חוק הנאמנות, סעיף 18

שינוי וביטול של הקדש

18. (א) יוצר הקדש וצד שלישי רשאים בכל עת להוסיף נכסים לנכסי ההקדש.

(ב) אחרי תחילת ההקדש אין יוצרו רשאי לשנות את תנאיו, לגרוע מנכסיו או לבטלו, אלא אם שמר לעצמו זכות לכך בכתב ההקדש או שבאו על כך הסכמת הנהנים או אישור בית המשפט.

(ג) אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מזכותו של היוצר לחזור בו מיצירת ההקדש לפני תחילתו, מדיני ביטול צואה או מדיני ביטול או שינוי של הוראה לעניין סעיף 147 לחוק הירושה, התשכ"ה - 1965.

תוכן העניינים

1. מבוא

2. הוספת נכסים - "להוסיף נכסים לנכסי ההקדש"

(א) "יד" לצדקה

(ב) המתפיס בצדקה

3. שינוי תנאי ההקדש - "אחרי תחילת ההקדש אין יוצרו רשאי לשנות את תנאיו"

(א) לפני תחילת ההקדש

1. שינוי מטרות

3. שינוי נהנה

(ב) לאחר העברת השליטה בנכסי ההקדש לנאמן (=תחילת ההקדש)

1. המרת נכסי הקדש

2. המרה בניגוד לכתב ההקדש או להצהרה מפורשת של המקדיש

4. ביטול הקדש - "אחרי תחילת ההקדש אין יוצרו רשאי... לבטלו"

(א) לפני העברת השליטה בנכסי ההקדש לנאמן

1. ביטול "תוך כדי דיבור" מעת יצירת ההקדש

2. ביטול לאחר "כדי דיבור" מעת יצירת ההקדש.

3. הקדש שכניסתו לתוקף לאחר זמן

4. הקדש "מהיום ולאחר זמן"

5. הוספת תנאים

(ב) לאחר העברת השליטה בנכסי ההקדש לנאמן (=תחילת ההקדש)

5. שינוי תנאים או ביטול הקדש על פי כתב ההקדש - "אם שמר לעצמו זכות לכך בכתב ההקדש"

(א) הקדש לזמן

6. ביטול הקדש בהסכמת הנהנים - "שבאו על כך הסכמת הנהנים"

7. שינוי תנאי הקדש בהסכמת הנהנים - "שבאו על כך הסכמת הנהנים"

8. שינוי תנאים וביטול הקדש באישור בית המשפט - "אישור בית המשפט"

9. ביטול הקדש על ידי ביטול צוואה

(א) צוואת שכיב מרע

(ב) צוואת בריא

(ג) צוואה בלשון - "תנו לאחר מותי"

10. סיכום

11. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי

1. מבוא

סעיף 18 דן בשינוי וביטול של הקדש. שינוי זה יכול להיעשות באמצעות הוספה או גריעה של נכסי ההקדש (ס"ק (א) ו-(ב)), שינוי בתנאי ההקדש (ס"ק (ב)), או ביטול ההקדש (ס"ק (ב) ו-(ג)).

בס"ק (א) נקבע שבכל עת רשאי יוצר ההקדש או צד שלישי להוסיף נכסים להקדש. משמעותה של ההוראה היא, שיוצר ההקדש או צד שלישי, בבואם להוסיף נכסים על נכסי ההקדש, אינם נדרשים ליצור הקדש חדש, על כל הכרוך בכך, אלא די להם בכך שיעבירו את השליטה בנכסים שהוסיפו, לנאמן. בהקשר זה נבקש לבחון, האם רואה המשפט העברי בהוספה של נכסים על נכסי הקדש, יצירה של הקדש חדש, ואם כן, האם נדרש יוצר ההקדש לכתוב כתב הקדש חדש, ובו יפרט את נכסי ההקדש, תנאיו ומטרותיו, או שמא די לו בכך שיצהיר על כוונתו להוסיף מנכסיו לנכסי ההקדש, ויעביר את השליטה באותם נכסים, לנאמן.

בס"ק (ב) נקבע שיוצר ההקדש אינו רשאי לשנות את תנאי ההקדש, לגרוע מנכסיו, או לבטלו, אחרי תחילת ההקדש. מכאן, שלפני תחילת ההקדש, רשאי היוצר לשנות את תנאיו, לגרוע מנכסיו, או אף לבטלו. בהתאם לכך, נדון תחילה בזכותו של יוצר הקדש לשנות את תנאי ההקדש, לגרוע מנכסיו, או אף לבטלו לפני תחילת ההקדש, ולאחר מכן, נדון בזכותו של יוצר ההקדש לעשות כן, לאחר תחילת ההקדש.

שאלה שהמחוקק בחר שלא לעסוק בה היא, שאלת זכותו של יוצר ההקדש להמיר נכסי הקדש, לפני תחילתו, ולאחר מכן. אנו נבקש לעסוק בה, תוך התמקדות בשאלת הסמכות העקרונית להמיר נכסי הקדש באחרים, ובאם קיימת הסמכות, באלו תנאים תופעל.

בסעיף 17 לחוק נקבע שיצירת הקדש תיעשה באמצעות מסמך בכתב, שבו "מביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש". מלשון זו ניתן להבין, שאף קביעה של יוצר ההקדש, לפיה, ההקדש ייכנס לתוקף רק לאחר זמן, עשויה להיחשב כיצירת הקדש. לכשנבחן את העניין לאור מקורות המשפט העברי, נמצא שיש מקום להבחין בין הקדש שבעת יצירתו, עיכב המקדיש את כניסתו לתוקף, לבין הקדש שכניסתו לתוקף לא עוכבה, לעניין זכותו של המקדיש לשנות את תנאי ההקדש, לגרוע מנכסיו או אף לבטלו.

כמו כן, נבקש לבחון, האם לעניין זכותו של יוצר ההקדש לבטל את ההקדש, יש משמעות לזמן שעבר מעת יצירת ההקדש, כל עוד לא הועברו נכסי ההקדש לשליטתו של נאמן.

לבסוף, נדון בשאלה, מה דין הוספת תניות להקדש, אשר בקיומן תלוי קיומו של ההקדש? האם כדין שינוי תנאים בהקדש או כדין ביטול הקדש?

לקביעה שבס"ק (ב), לפיה, לאחר תחילת ההקדש אין יוצרו רשאי לבטלו, לגרוע מנכסיו או לשנות את תנאיו, הציב המחוקק שלושה סייגים: "אם שמר לעצמו זכות לכך בכתב ההקדש", אם "באו על כך הסכמת הנהנים" או שהדבר נעשה ב"אישור בית המשפט". אנו נדון בכל סייג בפני עצמו.

בנוגע לביטול הקדש או שינוי תנאיו כאשר נשמרה מראש הזכות לעשות כן, בכתב ההקדש, נשאל, האמנם ניתן לשמור זכויות כאלה, לפי המשפט העברי, או שמא מעת שנוצר ההקדש, פוקעת כל זיקה שבין נכסי ההקדש ליוצרו, ועקב כך, נשללת ממנו הזכות לשמר בכתב ההקדש את הזכות לשנות תנאים או אף לבטל את ההקדש, לאחר תחילתו.

ליצירת ההקדש, יש לפי המשפט העברי גם משמעות דתית, לפיה, יוצר ההקדש מקבל על עצמו בנדר להביא לקיומו של ההקדש, ולהגשמת מטרותיו, אף אם הדבר ייעשה באמצעות נאמן. לאור זאת מתעוררת השאלה, האמנם יש בכוח ההסכמה של הנהנים להתיר את הנדר?

באשר לשינוי תנאי ההקדש, גריעה מנכסיו או אף ביטולו באישור בית המשפט, יש לדון לא רק בעצם הסמכות של בית הדין לאשר זאת, אלא גם, בהנחה שהסמכות קיימת, באופיים של השיקולים אשר צריכים להנחות את בית הדין, בבואו להכריע אם לשנות תנאי הקדש, לגרוע מנכסיו או לבטלו.

ס"ק (ג) דן בביטול של הקדש לפני תחילתו מדיני ביטול צוואה. בהקשר זה מן הראוי לבחון, האם זכותו של המצווה לבטל הקדש שנוצר במסגרת צוואה, זהה לזכותו של מצווה לחזור בו מצוואה רגילה, או שמא, כאשר ביטול הצוואה כרוך גם בביטולו של הקדש, יידרשו תנאים מחמירים יותר? נמצא שבהקשר זה, יש להבחין בין צוואתו של בריא, לצוואת הנוטה למות (=שכיב מרע).

2. הוספת נכסים - "להוסיף נכסים לנכסי ההקדש"

משמעות ההוראה הקובעת שניתן להוסיף נכסים לנכסי ההקדש היא, שאין המוסיף צריך לכתוב כתב הקדש ולהגדיר בו את מטרות ההקדש נכסיו ותנאיו, כדי שהנכסים שהוסיף יהיו לנכסי ההקדש. מרגע שהעביר לנאמן נכסים נוספים, וביקש שנכסים אלו ישמשו כנכסי הקדש, יהיו הנכסים לחלק מנכסי ההקדש, שמשו לאותן מטרות שלשמן נוצר ההקדש, וינוהלו באותה דרך שמנוהלים נכסי ההקדש.

בדיוננו בסעיף 17, נוכחנו לדעת שלפי המשפט העברי, דרישת הכתב אינה קיימת בעת יצירת ההקדש. לכן, ברור מאליו שאם יצהיר המקדיש או צד שלישי, שהוא מעוניין להוסיף נכסים להקדש, יהיה דינם של נכסים אלו כדין נכסי ההקדש. נמצא שהוראת ס"ק (א), מיותרת לפי המשפט העברי.

(א) "יד" לצדקה

לעיתים, כאשר מבקש אדם להוסיף נכסים להקדש, יביע את כוונתו לעשות כן, מבלי לפרט את מטרות ההקדש. כך, למשל, יתכן שלאחר שיקדיש אדם נכס לצדקה, יצהיר הוא או אחר על נכס אחר: "וזה". במקרה זה, ניתן להבין שכוונת המצהיר היא, שהנכס שברשותו ישמש אף הוא למטרות צדקה, ואף דרך ניהולו תהיה זהה לדרך ניהולו של הנכס שהוקדש.

במשפט העברי מכונה יצירת הקדש באופן זה בשם "יד". כלומר, הצהרתו של יוצר ההקדש אינה מבטאת את כל כוונתו, אלא היא בבחינת "יד" של הכלי השלם, המושכת אחריה את הכלי. כך גם, הלשון: "וזה", אינה מבטאת בשלמות את כוונת יוצר ההקדש, אך ממנה ניתן להבין את כוונתו.

בהקשר זה נשאלה בתלמוד השאלה, "יש יד לצדקה או אין יד לצדקה"[1]. צדדי הספק הם, האם יש לדמות הקדש לצדקה להקדש לטובת קורבנות, מכוח ההיקש שנעשה בפסוק, על פי דרשת חכמים: "בפיך זו צדקה", או שמא ההיקש לא בא ללמד אלא שבדומה להצהרה על הכוונה להביא קורבן, די בהצהרה על מנת להטיל על המצהיר חיוב אישי, כנדר, לקיים את דברו.

בתלמוד, השאלה לא הוכרעה, אך למעשה, הכריעו הפוסקים ש"יש יד לצדקה"[2]. יודגש, שבמונח "צדקה" נכלל גם כל הקדש, אשר מטרתו היא סיוע לנזקקים.

(ב) המתפיס בצדקה

בסוגיה הדנה בעניין "יד" לצדקה, נדונה גם הצהרה של יוצר הקדש, כאשר לאחר שחברו מקדיש מנכסיו לצדקה, הוא מצביע על נכס שלו, ואומר: "וזה גם". בנוגע להצהרה כזו, קובע התלמוד, שהיא יוצרת הקדש תקף, לכל דבר ועניין[3].

הצהרה דומה שנידונה בדברי הפוסקים היא, הצהרה שנעשית כאשר מונח לפני יוצר ההקדש נכס, שידוע עליו שהוקדש לצדקה, ועתה, הוא מורה על נכס שברשותו, ומצהיר: "זה כזה". כלומר, דינו של נכס זה, יהא כדינו של הנכס שהוקדש. אף במקרה זה, נוצר הקדש תקף, לכל דבר ועניין[4]. בלשון הפוסקים, מכונה יצירת הקדש בדרך זו: "התפסה", משום שכביכול, "מתפיס" המקדיש את ההקדש, על הנכס הנוסף, שבדעתו להקדיש.

3. שינוי תנאי ההקדש - "אחרי תחילת ההקדש אין יוצרו רשאי לשנות את תנאיו"

בס"ק (ב) נקבע שאחר תחילת ההקדש, אין יוצרו רשאי לשנות את תנאיו, אלא אם שמר לעצמו את הזכות לעשות זאת, בכתב ההקדש. לפי המבואר בסעיף 17(ב), תחילת ההקדש היא, עם העברת השליטה בנכסי ההקדש, לנאמן.

כאמור, לאחר תחילת ההקדש, אין יוצרו רשאי לשנות את תנאיו, לגרוע מנכסיו או לבטלו. מכאן יש ללמוד שלפני שהועברו נכסי ההקדש לנאמן, רשאי יוצר ההקדש לעשות כן. להלן, נדון בזכותו של יוצר ההקדש לשנות את תנאי ההקדש, הן לפני תחילתו של ההקדש, והן לאחר מכן.

(א) לפני תחילת ההקדש

בנוגע לשינו תנאי הקדש או מטרותיו, הפוסקים דנו בעיקר בזכות לשנות את מטרות ההקדש, או את הנהנים. אולם, נראה שמדבריהם בעניינים אלו, נוכל להסיק את ההלכה בנוגע לכל סוג של שינוי של תנאי ההקדש.

1. שינוי מטרות

במסכת ערכין[5], מובאת ברייתא, הקובעת: "[האומר:] סלע זו לצדקה, עד שלא באתה ליד גבאי, מותר לשנותה". רבנו משה מאיור"א[6] הסביר, שהשינוי עליו דובר בברייתא, אינו שינוי של מטרות ההקדש, אלא שינוי של הסלע שהוקדש. לשון אחר, לא בשינוי מטרות ההקדש עסקינן, אלא בנטילת הלוואה מנכסי ההקדש. כל עוד לא הועברו נכסי ההקדש לגבאי, והלה זכה בהם עבור העניים[7], רשאי המקדיש ליטול מנכסי ההקדש לצרכיו, ובלבד שיחזיר להקדש מה שנטל ממנו[8]. לעומתו, רבנו ברוך סבר שהשינוי עליו דובר בברייתא הוא אכן שינוי של מטרות ההקדש[9].

למעשה, רוב הפוסקים הכריעו שלאחר יצירת ההקדש, אין יוצרו רשאי לשנות את מטרותיו[10], אף לא לטובת מטרות שיש בקיומן מצווה. נמצאנו למדים, שכבר מעת יצירת ההקדש, איבד יוצר ההקדש את זכותו לשנות את תנאי ההקדש או את מטרותיו.

3. שינוי נהנה

שינוי של הנהנה שונה משינוי המטרות בכך שאין השינוי דרסטי כשינוי המטרות. המקדיש אינו מבקש לשנות את אופיו של ההקדש, אלא רק את זהות הנהנים. עובדה זו עשויה להוביל למסקנה, שהשינוי אפשרי. מנגד, חמור שינוי הנהנה משינוי המטרות, בכך שיש בו פגיעה בזכויותיו של נהנה.

ואמנם, נחלקו דעות הפוסקים בשאלה, האם רשאי המקדיש מנכסיו לטובת עני ידוע לקבוע אחר יצירת ההקדש, שעני אחר יזכה בנכסי ההקדש או בפרותיהם. יש שפסקו שאין המקדיש רשאי לעשות כן[11], אך יש שפסקו שהוא רשאי לעשות כן[12].

הסברים שונים הוצעו למחלוקת בעניין זה. בעל 'קצות החושן'[13] הסביר, שהמחלוקת עוסקת בשאלה, איזה סוג של חיוב הוטל על יוצר ההקדש, בעת יצירת ההקדש. אם החיוב הוא אישי, מכוח נדר בלבד, אפשר שכל עוד לא זכה הגבאי בנכסי ההקדש עבור הנהנים, יהיה יוצר ההקדש רשאי לשנות את הנהנים. אולם, אם החיוב הוא קנייני, הנובע מהחלת הכלל "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט" על הקדש למטרות צדקה וכדומה, ברור שלא ניתן יהיה לשנות את הנהנים, שכן, הדבר יפגע בזכותם הקניינית[14].

אחרים[15], הדגישו דווקא את היות ההקדש מיועד לטובת עני מסוים, כסיבה להחלת הכלל הקובע ש"אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט". לדבריהם, כאשר אין נהנה ידוע להקדש, לא ניתן להחיל את הכלל, "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט", כשם שלא ניתן להעביר בעלות בנכס לאדם שאינו ידוע. לכן, ניתן לשנות את מטרות ההקדש או את תנאיו, כל עוד אין בכך פגיעה של ממש באופיו של ההקדש[16]. אבל, אם ההקדש נוצר לטובת עניים ידועים, זכו אלו בנכסים מעת יצירת ההקדש, משום ש"אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט". לכן, אף שעדיין לא באו הנכסים לידי הגבאי, לא ניתן לשנות את הנהנים, כי בכך נפגעות זכויותיהם הקנייניות של אלו שנקבעו כנהנים של ההקדש, בעת יצירתו[17].

למעשה, רוב הפוסקים הכריעו, שכאשר נקבע שההקדש יהיה לטובת נהנה מסוים, כבר מעת יצירת ההקדש, אין המקדיש רשאי עוד לשנות נהנה[18].

(ב) לאחר העברת השליטה בנכסי ההקדש לנאמן (=תחילת ההקדש)

בסיומה של הברייתא המובאת לעיל[19], נאמר ש"משבאתה [=סלע הצדקה] ליד הגבאי, אסור לשנותה". הסיבה לכך היא, שהגבאי זוכה בכספי הצדקה עבור העניים, ולכן, משבאו הנכסים לידיו, פקעו כל זכויותיו של יוצר ההקדש בנכסים.

אולם, מן הראוי להעיר שלדעת חלק מן הפוסקים, ההלכה עוסקת דווקא בכספי צדקה שהועברו לשליטת ה"גבאי", היינו, לשליטת אדם שממונה מטעם הציבור לרכז בידיו את הכספים המוקדשים לטובת עניים, ולחלקם ביניהם[20]. לפי דרך זו, רק העברת השליטה בנכסי ההקדש לנאמן הממונה מטעם הציבור לרכז בידיו את נכסי ההקדש לטובת הנהנים, תפקיע את זכויותיו של יוצר ההקדש בהם. כך, למשל, העברת נכסי הקדש לטובת קרן מלגות לתלמידים מצטיינים לנאמן, לא תפקיע את זכויותיו של יוצר ההקדש בהם. הנאמן ייחשב כשלוחו של המקדיש, וממילא, לא יזכו הנהנים בנכסי ההקדש, והמקדיש יהי רשאי לשנות את תנאי ההקדש או את מטרותיו, ובלבד שהמטרות החדשות יהיו כאלו שיש בקיומן מצווה. אולם, העברת אותם נכסים למנהל בית הספר, לאחראי מטעם העירייה על החינוך בעיר, או לשר החינוך, תפקיע את זכויותיו של יוצר ההקדש בנכסי ההקדש. הנאמן יחשב כ"ידם" של כלל הנהנים, והמקדיש לא יהיה רשאי עוד לשנות את מטרות ההקדש או את תנאיו.

ההגיון שבכך הוא, שה"גבאי", מתוקף תפקידו ומעמדו נחשב כ"יד עניים". לכן, יש בכוחו לזכות בנכסים עבור כלל הנהנים שעל טובתם הוא מופקד, אף שאלו שיזכו לבסוף בנכסי ההקדש, אינם ידועים לעת עתה. לעומת זאת, כאשר נכסי ההקדש הועברו לשליטת נאמן, אין הוא נחשב כ"יד עניים", ולפיכך, אין בכוחו לזכות בנכסי ההקדש לטובת הנהנים, כאשר אלו אינם ידועים לעת עתה. משום כך, העברת השליטה בנכסי ההקדש, לנאמן, לא תפקיע את זכויותיו של יוצר ההקדש בנכסי ההקדש.

אבל, רבים אחרים אינם מבחינים בין נאמן רגיל לגבאי[21]. לדעתם, "כל שזיכה אותם לעניים על ידי אחר, זכו ביה עניים, דהשתא נעשה זה גבאי לעניים במעות אלו"[22].

מכאן יש ללמוד, שאחרי שנכסי ההקדש הועברו לשליטתו של הנאמן[23], אין יוצר ההקדש רשאי אף ללוות מנכסי ההקדש, ועל אחת כמה וכמה, שאין הוא רשאי לשנות את תנאיו[24].

לאור זאת, קבע המהרשד"ם, ש"אחר שנתן המקדיש המעות ביד אחר, אין כוח יד המקדיש עוד בהם והרי הוא כזר בעלמא"[25], ועל אחת כמה וכמה, שאין הוא רשאי עוד לגרוע מנכסי ההקדש.

1. המרת נכסי הקדש

לדעת שלמה כרם, החוק אינו דן בהמרת נכסי הקדש, משום ש"אין המחוקק רואה בהמרת נכס אחד בנכס אחר משום שינוי מהותי, המחייב התייחסות מפורשת"[26].

אולם, לא ברור מדוע אמנם סבר המחוקק שהמרת נכס בנכס אחר אינה בגדר "שינוי מהותי". לעיתים, להמרת הנכס עשויה להיות שפעה על יכולתו של הנאמן להגשים את מטרות ההקדש. למשל, כאשר הוקדשו מקרקעין לטובת בניית בית ספר, לא ברור שניתן יהיה לבנותו על מקרקעין אחרים, ואף אם יהיה הדבר אפשרי, האם שינוי מיקומו של בית הספר אינו בגדר "שינוי מהותי"?

בתלמוד[27], מסופר על האמורא רבינא, שביקש למכור יין של יתומים שהיה מופקד אצלו, לפני שיחמיץ. מכאן יש ללמוד, שנאמן של הקדש רשאי למכור נכסי הקדש, כדי למנוע הפסד צפוי[28].

שאלה בעניין זה הופנתה לרדב"ז[29], וזו לשונה: "ראובן שהקדיש קרקע שיהיה שכירותו לעניים, אם יכולין שבעה טובי העיר והגבאים למכרו או להחליפו ברצון הפקיד על הקדש הנזכר או לא". תשובתו הייתה שניתן להמיר את נכסי ההקדש, אם יש בכך תועלת לעניים.

בדבריו, הוא מעלה נימוק לשלול את הזכות להמיר נכסי ההקדש באחרים, שכן, לעיתים, נכסי ההקדש מוכרים כנכסיו של המקדיש, והפרסום של היות הנכסים נכסי הקדש, מביא לכך שייוודע ברבים שהמקדיש הוא שהקדיש את הנכסים. במקרים אלו, המרת נכסי ההקדש עלולה למנוע מן המקדיש את אותה הנאה שיש לו, מכך שיתפרסם כנדיב, המפריש מנכסיו לטובת מטרות נעלות.

אולם, הרדב"ז דוחה נימוק זה משתי סיבות: ראשית, משום שניתן להתגבר על קושי זה בנקל. בית הדין יוכל לפרסם שנכסי ההקדש הומרו, ולהודיע ברבים מי הוא המקדיש. בדרך זו, יוכל בית הדין להבטיח שהמרת נכסי ההקדש לא תגזול מיוצר ההקדש את הכבוד הראוי לו. שנית, גם אם המרת נכסי ההקדש תביא לכך שלא הכל יידעו את זהותו של יוצר ההקדש, "אין טענה זו מספקת לבטל תועלת העניים".

מן האמור עד כה ניתן להסיק שבאופן עקרוני, רשאי הנאמן להמיר את נכסי ההקדש, אף על דעת עצמו, אם נוכח שההמרה נחוצה לטובת קיום מטרות ההקדש. אולם למעשה, רבים סבורים שאין להמיר נכסי הקדש, אלא באישור של בית הדין. האישור יינתן, רק לאחר שיווכח בית הדין שהמרת נכסי ההקדש נדרשת לשם קיום מטרותיו[30].

2. המרה בניגוד לכתב ההקדש או להצהרה מפורשת של המקדיש

בפרק הקודם למדנו, שניתן להמיר נכס הקדש, כאשר יש בדבר צורך לטובת קידום מטרותיו של ההקדש. שאלה נכבדה שיש לדון בה בהקשר זה היא, האם זכות זו קיימת, אף כאשר בכתב ההקדש נכתב במפורש שאין להמיר את נכסי ההקדש, ולחילופין, כאשר יוצר ההקדש הביע בצורה מפורשת את התנגדותו לכך?

תשובה לשאלה זו נוכל ללמוד מתשובה של ה'חתם סופר'[31], בעניין דומה. ה'חתם סופר' נשאל אודות קהילה שרכשה מבנה על מנת שישמש כ"בית וועד לקהל". בעת רכישת המבנה, נכתב בפנקס הקהל שבני הקהילה קיבלו על עצמם בנדר על דעת רבים, "שלא יהיה הרשות ביד שום א' מאקרו"ט (=אחד מאלופי קהל ראשים וטובים) אשר יהיה בכל השנים ובכל הזמנים למכור או להחליף הבית הנ"ל דרך ערמה שבעולם אם לא יהיה עת הצורך ח"ו אשר יהיה ההכרח ליקח ס"ת (=ספר תורה) מההיכל ח"ו (=חס ושלום)". לימים, ביקשנו בני הקהילה למכור את המבנה, ולבנות אחר תחתיו. ה'חתם סופר' נתבקש להשיב, האם רשאים הם לעשות כן.

בתשובתו, סוקר ה'חתם סופר' את הנושא, מנקודת המבט של דיני הנדרים והשבועות, ומסיק בסופו של דבר, שמשום הצורך הגדול בהחלפת המבנה, יש להתיר לקהילה למכור את המבנה. ממכלול דבריו ניתן להסיק, שכאשר התנגדותו של המקדיש להמרת הנכס אינה נעשית בדרך של נדר, יש לפרש את ההתנגדות כמכוונת להמרה שאינה לתועלת מטרות ההקדש. זאת ועוד, אף אם ההתנגדות תפורש בצורעה רחבה, כמכוונת גם להמרה שהיא לטובת קידומן של מטרות ההקדש, לא יהיה להתנגדות תוקף, בהיותה סותרת את מטרות ההקדש[32].

למדנו אפוא, שאף התנגדותו המפורשת של יוצר ההקדש להמרה, לא תסגור את הדלת בפני המרה, שנועדה לטובת קידומן של מטרות ההקדש.

4. ביטול הקדש - "אחרי תחילת ההקדש אין יוצרו רשאי... לבטלו"

כאמור, לפי החוק, אין יוצר ההקדש רשאי לבטל את ההקדש אחר תחילתו, כלומר, אחרי שהשליטה בנכסי ההקדש הועברה לידי הנאמן. משמע שלפני תחילת ההקדש, רשאי יוצרו לבטלו. להלן, נדון בזכותו של יוצר ההקדש לבטל את ההקדש, הן לפני תחילת ההקדש, והן לאחר מכן.

(א) לפני העברת השליטה בנכסי ההקדש לנאמן

הקביעה, שלפני תחילתו של ההקדש רשאי יוצר ההקדש לבטלו נובעת מן ההנחה, שלא פקעו זכויותיו של יוצר ההקדש בנכסי ההקדש, בטרם הועברה השליטה בהם, לידיו של הנאמן. בדיוננו לסעיף 17 נוכחנו לדעת שההלכה מייחסת משמעות רבה בהרבה ליצירת ההקדש, מזו שמייחס לה החוק. יצירת ההקדש מטילה חוב אישי על יוצר ההקדש, להביא לקיומו של ההקדש, ולדעת רבים, אף מעניקה לנהנים זכויות קנייניות בנכסי ההקדש. מן הדין שעמדה זו תשפיע רבות על זכותו של יוצר ההקדש לבטל את ההקדש, אף לפני שנכסי ההקדש הועברו לשליטתו של הנאמן. לשם הנוחות, נחלק את הדיון לביטול הקדש "תוך כדי דיבור" מעת יצירתו, וביטול הקדש "לאחר כדי דיבור" מעת יצירתו.

1. ביטול "תוך כדי דיבור" מעת יצירת ההקדש

הזמן המקובל במשפט העברי, אשר במהלכו רשאי אדם לחזור בו מהצהרה שלה יש משמעות משפטית הוא - "תוך כדי דיבור". כלומר, דיבורו של אדם נחשב למוחלט ובלתי ניתן לשינוי, רק לאחר שעבר זמן מה מסיומו. זמן זה מכונה "לאחר כדי דיבור", כאשר "כדי דיבור" הוא, לכל היותר, הזמן הנדרש לאדם לומר: "שלום עליך רבי ומורי" - כארבע שניות. האם גם מיצירת הקדש יכול יוצר ההקדש לחזור "תוך כדי דיבור"?

על כך, ניתן ללמוד מן המשנה במסכת תמורה. וכך נאמר במשנה: "האומר... היא שלמים וולדה עולה, הרי זה ולד זבחי שלמים, דברי רבי מאיר. אמר רבי יוסי: אם לכך נתכוין מתחילה, הואיל ואי אפשר לקרות שני שמות כאחת, דבריו קיימים"[33]. באור הדברים: כאשר אדם מקדיש בהמה לטובת קרבן שלמים, חל ההקדש עליה, ועל כל מה שבה. לכן, חל ההקדש אף על העובר שבמעיה. שאלה מעניינת היא, מה הדין כאשר אדם מצהיר שהאם תוקדש לטובת קרבן שלמים, וולדה לטובת קרבן עולה. האם רשאי הוא לעשות כן, או שמא מעת שקבע שהאם תהיה לקרבן שלמים, קבע ממילא שאף הוולד יהיה לקרבן שלמים, ועתה, אין הוא רשאי עוד לחזור בו ולקבוע שהולד יהיה לקרבן עולה.

תשובתו של רבי מאיר בעניין זה היא פשוטה: מרגע שהוקדשה האם לטובת קרבן שלמים, אף בנה הוקדש למטרה זו, ומעתה, אין המקדיש יכול עוד לחזור בו, ולשנות את ייעוד ההקדש, בנוגע לוולד. לעומת זאת, תשובתו של רבי יוסי מורכבת. לדבריו, קיימת למקדיש אפשרות עקרונית להפריד בין האם לוולד. ואמנם, "אם לכך נתכוין מתחילה", יהיה הולד מוקדש לטובת קרבן עולה. רבי יוסי אף מוסיף, שאין לתת משקל יתר לכך שלא אמר המקדיש מראש, שהולד יהיה לקרבן עולה, משום ש"אי אפשר לקרות שני שמות כאחת".

אולם, אף רבי יוסי מסכים, ש"אם משאמר הרי זו שלמים, נמלך ואמר: ולדה עולה, הרי זו ולדה שלמים"[34]. אם הקביעה שהולד יהיה לקרבן עולה אינה משקפת את רצונו של יוצר ההקדש, בעת יצירת ההקדש, אלא היא משקפת חזרה מן הכוונה המקורית, שינוי ("נמלך"), לא יהא בכוחה לשנות את הקביעה המקורית, שנעשתה בעת יצירת ההקדש, שהולד יהיה לקרבן שלמים.

בעקבות רבי יוסי, פסק הרמב"ם: "האומר... היא שלמים וולדה עולה, אם לכך נתכוין, דבריו קיימים, ואם אחר שגמר בלבו והוציא בשפתיו שתהיה שלמים, חזו בו ואמר ולדה עולה, אף על פי שחזו בו בתוך כדי דיבור, הרי ולדה שלמים. שאין חזרה בהקדש, ואפילו לא תוך כדי דיבור"[35].

ומדוע אמנם "אין חזרה בהקדש, ואפילו תוך כדי דיבור"? יש שנימקו, שההלכה רואה ביצירת הקדש מעשה חמור, שיש להבטיח שייעשה רק לאחר קיומה של גמירת דעת של יוצר ההקדש. לכן, אין לאפשר ליוצרי הקדש לחזור בהם מיצירת ההקדש, אף לאחר כדי דיבור, כי בכך, תיהפך יצירת ההקדש לעניין של מה בכך, שניתן לבטלה, לשנותה וכדומה, וממילא, לא יתקיים אותו יחס רציני הנדרש כל כך לשם קיומה של גמירת הדעת, בעת יצירת ההקדש[36]. אחרים, תלו את הדבר בקביעה שבהקדש, "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט". אם אמנם האמירה שווה למסירה, כשם שלא ניתן לבטל מסירה להדיוט, כי את הנעשה אין להשיב, כך גם, את ההצהרה היוצרת את ההקדש, אין להשיב[37].

מהלכה זו, היו שהסיקו, שאף מי שהקדיש מנכסיו למטרות צדקה, סיוע לנזקקים וכדומה, אינו רשאי לחזור בו מיצירת ההקדש, אף תוך כדי דיבור מעת שיצר את ההקדש[38].

אולם, מסקנה זו אינה מוסכמת על כל הפוסקים. יש מהם המסכימים לקביעה שאין חזרה בהקדש תוך כדי דיבור, אולם מצמצמים קביעה זו רק להקדש שנכסיו נעשים קדושים ב"קדושת הגוף", דוגמת הקדשת בהמה לקורבן[39]. לפי דבריהם, הקדש לצדקה או לכל מטרה אחרת, שנכסיו אינם נעשים קדושים ב"קדושת הגוף", אינו בכלל קביעה זו, ומשום כך, ניתן יהיה לבטלו, תוך כדי דיבור מעת יצירתו.

יש המבחינים בין ביטול מוחלט של ההקדש לביטול חלקי[40]. משנת תמורה עסקה בביטול חלקי, ובכגון זה נאמר שאין חזרה תוך כדי דיבור. אולם, כאשר מבקש יוצר ההקדש לבטל את ההקדש מכל וכל, רשאי הוא לעשות כן, ובלבד שהביטול ייעשה תוך כדי דיבור מעת יצירת ההקדש.

ויש אף שדחו לחלוטין את קביעתו של הרמב"ם, ש"אין חזרה בהקדש, ואפילו לא תוך כדי דיבור", מכוחה של סוגיה אחרת[41], המסבירה שמשמעות דברי רבי יוסי במשנת תמורה היא, שאין המקדיש רשאי לחזור בו לאחר כדי דיבור של "שאילת תלמיד לרב (="שלום עליך רבי ומורי"), אך רשאי הוא לחזור בו לאחר כדי דיבור של שאילת רב לתלמיד (="שלום עליך")[42].

2. ביטול לאחר "כדי דיבור" מעת יצירת ההקדש.

במהלך הדיון על פרטיו של סעיף 17, עמדנו על כך שליצירת ההקדש יש משמעות של קבלת חיוב אישי, מעין נדר של המקדיש, המחייבו להביא לקיומו של ההקדש. לפיכך, לשם ביטול ההקדש, יהא על יוצר ההקדש להסיר מעליו אף את החיוב האישי, וזאת, באמצעות שאילת חכם. כך יהא הדין לא רק בהקדש למטרות צדקה, אלא גם בכל הקדש שמטרתו לסייע לנזקקים, או לשם תמיכה בלומדי תורה[43], שיפוץ בית כנסת, וכדומה[44].

על הזכות להישאל על ההקדש למדנו מדברי בית הלל[45], שהורו שכשם שניתן להישאל על הנדר, כך ניתן להישאל על ההקדש.

משמעות השאילה היא, שאם יתברר לחכם שיצירת ההקדש לא נעשתה בדעה צלולה, מתוך רצון אמיתי, ומבלי לקחת בחשבון את כל השיקולים שראוי היה שיילקחו בחשבון[46], או שחל שינוי בנסיבות, שאילו הוא היה מודע לו כשיצר את ההקדש לא היה יוצרו[47], יוכל החכם להתיר את הנדר, ובכך, לאפשר את ביטול ההקדש[48].

נמצאנו למדים שבאופן עקרוני, רשאי יוצר ההקדש לבטל את ההקדש, כל עוד לא הועברו נכסי ההקדש לשליטתו של הנאמן, אך זאת, רק באמצעות שאילת חכם. אמנם, לכלל זה יש חריגים אחדים, עליהם נעמוד בפרקים הבאים.

3. הקדש שכניסתו לתוקף לאחר זמן

מה דינו של הקדש, שיוצרו קבע מראש שייכנס לתוקף לאחר זמן? האם רשאי יוצר ההקדש לחזור בו מן ההקדש לפני שהגיע הזמן שייעד לתחילתו? בעניין זה, יש משמעות לדרך שבה הביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש שתחילתו לאחר זמן.

לגבי מי שאמר לאישה: "הרי את מקודשת לי לאחר שלשים יום", נאמר במשנה שאם "בא אחר וקידשה בתוך שלשים יום, מקודשת לשני"[49]. כלומר, משמעותם של קידושין שתחילתם לאחר זמן היא, שהקידושין אינם חלים אלא לאחר שלושים יום, ולכן, אם בא אחר וקידש את האישה בתוך אותם שלושים יום, מקודשת לו. ממילא ברור, שהאישה והמקדש רשאים לחזור בהם לפני המועד שנקבע שבו יחולו הקידושין[50].

השלכה מהלכה זו להלכות ההקדש יכולה הייתה ללמדנו שהקדש שבעת יצירתו נקבע שיתחיל רק לאחר זמן, יהיה ניתן לביטול, כל עוד לא התחיל ההקדש. אף על פי כן, אין תמימות דעים בעניין זה.

הרשב"א[51] סבר ש"אמירתו לגבוה" היא אמנם כ"מסירה להדיוט", אך לא יותר מכך. לכן, יהיה דינו של הקדש שתחילתו לאחר זמן, כדין קידושי אישה, שתחילתם לאחר זמן. וכשם שהמקדש את האישה באופן זה, רשאי לחזור בו, לפני שהגיע המועד לכניסת הקידושין לתוקף, כך גם, רשאי המקדיש לחזור בו מן ההקדש, כל עוד לא החל.

לעומתו, הרמב"ם[52] סבר, שאף אם אמר המקדיש שההקדש יחול רק לאחר שלושים יום, שוב לא יוכל לחזור בו. הסיבה לכך היא, שביצירת ההקדש חויב המקדיש להביא לקיומו של ההקדש, מכוח נדר[53]. לכן, אף שההקדש לא חל עדיין, החיוב האישי, להביא לקיומו בעתיד, קיים[54]. בעל 'מחנה אפריים' מכריע כשיטה זו[55]. אבל, הרמ"א מכריע שמי שקבע שה"המקדיש קרקע... לאחר שלושים יום, לא קדיש כלל"[56]. מכאן, שאם קבע יוצר ההקדש במפורש, שההקדש ייכנס לתוקף לאחר שיעבור זמן מה מעת יצירתו, תישמר לו הזכות לבטל את ההקדש, עד למועד כניסתו של ההקדש לתוקף[57].

4. הקדש "מהיום ולאחר זמן"

דרך נוספת להשעות את כניסתו של ההקדש לתוקף היא, באמצעות הקביעה שההקדש יחול "מהיום ולאחר זמן". כאשר נקבע כך, ניתן פרש את דבריו של המקדיש באחת משלושה דרכים:

א.            כוונת המקדיש להעביר את הבעלות בגוף הנכסים להקדש, מהיום, ואת הזכות ליהנות מפרותיהם, לאחר זמן[58]. הרשב"א[59] טען, שלא ניתן לפרש כך את כוונתו של המקדיש מהיום ולאחר זמן, היות ובנכסי הקדש, אין מבחינים בין "גוף" ל"פירות". מרגע שהפך נכס להיות נכס הקדש, נאסרה אף ההנאה מפירותיו, שכן, הנהנה מנכסי הקדש נחשב כמועל בהקדש. לכן, לא ייתכן להפריד בין הבעלות בגוף נכסי ההקדש, לבעלות בפירותיהם[60].

ב.             בתחילה ביקש המקדיש לקבוע שההקדש ייכנס לתוקף לאלתר, אך מייד חזר בו, וקבע שההקדש ייכנס לתוקף לאחר זמן.

ג.              המקדיש ביקש לקבוע שההקדש ייכנס לתוקף לאלתר, ובתנאי שלא יחזור בו או ימות, לפני שיגיע המועד לכניסתו של ההקדש לתוקף, בפועל. כך מתפרשת למשל, כוונתו של המקדש אישה מהיום ולאחר שלושים יום[61].

היות ולדעת הרשב"א, בהקדש מהיום ולאחר זמן, רק שתי הדרכים האחרונות אפשריות, ברור שלדעתו, אין ההקדש נכנס לתוקף, כאשר הצהיר המקדיש שהוא יחול "מהיום ולאחר זמן", אלא לאחר זמן. לפיכך, הוא פסק[62], שהמקדיש מהיום ולאחר זמן רשאי לחזור בו לפני שהגיע המועד שנקבע לתחילת ההקדש, כשם שהמקדש אישה מהיום ולאחר שלושים יום רשאי לחזור בו מן הקידושין לפני שעברו שלושים הימים.

בעקבות הרשב"א פסק הרמ"א[63], ש"המקדיש קרקע מהיום ולאחר מותו... לא קדיש". אבל, פסיקה זו "זכתה" לביקורת בדברי פוסקים מאוחרים יותר[64], אשר טענו שהנימוק העומד בבסיס הפסיקה, שלא ייתכן להקדיש "גוף" מהיום, ו"פירות" לאחר זמן, מתאים להקדש לטובת "בדק הבית", ולא להקדש לטובת עניים.

לדבריהם, בהקדש לטובת "בדק הבית", היות ונכסי ההקדש מיועדים לטובת בית המקדש, הופכים הנכסים בעצמם להיות חפצי קודש, אשר המשתמש בהם למטרותיו או הנהנה מהם ייחשב כמועל. כזכור, זו הסיבה לכך שבנכסים כאלו, לא ניתן להפריד בין בעלות ב"גוף" הנכס לבעלות ב"פירות". אולם, נכסי הקדש שנועד לטובת עניים, נכסי הדיוט הם, ואין בהם כל קדושה. לכן, אין לשלול הפרדה בין "גוף" הנכסים ל"פירותיהם". בהתאם לכך, ניתן לפרש את ההצהרה שההקדש יחול מהיום ולאחר זמן, כקובעת שהנהנים יזכו בגוף הנכסים מרגע יצירת ההקדש, ובפירותיהם לאחר זמן. לפי פירוש זה, מובן שלא יוכל יוצר ההקדש לבטל את ההקדש, אף לפני כניסתו של ההקדש לתוקף, שכן בכך הוא יפגע בזכותם הקניינית של הנהנים.

אם נאמץ את גישת הפוסקים המאוחרים, נקבע שכאשר יוצר ההקדש הצהיר שההקדש יחול "מהיום ולאחר זמן", איבד את זכותו לבטל את ההקדש.

5. הוספת תנאים

לעיל, דנו בזכותו של יוצר ההקדש לשנות את תנאי ההקדש. שינוי תנאים פירושו: שינוי נכסי ההקדש, מצבם, ייעודם וכדומה. הוספת תנאים פירושה, תוספת של תניות שונות שבקיומן תלוי קיומו של ההקדש. למשל, הצהיר אדם שהוא מקדיש כל נכסיו לעניי עירו, הרי שיצר הקדש. מאוחר יותר, חושש יוצר ההקדש שמא לא יהיה בידו די כסף לשם מימון חתונת בתו. לכן, הוא מבקש להתנות עתה, שקיומו של ההקדש יותנה בכך שיהיה בידו די כסף לשם כך. האם רשאי הוא להתנות כן?

מדברי רבים עולה, שאף הוספה של תניה, העלולה להביא לביטולו של ההקדש למעשה, תחשב כביטול של ההקדש[65]. לכן, במידה ואין יוצר ההקדש רשאי עוד לבטל את ההקדש, לא יהיה רשאי גם להוסיף בו תניות שונות[66].

(ב) לאחר העברת השליטה בנכסי ההקדש לנאמן (=תחילת ההקדש)

כאמור, תנאי לביטולו של ההקדש הוא, התרת הנדר שמכוחו נוצר החיוב האישי של המקדיש, וזכותם הקניינית של הנהנים. לפיכך, שאלה ראשונה שעלינו לעסוק בה, בבואנו לבחון את סמכותו של יוצר הקדש לבטל את ההקדש, לאחר תחילתו היא, האם ניתן להתיר את הנדר שיצר את ההקדש, לאחר שנכסי ההקדש הועברו לשליטת הנאמן?

במסכת נדרים[67] נקבע, שמי שתרם לכהן תרומה, רשאי להישאל על התרומה, ולבטלה. אף על פי כן, אחר שהועברה התרומה לידיו של הכהן, אין התורם רשאי להישאל על תרומתו. מכאן למד הרשב"א[68], שאחר שהועברו נכסי הקדש לידיו של נאמן, אין המקדיש רשאי להישאל על ההקדש.

רבי יחזקאל לנדא[69] הסביר שהסיבה לכך היא, ששאלה על ההקדש מבוססת על הצהרת המקדיש, שאילו היה יודע נתונים מסוימים בעת שיצר את ההקדש, לא היה מקדיש, או על הצהרתו, שהוא מתחרט על כך שנדר, וטוב היה לו שלא נדר מעולם. אמנם, ניתן לפקפק באמינותה של הצהרת המקדיש, אך לרוב, אין סיבה לעשות כן. אולם, אחר שזכה הנאמן בנכסי ההקדש עבור הנהנים, והוא מחזיק בנכסי ההקדש עבורם, אין הוא רשאי להאמין למקדיש, ובכך, לפגוע בזכותם הקניינית[70].

בהקשר זה מן הראוי להעיר, שבדומה לדיון הנזכר לעיל, בעניין שינוי תנאי ההקדש, כך גם בנוגע לביטול ההקדש באמצעות שאילת חכם, דנו הפוסקים בשאלה, האם גם כשנמסרו נכסי ההקדש לנאמן שאינו גבאי צדקה, אין המקדיש רשאי להישאל על ההקדש.

יש סוברים שלעניין זה, שווה דין כל נאמן אחר, שבידו הופקדו נכסים למטרות צדקה, לגבאי צדקה[71], ויש המסתפקים בדבר[72].

רבי שמואל לנדא[73] הבחין בין מי שנמסרו בידיו נכסים, כדי שיחלקם לפי שיקול דעתו, למי שנמסרו לידיו נכסים, כדי שיחלקם לעניים מסוימים. לדבריו, כאשר נמסרו בידי הנאמן נכסים, כדי שיחלקם לפי שיקול דעתו, הרי שהוא זכה בנכסים, שכן "טובת הנאה ממון", וזכותו להחליט מי ייהנה מנכסי ההקדש מעידה על כך שהזכויות בנכסים עברו לידיו. לכן, גבאי הצדקה אינו שליח של המקדיש, אלא "יד עניים", ומשעברה לידיו השליטה בנכסי ההקדש, זכו בהם העניים, ואין המקדיש רשאי עוד להישאל על ההקדש. לפי זה, דינו של נאמן שלפי תנאי ההקדש, רשאי לקבוע מי ייהנו מנכסי ההקדש, כדין גבאי קבוע[74].

למעשה, רוב הפוסקים אינם מבחינים בין נאמן שקיבל סמכות להפעיל שיקול דעת, לנאמן שלא קיבל סמכות כזו. משמע, מרגע שעברה השליטה בנכסי ההקדש לנאמן, איבד המקדיש את זכותו להישאל על ההקדש, ובדרך זו, לבטלו.

5. שינוי תנאים או ביטול הקדש על פי כתב ההקדש - "אם שמר לעצמו זכות לכך בכתב ההקדש"

ההקדש נוצר ומתקיים בהתאם לתנאיו. תנאי ההקדש הם המגדירים את זכויות הנהנים, את תפקיד הנאמן, את הדרכים לניהול נכסי ההקדש ואת זכויותיו של יוצר ההקדש. יוצר ההקדש רשאי להתנות שגוף הנכסים יישאר בידיו, ורק פירות הנכסים יהיו שייכים להקדש, וכן הוא רשאי להותיר בידיו את הזכות לשנות תנאים, או אף לבטל את ההקדש לכשיחפוץ בכך.

מספרות השו"ת ניתן ללמוד שתניה בהקדש, ולפיה, יהיה המקדיש רשאי לשנות את תנאי ההקדש בעתיד, או אף לבטלו, מקובלת. כך למשל, מוצאים אנו שטר הקדש לטובת עניים, שבו מצהירה המקדישה ש"תוכל לשנות ולבטל ההקדש כל ימי חייה וחיי בעלה אם יישאר אחריה, [ו]שיהיה להם כוח (=רשות) להכניס ולהוציא או להחליף עניי קהל זה לעניי קהל אחר או למכור, הכל כפי אשר תרצה"[75].

(א) הקדש לזמן

סעיף 18 עוסק בפקיעתו של הקדש עקב ביטול. משמעו של ביטול הוא, מעשה המפקיע את ההקדש, לאחר תחילתו. הסעיף אינו עוסק בשאלה, האם רשאי יוצר ההקדש להכניס בכתב ההקדש תנאי, ולפיו, קיומו של ההקדש מוגבל בזמן. משיגיע מועד אותו קבע יוצר ההקדש, יפקע ההקדש מאליו, ונכסי ההקדש ישובו מאליהם לבעלות יוצר ההקדש או לבעלות יורשיו.

אפשר שבמסגרת הסמכות לקבוע את תנאי ההקדש, קיימת ליוצר ההקדש גם הזכות להגביל את זמן קיומו של ההקדש.

במסכת נדרים[76], קיימת מחלוקת בשאלה, האם ייתכן שהקדש יפקע "בכדי". כלומר, האם יכול יוצר הקדש להגביל את קיומו של ההקדש בזמן, ולקבוע שבהגיע המועד שנקבע על ידו, יפקע ההקדש מאליו, ללא כל צורך במעשה מיוחד שיבטל את ההקדש.

בר פדא סבר, שאף אם הגביל יוצר ההקדש את קיומו של ההקדש בזמן, עליו לבצע מעשה שיבטל את ההקדש, אחר שיגיע המועד שקבע לסיומו של ההקדש. מבלי שיעשה כן, לא יפקע ההקדש. מנגד, עולא סבר שההקדש יכול לפקוע גם "בכדי", ואין צורך במעשה ביטול לשם פקיעתו של ההקדש אחר שהגיע המועד שנקבע לכך על ידי יוצר ההקדש[77].

להלכה, התקבלה דעת חכמים[78]. בהתאם לכך, ניתן למצוא בספרות השו"ת דוגמאות להקדשות המתבטלים מאליהם בהתאם לתנאי שבשטר ההקדש, הקוצב מראש את זמן קיומו של ההקדש[79].

6. ביטול הקדש בהסכמת הנהנים - "שבאו על כך הסכמת הנהנים"

החוק מאפשר ליוצר ההקדש לשנות את תנאי ההקדש, לגרוע מנכסיו ואף לבטלו, אם באה על כך הסכמת הנהנים. ההגיון שבהוראה זו הוא, שההקדש נועד לטובת הנהנים. לכן, אם הם מסכימים לשינוי התנאים, מדוע שלא נתיר זאת?

מובן מאליו, שלהוראה זו יש משמעות, רק כאשר נקבעו נהנים מסוימים. אם לא נקבעו נהנים מסוימים, לא יוכלו נהנים פוטנציאליים למחול על זכויותיהם, או להתיר לשנות את תנאי ההקדש או לגרוע מנכסיו, משום שבכך, הם פוגעים בזכויותיהם של נהנים פוטנציאליים אחרים[80].

עקרונית, ברור שבעל זכויות רשאי למחול על זכויות המגיעות לו[81]. אולם היות ויצירת ההקדש מטילה חובה על המקדיש לקיים את נדרו, ולהפריש מנכסיו לטובת הנהנה, מתעוררת השאלה, האם די בהסכמת הנהנים, כדי להפקיע מן המקדיש את החובה לקיים את נדרו?

ככלל, קבע הרשב"א בנוגע לנדרים ושבועות, ש"הנשבע לחברו לפרוע לו ממון לזמן, הרי זה יכול להתיר נדרו שלא על פי חכם, אם יאמר: הריני כאלו נתקבלתי"[82]. כלומר, אם מסכים לכך הנהנה, הוא רשאי לומר "התקבלתי", ובכך לפטור את הנודר מחובתו לקיים את הנדר. בדרך זו, תאפשר ביטולו של ההקדש בהסכמת הנהנים, מבלי להיזקק לשאילת חכם.

7. שינוי תנאי הקדש בהסכמת הנהנים - "שבאו על כך הסכמת הנהנים"

שינוי תנאי ההקדש בהסכמת הנהנים מסוב הוא מביטולו, כפי שעולה מדברי הרשב"א, שקבע ש"להאריכו ושיעמוד בחיובו לאו כל כמיניה [=אין ביכולתו] אלא אם כן כך התנו בשעת השבועה"[83]. כלומר, הנהנה רשאי לוותר על זכויותיו מכוח הנדר של חברו, אך אם לא עשה כן, אין הוא רשאי להתיר לנודר לקיים את חיוביו בזמן אחר מזה שהוא חייב בו על פי הנדר[84].

הסיבה לכך היא, שכאשר אדם נשבע לתת לחברו מנכסיו, הוא עושה זאת לטובת הנהנה. לכן, יש להניח שמראש כוונתו הייתה, שאם לנהנה לא יהיה צורך בנכסים והוא ימחל על זכותו בהם, אין שבועתו חלה. אולם, ברור שמעולם לא התכוון לתת לנהנה חופש לשנות את תנאי השבועה. לכן, רשאי הנהנה למחול על זכותו, אך אין הוא רשאי לשנות את התנאים לקבלת אותן זכויות.

למרות זאת, הציע רבי יוסף קארו דרך, שלפיה, ניתן יהיה לשנות את תנאי הנדר בהסכמת הנהנה, מבלי להיזקק לשאלת חכם, או להתניה מראש[85]. וזאת, על ידי שיאמר הנהנה "התקבלתי, על מנת שתשבע לפורעני לזמן פלוני". בכך, נוצרת למעשה שבועה חדשה, או נדר חדש, וכדי שהנודר לא ינצל את אמירת "התקבלתי" כדי לחמוק מן החיוב לקיים את הנדר, יוכל הנהנה להתנות את הסכמתו לוותר על קיום הנדר כלשונו, ביצירת נדר חדש, שבו יהיו תנאים שונים מאלו שהיו בנדר הישן[86]. בדרך זו, מתאפשר אף שינוי תנאי ההקדש בהסכמת הנהנים.

8. שינוי תנאים וביטול הקדש באישור בית המשפט - "אישור בית המשפט"

סעיף 18 קובע כי רשאי יוצר ההקדש לשנות את תנאי ההקדש, לגרוע מנכסיו, או אף לבטלו, אם בא על כך אישור בית המשפט. ברם, אין המחוקק קובע מהם השיקולים אותם יפעיל בית המשפט, בבואו להכריע אם לאשר בקשה לשינוי תנאי הקדש, או לדחותה.

הוראה דומה קיימת בסעיף 23(א), לפיה "בית המשפט רשאי לשנות או לבטל הוראה מהוראות כתב ההקדש, אם מטעמים שיוצר ההקדש הביא לפניו ואם משום שראה כי חל שינוי של ממש בנסיבות, המצדיק לעשות כן ושהדבר תואם את אומד דעתו של יוצר ההקדש". אולם, שני הבדלים עיקריים יש, בין הוראת סעיף 23(א) להוראה שבסיפא של סעיף 18(ב):

א.            בסעיף 23, אין המחוקק מתיר לבית המשפט אלא לשנות "הוראה מהוראות כתב ההקדש", או אף לבטלה, אבל על כל פנים, לא לבטל את ההקדש מכל וכל.

ב.             בסעיף 23, עוסק המחוקק בשינוי או ביטול ביוזמת בית המשפט, ואילו סעיף 18, עוסק בשינוי או ביטול ביוזמתו של יוצר ההקדש.

נראה שעמדת המחוקק היא, שכאשר הבקשה לשנות תנאים או אף לביטול ההקדש באה מצדו של יוצר ההקדש, בית המשפט חפשי יותר לשנות את תנאי ההקדש או אף לבטלו. לעומת זאת, כאשר השינוי או הביטול בא ביוזמת בית המשפט, הוא יהיה זהיר יותר ויימנע מביטול של ההקדש, גם אם יסיק שהדבר תואם את אומד דעתו של יוצר ההקדש.

ייתכן שהסיבה לכך נעוצה בכך שכאשר יוצר ההקדש מבקש לשנות תנאים או אף לבטל את ההקדש, קל יותר לבית המשפט לקבוע שאכן, שינוי התנאים או ביטול ההקדש תואם את רצון יוצר ההקדש, בעת יצירת ההקדש[87]. לעומת זאת, כאשר השינוי נעשה ביוזמת בית המשפט, קשה יותר לקבוע בוודאות שהוא תואם את רצון יוצר ההקדש, ולכן, לא הותר לשנות תנאים או לבטל הקדש, אלא לשנות הוראה מהוראותיו של כתב ההקדש.

על ביטול מתנה מחמת אומד דעתו של נותן המתנה, אנו למדים מדברי רבי שמעון בן מנסיא[88], שקבע שמי שהלך בנו למקום רחוק, ואחר ששמע שמת, נתן כל נכסיו לאחר, ולאחר מכן התברר לו שבנו חי - אין מתנתו מתנה. הנימוק להלכה זו הוא: ש"אלמלי היה יודע שבנו קיים, לא היה כותבן [במתנה לאחר]". ממקור זה וממקורות נוספים, הסיק הרמב"ם[89] ש"לעולם אומדין דעת הנותן, אם היו הדברים מראין סוף דעתו, עושין על פי האומד, אף על פי שלא פירש".

אולם, אפשר שאין להקיש מאומד דעתו של הנותן מתנה לאומד דעתו של המקדיש, כפי שניתן ללמוד משאלת התלמוד[90]: "הקדיש כל נכסיו ועמד, מהו? מי אמרינן: כל לגבי הקדש גמר ומקני, או דלמא כל לגבי נפשיה לא גמר ומקני?". השאלה עוסקת באדם חולה, שבעת חוליו הקדיש את כל נכסיו, ולאחר מכן הבריא. השאלה היא, האם גם במקרה זה, ניתן יהיה לבטל את ההקדש על סמך אומדן דעת, שהמקדיש לא התכוון לקיים את ההקדש, אילו היה יודע שיבריא?

צדדי הספק הם, האם, כיון שהנכסים לא ניתנו במתנה לאדם פרטי אלא להקדש, גמר המקדיש בדעתו, לקיים את ההקדש בכל מצב שיהיה, או שמא נאמר שלעולם, אין אדם מוותר על זכויותיו בנכסיו, ואף לא לטובת מטרות נעלות ביותר, אילו היה יודע שיהיה לו צורך בהם, ולכן, יש להניח שאילו היה יודע שיבריא, לא היה מקדיש.

שאלה זהה שואל התלמוד[91], גם לגבי מי ש"חילק כל נכסיו לעניים". התלמוד אינו נותן תשובה ברורה לשאלות אלו, ומסיים את הסוגיה ב"תיקו".

למעשה, פסק הרמב"ם פסק ש"שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ולא שייר כלום או הפקיר או חלקן לעניים, אם עמד חוזר בכל"[92]. כלומר, ניתן לבטל גם את ההקדש, על סמך אומדן דעתו של המקדיש[93].

על יסוד הלכה זו, היו פוסקים שהתירו לשנות תנאי הקדש ואף לבטלו, כאשר לפי אומד דעתו של יוצר ההקדש ניתן להסיק שאילו היה יודע מראש על קיומן של נסיבות מסוימות, היה משנה את תנאי ההקדש, או אף מבטלו. נציג דוגמאות אחדות לכך.

מעשה באישה שהקדישה מנכסיה לטובת תמיכה בתלמידים בני עדתה הגרים בירושלים ובתל אביב. לימים, התפזרו בני העדה בארץ, ולכן, ביקשו הנאמנים לשנות את תנאי ההקדש, ולהתיר להם לחלק מנכסי ההקדש גם לתלמידים בני אותה עדה, שאינם גרים בתל אביב או בירושלים. בית הדין נענה לבקשה[94], תוך שהוא אומד את דעת המקדישה, וקובע שכוונתה הייתה להקדיש לטובת תלמידים בני עדתה, שבמקרה, היו מרוכזים בעת יצירת ההקדש בתל אביב ובירושלים. לו הייתה המקדישה מעלה מראש על דעתה, שעתידים בני עדתה להתפזר בארץ, יש להניח שלא הייתה מקפחת את בני עדתה שאינם גרים בירושלים או בתל אביב.

במקרה האחרון, שונו תנאי ההקדש, אך לא מטרותיו. ואולם, יש ובית הדין יתיר אף שינוי של מטרות ההקדש, אם ייווכח שאילו היה יוצר ההקדש מודע לשינוי בנסיבות, היה משנה את המטרות. כך למשל, פסק מהרש"ם, כשנשאל על מקרה שבו, המלכות הלאימה נכסי הקדש שהיו מיועדים לשם כתיבת ספר תורה. הנאמנים עשו השתדלות, על מנת להוציא את הנכסים מידי המלכות, אך עשו כן על מנת להשתמש במחצית הנכסים לשם כתיבת ספר תורה (אחר שהצליחו לגייס את יתרת הסכום הנדרש לשם השלמת כתיבת ספר התורה, מאנשים אחרים), ובמחצית האחרת, לשם שיפוץ מקווה. מהרש"ם התיר להשתמש בנכסי ההקדש לשם שיפוץ המקווה, ונתן לכך שני נימוקים. האחד, שלפי ההלכה, המציל נכסים שהיו עלולים להיאבד אילולא פעולות ההצלה שלו, "הציל לעצמו"[95]. והשני, ש"אומדנא דמוכח דהאשה מסכמת לשנות שיהיה ספר תורה וגם תיקון המרחץ"[96].

במקרים קיצוניים, יורה בית הדין אף על ביטול ההקדש, בהסתמכו על אומדן דעתו של יוצר ההקדש. דוגמא לכך יש, בתשובת מהרשד"ם. התשובה עסקה בהקדש שיצר אדם חולה, ובמסגרתו נקבע ששתי חצרות שהיו בבעלותו, יהיו להקדש לטובת עניים. מאוחר יותר, ביקש יוצר ההקדש לבטל את ההקדש, לאחר שהתברר לו שאם יקוים ההקדש לא יוכל לפרנס את עצמו ואת בני ביתו. מהרשד"ם נענה לבקשה[97], בנימוק שבמקרה זה ברור ש"אדעתא דהכי [=על דעת כן] לא הקדיש, למות ברעב"[98].

9. ביטול הקדש על ידי ביטול צוואה

כל האמור בסעיף 18, אין בו כדי "לגרוע מזכותו של היוצר לחזור בו מיצירת ההקדש לפני תחילתו, מדיני ביטול צואה". בהלכה, מבחינים אנו לעניין ביטול צוואה בין צוואה שנערכה על ידי חולה הנוטה למות (=שכיב מרע), לבין צוואת בריא.

(א) צוואת שכיב מרע

בדרך כלל, הדין הוא ששכיב מרע שציוה לתת את כל נכסיו לאחר, והבריא, המתנה בטילה מאליה[99]. הסיבה לכך היא, שאנו אומדים דעתו, שאינו מעוניין לתת את כל נכסיו לאחר ויגווע ברעב, ומן הסתם, אילו היה יודע שיבריא, לא היה נותן נכסיו לאחרים.

לעיל, הובאה שאלת התלמוד בעניין זכותו של מי שהקדיש כל נכסיו בחוליו, והבריא, לחזור בו מן ההקדש. התלמוד לא הכריע בשאלה זו, ולמעשה, דעת רוב הפוסקים היא, שאם הבריא המקדיש, המתנה בטילה מאליה[100].

בנוגע לשכיב מרע שנתן נכסיו במתנה, אך לא הבריא, קיימת מחלוקת בין האמוראים, בשאלה, האם הוא רשאי לבטל את המתנה, לפני מותו. לדעת רב ששת, אין הוא רשאי לחזור בו. לעומתו, סובר רב נחמן שרשאי החולה לחזור בו לפני מותו, אף אם לא הבריא[101], וכך נפסק להלכה[102].

מחלוקת דומה קיימת בדברי הפוסקים, בשאלה, האם כך הדין גם כאשר החולה ציוה שיתנו נכסיו להקדש? יש הגורסים שמאחר שהצוואה תקוים רק לאחר המיתה, רשאי החולה לחזור בו מדבריו[103]. אחרים סבורים, שאין החולה רשאי לחזור בו מן ההקדש אלא אם הבריא מחוליו[104].

ברם, חשוב להדגיש שמחלוקת זו עוסקת במי שהקדיש כל נכסיו. צוואה שבמסגרתה הקדיש אדם חלק מנכסיו, תחשב לצוואת בריא, אף אם המקדיש היה בגדר "שכיב מרע" בעת שערך את צוואתו[105]. דינה של צוואה מסוג זה, יידון בפרק הבא.

(ב) צוואת בריא

כאשר אדם בריא מעוניין לצוות על העברת נכסיו אחר מותו לטובת נהנה מסוים, או לטובת מטרה מסוימת, עליו לעשות קניין, שיקיים את צוואתו[106]. היות ולאחר שנעשה קניין, אין המקנה רשאי עוד לחזור בו מן ההתחייבות שקיבל בקניין, נהגו לנסח צוואות באופן שיותיר לעורך הצוואה את הזכות לחזור בו מצוואתו לפני מותו, על אף שעשה קניין[107]. דבר זה נעשה על ידי התניה, לפיה, הקניין שנעשה בעת עריכת הצוואה יהיה בר תוקף, רק אם עורך הצוואה לא יחזור בו לפני מותו[108]. אם אמנם כך נערכה הצוואה, יהיה המצווה רשאי לחזור בו גם מהקדש שיצר בצוואתו, משום שגם על הקדש זה חל התנאי הקובע שתוקפו מותנה בכך שעורך הצוואה לא יחזור בו מן ההקדש.

(ג) צוואה בלשון - "תנו לאחר מותי"

כזכור מדיוננו לסעיף 17, השאלה, האם בכלל ניתן ליצור הקדש תוך שימוש בנוסח: "תנו... להקדש לאחר מותי", אינה פשוטה. מדברי רבים עולה שכלל לא ניתן ליצור הקדש בדרך זו. מדברי מהר"ם מרוטנבורג הסיק בעל שו"ת "ושב הכהן" שניתן ליצור הקדש בדרך זו, אלא שרשאי המצווה לחזור בו מן ההקדש, לפני מותו. נמצאנו למדים, שאף אם נאמר שניתן ליצור הקדש בדרך זו, הרי שיוצר ההקדש יהיה רשאי לחזור בו מיצירת ההקדש.

הסיבה העיקרי לכך היא, שלשון ההצהרה מעידה על כך שיוצר בהקדש מעוניין שההקדש ייכנס לתוקף רק לאחר מותו. בכך, הותיר בידו את הזכות לחזור בו מן ההקדש. לכן, אם העביר בחייו את נכסי ההקדש לשליטת נאמן, ובוצע מעשה קניין, באמצעותו זכה הנאמן בנכסי ההקדש עבור הנהנים, לא יוכל עוד לחזור בו מן ההקדש.

10. סיכום

בס"ק (א) נקבע, שבכל עת רשאי יוצר ההקדש וכן צד שלישי להוסיף נכסים לנכסי ההקדש. משמעות הדבר היא, שאין צורך בעריכת כתב הקדש חדש, על מנת להביא לכך שהנכסים המוספים ייחשבו לנכסי הקדש. הוראה זו מיותרת, לפי המשפט העברי, שבו לא קיימת דרישת כתב לשם יציתו של הקדש.

לאחר העברת השליטה בנכסים לנאמן, אין יוצר ההקדש רשאי לשנות את תנאיו, לגרוע מנכסיו או אף לבטלו. משמע שלפני כן, רשאי יוצר ההקדש לעשות כן. לא כן עמדת המשפט העברי הקובע שלאחר יצירת ההקדש, אין יוצרו רשאי לגרוע מנכסיו, וודאי שלא לבטלו. אמנם, יש מן הפוסקים הסבורים שרשאי יוצר ההקדש לחזור בו מיצירת ההקדש תוך כדי דיבור מעת יצירת ההקדש.

לאחר כדי דיבור, פתוחה בפני יוצר ההקדש האפשרות להישאל על ההקדש, וכך, להביא למעשה לביטולו של ההקדש.

כאשר עיכב יוצר ההקדש את כניסתו של ההקדש לתוקף, רשאי יהיה יוצר ההקדש, בתנאים מסוימים, לבטל את ההקדש. לעניין זה, נודעת חשיבות רבה לשון בה השתמש יוצר ההקדש, על מנת לעכב את כניסתו של ההקדש לתוקף. כאשר הצהיר שההקדש ייכנס לתוקף לאחר זמן, יהיה יוצר ההקדש רשאי לבטל את ההקדש, בטרם הגיע המועד לכניסתו של ההקדש לתוקף. אבל, אם הצהיר שההקדש יחול "מהיום ולאחר זמן", נראה שתישלל ממנו הזכות לבטל את ההקדש, כבר מעת יצירתו.

לסיומו של הדיון בביטול ההקדש, הערנו שמדברי פוסקים רבים עולה, שהוספת תניות להקדש, שבקיומן תלוי קיומו של ההקדש, דינה כדין ביטול ההקדש.

בנוגע לשינוי התנאים, יש אמנם הסבורים שיש ביד יוצר ההקדש סמכות לשנות תנאי הקדש לאחר יצירתו, אך אף לדעתם, סמכות זו מוגבלת ביותר. כך למשל, שינוי של מטרות ההקדש ייתכן, אך ורק אם המטרות החדשות הן כאלו שיש בקיומן מצווה. אבל, לדעת רוב הפוסקים, אף סמכות כזו לא קיימת למקדיש. לדבריהם, ההבדל בין השלב של יצירת ההקדש לתחילתו, מצטמצם לשאלת זכותו של המקדיש ללוות מנכסי ההקדש. לפני תחילת ההקדש הוא רשאי לעשות כן, ולאחר תחילתו, אין הוא רשאי לעשות כן.

בהקשר זה, דנו גם בזכותו של יוצר ההקדש לשנות את זהות הנהנים, מבלי לשנות את מטרות ההקדש. גם כאן מצאנו שחלוקות דעות, אך נטיית רוב הפוסקים להכריע, שלאחר יצירת ההקדש, אין יוצר ההקדש רשאי לשנות את זהות הנהנים, משום שאלו זכו בזכויותיהם על פי ההקדש, מכוח הכלל הקובע ש"אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט".

לאחר תחילת ההקדש, אין ליוצרו שום זכות, מכל סוג שהוא בנכסי ההקדש. המהרשד"ם נתןביטוי לקביעה זו, באומרו ש"אחר שנתן המקדיש המעות ביד אחר, אין כוח יד המקדיש עוד בהם והרי הוא כזר בעלמא". מדברי השב"א למדנו, שאף ביטולו של ההקדש בדרך של "שאילת חכם" אינו אפשרי עוד, לאחר תחילת ההקדש.

נושא נוסף, אותו ביקשנו לברר הוא, האם לאחר תחילת ההקדש ניתן יהיה להמיר נכס הקדש בנכס אחר. שלמה כרם סבור שהמחוקק לא עסק בשאלה זו, משום שלדעתו, אין המרת נכס הקדש מהוה שינוי מהותי, המחייב התייחסות מיוחדת. אבל, לעיתים, עשויה המרת הנכס להוות שינוי מהותי, שיש בו אף לפגוע בקיום מטרותיו של ההקדש. על כן, עמדת המשפט העברי היא, שהמרת נכס הקדש אפשרית, ובלבד שייעשה הדבר באישורו של בית הדין. בית הדין יאשר את ההמרה רק לאחר שייווכח שאין היא פוגעת בקיום מטרות ההקדש.

עקרונית, ביטול הקדש בהסכמת הנהנים אפשרי לפי המשפט העברי, באם יצהירו "התקבלתי". משמעות הצהרה זו היא, שהנהנה מצהר שכביכול, קיבל את זכויותיו המגיעות לו על פי ההקדש. בכף, מוחל הנהנה למעשה, ליוצר ההקדש, על החובה לקיים את ההקדש.

אף שינוי תנאי הקדש בהסכמת הנהנים אפשרי. הדרך לעשות זאת, היא על ידי כך שהנהנים יצהירו שקיבלו כביכול את המגיע להם, ויתנו את הסכמתם להצהיר כך, בכך שיוצר ההקדש יתחייב בשבועה ליצור הקדש חדש, ובו תנאים שונים.

לפי החוק, ניתן לבטל הקדש גם באמצעות אישור בית המשפט. סמכות זו מוכרת במשפט העברי, אשר אינו מסתפק בהכרה בסמכות, אלא גם קובע מבחנים נאותים לשימוש בה. בבוא בית הדין לאשר שינוי תנאים, גריעת נכסים או ביטול ההקדש, ייתן דעתו לאומד דעתו של יוצר ההקדש. בית הדין יפעיל מבחן סובייקטיבי, שינסה לבחון, האם יוצר ההקדש, לו היה מודע לנסיבות הקיימות עתה, בעת יצירת ההקדש, היה יוצרו באותה דרך בה הוא יצרו בתחילה, או שמא היה שנה את תנאיו, גורע מנכסיו, או אף נמנע מליצור אותו כלל. היה ויסיק בית הדין, שאילו היה מודע יוצר ההקדש לנסיבות המצדיקות שינוי תנאים, גריעת נכסים או ביטול ההקדש, היה אמנם פועל בדרך אחרת, משנה תנאים בהקדש או נמנע מליצור אותו כלל, יפעל בהתאם לכך, על מנת להגשים כהלכה את רצונו של יוצר ההקדש.

ס"ק (ג) עוסק בזכותו של יוצר הקדש לחזור בו מן ההקדש לפני תחילתו, מדין ביטול צוואה. ההשוואה בין הזכות לבטל צוואה לזכות לבטל הקדש, אינה פשוטה כל עיקר, שכן, ייתכן שגמירת הדעת המאפיינת יצירת הקדש, גבוהה מזו המאפיינת יצירת צוואה. שאלה בעניין זה, הנוגעת לחולה הנוטה למות, שהקדיש נכסיו, והבריא, נותרה בלא תשובה ברורה, בתלמוד. למעשה, הכריעו הפוסקים שאם הבריא המקדיש, מתנתו בטיל מאליה. אם לא הבריא, חלוקות הדעות. יש הסבורים שאין המקדיש רשאי לחזור בו מן ההקדש, לפני מותו, ויש הסבורים שהוא רשאי לעשות כן.

כאשר הורה המצוה לאחרים, לתת מנכסיו להקדש לאחר מותו, מוסכם על כל הפוסקים, ששמורה בידו הזכות לבטל את ההקדש, לפני מותו.

בצוואת בריא, הנוהג המקובל הוא, להקנות את הנכסים ליורשים, בתנאי שהמצווה לא יחזור בו לפני מותו. משום כך, מובן שגם מי שיצר הקדש בתוך צוואת בריא, יהיה רשאי לחזור בו מן ההקדש לפני מותו.

11. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי

18. (א) לאחר יצירת ההקדש, אין יוצרו רשאי לשנות את תנאי ההקדש, לגרוע מנכסיו, לבטלו או להוסיף בו תנאים, אלא אם שמר לעצמו זכות לכך בכתב ההקדש, עיכב את כניסתו של ההקדש לתוקף, או שבאו על כך הסכמת הנהנים או אישור בית המשפט.

(ב) בית הדין רשאי לאשר המרה של נכסי הקדש או מכירתם, אף לאחר תחילת ההקדש, אם נוכח שהדבר נחוץ לטובת קיום מטרות ההקדש.

(ג) אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מזכותו של היוצר לחזור בו מיצירת ההקדש, מדיני ביטול צואה.