהנים בנכסי ההקדש מעת יצירת ההקדש, מכוח הכלל הקובע ש"אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט".
לעומת זאת, כאשר יצירת ההקדש נעשית באמצעות נוסח שמתייחס ליוצר ההקדש, ולא לנכסיו, כגון שאומר: "אתן להקדש סך זה", משמעות יצירת ההקדש תהיה, הטלת חובה אישית על יוצר ההקדש, לממש את התחייבותו.
בניגוד לעולה מן החוק, עמדת המשפט העברי היא, שניתן לקבוע את מטרות ההקדש, ואף ליצור את ההקדש באמצעות שליח.
לשם הבעת הכוונה ליצור הקדש, אין צורך בהצהרה המעידה על הכוונה להעביר כבר עתה מנכסיו של המקדיש, להקדש. די בהצהרה על כוונה עתידית לעשות כן, ואף הצהרה התולה את קיום ההקדש בהתקיימותם של תנאים מסוימים, תועיל.
דרישת הכתב המהותית הקיימת בחוק לגבי יצירת ההקדש, אינה קיימת במשפט העברי. יתירה מכך, מצאנו שלפי המשפט העברי, באופן עקרוני, ניתן ליצור הקדש אף במחשבה(!), אם כי לרוב, בית הדין לא יאכוף את קיומו של הקדש מסוג זה.
אמנם, תקנות הדיון של הרבנות הראשית משנת תש"ג מורות לבתי הדין לערוך שטרי הקדש בעת יצירת ההקדש, אך נראה שאין זו דרישת כתב מהותית, אלא ראייתית בלבד.
בהקשר זה עמדנו על כך, שבניגוד לחוק, התקנות אינן דורשות מבתי הדין לציין בשטר ההקדש את זהות הנאמן. כמו כן, קיימת בתקנות דרישה שאינה קיימת בחוק והיא, הדרישה לפרט בשטר ההקדש את דרכי ניהולו של ההקדש.
מצאנו שככלל, קיימת במשפט העברי העדפה ליצירת הקדש בעל-פה, על פני יצירת הקדש באמצעות מסמך כתוב, משום שההנחה היא, שאדם עשוי לכתוב דברים לעצמו, מבלי שיבקש לפרסמם, ומבלי שיגמור בדעתו להביא למימושם. רק הצהרה הנאמרת בפני אנשים אחרים, יכולה להעיד על רצינות כוונותיו של המצהיר. אולם, ישנם פוסקים הסבורים ש"כתיבה כדיבור". למעשה, בית הדין לא יאכוף את קיומו של הקדש, שנוצר באמצעות כתב בלבד, וכמובן שכך ינהג גם בנוגע ל"הקדש במחשבה", אם כי, מצאנו שהקדש כזה מחייב את המקדיש בדין הדתי.
מטרותיו של הקדש יהיו מטרות מצווה, ובכללן: מטרות צדקה, סעד, חינוך, דת, או כל מטרה ציבורית אחרת.
מן החוק עולה, שכתב הקדש החסר את הקביעה של מטרות ההקדש, אינו תקף. קביעה זו מיוסדת על דרישת הכתב המהותית, הקיימת בהקדש, לפי החוק. כאמור, דרישה כזו אינה קיימת במשפט העברי. לפיכך, ניתן יהיה לקיים את הקדש, אם ניתן ללמוד על מטרותיו לפי אומד דעתו ואישיותו של יוצר ההקדש, ובהתאם למנהג המקום והזמן.
על מטרות ההקדש ניתן יהיה ללמוד גם מתוך עדותו של הנאמן. כמו כן, קיימת אפשרות עקרונית, שיוצר ההקדש יטיל את התפקיד, לקבוע את מטרות ההקדש, על אדם אחר. אמנם, במקרה זה, יש הסוברים שלהקדש לא תהיה משמעות קניינית.
החוק קבע שיש לכלול בכתב ההקדש פירוט של נכסי ההקדש. הוראה דומה יש במשפט העברי, הקובעת שעם מסירת נכסים לאפוטרופוס, יש לערוך "שטר שימוש", שבו יפורטו הנכסים שהועברו לידיו. נראה שכך יהיה הדין גם בהקדש. אולם, עריכת שטר השימוש אינה צריכה להתבצע דווקא בעת יצירת ההקדש. ניתן לעשות זאת בכל עת, כל עוד לא הועברו נכסי ההקדש לשליטת הנאמן. שטר השימוש ייכתב בשני העתקים, אחד מהם יימסר לנאמן, והאחר לנהנים או לבאי כוחם. לא נכתב שטר שימוש, יוציא בית הדין את נכסי ההקדש משליטת הנאמן, ישביעו שלא הותיר בידיו דבר מנכסי ההקדש, יערוך שטר שימוש, ורק לאחר מכן, יעביר את השליטה בנכסי ההקדש לנאמן.
מעבר לסייגים הקובעים אלו נכסים כשרים לשמש כנכסיה של נאמנות, עליהם עמדנו בעת הדיון בפרטיו של סעיף 1 לחוק, קיימים סייגים שונים לגבי נכסי ההקדש, החלים על יצירתו של ההקדש, בשלב בו טרם נוצרה הזיקה שבין הנכסים לנאמן.
בהקשר זה מצאנו שבאופן עקרוני, לא ניתן להקדיש נכס שאינו בבעלות יוצר ההקדש. עם זאת, יכול אדם להקדיש נכס הפקר, אם אמנם יש בידו לזכות בו, לשיטת ה'קצות', או אם יגביה את הנכס, מתוך מטרה לזכות בו עבור ההקדש.
להקדשת נכסים שטרם באו לעולם, לא תהיה משמעות קניינית, אלא אם ההקדש נוצר במסגרת צוואת שכיב מרע.
לא ניתן להקדיש נכס שאינו ברשותו של יוצר ההקדש, בעת יצירת ההקדש. לעניין זה, נכס מושכר ייחשב כנכס המצוי ברשותו של המשכיר, ולא ברשות השוכר. יש הסבורים שכאשר הושכר נכס מסוים, לא ייחשב הנכס כנכס שברשות המשכיר. נראה שהתייחסות דומה תהיה אף לנכס מוחכר.
מדברי ה'מרדכי' למדנו, שנכסים של אדם שהועברו לנושים כמשכון, לא ייחשבו כנכסים שברשותו. לפיכך, לא ניתן יהיה להקדישם.
בנוגע לנכסים המצויים בסכסוך בעלות, הבחנו בין מקרקעין למיטלטלין. המקרקעין ייחשבו לעולם כנכסים שברשות בעליהם, אלא אם אין ביד הטוען לבעלות ראיות מתאימות על מנת להוציא את המקרקעין מיד המחזיק בהם. לעומת זאת, במיטלטלין, די בעצם קיומו של הסכסוך, בצירוף לעובדה שהנכס מוחזק בידי אחר, על מנת לקבוע שהנכס אינו עוד ברשות המקדיש.
כספים המגיעים לאדם כפירעון חובות, לא ייחשבו כנכסים שברשותו, אלא אם נוצר ההקדש בפני החייב ובפני נציגי הציבור, או שההקדש נוצר על ידי הנוטה למות (שכיב מרע).
רשאי אדם להקדיש זכויותיו בנכס שבבעלותו, או זכויות בנכס שאינו בבעלותו, שהוקנו לו במסגרת שכירות, חכירה וכדומה.
החוק מכיר בשלושה סוגי מסמכים כמסמכים הכשרים לשמש "כתב הקדש", הראשון בהם הוא: "כתב חתום בידי יוצר ההקדש בפני נוטריון". מצאנו שבמשפט העברי קיימת הסתייגות מיצירה של הקדש בדרך זו, משום שלעיתים, עשוי אדם לחתום על מסמך, מבלי שיבין את כל פרטיו, ומבלי שתהיה לו גמירת הדעת הנדרשת, לשם ביצוע הפעולה עליה הוא חותם. נראה שפגם זה ניתן לריפוי, אם יוקרא בפניו המסמך, ויוסברו לו כל פרטיו כראוי.
"מסמך כתוב" יכול להיות גם צוואה, למעט צוואה בעל פה. הסייג האחרון, נובע מקיומה של דרישת הכתב המהותית, הקיימת בחוק בנוגע ליצירת ההקדש. כאמור, דרישה כזו אינה קיימת במשפט העברי, ומשום כך, אף הסייג אינו קיים.
כאשר דנים אנו ביצירת הקדש באמצעות צוואה, יש לבחון היטב את הנוסח שבו השתמש יוצר ההקדש, בצוואה. ככלל, מקובל שהמצוה מורה ליורשיו באחד משני נוסחים: "תנו מנכסי.... ל..." או "נכס זה.... ל...". מצאנו שהנוסח הראשון לא יועיל לשם יצירת הקדש, משום שמשמעותו, לכל היותר, הטלת חיוב אישי על יוצר ההקדש. אולם, לא ניתן להחיל חיוב כזה על מי שנפטר, וכן, אין אדם יכול להטיל חיוב אישי על זולתו.
לעיתים, עשוי אדם להורות ליורשיו לכתוב כתב הקדש בשמו, ולהעביר את השליטה בנכסיו או בחלק מהם, לנאמן. למדנו שלפי המשפט העברי, אף הוראה כזו יכולה לשמש לשם יצירת הקדש, כאשר המצוה מוגדר כ"שכיב מרע", וזאת, בהתקיים אחד משני תנאים: שיוצר ההקדש ייפה את כוחו של מקבל הצוואה, להעביר מנכסיו להקדש, או שממכלול הצהרותיו והתנהגותו ניתן ללמוד שכוונתו ליצור הקדש כבר מעת עריכת הצוואה.
מסמך כתוב יוכל להיות גם "הוראת תשלום לעניין סעיף 147 לחוק הירושה, תשכ"ה - 1965". עיון בסעיף זה יגלה שמשמעותה המעשית של ההוראה שבחוק הנאמנות היא, שהוראת תשלום לחברת ביטוח, קופת גמל וכדומה, על ידי הנפטר, תחשב ליצירת הקדש. במבוא לפרק ב של החוק עמדנו על כך שלפי המשפט העברי, הגדרתה של נאמנות כ"הקדש" תלויה בכך שמטרותיו יהיו מטרות שיש בקיומן מצווה, דוגמת צדקה, תמיכה בלימוד תורה, שיפוץ, תיקון ובניה של בתי כנסת, או מטרות ציבוריות אחרות. משום כך, מובן שלא ניתן לקבל הוראה הקובעת שכל הוראת תשלום לעניין סעיף 147 לחוק הירושה, דינה כיצירת הקדש. אמנם, אם הוראת התשלום היא לטובת נזקקים, היא תחשב ליצירת הקדש, אף לפי המשפט העברי.
תחילתו של ההקדש היא המועד בו מתחילה חובת הנאמן לפעול בנכסי ההקדש. מכאן, שחובתו של הנאמן אינה מתחילה, כל עוד לא קיבל לידיו את השליטה בנכסי ההקדש. לפי המשפט העברי, חובת הנאמן מתחילה במועד בו החל למלא את תפקידיו, ללא קשר הכרחי לקבלת השליטה בנכסי ההקדש. אמנם, קבלת השליטה בנכסים, יהא בה כדי לקבוע שהחלה חובת הנאמן לפעול בנכסי ההקדש, אף שטרם החל במילוי תפקידיו.
העברת השליטה בנכסי ההקדש תתבצע בדרכי הקניין הרגילות, בין אם זיקתו של הנאמן לנכסי ההקדש תתבסס על השליחות, ובין אם תתבסס על בעלות מוגבלת, לפי המבואר בדיוננו לסעיף 1.
יש שלמדו מן ההתייחסות ל"נכסי ההקדש" ומהוראות נוספות שבפרק ב של חוק הנאמנות, שלהקדש אישיות משפטית נפרדת. עמדה זו נדחתה על ידי בית המשפט העליון, לפחות בכל הנוגע להקדש שאינו דתי[261], אף שהיא משקפת נאמנה את עמדתו של המשפט העברי, לפחות בנוגע להקדשות למטרות מצווה.
בס"ק ג נקבע שאם "נמצאו נכסים המשמשים הקדש, אלא שאין על כך כתב הקדש, רשאי בית המשפט להצהיר על קיום הקדש". הצהרה זו, לפי שלמה כרם, אינה מאשרת את קיומן של זכויות, אלא מכוננת זכויות חדשות. בתי דין הרבניים נהגו אמנם להצהיר על קיומו של הקדש, מקום ש"נמצאו נכסים המשמשים הקדש", בעשותם זאת, נימקו את הדבר, בכך שהעובדה שהנכסים משמשים את ההקדש, מגלה שבעליהם הקדישום בעבר, אלא שהדבר לא תועד. כלומר, ההצהרה על קיומו של ההקדש אינה מכוננת זכויות חדשות, אלא מאשרת את קיומן של זכויות.
17. (א) הקדשת נכסים למטרות מצווה תיעשה באמצעות הצהרה, בה יביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש, יקבע מטרותיו, נכסיו ותנאיו.
(ב) תחילתו של הקדש היא עם העברת השליטה בנכסי ההקדש לידי הנאמן, או במועד בו יתחיל הנאמן במילוי תפקידו, לפי המוקדם מביניהם.
(ג) נמצאו נכסים המשמשים הקדש, אלא שאין על כך כתב הקדש, רשאי בית המשפט להצהיר על קיום הקדש ולהגדיר מטרותיו, נכסיו, תנאיו ותחילתו.
© מורשת המשפט בישראל
אודותינו |
פרסומים |
פרסומים חדשים |
המשפט העברי בחקיקה |
המשפט העברי בפסיקה |
השתלמויות |
צור קשר
ת"ד 7483
ירושלים 91074
טלפון 026247041
About us |
Conferences |
Seminars |
Library |
Projects |
Contact us