חוק לישראל

עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל

בעריכת נחום רקובר

נאמנות

יצירת הנאמנות

בעריכה מחודשת

ירון אונגר

©
מורשת המשפט בישראל
תשס"ח-2008
יוצא לאור בסיוע משרד התרבות והספורט - מינהל התרבות

סעיף 2

2. נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן, או על פי כתב הקדש.

תוכן העניינים

פרק ראשון: מבוא
פרק שני: "נאמנות נוצרת על פי חוק"
א. מבוא
ב. נאמנות על פי חוק
(1) אפוטרופוס ליתומים
(2) אפוטרופוס לגדולים ("לדיקנני")
(3) אפוטרופוס לניהול נכסים עזובים
(4) כונס נכסים
(5) מנהיגי ציבור כמנהלי נכסי הציבור
ג. נאמנות "על פי דין" (Constructive Trust)
(1) נאמנות פרטית
(2) נאמן למעשה ("יתומים שסמכו אצל בעל הבית")
ד. "מצווה לקיים דברי המת" - בין נאמנות על פי חוזה לנאמנות על פי חוק
פרק שלישי: נאמנות על פי חוזה
א. מבוא
ב. נאמנות על פי חוזה מפורש
(1) מנהל משק הבית ("אפוטרופוס")
(2) שָׁלִישׁ
(3) פועל
(4) שותף
(5) סוכן (פאטור)
ג. נאמנות משתמעת (Implied Trust)
(1) גדול האחים
(2) אישה הנושאת ונותנת בתוך הבית
פרק רביעי: נאמנות על פי כתב הקדש
פרק חמישי: סיכום
פרק שישי: הצעת ניסוח לפי המשפט העברי

פרק ראשון: מבוא

סעיף זה קובע את הדרכים ליצירת נאמנות, והוא מונה שלוש דרכים לכך: על פי חוק, על פי חוזה בין יוצר הנאמנות לנאמן, ועל פי כתב הקדש.

הנאמנות על פי חוק נוצרת מכוחו של החוק, והוא גם זה שמגדיר את חובותיו של הנאמן, את סמכויותיו ואת תפקידיו. בדיוננו, נציג טיפוסים שונים של נאמנים הקיימים בדין העברי, ואשר ניתן לכנותם נאמנים "על פי חוק", ואף נעמוד בקצרה על ייחודו של כל אחד מהם, על חובותיו ועל היקף סמכויותיו.

נאמנות הקרובה במהותה לנאמנות על פי חוק היא הנאמנות על פי דין (Constructive Trust). משמעותה של נאמנות מסוג זה היא, שבית המשפט קובע שאדם מסוים מחזיק בנכס בנאמנות, בשל סיבות מיוחדות הנראות לו כמצדיקות לקבוע כך. בשאלה, האם מכיר הדין הישראלי בנאמנות מסוג זה, חלוקות הדעות. אנו נבקש לבחון, האם המשפט העברי מעניק לבית הדין את הסמכות ליצור נאמנות בנסיבות דומות לאלו שמכוחן מקובל, בחלק משיטות המשפט, ליצור נאמנות על פי דין.

כמו כן, נעסוק גם בנאמנות מכוח המצווה לקיים את דברי המת, המצויה במהותה על הגבול הדק שבין נאמנות על פי חוק לבין נאמנות על פי חוזה.

הנאמנות על פי חוזה מבוססת על הסכם בין יוצר הנאמנות לבין נאמן. נאמנות מסוג זה היא השכיחה ביותר, ואף כאן, נציג טיפוסים שונים של נאמנים על פי חוזה הקיימים בדין העברי, ונעמוד בקצרה על ייחודו של כל אחד מהם, על חובותיו ועל היקף סמכויותיו.

שאלה נכבדה, המעסיקה מלומדים בארץ ובעולם היא, האם הנאמנות על פי חוזה יכולה להיווצר אך ורק מכוחו של חוזה נאמנות מפורש, או שמא די בהסכמה המשתמעת מהתנהגות הצדדים. בספרות המשפטית מכונה נאמנות הנוצרת בדרך זו בשם "נאמנות משתמעת" (Implied Trust). נבחן שאלה זו מנקודת מבטו המיוחדת של המשפט העברי.

הנאמנות על פי כתב הקדש נוצרת מכוחה של פעולה חד צדדית של יוצר הנאמנות. במשמעותה של נאמנות מסוג זה ובדרכים ליצירתה נדון בהרחבה בדיון על פרטיו של הפרק השני של החוק.

פרק שני: "נאמנות נוצרת על פי חוק"

א. מבוא

נאמנות על פי חוק נוצרת מכוחה של הוראת חוק, הקובעת את מטרותיה של הנאמנות, את חובותיו של הנאמן, את סמכויותיו ואת תפקידיו. במשפט הישראלי מוכרות לנו לא מעט נאמנויות על פי חוק, דוגמת מפרק חברה (בפירוק על ידי בית המשפט או בפירוק מרצון), מפרק עמותה, נאמן בפשיטת רגל, כונס נכסים (על פי איגרת חוב, על פי תקנות סדר הדין האזרחי, או על פי חוק ההוצאה לפועל) ועוד רבים אחרים.

בדרך הטבע, נאמנויות מסוג זה נוצרות לשם הגשמתן של מטרות בעלות ערך חברתי, המצדיקות בעיני המחוקק את קיומה של הנאמנות. אי לכך, אך טבעי הוא ששיטות משפט שונות ייצרו נאמנויות על פי חוק למטרות שונות, בהתאם לערכים החברתיים שהן מבקשות לקדם. להלן נעמוד בקצרה על מספר נאמנויות הנוצרות מכוח דין התורה או מכוח תקנות חכמים, ואף נעמוד על הערכים שנועדו נאמנויות אלה להגשים.

בשלב הבא, נבקש להשיב על השאלה, האם במסגרת הנאמנות על פי חוק, יש להכיר גם בקיומה של נאמנות על פי דין (המכונה גם "נאמנות קונסטרוקטיבית"), שמקורה בדיני היושר של המשפט האנגלי. בשיטת משפט זו, הנאמנות הקונסטרוקטיבית משמשת כאמצעי להבטיח שאדם שהוא בעל זכות חוקית בנכס יהיה חייב להעביר את הבעלות בו למי שמן הראוי שהנכס יהיה שלו[207] (למשל, אם רכש אדם דירה ושילם את מלוא תמורתה לקבלן, ייחשב הקבלן למחזיק בדירה בנאמנות עבור הרוכש, אף אם טרם הושלמה העברת הבעלות בדירה[208]).

השאלה, האם המשפט הישראלי מכיר בקיומה של נאמנות קונסטרוקטיבית, לאור ניסוחו של סעיף 2, שנויה במחלוקת. השאלה עלתה בדרך אגב בפני בית המשפט העליון בפרשת בנק אוצר החייל, אך לא הוכרעה[209].

בתזכיר הצעת חוק דיני ממונות, התשס"ז-2007, סעיף 564, הוחלפה המילה "חוק" שבסעיף 2 במילה "דין", כדי "להבהיר כי פרק הנאמנות מיועד לחול גם על נאמנות קונסטרוקטיבית"[210].

ב. נאמנות על פי חוק

(1) אפוטרופוס ליתומים

הדאגה לשלומם, לכבודם, לחינוכם ולרווחתם של יתומים עולה מן המקרא [211], מדבריהם של התנאים[212], האמוראים[213] ופוסקי ההלכה[214].

ביטוי נורמטיבי למרכזיותו של ערך זה בעולמה של היהדות ניתן למצוא בהטלת הדאגה לשלומם, לרווחתם ולחינוכם של היתומים על בתי הדין. מכאן מקורו של הניב הידוע, שבית הדין הוא "אביהם של יתומים"[215].

האדם שמתמנה להחזיק בנכסי היתומים ולעשות בהם כל שנדרש לטובת היתומים, נקרא אפוטרופוס[216].

אם האב לא מינה אפוטרופוס לבניו, בית הדין מוסמך למנות אפוטרופוס ליתומים. אפוטרופוס שמונה על ידי בית הדין הוא אפוטרופוס על פי חוק, שסמכויותיו, זכויותיו וחובותיו קבועות בחוק[217].

יתר על כן, אף על אפוטרופוס שמונה על ידי אבי היתומים מוטלות חובות הקבועות בחוק, והוא אינו יכול לחמוק ממילויָן של חובות אלו בטענה שהוא לא התחייב כלפי אבי היתומים למלא את כל החובות שמוטלות על אפוטרופוס על פי החוק. לכן, אף אפוטרופוס שמונה על ידי אבי היתומים הוא אפוטרופוס על פי חוק, במובן זה, שהיקף סמכויותיו, חובותיו וזכויותיו, נקבעו בחוק[218].

הדאגה לטובתם של היתומים מחייבת גם להבטיח שיהיה מי שישקיע כספים השייכים ליתומים באופן שיניב את הפירות המרביים. לא תמיד יש בכוחו של האפוטרופוס לשאת בתפקיד זה, אם משום שאינו מוכשר דיו לכך, אם משום שאין בידו לספק ערבויות מתאימות כדי שיוכל לשאת באחריות לכישלון עסקי, ואם משום שאינו מסוגל להשקיע את הזמן ואת המאמץ הדרושים לביצוע תפקיד זה. במקרים כאלו, בית הדין עושה שימוש בסמכותו כ"אביהם של יתומים" כדי למנות מנהל עסקי לנכסי היתומים. תפקידו של המנהל העסקי מצומצם מזה של האפוטרופוס, אך גם כאן, סמכויותיו, חובותיו, היקף אחריותו, שכרו והערבויות שהוא נדרש לספק כדי להבטיח שיוכל לשאת באחריות להפסדים, נקבעו בהלכה[219], ומשום כך, אף נאמן זה הוא למעשה נאמן על פי חוק.

במהלך הדורות, התקבלה פרשנות רחבה להגנה על היתומים, ולפיה היתומים הם אב טיפוס לכל אלו שאינם מסוגלים לדאוג לענייניהם ולעמוד על זכויותיהם, ואין מי שיעשה זאת עבורם[220]. רבי יום טוב בן אברהם אשבילי, הריטב"א, ביטא פרשנות זו בלשון זו[221]: "כשם שבית דין חייבין ליטפל בנכסי יתומים, כך חייבין ליטפל בנכסי כל אדם שאין לו מי שיטפל בהם ואפילו הוא גדול... וכן בדין! דמאי שנא?... וכשם שב"ד אביהם של יתומים, כך הם אביהם של אלו, ולא דברו ביתומים אלא בהווה". מכוחה של פרשנות זו הוסמך בית הדין למנות אפוטרופוס גם לשוטים[222], לחרשים[223] ולדומיהם[224].

(2) אפוטרופוס לגדולים ("לדיקנני")

השאלה, האם ניתן למנות נאמן על נכסיו של אדם בוגר, שעליו יוטלו כל החובות המוטלות בהלכה על אפוטרופוס של יתומים קטנים, שנויה במחלוקת. הצורך במינוי אפוטרופוס לנכסיו של אדם בוגר יכול להיווצר אם מסיבה כלשהי הוא אינו יכול לפעול בנכסיו (כגון שנשבה ע"י גורמים עוינים), או אם הוא עצמו פונה לבית הדין ומבקש למנות אפוטרופוס לנכסיו.

בתלמוד נקבע ש"אפוטרופוס לדיקנני לא מוקמינן [=אין מעמידים אפוטרופוס לגדולים]"[225]. הראשונים נחלקו בשאלה, האם משמעותה של קביעה זו היא שלא ראוי למנות אפוטרופוס לגדולים, או שמא שלא נהוג למנות להם אפוטרופוס.

לפי רש"י [226], משמעות הקביעה היא, שבית הדין אינו חייב לטרוח ולחפש אפוטרופוס לנכסי גדולים, משום שקשה למצוא אנשים שיסכימו למלא תפקיד זה, שאינו נחשב על פי רוב כמצווה גדולה. לפי פירוש זה, ההלכה איננה שוללת באופן עקרוני מינוי של אפוטרופוס לגדולים.

אולם הרא"ש חולק על רש"י, ואומר[227]: "אפילו אם יתרצה אחד להיות אפוטרופוס, כיון שאינו מצוי ואין לבית דין לבקש עליו, אפילו כשיִמָצֵא, יכול היורש למחות שלא למנותו". מדבריו ניתן ללמוד, שלבית הדין יש סמכות למנות אפוטרופוס לאדם בוגר, אך סמכות זו מסויגת בכך שתינתן ליורשיו (במקרה של נעדר) הזכות להתנגד למינוי[228].

דעה מחמירה יותר היא דעתו של הרא"ה [229], לפיה אין למנות אפוטרופוס לגדולים, אף אם אין יורש שמתנגד לכך, מחשש שמא מי שמוכן לקבל על עצמו לשמש כאפוטרופוס, אף שהוא יודע שאין בכך מצווה, עושה זאת ממניעים לא כשרים[230].

לכאורה, גם לפי דעת הרא"ה, המשפט העברי אינו שולל באופן עקרוני את האפשרות שימונה אפוטרופוס לגדולים, אלא שהוא אינו מאפשר לבית הדין למנות אפוטרופוס לגדולים, מחשש שמא הדבר ינוצל לרעה, כאמור. אם כן, אין סיבה לשלול מאדם את הזכות למנות בעצמו אפוטרופוס לנכסיו, שהרי הוא מראה בכך שאינו חושש שהאפוטרופוס ינצל את תפקידו לרעה, ואיננו צריכים לדאוג לנכסיו יותר משהוא דואג להם.

אבל נחלקו הפוסקים בשאלה זו, האם בית הדין רשאי להעמיד אפוטרופוס לנכסיו של בוגר, אם הוא עצמו מבקש זאת. לדעת פתחי תשובה [231], אפילו הרא"ש סובר שיכול אדם בוגר לבקש מבית הדין למנות אפוטרופוס לנכסיו, ולאפוטרופוס זה יהיו כל הסמכויות, הזכויות והחובות שיש לאפוטרופוס על יתומים. אולם, נתיבות המשפט חולק על כך, ולדעתו, בית דין אינו רשאי למנות אפוטרופוס לאדם בוגר, אף אם הוא מבקש זאת [232]. לדעתו, כוחו המיוחד של אפוטרופוס מבוסס על תקנת חכמים, וחכמים תיקנו זאת רק לצורך מי שאינו יכול לנהל את נכסיו בעצמו, ולא לבוגר שיכול לנהל את נכסיו בעצמו, שלגביו אין צורך בתקנה. כמובן, הוא יוכל למנות מישהו לטפל בנכסיו, אבל תהיינה לו רק סמכויות של שליח ולא של אפוטרופוס [233].

נמצאנו למדים, שהשאלה, האם ניתן להטיל על נאמן בנאמנות פרטית את החובות המוטלות על אפוטרופוס של יתומים, שנויה במחלוקת בין הפוסקים האחרונים. בשל כך, לא ניתן להטיל על נאמן בנאמנות פרטית את החובות המוטלות על אפוטרופוס של יתומים מכוח ההלכה. מי שיבקש בכל זאת לחייב את הנאמן למלא את כל החובות המוטלות על אפוטרופוס של יתומים, ולהעניק לו את הסמכויות הנתונות לאפוטרופוס זה, יידרש לערוך חוזה מפורט, שלפי תנאיו יתחייב הנאמן למלא את כל החובות המוטלות על אפוטרופוס של יתומים, ויוצר הנאמנות יעניק לו את כל הסמכויות הדרושות לשם מילוי תפקידיו.

(3) אפוטרופוס לניהול נכסים עזובים

לעיתים, נפטר אדם ולא ניתן לאתר את יורשיו. במצב זה מתעוררת השאלה: מה ייעשה בנכסיו? בישראל, הטיל חוק האפוטרופוס הכללי, התשל"ח-1978 (להלן: חוק האפוטרופוס הכללי) על האפוטרופוס הכללי לנהל נכסים מסוג זה[234] עד אשר יימצא בעל הזכויות בהם, או עד אשר יתמלאו התנאים הקבועים בחוק, המאפשרים את העברת הנכס לבעלות המדינה[235]. אם כן, האפוטרופוס הכללי הוא נאמן על פי חוק, שתפקידו להחזיק בנכסים עזובים ולנהלם לטובת בעל הזכות בהם (אם הוא יימצא), או לטובת המדינה (אם לא יימצא בעל הזכות בהם).

התלמוד[236] עושה הבחנה לעניין נכסים עזובים, בין "נכסי נטושים" לבין "נכסי רטושים". נכסי נטושים הם נכסים עזובים, שנעזבו בעל כורחם של בעליהם, בעוד נכסי רטושים הם נכסים שנעזבו מדעת. ההלכה היא, שבית הדין אינו ממנה אפוטרופוס לניהול נכסי רטושים, אך הוא ממנה אפוטרופוס לניהול נכסי נטושים.

חובותיו, זכויותיו וסמכויותיו של אפוטרופוס על נכסי נטושים נקבעו במשפט העברי[237] ואינן תלויות בחוזה בין האפוטרופוס לבית הדין. ככלל, חובותיו של אפוטרופוס זה הן לשמור על ערכם של נכסי הנעדר. אולם יש שתפקיד זה דורש מן האפוטרופוס גם לפתח את הנכסים. לכן, לגבי מיטלטלין שהניח הנעדר, די בכך שהנאמן ישמור עליהם[238]; ואילו אם הניח מקרקעין, שהזנחתם עלולה לגרום הפסד, יידרש הנאמן[239] גם לעבד את הקרקע, ואף להפיק ממנה פירות, ושכרו ייקבע בהתאם למקובל בעבודות מסוג זה[240].

מכוח סמכות בית הדין למנות אפוטרופוס לנכסי נטושים, קבעה מועצת הרבנות הראשית, שאם לקרבנות השואה יש נכסים בארץ, יש להעבירם לשליטת הקרן הקיימת לישראל, "על פי תנאים ידועים, להציל את הנכסים מטמיון ולהבטיח את האינטרסים של היורשים, לכשיבואו"[241]. עם זאת, הציע הרב הרצוג "לבוא אחרי כן בדברים עם הקרן הקיימת לישראל בדבר הפרשת איזה חלק מאותם הנכסים לטובת מוסדות התורה בארץ ישראל, באופן שיהיה בזה עילוי לנשמות הנעדרים"[242].

בתקופות שבהן מצבו של הישוב בארץ היה דחוק, נתקנה תקנה המעבירה את הבעלות בנכסים עזובים לידי הציבור, תוך מינוי נאמן שתפקידו היה לנהל נכסים אלו לטובת הציבור. תקנה זו כונתה "תקנת העזבונות"[243], ולפיה, כל אדם שעלה לארץ ישראל ולא השאיר יורש בארץ, אף אם יש לו יורש בחו"ל[244], יועברו נכסיו לרשות ה"כוללים" שבארץ ישראל או למטרות ציבוריות אחרות. הממונה על הניהול והפיקוח על נכסים אלו, ועל העברתם ליעדם, היה אז "ועד עדת הספרדים בירושלים"[245], ששימש למעשה כנאמן על פי חוק, כאשר במקרה זה, החוק היה - תקנת העזבונות[246].

(4) כונס נכסים

מינוי כונס נכסים נדרש כיום במקרים מגוונים: כאשר שותפות או עסק מתפרקים ואין הסכמה בין הבעלים על אופן הפירוק; כאשר עסק נקלע לחדלות פרעון ויש לממש את נכסיו כדי לפרוע את חובותיו; ועוד. תפקידו של כונס הנכסים הוא למכור את נכסי השותפות או העסק ולהעביר את התמורה לשותפים או לנושיהם.

המוסד המשפטי של כונס הנכסים הוא מודרני, ואין לו זכר בתלמוד[247]. עם זאת, תקנות שונות, שהיו מקובלות בקהילות ישראל, אימצו מוסד זה כדרך להתמודד עם חייבים. כך, למשל, אנו מוצאים ב"פנקס ועד ארבע הארצות" תקנה העוסקת בחייב המבקש להשתמט מפירעון חובותיו ("בורח"), ש"מיד כשיצא עליו הקול שהוא בורח, מחויבים הראשים [=ראשי הקהל] ליקח כל אשר לו, וישביעו אותו ואשתו שאין לו מזומנים ולא העלימו כלום, ויתנו הכל ליד הנאמן... ויוכתב בפנקס הקהל שהבית שייך לנאמן[248], והנאמן ימכור הכל תוך חצי שנה ויתנם לבעלי חובות..."[249].

בימינו, נהגו בתי הדין הרבניים למנות כונס נכסים בעיקר במקרים שזוג מעוניין להתגרש, אבל אין הסכמה בין בני הזוג על אופן חלוקת הרכוש המשותף[250].

(5) מנהיגי ציבור כמנהלי נכסי הציבור

נציגי הציבור בעיר מכונים בתלמוד "טובי העיר"[251]. תפקידם של "טובי העיר" הוא לנהל את ענייני העיר כשלוחי הציבור. מתוקף תפקידם, עליהם לגבות מיסים מן הציבור כדי שיוכלו לעשות את הדרוש לניהול העיר ולפיתוחה.

בתולדות ישראל נקראו פרנסי הציבור "נאמנים"[252]. שם זה מבטא את חובת האמון שחבים הפרנסים לציבור, שמכוחה הוחלו עליהם דיני הנאמנות.

חובותיהם, זכויותיהם וסמכויותיהם של טובי העיר לא נקבעו בחוזה אישי שנכרת עם כל אחד שנתמנה לשמש בתפקיד זה, אלא מכוחן של הלכות פסוקות ותקנות קהל שהגדירו את תפקידיהם[253].

ג. נאמנות "על פי דין" (Constructive Trust)

(1) נאמנות פרטית

בדיונו בסעיף 1[254] הזכרנו את קביעת הראב"ן, ש"כיון שהנשים רגילות לישא וליתן בזמן הזה, הרי הוא כאילו הבעלים מינו אותן שלוחים. ואם יש עדים, חייב הבעל לשלם מפני תקנת השוק, שישאו ויתנו עמהם"[255]. דעת הראב"ן, הגם שלא תמיד הייתה מקובלת על כל הפוסקים, התקבלה לבסוף כהלכה פסוקה[256]. בשאלת היקפה של קביעה זו, התגלעה מחלוקת בין ר' יוסף קולון לבין ר' משה אלשיך.

לדעת ר' יוסף קולון[257], הלכת הראב"ן מכירה בסמכות האישה לעשות עסקאות בסכומים קטנים, "כדרך שהאישה רגילה לישא וליתן בזמן הזה להוציא הוצאות לאכילת ביתה", ולא בעסקאות שאין דרכן של נשים לעשותן [258]. לעומתו, ר' משה אלשיך [259] סבור שאין לסייג כך את הלכת הראב"ן, בעיקר משום ש"לא נתנו [חכמים] דבריהם לשעורים, ושיצטרך כל קונה דבר מהנושא ונותן להביא ראיה על מקחו שמהעסק המיוחד לנושא ונותן הוא, ואין זה אלא קלקלת השוק ולא תקנה, שיצטרך להיות רועה רוח תמיד לטרוח ולחפש אחר ראיות, ונמצא קונה ריבות בדמיו".

מדבריו של ר' משה אלשיך עולה שאף אם נניח שאין לאישה שליחות מכללא מן הבעל לבצע עסקאות בסכומים גדולים או עסקאות שאינן לצורך "אכילת ביתה", יש להכיר בכוחה של האישה לפעול כנאמנת גם בעסקאות מסוג זה, משום שכך מחייבת תקנת השוק. הגבלת הנאמנות לעסקאות מסוימות בלבד עלולה להכניס גורם של חוסר וודאות לפעילות המסחרית, ולהקשות את קיומן של עסקאות עם אישה הנושאת ונותנת בתוך הבית.

במונחים מודרניים, נוכל לומר שלפי פרשנותו של ר' משה אלשיך לדברי הראב"ן, סמכות האישה לבצע עסקאות שונות בשם בעלה מבוססת על נאמנות משתמעת ועל נאמנות על פי דין גם יחד. הנאמנות המשתמעת חלה על כל העסקאות שנשים רגילות לעשות אותן לניהול משק הבית, שכן סביר להניח שהבעל מסמיך את אשתו לבצע עסקאות כאלו בשמו[260]. הנאמנות על פי דין חלה על עסקאות שנשים אינן רגילות לעשות בדרך כלל, שאינן כלולות בחוזה המשתמע שבין הבעל לאשתו. חכמים ביקשו להגן על היציבות המסחרית ועל כוחן של נשים למלא את תפקידיהן כנושאות ונותנות בתוך הבית, ועל כן קבעו שכוחן יפה לבצע אף עסקאות כאלו[261].

(2) נאמן למעשה ("יתומים שסמכו אצל בעל הבית")

המשנה [262] קובעת: "יתומין שסמכו אצל בעל הבית או שמינה להן אביהן אפוטרופוס חייב לעשר פירותיהן". ממשנה זו הסיק הרא"ש[263] ש"יתומים שסמכו אצל בעל הבית, יש לאותו בעל הבית כל דין אפוטרופוס שמינוהו בית דין או אבי יתומים"[264], וכן פסק השולחן ערוך[265].

אפוטרופוס מסוג זה מכונה כיום בשם "אפוטרופוס למעשה"[266]. ניתן לומר שאפוטרופוס זה הוא אפוטרופוס על פי דין, במובן זה, שלא החוזה או החוק הם שיצרו את הנאמנות, אלא היא נוצרה מאליה, והחוק רק נתן לה תוקף חוקי בדיעבד.

מדין "יתומים שסמכו אצל בעל הבית", למדו רבים שמי שמכהן בפועל כנאמן של הקדש למטרות צדקה יוכר כנאמן של ההקדש אף אם מעולם לא נתמנה לתפקיד זה[267], ופעולותיו תקפות מן הרגע שהחל לשמש כנאמן של ההקדש[268].

ד. "מצווה לקיים דברי המת" - בין נאמנות על פי חוזה לנאמנות על פי חוק

בדיוננו לעיל[269] עמדנו בהרחבה על חובת הנאמן לפעול בנכסי הנאמנות לאחר מותו של יוצרה, מכוחה של המצווה לקיים את דברי המת. כמובן, נאמנות מכוח המצווה לקיים את דברי המת אינה נוצרה מכוחו של החוק, אלא מכוח מסירת נכסים בידיו של נאמן, כדי שיפעל להגשמת מטרות מסוימות. אולם לאחר מותו של היוצר, החובה המוטלת על הנאמן לפעול להגשמת מטרותיה של הנאמנות אינה מבוססת על חיוב חוזי אלא על חיוב מכוח החוק, ומשום כך נוכל לומר שהמצווה לקיים את דברי המת יוצרת נאמנות שהיא מצויה על הגבול שבין נאמנות על פי חוזה לבין נאמנות על פי חוק[270]. בניגוד לנאמנות רגילה על פי חוזה, שבה החוק רק קובע כיצד מוטל על הנאמן לפעול, אך לא הוא שנותן תוקף לחובת הנאמן לפעול, הרי כאן המצווה לקיים את דברי המת יוצרת חיוב חדש, של מצווה, שמצד אחד לא היה בא לעולם אילולא ההתחייבות החוזית, ומצד שני היה חסר תוקף לולא החוק, מכיוון שהחיוב אינו עומד בתנאים הרגילים לתוקפו של חוזה.

פרק שלישי: נאמנות על פי חוזה

א. מבוא

נאמנות על פי חוזה נוצרת מכוחו של הסכם שבין הנאמן לבין יוצר הנאמנות, שבו מתחייב הנאמן לשמור על נכסי הנאמנות, לפתחם ולפעול להגשמת מטרותיה של הנאמנות. חוזה הנאמנות יכול להטיל על הנאמן חובות נוספות על אלו המצויות בחוק, או לגרוע מחובות אלה, וכן להעניק לנאמן זכויות רבות מאלו שמעניק לו החוק, או לגרוע מזכויותיו. בחוזה הנאמנות יכול יוצר הנאמנות להגדיר את היקף סמכויות הנאמן ואת כל יתר תנאי הנאמנות. משנכרת החוזה בין הנאמן ליוצר הנאמנות, קמה נאמנות על פי חוזה.

הנאמנות על פי חוזה כפופה לדיני החוזים הכלליים, וחלים על יצירתה כל הכללים הנוגעים למשא ומתן לקראת חתימת החוזה, לפגמים בחוזה, לדרכי השלמת החוזה ועוד. במקביל, כמובן, חלות על נאמנות זו גם כל הוראותיו של חוק הנאמנות, אלא אם קבעו הצדדים לחוזה במפורש שהוראות מסוימות לא יחולו.

מאחר שדיני החוזים מכירים בתוקפו של חוזה שבעל פה בלי מסמך כתוב, ניתן ליצור נאמנות על פי חוזה אף באמצעות הצעה וקיבול המתבצעים בעל פה.

בהקשר זה התעוררה השאלה, האם יכיר המשפט הישראלי גם בנאמנות המשתמעת (Implied Trust), המוכרת במשפט האנגלי כאחת מן הדרכים ליצירתה של נאמנות. נאמנות זו אינה נובעת מחוזה מפורש, אלא מוּסקת מהתנהגות הצדדים, המלמדת על כוונתם. שאלה זו זכתה להתייחסות בדברי מלומדים[271] ובפסיקת בתי המשפט בישראל, ובפרשת גת[272] קבע נשיא בית המשפט העליון דאז, השופט שמגר, שאף נאמנות משתמעת תקפה כסוג של נאמנות על פי חוזה.

ב. נאמנות על פי חוזה מפורש

כמובן, המשפט העברי מכיר בכוחו של אדם להתנות תנאים ולהקנות זכויות ברכושו. משום כך, יכול אדם אף לכרות חוזה עם נאמן, בתנאי שיפעל בדרך המשפטית המאפשרת לנאמן לפעול בנכסיו כמתבקש ממנו[273]. ואכן, מצאנו במקורות המשפט העברי דוגמאות אחדות לנאמנויות על פי חוזה, אם כי אופיין של הנאמנויות משתנה בהתאם לצרכים שהביאו ליצירתן. בפרק זה נסקור חמישה סוגים של נאמנויות על פי חוזה: נאמנות אפוטרופוס, נאמנות שליש, נאמנות פועל, נאמנות שותף ונאמנות סוכן ("פאטור").

(1) מנהל משק הבית ("אפוטרופוס")

הכינוי 'אפוטרופוס' משמש במקורות המשפט העברי לא רק כתיאור לאדם שתפקידו לנהל את נכסיהם של יתומים, אלא גם כתיאור לאדם שנתמנה כדי לנהל את משק הבית של זולתו ולפקח עליו[274]. תפקיד זה נוצר מכוח הסכם שבין האפוטרופוס לבין בעל הבית, והסכם זה קובע את טיב היחסים ביניהם, את היקף סמכויותיו של האפוטרופוס, את זכויותיו ואת חובותיו.

(2) שָׁלִישׁ

שליש הוא נאמן שכספים הופקדו בידיו, אם כדי שיחזיק בהם ויעבירם ליעדם בהגיע המועד לכך בלבד, ואם גם כדי שינהלם ויפתחם. אדם היוצא לארץ רחוקה לעסקיו יכול למנות שליש ולהפקיד בידיו את כספו, כדי שיפרנס בו את אשתו ואת בני ביתו[275]; מי שמבקש להבטיח נדוניה לבתו, יכול להפקיד כסף ביד שליש, ולהורות לו להחזיק בכסף, להשקיעו, או לרכוש בו מקרקעין עבור הבת[276]; וכדומה.

מוסד השלישות יכול לשמש גם למתן אשראי או ליישוב סכסוכים. כך, למשל, מי שפרע מקצת חובו, וביקש מן הנושה להאריך לו את מועד פירעון יתרת החוב, יכול להפקיד את שטר החוב בידיו של שליש, ולהצהיר שאם לא יפרע את חובו עד תאריך מסוים, יהיה השליש רשאי לתת את שטר החוב לנושה, ובכך לאפשר לו לגבות את מלוא החוב מן החייב[277]. במקרה זה, תפקידו של השליש הוא להחזיק בשטר החוב עד למועד שנקבע, ולהעבירו לידי החייב או הנושה, בהתאם לתנאי ההשלשה.

לעתים, בעיקר עקב חוסר אמון בין לווה למלווה, ורצון לחסוך התדיינויות משפטיות מיותרות, מפקידים את שטר החוב בידיו של שליש. שליש זה משמש למעשה מעין בורר מוסכם, שתפקידו להעביר את שטר החוב לידיו של הלווה, אם השתכנע שהחוב נפרע, או להשאירו בידיו, אם לא שוכנע בכך[278].

חובותיו, זכויותיו וסמכויותיו של השליש נגזרות על פי רוב מתנאיו של הסכם השלישות, אבל יש שתנאי ההסכם אינם מחייבים, וזאת אם אפשר ללמוד כך מאומד דעת הצדדים. לכן, למשל, אם הפקיד אב ביד שליש כספים לשם רכישת מקרקעין עבור בתו, ומשבגרה ונישאה, מבקשת הבת להעביר את הכספים לידי בעלה כדי שישקיעם לפי שיקול דעתו, רשאי השליש למלא את בקשתה, אף שיוצר הנאמנות - האב - מעולם לא הורה לו לנהוג כך. הסיבה לכך היא, שחכמים הניחו שהאב לא היה מעוניין להגביל את זכויות הבת בכספים, אלא להבטיח את שמירת ערכם עד למועד שתגדל ותינשא[279].

(3) פועל

יש שפועל נדרש להחזיק בנכסיו של המעביד, לנהלם ולפתחם, בהתאם להסכם העבודה שנכרת בינו לבין המעביד. הנאמנות הנוצרת מכוח הסכם זה אף היא בגדר נאמנות על פי חוזה[280].

(4) שותף

בשותפות, יש שנכסי השותפות מוחזקים בידי אחד מן השותפים, והוא מוסמך לבצע עסקאות שונות בשם השותפות. בעניין זה הכלל הוא, שסמכויות השותף נקבעות בהתאם לנוהג המקובל. לפיכך, אם עשה שותף עסקה מן הסוג שנהוג לעשותה, האחריות לתוצאותיה מוטלת על כל השותפים. לעומת זאת, אם עשה עסקה מן הסוג שאין נהוג לעשותה, האחריות לתוצאותיה מוטלת עליו בלבד[281].

אבל אם קיבל שותף רשות מפורשת משותפיו לעשות עסקה שאין נהוג לעשותה, האחריות לתוצאותיה תיפול על כתפי כל השותפים[282].

ניתן לומר ששותף המבצע עסקה בנכסי השותפות הוא נאמן, בהיות מחזיק בנכסי אחרים ופועל בהם לטובתם, שהיא אמנם גם טובתו. סמכויותיו של השותף נקבעות בהתאם להסכם שבין השותפים, או על פי הנוהג המקובל, שיש בכוחו לגלות קיומה של הסכמה מכללא לביצוע פעולות שונות.

(5) סוכן (פאטור)[283]

במאות הט"ז-י"ז לסה"נ, התפתח המסחר היהודי הבינלאומי בצורה ניכרת. הסוחרים היו מציבים נציגים במקומות שונים בעולם, והיו מעבירים אליהם סחורה, והיו נותנים להם הוראות הנוגעות לאופן הטיפול בסחורה, דרך מכירתה והטיפול בתמורה. הנציג, המכונה בספרות התשובות בשם 'פאטור', נדרש למכור סחורה ששלח לו הסוחר[284], ולעיתים גם לרכוש בתמורה סחורה אחרת, ולשלוח אותה לסוחר[285]. לעיתים, הסוכן היה מקבל מן הסוחר כסף כדי שיקנה בו סחורה[286], ולעיתים, היה מתבקש לסחור בעצמו בסחורה שקיבל מן הסוחר למשך זמן מסוים, ולאחר מכן, לשלוח את הקרן ואת הרווחים לסוחר[287].

חובותיו של הסוכן, שכרו ואחריותו נקבעו על פי החוזה שבינו לבין הסוחר[288], וכן על פי הנוהג המקובל בין סוחרים לסוכנים. הסוכן היה למעשה נאמן על פי חוזה, כאשר מטרת הנאמנות הייתה על פי רוב קניה ומכירה של סחורות עבור הנהנה-הסוחר.

ג. נאמנות משתמעת (Implied Trust)

(1) גדול האחים

יתומים קטנים שלא מוּנה להם אפוטרופוס, אך בין היתומים יש "גדול האחים"[289], המסוגל לנהל את נכסי העיזבון עבור כל האחים, הוא האחראי לניהול העיזבון[290]. סמכותו של גדול האחים נובעת מהנחה שהאחים מסכימים להסמיך אותו לנהל את עסקי העיזבון בשמם. מאחר שהסמכות מבוססת על הסכמה מכללא של האחים, על גדול האחים לנהל את נכסיהם בהתאם לרצון אחיו. לכן, למשל, אף שיש לגדול האחים זכות לרכוש לעצמו בגדים נאים אם יש צורך בכך כדי לקדם את ענייני העיזבון, האחים רשאים להתנגד לרכישה[291]. אף שהסכמת האחים למינוי גדול האחים כנאמן על נכסי הבית מעולם לא הובעה בפירוש, מכיר בה המשפט העברי כהסכמה המאפשרת לגדול האחים לפעול כנאמן של אחיו, כיון שהיא משתמעת.

(2) אישה הנושאת ונותנת בתוך הבית

לעיל[292] ובדיוננו בסעיף 1[293] הזכרנו את דעת הראב"ן בעניין אישה הנושאת ונותנת בתוך הבית, ש"כיון שהנשים רגילות לישא וליתן בזמן הזה, הרי כאילו מינום בעלים שלוחים"[294]. כפי שאמרנו לעיל[295], משמעותה של הלכה זו היא, שהאישה נחשבת לנאמנת של הבעל, כיון שנהוג שהאישה מבצעת עסקאות לשם ניהול משק הבית בשם הבעל, וניתן לראות בנוהג זה מינוי משתמע של האישה כנאמנת. נאמנות זו היא למעשה נאמנות המשתמעת מן הנוהג [296].

פרק רביעי: נאמנות על פי כתב הקדש

חוק הנאמנות קובע הבדלים רבים בין הנאמנות על פי חוזה לנאמנות על פי כתב הקדש. המכנה המשותף לרבים מן ההבדלים הוא סמכויותיהם של גופים ציבוריים, ובראשם בית המשפט, להתערב בניהולה של נאמנות על פי כתב הקדש. בנאמנות על פי כתב הקדש, בית המשפט מוסמך למנות נאמן[297] או לפטרו[298], לתת לנאמן הוראות[299] ואף לשנות את הוראות כתב ההקדש[300]. הנאמן הציבורי מוסמך לנקוט באמצעים לשמירת נכסי ההקדש[301], ורשם ההקדשות מוסמך לבצע חקירה בדבר דרך הניהול של הקדש ציבורי[302], והוא אף זכאי לקבל לידיו דין וחשבון על ענייני ההקדש[303].

כרם[304] סבור, שהצידוק להתערבותם של הגופים הציבוריים בניהולה של נאמנות על פי כתב הקדש נעוץ בעובדה שבנאמנות מסוג זה, על פי רוב, מתנתקת הזיקה שבין יוצר הנאמנות לנכסיה, אם בשל מותו ואם בשל רצונו להתנתק מניהול הנכסים. מצב זה מגביר את הסכנה שלא יהיה מי שישגיח על ניהולו התקין של ההקדש, והדבר עלול להוביל לסיכול האפשרות להגשים את מטרותיו.

אולם, כפי שניווכח להלן, בדיוננו בסעיף 17, עמדתו העקרונית של המשפט העברי היא שלא די בסיבה זו כדי להעניק לגופים ציבוריים את הסמכות להתערב בניהול נכסיו של אדם. לכן, רק בנאמנות שנועדה לקדם מטרות ציבוריות, יש מקום להתערבותם של גופים ציבוריים כבית הדין או רשם ההקדשות בניהולו של ההקדש. לפיכך, העיסוק בנאמנות על פי כתב הקדש לפי המשפט העברי יתמקד בעיקר בנאמנויות מסוג זה.

פרק חמישי: סיכום

נאמנות נוצרת בשלוש דרכים: באמצעות הוראת חוק, באמצעות חוזה או באמצעות כתב הקדש. במשפט העברי, יש נאמנויות אחדות שהוקמו מכוח החוק, דהיינו מכוח דין התורה, מכוח תקנות חכמים או מכוח תקנות הקהל, והן: נאמנות אפוטרופוס לנכסי יתומים, נאמנות לשם ניהול נכסים עזובים, נאמנות לשם כינוס נכסים ונאמנות לשם ניהול נכסי הציבור בידי מנהיגיו.

לדעת פתחי תשובה, בית הדין רשאי גם למנות אפוטרופוס לגדולים, ומשמעותו של מינוי זה תהיה, שעל האפוטרופוס יוטלו כל החובות הקבועות בהלכה בעניין אפוטרופוס של יתומים, והוא ייהנה מכל הסמכויות שמעניקה ההלכה לאפוטרופוס זה. אולם כוחו של בית הדין למנות אפוטרופוס לגדולים שנויה במחלוקת, ובשל כך נראה שאפוטרופוס כזה יוכל להתמנות רק באמצעות חוזה, ולא ע"י בית הדין.

האפשרות ליצור נאמנות "על פי דין" (קונסטרוקטיבית) מוכרת במשפט העברי. דוגמה לנאמנות פרטית מסוג זה מצאנו בדברי ר' משה אלשיך בעניין אישה הנושאת ונותנת בתוך הבית, ודוגמה לנאמנות מסוג זה למטרות צדקה מצאנו בדין "יתומים שסמכו אצל בעל הבית".

אף הנאמנות מכוח המצווה לקיים את דברי המת היא נאמנות מכוח חוק - מצוות חכמים לקיים את דברי המת, אולם בניגוד לנאמנות רגילה על פי חוק, הנוצרת ביוזמתו של המחוקק בלבד, נאמנות זו נוצרת גם מכוח בקשתו של הנפטר.

שכיחה יותר במשפט העברי היא הנאמנות על פי חוזה, ואף לנאמנות מסוג זה מצאנו דוגמאות אחדות, כגון נאמנות מנהל משק הבית ("אפוטרופוס"), נאמנות השָלִיש, נאמנות הפועל, נאמנות השותף, ונאמנות הסוכן (פאטור).

לצד הנאמנות על פי חוזה מפורש, הקובע את תפקידו של הנאמן ואת היקף סמכויותיו, המשפט העברי מכיר גם בנאמנות על פי חוזה משתמע (Implied Trust), דוגמת נאמנות גדול האחים (המנהל את עיזבון אביהם עבור אחיו), ונאמנות אישה הנושאת ונותנת בתוך הבית (על פי הלכת הראב"ן, המסמיכה כל אישה לשמש כנאמנת של בעלה, אף אם לא מונתה לכך במפורש, מתוך הנחה שהנוהג הקיים והתנהלותן של משפחות מגלים את קיומה המשתמע של הנאמנות).

לבסוף, עמדנו בקצרה על ייחודה של הנאמנות על פי כתב הקדש, ומצאנו שהיא נבדלת מן הנאמנות על פי חוזה בעיקר בהיקף הרחב של סמכויות שמעניק החוק לגופים ציבוריים להתערב בניהולה של הנאמנות. סמכויות מסוג זה מעניק המשפט העברי לגופים ציבוריים רק בנאמנות שנועדה למטרות צדקה או לקדם מטרות ציבוריות.

פרק שישי: הצעת ניסוח לפי המשפט העברי

2. נאמנות נוצרת על פי דין, על פי חוזה עם נאמן, או באמצעות יצירת הקדש.

הערות

[207] ע"פ ש' ארדמן, נאמנות מכוח הדין, תש"ס (להלן: ארדמן), עמ' 31.

[208] על יישום של נאמנות קונסטרוקטיבית בהקשר זה במשפט הישראלי, ראה בהרחבה: כרם, סעיף 114; ארדמן, עמ' 194-171.

[209] ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג(4) 199.

השופטת שטרסברג-כהן והשופט אנגלרד נטו להכיר באפשרות להכיר בנאמנות קונסטרוקטיבית בישראל, מכוח ההוראה שבסעיף 2. מנגד, השופט ברק הותיר את השאלה ב"צריך עיון". אולם בספרו, חוק השליחות, תשכ"ה-1965 (פירוש לחוקי החוזים, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על שם הארי סאקר, עורך: ג' טדסקי, תשל"ה-1975), בעמ' 424-423, הביע עמדה נחרצת: "כיום אין עוד חולקים על כך כי מוכרת בישראל הנאמנות הקונסטרוקטיבית". דברים ברוח דומה כותב גם פרופ' דניאל פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (מהדורה שנייה, בורסי תשמ"ב), עמ' 331, בהערה 5.

לעמדת הפסיקה לפני כניסתו של חוק הנאמנות לתוקף, ראה למשל: ע"א 136/50 זיברט נ' בית ונחלה, פ"ד ג 958, 963 ה; ע"א 51/48 בורנשטיין נ' הממונה על רכוש אויב, פ"ע א 429, 435 (השופט חשין).

[210] דברי ההסבר להצעה, כפי שפורסמו באתר משרד המשפטים - http://Justice.gov.il.

ראוי להוסיף, שאף אם תוכר הנאמנות הקונסטרוקטיבית במשפט הישראלי, יהיה מקום לדון בשאלה, האם היקף חובותיו של הנאמן הקונסטרוקטיבי דומה לזה של הנאמן הרגיל, או שמא חובותיו מצומצמים יותר. לפי המשפט האנגלי, היקף חיוביו של הנאמן הקונסטרוקטיבי מצומצם מזה של הנאמן הרגיל. חובתו העיקרית של הנאמן הקונסטרוקטיבי היא להחזיק בנכס לטובת הנהנה, ולהעבירו אליו. ראה על כך: ארדמן, עמ' 32. אבל ארדמן (שם, עמ' 49-47) נוטה לדעה, שלפי המשפט הישראלי, על נאמן זה יחולו כל החובות המוטלות על נאמן רגיל מכוח סעיפי חוק הנאמנות.

[211] ראה למשל: שמות כב, כא; דברים י, יח; דברים כז, יט; ישעיהו א, יז; תהלים סח, ו; שם פב, ג.

[212] ראה למשל: שמות רבה, פרשה ל, אות ח. ראה גם מדרש תהלים (מהד' בובר), מזמור י, אות ו, המשבח ה את הקב"ה כמי שהוא "אבי יתומים" על שזימן לרומלוס ורמוס, שמיוחס להם ייסוד העיר רומא, זאבה שתניק אותם.

[213] ראה למשל סיפור המעשה על רבי אלעזר איש ברתותא בתענית כד ע"א.

[214] ראה למשל רמב"ם, הלכות מגילה וחנוכה, פרק ב, הלכה יז.

[215] "רבן גמליאל ובית דינו, אביהן של יתומים" (גיטין לז ע"א; בבא קמא לז ע"א). וראה גם: רמב"ם, הלכות נחלות, פרק י, הלכה ה; שולחן ערוך, חו"מ, סימן רצ, סעיף א, ובהרחבה אצל: א' אדרעי, "בית הדין כאביהם של יתומים", דיני ישראל יט (ירושלים תשנ"ז), עמ' ה-מא.

מן הראוי לציין בהקשר זה הערה לשונית מפירושו של רבנו עובדיה מברטנורא על המשנה, אבות, פרק א, משנה י, המוסר פירוש מפי השמועה, ששמו של התנא אבטליון, שהיה אב בית הדין בתקופתו, מורכב משתי מילים: "אב", ו"טליון"; "טליון" היא מילה ארמית שפירושו הוא "קטן".

[216] מילה זו מקורה יווני, והיא מורכבת כנראה משתי מילים: "אב" (פאטר) ו"קטינים" (פוס). ראה: ערוך, ערך אפוטרופוס; פירוש ר' עובדיה מברטנורא, ביכורים, פרק א, משנה ה, וגיטין, פרק ה, משנה ד. אכן, במהלך הדורות הפך הכינוי "אפוטרופוס" לתואר המציין כל נאמן. על עניין זה, ראה למשל: תרגום יונתן בן עזיאל לבראשית מא, לד, ולבראשית שם, מ, ובהרחבה אצל י"ק רייניץ, "האפוטרופוס ליתומים במשפט העברי - אחריותו דרכי הפיקוח והביקורת עליו", חיבור לשם קבלת תואר דוקטור למשפטים (האוניברסיטה העברית, תשד"ם) (להלן: רייניץ), מבוא, עמ' I-V.

[217] חובותיו וסמכויותיו של האפוטרופוס רוכזו ברמב"ם, הלכות נחלות, פרקים י-יא, ובשולחן ערוך, חו"מ, סימן רצ. לשאלה, האם מקורה של האפוטרופסות הוא בדין התורה או שמא זוהי תקנת חכמים מאוחרת, ראה בהרחבה: רייניץ, מבוא, עמ' XII, הערה 40.

[218] כך עולה מדברי כרם (סעיף 56, עמ' 140 במהד' רביעית, 2004) המגדיר כך את הנאמנות ע"פ חוק: נאמנות ע"פ חוק היא כזו שחובות הנאמן, סמכויותיו ומטרותיה של הנאמנות, נקבעו בחוק. לפי הגדרה זו, אפוטרופוס ליתומים הוא נאמן על פי חוק, משום שחובותיו וסמכויותיו קבועים בחוק. אמנם הדעת נותנת שיש בכוחו של האב לפטור את האפוטרופוס מחלק מן החובות שההלכה מטילה עליו, כפי שכותב רמ"א, חו"מ, סימן רפט, סעיף א, שאפוטרופוס שמינהו אבי היתומים אינו יכול לחלק את נכסי העיזבון בין היורשים בלי בית דין, אבל אם נתמנה בפירוש לכך, הוא יכול; וכן רמב"ם, הלכות נחלות, פרק י, הלכות ה-ו, פוסק שהאב יכול למנות אפוטרופוס שאינו כשיר להתמנות לאפוטרופוס ע"י בית דין. אבל עיקר חיוביו הם על פי חוק, ולכן ההגדרה שבטקסט נכונה. על כל פנים, השאלה איך לכנותו היא רק שאלה סמנטית, שהרי למעשה החוק אינו מבחין בין נאמן על פי חוק לבין נאמן על פי חוזה לעניין דיניהם הספציפיים.

[219] ראה: רמב"ם, הלכות נחלות, פרק יא, הלכה א; שולחן ערוך, חו"מ, סימן רצ, סעיף ח.

[220] תמיכה בפרשנות זו ניתן למצוא בפסוקים בתנ"ך העוסקים בהגנה על היתום (ראה לעיל, הערה 5 , שברבים מהם, בצד ההגנה על היתום, מוזכר גם הצורך להגן על אלמנה וגר, שאף הם, על פי רוב, אינם מסוגלים לדאוג לענייניהם ולעמוד על זכויותיהם.

[221] שו"ת הריטב"א, סימן קסב.

[222] ע"פ רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כט, הלכה ד, והלכות נחלות, פרק י, הלכה ח; שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן, סימן סו; שולחן ערוך, חו"מ, סימן רלה, סעיף כ, וסימן רפה, סעיף ב; פד"ר, כרך ה, עמ' שלג.

ראה גם שו"ת הריב"ש, סימן כ, הקובע ש"אין ב"ד ממנין אפטרופוס לטפשים כי אם לשוטים", ועוסק בהגדרה המדויקת של שוטה לעניין זה.

מגיד משנה, על הרמב"ם, הלכות מכירה, שם, ציין את הברייתא הקובעת ש"מי שנשתטה, בית דין יורדין לנכסיו, וזנין ומפרנסין את אשתו ובניו ובנותיו" (כתובות מח ע"א), כמקור לדברי הרמב"ם. אולם יד איתן, על הרמב"ם שם, השיג עליו בטענה ש"אפשר דהא דיורדין לנכסיו וזנין ומפרנסין את אשתו ובניו הוא דסתמא ניחא ליה בכך שלא ימותו ברעב [אבל בשאר עסקיו, לא ברור שנוח לו שבית הדין יתעסק במקומו]". לדעתו, המקור לדברי הרמב"ם הוא בתוספתא יבמות, פרק ט, הלכה ב, הקובעת ש"חרש שוטה וקטן [שהם כהנים] שקנו עבדים, אין [העבדים] אוכלין בתרומה. אבל, אם קנו להן בית דין או שמנו בית דין להן אפטרופין... הרי אלו אוכלין בתרומה". משם עולה שבית דין יכול למנות אפוטרופוס לשוטה לניהול נכסיו, גם שלא לצורך מזונות אשתו ובניו.

ר"א מילר סבור, שהמקורות המוצעים להלכת הרמב"ם על ידי המגיד משנה ויד איתן משקפים עמדות מנוגדות של חכמים אלה באשר לסמכות בית הדין בכלל. המגיד משנה גורס, שסמכות בית הדין כאן מבוססת על סמכותו לכפות על כל אדם מישראל לקיים מצוות המוטלות עליו (ליתר דיוק: על סמכותו להעניק מנכסי חייב לנושיו; שהרי שוטה פטור ממצוות, ויש עליו לכל היותר חיוב ממוני לזון את אשתו ואת ילדיו). לכן הירידה לנכסיו של השוטה יכולה להיות מוסברת רק על רקע החיוב לפרנס את אשתו וילדיו של השוטה. במלים אחרות, אכן אין לאפוטרופוס זה סמכות לטפל בנכסי השוטה מעבר למה שדרוש לצורך סיפוק מזונות אשתו וילדיו. מנגד, יד איתן גורס שסמכות בית הדין רחבה יותר, ובכללה, הסמכות לדאוג לניהול נכסיו של כל אדם מישראל שאינו מסוגל לעשות זאת בעצמו, וזאת מכוח הכלל "הפקר בית דין - הפקר". קיומה של סמכות זו מוזכרת רק במקור שהציע יד איתן, ואילו המקור שהציע המגיד משנה אינו מספק לדעת יד איתן.

הסבר אפשרי אחר הוא, שמגיד משנה מסכים שיש לבית דין סמכות כללית לנהל נכסים של כל אדם, והוא סבור שזהו הבסיס לסמכותו למנות אפוטרופוס לזון את אשתו של השוטה ואת ילדיו, ולכן אפשר להסיק מכך מינוי אפוטרופוס לשוטה בהיקף סמכות מלא.

[223] רמב"ם, הלכות נחלות, שם. חרש מוזכר גם בתוספתא שהביא יד איתן, שם, כמקור לכך שממנים אפוטרופוס לשוטה.

הכוונה היא לתקופה או למקום שלא היה אפשר לתקשר עם חרשים.

[224] בשו"ת משפטי שמואל, סימן צ, מוזכר נוהג שהיה מקובל בקהילת קורפו, שאם נפטרה אישה והותירה בן קטן יתום מאֵם, יופקדו כספי הנדוניה שלה בידי נאמן, עד שיגדל ויקבל לידיו את כספי הנדוניה. אף זו נאמנות על פי חוק, הדומה במהותה לנאמנות של אפוטרופוס ליתומים, אך לא ברור האם החובות המוטלות על אפוטרופוס ליתומים חלים אף על נאמן זה.

[225] בבא מציעא לט ע"א.

[226] רש"י שם, ד"ה אפוטרופא לדיקנני. כך סבור גם הרשב"א, בחידושיו לב"מ לח ע"ב, ד"ה מסתברא וד"ה ומיהו. כך משמע גם מדברי הרמב"ם, הלכות נחלות, פרק ז, הלכה ה, ומדברי אור זרוע, בבא קמא, סימן שנב.

[227] הרא"ש, כמובא בטור, חו"מ, סימן רפה, סעיף ב. אבל בשו"ת הרא"ש, כלל לב, סימן ד, כתב רק "שלא יוכלו בית דין למצוא לו אפוטרופוס".

[228] אבל בפד"ר (להלן, הערה 27 ), עמ' 89, נכתב בדעת הרא"ש: "דאפילו נמצא מי שהסכים לקבל עליו להיות אפוטרופוס לגדולים, אין למנותו לתפקיד זה". וכן בשו"ת הרדב"ז, חלק א, סימן קעג: "לדעת הרא"ש, אם העמידוהו לאו כלום הוא". משמע, שהבינו את דעת הרא"ש כדעת הרא"ה שנביא בסמוך. אבל בפד"ר שם (עמ' 90) מצוטט הבית יוסף (להלן, הערה 23 ) באופן שדעת הרא"ה מיוחסת לרא"ש (עיין בהגהות והערות לטור השלם, חו"מ, סימן רפה, אות ה), וייתכן שזו הסיבה לזיהוי הפרשני שבין דעת הרא"ש לדברי הרא"ה.

[229] רא"ה, כמובא בנימוקי יוסף, ב"מ כב ע"א, ד"ה לא מוקמינן, ומשם בבית יוסף, חו"מ, סימן רפה, סעיף ב.

[230] ראה גם דרישה, חו"מ, סימן רפה, ס"ק א; שו"ת חיים ביד, סימן סט, ד"ה אמנם מצינו.

כך משמעותה הפשוטה של לשון הרא"ה: "שמא להפסיד הנכסים הוא רוצה". אולם, לדעת ר"א מילר, אין חושדים בכשרים, ומשום כך, לא יעלה על הדעת שהרא"ה שלל את מינויו של אפוטרופוס לגדולים בשל החשש שיזיק בזדון לנכסים שיופקדו בידיו. לפיכך, הוא סבור שמשמעות הביטוי "שמא להפסיד הנכסים הוא רוצה" היא: שמא הוא מתכוון למלא את התפקיד בצורה רשלנית, ובכך לגרום הפסד לנכסים.

הרמב"ן (מובא בחידושי הריטב"א, בבא מציעא לט ע"א), נוקט עמדת ביניים: אין חושדים בנאמן שהסכמתו למינוי נובעת ממניעים פסולים, אך "ירדו חכמים לסוף דעתן שלא יטרחו בנכסים כראוי כיון שאינם של יתומים", ומשום כך, לא אישרו מינויו של נאמן אלא אם הוא נוטל שכר על מילוי תפקידו, כדי לתמרץ אותו לטרוח כראוי בטיפול בנכסים.

[231] פתחי תשובה, חו"מ, סימן רלה, ס"ק ו.

[232] נתיבות המשפט, סימן רלה, ס"ק יד. ראה גם תשב"ץ, חלק ב, סימן עה.

[233] כך הסביר בית הדין, בתיק 2011/כ"א בבית הדין הרבני האזורי ת"א-יפו (פד"ר, כרך ה, עמ' 91-92), את דעת נתיבות המשפט. הוא תולה מחלוקת זו בשני הסברים שמציע הרשב"א, בחידושיו לגיטין נב ע"א, לדין אפוטרופוס. לפי הסבר אחד, הסיבה לכך שיד אפוטרופוס כיד הבעלים היא, שחכמים הקנו לאפוטרופוס זכויות קנייניות בנכסי היתומים, בהתבססם על כוחו של בית דין להפקיר ממונו של אדם ("הפקר בית דין הפקר"), אם הדבר דרוש למילוי תפקידיו. נתיבות המשפט נוקט הסבר זה, ולכן הוא סבור (לפי פרשנות בית הדין), ש"רבנן לא תקנו דין אפוטרופוס שידו יהיה כיד בעלים אלא במקום שבעל הנכסים בעצמו אינו כשיר לנהל נכסיו (כגון בקטין, בשוטה, או בשבוי וכדומה), אבל בגדול העומד לפנינו שהוא כשיר ומסוגל בעצמו לנהל את נכסיו, לא תקנו דין אפוטרופוס, ורק בכוחו למנות שליח בעלמא". הסבר אחר שמציע הרשב"א הוא, שזכויותיו הקנייניות של אפוטרופוס בנכסי היתומים קיימות לו מכוח דין התורה. לפי הסבר זה, אין סיבה להגביל את זכויותיו הקנייניות של אפוטרופוס בנכסים שהופקדו בידיו, ליתומים קטנים דווקא. וראה עוד בפסק הדין, שם, שמן הירושלמי, גיטין, פרק ה, הלכה ד, משמע שאפוטרופוס לגדולים אינו אלא שליח, כדעת נתיבות המשפט.

[234] חוק האפוטרופוס הכללי, סעיף 2(ב). נכס עזוב מוגדר בסעיף 1 לחוק זה כנכס שנמצא בישראל או בחו"ל שהיה בבעלותו של אזרח ישראלי, של תושב ישראל או של תאגיד הרשום בישראל או שהוקם בה, ושאין לו בעלים או שבעליו אינו ידוע.

[235] תנאים אלו מפורטים בחוק האפוטרופוס הכללי, סעיף 15.

[236] בבא מציעא לח ע"ב.

[237] רמב"ם, הלכות נחלות, פרק ז, הלכות ה-י; שולחן ערוך, חו"מ, סימן רפה.

[238] שולחן ערוך, חו"מ, סימן רפה, סעיף ב.

[239] אם הנעדר בוגר, יש למנות דווקא "קרוב הראוי לירש" לתפקיד (שולחן ערוך, חו"מ, סימן רפה, סעיף ב), כדי שידאג לאיכות הקרקע לאורך זמן, וגם מפני שייתכן שהנעדר אכן מת והנכסים כבר שייכים לקרוב הזה (סמ"ע, שם, ס"ק ד). אולם אם הנעדר קטין, אין למנות קרוב לטפל בקרקעותיו, "שמא יטען [הקרוב] ויאמר: זה חלקי המגיע לי בירושתי" (שולחן ערוך שם, סעיף ו).

[240] שולחן ערוך, חו"מ, סימן רפה, סעיף ב. רמ"א, שם, מביא דעה שהיורד לנכסי נטושים שהשביח את הקרקע זכאי לקבל חלק משבח זה כמנהג האריסים, ואם גם הפיק פירות מן הקרקע, הוא זכאי לקבל את כל הפירות.

[241] נוסח ההחלטה מובא בספרו של הרב י"א הלוי הרצוג, תחוקה לישראל על פי התורה, ירושלים תשמ"ט (א' ורהפטיג עורך), חלק ב, עמ' 243-242.

[242] שם.

[243] על תקנה זו, ראה בהרחבה: י' שציפנסקי, התקנות בישראל (מוסד הרב קוק, ירושלים תשנ"ג), חלק ב, עמ' קלה; שם, חלק ד, עמ' תקסג-תקסח. למקורות שצוינו שם יש להוסיף: שו"ת קדושת יום טוב (אלגזי), סימן ו.

[244] כפי העולה למשל משו"ת מהר"י אלגזי, חו"מ, סימן מא.

[245] ראה שציפנסקי (לעיל הערה 37), ובקונטרס "תקנות ועד עדת הספרדים בירושלים" (ירושלים תרפ"ג), בפרק הדן ב"הכנסות הועד", סעיף ה, ובפרק הדן ב"תפקיד הועד", סעיף ט.

[246] בתחילה, עוררה התקנה התנגדות לא מבוטלת מצד חלק מן הפוסקים, שטענו שאם יש לנפטר יורשים בחו"ל, אין כל הצדקה לעקור את דיני הירושה על פי התורה, ולהעביר את נכסי הנפטר לרשות הכוללים. סקירה ממצה בעניין זה, ראה אצל שציפנסקי, לעיל הערה 37 . עם זאת, נראה שלא הייתה מחלוקת על כך שעזבונות שלא נמצאו להם יורשים, לא בארץ ולא בחו"ל, ינוהלו על ידי ממונים מטעם הציבור, לטובת מוסדות התורה בארץ או לטובת מטרות ציבוריות אחרות שהציבור חפץ בהן.

[247] ראוי לציין שמצאנו שבית דין "יורדים לנכסיו של חייב" כדי לפרוע מהם את חובותיו (ראה לדוגמה, רמב"ם, הלכות מלוה ולווה, פרק כב, הלכה י), ומן הסתם היו פקידים שהיו ממונים לממש את נכסי החייב במקרים אלו. אבל לא מצאנו התייחסות מפורשת לסמכויותיהם של פקידים אלו ולזיקתם לנכסי החייב.

[248] מן הנוסח "שהבית שייך לנאמן", משמע, שלשם ביצוע תפקידיו, הועברה הבעלות בנכסי החייב אל הנאמן. אם כן, בנאמנות זו, זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות הייתה קניינית; ראה בשאלה זו בהרחבה לעיל, סעיף 1, פרק 2.

[249] תקנה קיב, משנת 1624; פנקס ועד ארבע הארצות, עמ' 45.

[250] ראה למשל: שו"ת ציץ אליעזר, חלק יז, סימן סז, בסופו.

[251] ראה למשל: מגילה כו ע"א.

[252] ראה למשל: שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, דפוס לבוב, סימן תכג; שו"ת הריב"ש, סימן שצט; וכן בדבריו של השופט מנחם אלון בבג"צ 4566/90 דקל נ' שר האוצר, פ"ד מה(1) 33. לתפיסת חברי הכנסת כנאמני הציבור, ראה בג"ץ 5131/03 ח"כ ליצמן נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד נט(1) 577, 588; ס' נבות, "חבר כנסת כנאמן הציבור", משפטים לא(2) 433.

[253] ראה בהרחבה: אנציקלופדיה תלמודית, ערך טובי העיר, כרך יט, עמ' עב-צט.

[254] סעיף 1, פרק 2, סעיף ב, ס"ק 1.

[255] שו"ת הראב"ן, סימן קטו (מובא גם במרדכי, בבא קמא, סימן פז-פח). כעין דברים אלו כתב גם בחיבורו על התלמוד, בבא קמא פז ע"א.

[256] לסקירה ממצה של עמדות חכמי ישראל על כך בדורות השונים, ראה: א' ורהפטיג, "אחריות בעל לחובות אשתו", שנתון המשפט העברי ב (תשל"ה) 258, בעמ' 266. וראה גם פסקי דין - ירושלים, דיני ממונות ובירורי יהדות, חלק ג, עמ' 83. הראב"ן תומך את חידושו בראיות שונות מן התלמוד, אך נראה שראיות אלו, כפי שהעיר ורהפטיג, אינן אלא "סניפים בלבד", לבסס את חידושו, המבוסס למעשה על הערכת המציאות, שנשים פועלות כשלוחי בעליהן, ועל החשש שביטול פעולותיהן יפגע בניהול חיי מסחר תקינים (תקנת השוק).

[257] שו"ת מהרי"ק, שורש קצב, ובקצרה, בפסקי מהרי"ק, סימן ק.

[258] הוא מנמק, שטעם הראב"ן הוא מפני תקנת השוק (כפי שכתב ראב"ן בפירוש), כדי למנוע מצב שכל עסקה שתעשה האישה, יוכל הבעל לבטל בטענה שהיא קנתה מכספו; והרי בסכום שאין דרך נשים לעסוק בו, אין חשש כזה, ולכן אין צורך בתקנת השוק. בהמשך הדברים, נותן מהרי"ק נימוק נוסף לביטול פעולות האישה: "יש לחוש לתקנת הבעל, דאם כן הוא, דמהימנת לה לאשה לישא וליתן ולמכור ולבזבז בכל אשר תשיג ידה..., לא שבקת חיי לכל בריה בזמן הזה... וכל אישה ואישה תשלח ידה בנכסי בעלה ותמסרם ביד בניה, ויעשו קנוניה ביניהם...".

[259] שו"ת מהר"ם אלשיך, סימן יט.

[260] ראה על כך להלן, ליד ציון הערה 90 .

[261] צריך להעיר, שגם לדעת מהרי"ק, נאמנותה מבוססת גם על תקנת השוק, כפי שהבאנו בשמו (לעיל, הערה 52 ), אלא שלפי ר' משה אלשיך, חלק מתחום הנאמנות מבוסס רק על תקנת השוק, והיא נאמנות על פי דין גרידא.

[262] משנה, גיטין, פרק ה, משנה ד; בבלי, נב ע"א.

[263] שו"ת הרא"ש, כלל פז, סימן א.

[264] הרמ"ה, המובא ברא"ש, גיטין, פרק ה, סימן ו, מצמצם את סמכותו של בעל בית כזה: "יתומין שסמכו אצל בעל הבית מיירי [=מדובר] כשהן בן ט', אבל פחות מבן ט' לא מהני סמיכתן", וכן: "אין לבעל הבית כח למכור אלא מטלטלי... אבל מקרקעי לא". אבל הרא"ש (שם) חולק על דבריו, משום ש"מאחר שיש לו כח לתרום, הוי כאפוטרופא גמור להתעסק בכל תועלת היתומים".

[265] שולחן ערוך, חו"מ, סימן רצ, סעיף כד. להרחבה בדיני אפוטרופוס שנתמנה מאליו, ראה אנציקלופדיה תלמודית, ערך אפוטרופוס, כרך ב, עמ' קכח-קכט; י"ק רייניץ, "האפוטרופסות מכוח 'יתומים שסמכו אצל בעל הבית'", מחקרי משפט א (תש"מ), עמ' 219.

נראה שבדבריהם של חלק מן הפוסקים האחרונים נותר רישום לשיטת הרמ"ה (לעיל, הערה 58 ), המצמצם את היקף סמכויותיו של אפוטרופוס מדין "יתומים שסמכו" לעומת אלו של אפוטרופוס ממונה. כך למשל, כסף הקדשים, חו"מ, סימן רצ, סעיף כד, קובע, שאין אדם יכול לקבל תפקיד אפוטרופוס מדין "יתומים שסמכו", אלא אם אין אדם אחר שישתדל בנכסי היתומים. עוד הוא קובע, שסמכותו של נאמן מכוח דין "יתומים שסמכו" מוגבלת לפעולות הכרחיות בלבד. כנסת הגדולה, חו"מ, סימן רצ, הגהות הטור, אות קנד, למד מדברי הרשב"א, שסמכותו של אפוטרופוס מדין "יתומים שסמכו" מוגבלת לנכסים המצויים תחת ידיו, ואין בסמכותו לפעול כדי להוציא נכסים מאחרים לטובת היתומים, או לפעול להגדלת היקף הנכסים המצויים תחת ידיו. לעניין זה ראה גם: שו"ת הרדב"ז, חלק ג, סימן תמט; שו"ת מהרש"ם, חלק ג, סימן קיז; ערך השולחן, חו"מ, סימן רצ, ס"ק י.

ערוך השולחן, חו"מ, סימן רצ, סעיף מב, כותב, שאפוטרופוס מדין "יתומים שסמכו" נדרש לקבל אישור מבית הדין לכל פעולה מפעולותיו.

[266] זוהי כותרתו של חוק הכשרות והמשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, סעיף 67, הקובע: "מי שפועל כאפוטרופוס, חובותיו ואחריותו כלפי החסוי יהיה לפי הוראות פרק זה, אף אם לא נתמנה כלל או שהיה פגם במינויו או שהתפטר או פוטר או שפקעה אפוטרופסותו". מקורה של הוראה זו בהצעת חוק היחיד והמשפחה, התשט"ז-1956, סעיף 162. בדברי ההסבר להצעת החוק, נאמר בין השאר: "בספרי החוקים של ארצות המשפט האזרחי לא מצאנו הוראות דומות להוראה זו. אך מצאנו דוגמתה בחו"מ סימן ר"ץ, סעיף כד: יתומים שסמכו אצל בעל הבית הם מעצמם ונשתדל בשלהם, יש לו דין אפוטרופוס לכל דבר, ואפילו סמכו אצל אישה...".

[267] אבל ערוך השולחן, שם, כותב, שהרמב"ם לא הזכיר את הלכת "יתומים שסמכו", משום שלדעתו, משעה שנודע לבית הדין שפלוני משמש כאפוטרופוס, מוטל על בית הדין לבחון האם אדם זה ראוי לתפקיד, ואם מצא שהוא אכן ראוי לכך והותירו בתפקידו, הרי זה כאילו הוא מונה עתה על ידי בית הדין לתפקידו. נמצא, שמינויו אינו מכוח היותו משמש בפועל כאפוטרופוס, אלא מכוח מינויו של בית הדין.

[268] ראה: בשערי בית הדין, חלק א, עמ' 106. שם מדובר על מנהל של הקדש, שהמשיך בפעולתו לאחר פטירת האפוטרופסים, אף שמינויו פקע לאחר פטירתם. אף שהוא נתמנה בתחילה על ידי בית דין, הרי המשך פעילותו לאחר פקיעת מינויו היא כפעילותו של אדם שמעולם לא נתמנה.

[269] סעיף 1, פרק רביעי, ד.

[270] בהקשר זה מעיר ר"א מילר, שמעבר לספק העקרוני בשאלה, האם יש בכוח "מצווה לקיים דברי המת" כדי לחייב נאמן לנהל ולפתח נכסים שהופקדו בידיו לשם הגשמת רצון המת (ראה סעיף 1, הערה [87]), כלל לא ברור שיש בכוחה כדי לחייב נאמן לפעול גם בנכסים שלא היו בעולם בעת שנוצרה הנאמנות. בשאלה זו דן שו"ת מהריב"ל, חלק ג, סימן מג, והוא נוטה להכריע שהמצווה קיימת אף באופן זה.

בשולי הדברים מן הראוי להוסיף, שבתי המשפט בישראל הכירו זה מכבר במצווה לקיים את דברי המת כעיקרון מנחה בכל דיני הירושה, ע"פ המשפט העברי. לעניין זה ראה: ע"א 9200/99 יהודית חנוכה נ' ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נו(3) 801, עמ' 809-808; ע"א 138/64 דורה פלדמן (שוורץ) נ' לילי טריפמן, פ"ד כ(2) 419, 420; ע"א 1099/90 שילה שרוני ואח' נ' שאול שרוני, פ"ד מז(4) 785; ע"א 6198/95 שולמית יעקב ואח' נ' שרה בראשי, תקדין עליון, כרך 98(2) עמ' 1771, ס' 10; ע"א 1482/92 אסתר האגר נ' חנה ומנחם האגר, פ"ד מז(2) 793, ס' 12; ת"ע (תל-אביב) 12020/99 עזבון המנוח קוריס נ' ב"כ היועץ המשפטי, תק-מש 2000(2), 77; ת"א (ירושלים) 844/94 אברהם שרון נ' יהודית ורש, תק-מח 96(2) 2810, בעמ' 2813; עז' (ירושלים) 40462/00 א' ע' נ' ק' ד', תק-מש 2000(3) 268, בעמ' 269. ראה גם: ש' שילה, פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (נבו, תשנ"ב), עמ' 229-230; א' ברק, פרשנות במשפט - פרשנות הצוואה (תשס"א) 181 ,62-58; בן ציון גרינברג, "'ויעשו לו כאשר צום': 'מצווה לקיים דברי המת' - הכלל והשלכותיו", פרשת השבוע (משרד המשפטים - המחלקה למשפט עברי), גיליון 151.

לא זו בלבד, אלא שלדעת רבים, עיקרון זה נקבע כזכות יסוד חוקתית, מכוחו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לעניין זה ראה למשל: ע"א 7506/95 מיכל שוורץ נ' בית אולפנא אהרן וישראל, פ"ד נד(2) 215, 223; ע"א 121/92 קרן לב"י נ' בינשטוק, פ"ד מח(3) 705, בעמ' 723; ע"א 1182/90 שחם נ' רוטמן ואח', פ"ד מו(4) 330, בעמ' 347); ע"ז (חיפה) 3170/99 עזבון המנוחה מריאטה גרימברג נ' סימונה מורגנשטרן, תק-מש 2001(2) 201, 209.

[271] ראה: נ' כהן, התערבות ביחסים חוזיים (תל-אביב, תשמ"ה), עמ' 54.

[272] ראה: ע"א 3829/91 אבינועם וואלס נ' נחמה גת ואח', פ"ד מח(1) 801, 811-810, ובאסמכתאות שהובאו שם. ראה עוד: ע"א 4351/01 איתן ארז, עו"ד, מפרקן של חב' ח.א מזון בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל - האוצר, אגף המכס והמע"מ ואח', תק-על 2005(2) 3688, בסעיף 10 לפסק דינו של השופט גרוניס.

[273] ראה בהרחבה בדיוננו בסעיף 1, פרק 2.

[274] ראה: תוספתא, בבא מציעא, פרק ה, הלכה ח (הלכה כ במהד' ליברמן); שבת קכא ע"א, ורש"י שם, ד"ה אפוטרופוס; סוכה כז ע"א; כתובות כח ע"ב; נדרים עב ע"ב; מדרש שכל טוב (בובר), בראשית פרק כד, פסוק ב; שם, בראשית פרק מא, פסוק מ.

[275] משנה כתובות ה, ח (בבלי סד ע"ב). וראה: Rakover, Nahum: Shalish. Encyclopedia Judaica 14, p. 1267-1268.

[276] כתובות סט ע"ב.

[277] משנה, בבא בתרא י, ה (בבלי קסח ע"א). לדעת רבי יוסי במשנה שם, יש תוקף להסכם זה, אבל רבי יהודה חולק עליו במשנה שם, וסבור שהשליש לא יהיה רשאי להעביר את שטר החוב לנושה גם אם התקיים התנאי, מפני שהתחייבות זו היא בגדר "אסמכתא". ראה גם נדרים כז ע"ב.

[278] ראה למשל: בבא מציעא כא ע"א.

[279] ראה בהרחבה: כתובות סט ע"ב; רמב"ם, הלכות אישות, פרק כ, הלכה יד; שולחן ערוך, אבן העזר, סימן נד, סעיף א, וחושן משפט, סימן רנב, סעיף ב.

[280] בדיוננו בסעיף 1, פרק 2, עמדנו על כך, שדין פועל יכול לשמש בסיס משפטי לזיקתו של כל נאמן לנכסי הנאמנות. לדיון במעמדו של העובד כנאמן לפי המשפט הישראלי, ראה בדבריו של כרם, נאמנות, סעיף 102 (עמ' 224-223 במהד' רביעית, 2004).

[281] ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן קעו, סעיפים י-יא.

פקודת השותפויות [נוסח חדש], סעיף 29, מטיל על שותף חובת אמינות כלפי שותפיו. אולם כרם אינו מציין בספרו מקורות לכך שחוק הנאמנות חל על שותף.

[282] ראה שולחן ערוך שם, סעיף יא.

[283] על נושא זה ראה בהרחבה אצל: מ' רוזן, "הפאטוריאה - פרק בתולדות המסחר הים תיכוני במאות הט"ז-י"ז", מקדם ומים, ב (תשמ"א), עמ' 131-101.

[284] ראה למשל: שו"ת דברי ריבות, סימן רכא; שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן קכב; שו"ת מהר"ם אלשיך, סימן כ.

[285] ראה למשל: שו"ת המבי"ט, חלק א, סימן פג; שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן נד; שו"ת דברי ריבות, סימן צב. פעולה זו כונתה בשם - 'הלבשה'. הסחורה שהועברה לידי הסוחר מכונה 'ריטראטו'.

[286] ראה למשל: שו"ת מהריט"ץ, חלק א, סימן כא; שו"ת נבחר מכסף, חו"מ, סימן פב.

[287] ראה למשל שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן שפד.

[288] על חובותיו של הסוכן ראה רוזן (לעיל, הערה 77 ), עמ' 103, לפני הציון להערה 7. על אחריותו, ראה שם, עמ' 120, אחר הציון להערה 111, וחוק לישראל, שומרים, לפי מפתח העניינים, ערך פאטור. לעניין השכר, ראה למשל שו"ת גינת ורדים, חו"מ, כלל א, סימן ב.

[289] "גדול האחים" הוא כינוי לאח בוגר, שכל עניני הבית היו מנוהלים על ידו גם בחיי האב, אך אין הכוונה בהכרח לאח המבוגר בשנים מאחיו. ראה: מאירי, ב"ק יא ע"ב; רש"י ב"ק שם, ד"ה בגדול. להרחבה בעניין זה, ראה באנציקלופדיה תלמודית, ערך גדול האחים, כרך ה, עמ' קנג-קנו.

[290] כל עוד לא חולקה הירושה בין האחים, היא קרויה "תפיסת הבית". לדעת ר' שלמה דיכובסקי, תיק 11183 /ל"ב בבית הדין הרבני האזורי תל-אביב-יפו (פד"ר, כרך י, עמ' 287), אין כאן שיתוף בין האחים, אלא הנכסים שייכים לאישיות משפטית, "תפיסת הבית", שהיא ממשיכה את בעלות האב בנכסים, עד שיחולקו הנכסים בין היורשים.

[291] שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רפו, סעיף ב.

[292] ליד הציון להערה 49 .

[293] סעיף 1, פרק 2, ליד ציון הערה [10].

[294] שו"ת הראב"ן, לעיל, הערה 49 .

[295] לעיל, ליד ציון הערה 53 .

[296] נאמנות האישה מבוססת גם על נאמנות על פי דין, כפי שראינו לעיל, אחרי ציון הערה 53 .

[297] סעיף 21(ב).

[298] סעיף 22(ג).

[299] סעיף 19.

[300] סעיף 18.

[301] סעיף 24.

[302] סעיף 30.

[303] סעיף 29.

[304] ראה כרם, סעיף 27 (עמ' 86 במהד' רביעית, 2004), וסעיף 328 (עמ' 692 במהד' רביעית, 2004 - על התערבות בית המשפט).