חוק לישראל

עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל

בעריכת נחום רקובר

נאמנות

יצירת הנאמנות

בעריכה מחודשת

ירון אונגר
אליעזר מילר

©
מורשת המשפט בישראל
ירושלים 2006
יוצא לאור בסיוע משרד המדע
מינהל התרבות

חוק הנאמנות, סעיף 2

2. נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן, או על פי כתב הקדש.

תוכן העניינים

1. מבוא

2. נאמנות על פי חוק - "נאמנות נוצרת על פי חוק"

(א) נאמנים המתמנים על ידי גוף ממנה

1. אפוטרופוס ליתומים

2. מנהל עיזבון

3. כונס נכסים

4. שומר אבידה

5. שומר בעל כורחו - "פיגור נושה"

(ב) נאמנים מוסכמים

1. גדול האחים

2. שומר

3. נציגי ציבור

3. נאמנות "על פי דין" (Constructive Trust)

4. נאמנות על פי חוזה

(א) כללי

(ב) נאמנות משתמעת

5. נאמנות על פי כתב הקדש

6. סיכום

1. מבוא

סעיף 2 לחוק הנאמנות נועד לקבוע את הדרכים ליצירתה של נאמנות. הסעיף מונה שלוש דרכים ליצירתה של נאמנות: על פי חוק, על פי חוזה בין יוצר הנאמנות לנאמן, ובכתב הקדש.

הנאמנות על פי חוק היא זו שיצירתה הוסדרה על ידי המחוקק. בהקשר זה מבחין שלמה כרם בין שני סוגים של נאמנויות על פי חוק: נאמנות מוסכמת, ונאמנות שנוצרת על ידי גוף ממנה[1]. בעקבות הבחנה זו, נבקש אף אנו לבחון דוגמאות לנאמנויות על פי חוק במשפט העברי, הן אלו שנוצרו על ידי גוף ממנה, והן אלו שנוצרו מתוך הסכמה.

יש הסבורים כי מכוח ההכרה בקיומה של נאמנות על פי חוק, יש גם להכיר בקיומה של נאמנות על פי דין (Constructive Trust), הנוצרת מכוח הכרת בית המשפט בכך שראוי לראות באדם מסוים נאמן של האחר, אף אם לא הוסכם על כך ביניהם בחוזה, ואף לא הוטלה חובה זו עליו מכוח החוק. בהקשר זה נבקש להבהיר, האם פרשנות זו ראויה היא, לפי הדין העברי.

נאמנות על פי חוזה היא הנאמנות המבוססת על הסכם שנערך בין יוצר הנאמנות לנאמן. סקירת עמדתו העקרונית שהמשפט העברי בנוגע לכוחו של אדם לחייב עצמו לפעול כנאמן מכוחו של חוזה היא עניין לחיבור שיעסוק בדיני החוזים.

עם זאת, בהקשר של דיני הנאמנות עלתה השאלה, האם יצירתה של נאמנות על פי חוזה מחייבת הסכמה ברורה ומפורשת על יצירתה של נאמנות, או שמא ניתן להסיק על קיומה של נאמנות מכוח התנהגות הצדדים, המעידה על הסכמה ליצירת נאמנות. בספרות המשפטית מכונה נאמנות הנוצרת בדרך זו בשם "נאמנות משתמעת" (Implied Trust). להלן, נבקש לבחון האם אף לפי המשפט העברי מן הראוי להכיר בקיומה של נאמנות משתמעת?

ייחודה של הנאמנות על פי כתב הקדש הוא, שניתן ליצור את הנאמנות באמצעות פעולה חד צדדית, מצידו של יוצר הנאמנות. בעניין זה נגלה כי קיים פער ניכר בין עמדת המשפט העברי לקביעה שבחוק הנאמנות. נמצא כי המשפט העברי מכיר אמנם באפשרות ליצור נאמנות בדרך זו, אולם אפשרות זו אינה פתוחה בפני כל הנאמנויות, והיא תלויה במידה רבה במטרותיה של הנאמנות.

2. נאמנות על פי חוק - "נאמנות נוצרת על פי חוק"

עמדת החוק

נאמנות על פי חוק היא נאמנות שיצירתה הוסדרה על ידי המחוקק. בנאמנות מסוג זה, זכויותיו, חובותיו וסמכויותיו של הנאמן אינם נקבעים מכוח הוראותיו של חוזה או כתב הקדש, אלא מכוח הוראות החוק.

יש והחוק מסתפק בקביעת הדרך בה ימונה הנאמן, ובהוראות כלליות אשר יבטיחו את יכולתו של הנאמן למלא את תפקידיו, ומותיר לנאמן ולמי שמינה אותו את החופש לקבוע ביניהם מסגרת ברורה לזכויותיו, חובותיו וסמכויותיו של הנאמן. שלמה כרם מכנה נאמנים שמונו מכוחה של נאמנות על פי חוק מסוג זה בשם - "נאמנים מוסכמים". בנאמנות מסוג זה, על פי רוב, יידרשו הצדדים להעביר לנאמן זכויות קניין בנכסי הנאמנות, כנדרש לשם הפעלת סמכויותיו וביצוע תפקידיו[2].

במקרים אחרים, החוק קובע גם גוף אשר תפקידו יהיה למנות את הנאמן. במקרים אלה, התערבות המחוקק בקביעת חובותיו, זכויותיו וסמכויותיו של הנאמן תהיה רבה יותר. שלמה כרם מכנה נאמנים שמונו מכוחה של נאמנות על פי חוק מסוג זה בשם - "נאמנים המתמנים על ידי גוף ממנה"[3].

בדיון שלהלן, בנאמנות על פי חוק במשפט העברי, נבקש לסווג את הנאמנויות, בהתאם לסיווג זה.

עמדת המשפט העברי

(א) נאמנים המתמנים על ידי גוף ממנה

1. אפוטרופוס [4] ליתומים

האפוטרופוס ליתומים משמש כנאמן המחזיק ופועל בנכסי היתומים, לטובתם של היתומים. סמכויותיו, זכויותיו וחובותיו של נאמן זה אינן מוסדרות על פי חוזה שבינו לבין אבי היתומים או שבינו לבין היתומים, אלא הן מוסדרות על פי ההלכה (החוק).

בהלכה קיימות הוראות רבות ומפורטות הנוגעות לזכויותיו של האפוטרופוס, חובותיו וסמכויותיו. הסמכות הטבעית למינויו של האפוטרופוס היא בידיו של אבי היתומים. ברם, אבי היתומים אינו פועל בעניין זה כאדם פרטי, אלא כמי שמופקד על טובתם של היתומים. לכן, תוכנן של חובות האפוטרופוס לא ייקבע מכוח הסכם שבין אבי היתומים לאפוטרופוס, אלא מכוחן של הוראות ההלכה הקובעות מה הן חובותיו וזכויותיו של האפוטרופוס, ומהו היקף סמכויותיו.

אם נמנע האב לעשות שימוש בסמכותו למנות ליתומים אפוטרופוס, עוברת הסמכות לעשות כן לבית הדין, שהוא "אביהן של יתומים"[5].

כאן המקום להדגיש, שבית הדין נחשב כ"אב", לא רק ליתומים [6], אלא גם לכל מי שאינו מסוגל לעמוד על זכויותיו, ולנהל את נכסיו בעצמו[7], ובכלל זה, שוטים, נעדרים, ודומיהם. לכן, כשם שבית הדין מוסמך למנות אפוטרופוס לקטינים, כך הוא מוסמך גם למנות אפוטרופוס לשוטים[8], נעדרים[9] ודומיהם[10].

לעיתים, בית הדין יכיר רטרואקטיבית במינויו של אדם לאפוטרופוס, מכוח העובדה שבפועל היתומים סמכו על שולחנו, והוא דאג לכל צרכיהם. מינוי מסוג זה מכונה כמינוי מכוח דין "יתומים שסמכו אצל בעל הבית"[11]. אולם, יש להדגיש, אף מינוי מסוג זה, אינו מינוי מכוח הסכמת הצדדים, שכן יתומים קטנים אינם בני דעת כדי למנות לעצמם אפוטרופוס. מינוי מסוג זה אף הוא מינוי מכוחו של גוף ממנה (בית הדין), הנותן תוקף חוקי להסכמת ההדדית שבין היתומים לאדם מסוים, שהוא ישמש כאפוטרופוס עבורם. לכן, אף זכויותיו, חובותיו וסמכויותיו של אפוטרופוס מסוג זה, ייגזרו מכוחן של הוראות ההלכה הנוגעות לאפוטרופוס שמונה בידי בית הדין.

2. מנהל עיזבון

כאשר נפטר אדם, ולו אין יורשים[12], והותיר אחריו נכסים מבלי שציווה לפני מותו מה ייעשה בהם, עולה השאלה, מי ינהל ויפתח את הנכסים, ולשם אלו מטרות?

בתקופת המשנה והתלמוד, הדין היה, שעיזבונות מסוג זה הם בגדר "הפקר". משמעות הדבר היא, שכל מי שרצה ליטול אותם לעצמו, היה רשאי לעשות זאת[13].

אולם, כבר מאמצע המאה השלישית לאלף הנוכחי (למניינם) ידוע על קיומה של "תקנת העיזבונות"[14], לפיה, כל אדם שעלה לארץ ישראל ולא השאיר יורש בארץ, אף שיש לו יורש בחו"ל[15], יועברו נכסיו לרשות ה"כוללים" שבארץ ישראל, או למטרות ציבוריות אחרות. הממונים על הניהול והפיקוח על נכסים אלו, ועל העברתם ליעדם, היו אז, "ועד עדת הספרדים בירושלים"[16]. ועד זה שימש למעשה כנאמן על פי חוק, כאשר במקרה זה, החוק היה - תקנת העיזבונות[17].

עם קום המדינה, נדרשה הרבנות הראשית לישראל לדון בנכסי עיזבונות של קורבנות השואה, שלא נמצאו להם יורשים. הוחלט, שנכסים אלו יועברו לשליטת הקרן הקיימת לישראל, על מנת שתנהלם ותפתחם, לטובת בנין הארץ. יחד עם זאת, הציע הרב הרצוג "לבוא אחרי כן בדברים עם הקרן הקיימת לישראל בדבר הפרשת איזה חלק מאותם הנכסים לטובת מוסדות התורה בארץ ישראל באופן שיהיה בזה עילוי לנשמות הנעדרים"[18].

החלטה זו היא למעשה תקנת עיזבונות מודרנית, במסגרתה מונתה הקרן הקיימת לישראל כנאמן על פי חוק, לשם ניהול עיזבונותיהם של קורבנות השואה, לטובת בניין הארץ.

3. כונס נכסים

מינוי כונס נכסים נדרש כאשר יש צורך לפרק שותפות. כאשר אין הסכמה בין השותפים על עצם הפירוק, או על אופן קיומו, נהוג למנות כונס נכסים. תפקידו של כונס הנכסים הוא למכור את נכסי השותפות ולהעביר את התמורה לשותפים, או לנושיהם.

המוסד המשפטי של כונס הנכסים הוא מודרני, ואין לו זכר בתלמוד. עם זאת, תקנות שונות שהיו מקובלות בקהילות ישראל, אימצו מוסד זה כדרך להתמודד עם חייבים. כך למשל, בפנקס ועד ארבע הארצות מוצאים אנו תקנה על חייב המבקש להשתמט מפירעון חובותיו (=בורח) ש"מיד כשיצא עליו הקול שהוא בורח, מחויבים הראשים (=ראשי הקהל) ליקח כל אשר לו, וישביעו אותו ואשתו שאין לו מזומנים, ולא העלימו כלום, ויתנו הכל ליד הנאמן... ויוכתב בפנקס הקהל שהבית שייך לנאמן[19], והנאמן ימכור הכל תוך חצי שנה ויתנם לבעלי חובות..."[20].

בימינו, נהגו בתי הדין הרבניים למנות כונס נכסים בעיקר במקרים בהם זוג מעוניין להתגרש, אבל אין הסכמה בין בני הזוג על חלוקת הרכוש המשותף[21].

4. שומר אבידה

אדם המוצא אבידה ברחוב ונוטלה, מתחייב מכוח מצוות השבת אבידה להחזיק באבידה ולבצע פעולות שונות הדרושות לשם שמירת ערכה, אף שמעולם לא כרת חוזה על כך עם בעליה של האבידה[22]. שומר האבידה חייב אם כן להחזיק בנכס ולפעול בו לטובת נהנה, מה שעושה אותו לנאמן, אך חובותיו לא נוצרו מכוחו של חוזה, אלא מכוחו של החוק[23].

5. שומר בעל כורחו - "פיגור נושה"

בקטגוריה של "פיגור נושה" נהוג לכנות כל מי שמחזיק בנכס בעל כורחו, אך ורק משום שהנושה מתעכב מליטול את הנכס אותו החייב אמור להשיב לו. במשפט העברי, הדוגמא הקלאסית לקיומה של קטגוריה זו היא, החיוב המוטל על מוכר, לשמור נכס שמכר, עד שייטול אותו הקונה ממנו. במקרה זה, המוכר נעשה שומר בעל כורחו, שלא מכוח הסכם בינו לבין הקונה. שומר זה הוא למעשה נאמן, שהחוק מחייב אותו להחזיק בנכס ולעשות בו את כל הפעולות אותן נדרש השומר לבצע[24].

(ב) נאמנים מוסכמים

1. גדול האחים

כאשר בין היתומים יש אחים גדולים, המסוגלים לנהל את נכסי האב עבור אחיהם, "גדול האחים"[25], הוא האחראי לניהול את נכסי הבית[26]. גדול האחים הוא נאמן, המנהל את נכסי האב לטובת יתר אחיו. אולם, בניגוד לאפוטרופוס, סמכויותיו של גדול האחים אינן נובעות מכוח מינוי בידי גוף ממנה, אלא מכוחה של הסכמה מפורשת או מכללא, בינו לבין אחיו. מסיבה זו, אף שההלכה מעניקה לגדול האחים את הסמכות, למשל, לרכוש לעצמו בגדים נאים, אם יש צורך בכך לשם קידום ענייניהם של אחיו, האחים רשאים להתנגד לרכישה[27]. ההלכה הסדירה אפוא את דרך מינויו של 'גדול האחים' ואף קבעה מסגרת כללית המאפשרת לו למלא את תפקידיו. אולם, התוכן הממשי של זכויותיו, חובותיו וסמכויותיו של נאמן זה ייקבע בסופו של דבר מכוח ההסכמה שבינו לבין אחיו.

2. שומר

השומר מחויב מכוח הסכם שבינו לבין בעל הנכס שהופקד בידיו, לשמור עבור בעל הנכס את הנכס. חובה זו מטילה לעיתים על השומר לבצע בנכס המופקד פעולות שונות, הדרושות לשם שמירת ערכו. ההלכה, קובעת אמנם מסגרת כללית לחובותיו, זכויותיו וסמכויותיו של השומר. אולם, תוכנן המדויק של חובות השומר והיקף סמכויותיו ייקבעו בסופו של דבר מכוח ההסכמה שבינו לבין בעל הנכס. השומר הוא אפוא נאמן על פי חוק, באשר ההלכה היא שיצרה את המסגרת החוקית לפעילותו, אולם הוא נאמן מוסכם, באשר תוכנן המדויק של זכויותיו, חובותיו וסמכויותיו נקבע מכוחה של ההסכמה בינו לבין בעליו של הנכס שהופקד בידיו.

3. נציגי ציבור

נציגי הציבור, מכונים בתלמוד כ"טובי העיר"[28]. תפקידם של "טובי העיר", לנהל את עניני העיר, כשלוחי הציבור[29]. מתוקף תפקידם, עליהם לגבות כסף מן הציבור, כדי להשתמש בו לשם ניהול העיר ופיתוחה.

בתולדות ישראל נקראו פרנסי הציבור "נאמנים"[30]. שם זה מבטא את חובת האמונים שחבים הפרנסים לציבור, שמכוחה הוחלו עליהם דיני הנאמנות.

המושג "טובי העיר" התפרש בהלכה באופן רחב, תוך שהוא כולל את נציגיהם של כל ציבור בעל אינטרס משותף, כגון נציגי איגוד עובדים. אצל חלק מפוסקי זמננו, מוצאים אנו הגדרה, ולפיה חברה בע"מ נחשבת כציבור, בהיותה מאגדת בתוכה אינטרסים של ציבור רב של אנשים שאינם שותפים[31]. לאור זאת, נדמה שאף מנהלי חברה, גבאי בית כנסת[32] או מנהלי מוסדות, יוגדו כ"טובי העיר" לענייניו של אותו מוסד. נאמנים אלו הם למעשה נאמנים על פי חוק, משום שההלכה היא זו שקבעה את דרך מינוי\ים, ואת היקף סמכויותיהם. עם זאת, הציבור, שבשמו פועלים נאמנים א5לה, הוא המוסמך לקבוע למעשה, מה יידרשו 'טובי העיר' לבצע, מה יהיה היקף סמכויותיהם, ומה תהיינה זכויותיהם. נאמנים אלו הם אם כן נאמנים מוסכמים בנאמנות על פי חוק.

3. נאמנות "על פי דין" (Constructive Trust)

עמדת החוק

מקורה המשפטי של הנאמנות על פי דין הוא בדיני היושר של המשפט האנגלי. דינים אלו ביקשו להבטיח שאדם שהוא בעל זכות חוקית בנכס, יהיה חייב להעביר את הנכס למי שמן הראוי הוא, שהנכס יהיה שלו[33].

למשל, כאשר רכש אדם דירה ושילם את מלוא תמורתה לקבלן, יראו את הקבלן כמחזיק בדירה בנאמנות עבור הרוכשים, אף אם טרם הושלמה העברת הבעלות בדירה[34].

השאלה, האם ניתן להכיר בקיומה של נאמנות קונסטרוקטיבית בישראל, לאור ניסוחו של סעיף 2 לחוק הנאמנות שנויה במחלוקת המלומדים. השאלה עלתה כבדרך אגב בפני בית המשפט העליון בפרשת בנק אוצר החייל, אך לא הוכרעה[35].

מנסחי הצעת חוק דיני ממונות (הקודקס האזרחי) הציעו להחליף את המילה "חוק" שבסעיף 2 לחוק הנאמנות במילה "דין"[36], על מנת "להבהיר כי פרק הנאמנות מיועד לחול גם על נאמנות קונסטרוקטיבית"[37].

עמדת המשפט העברי

כאמור, הורתה של הנאמנות על פי דין הוא בדיני היושר האנגליים. ככלל, המשפט העברי מסתייג מהענקת זכויות שביושר, שאין להן יסוד בחוק, וכן, מהטלת חובות שביושר, שאין זכר להן בדין התורה או בתקנות חכמים.

הסתייגות זו אינה נובעת מהסתייגות עקרונית מן ה"יושר", אלא מתפיסה עקרונית הגורסת כי זכויות שביושר מן הראוי שיימצא להן מקום בגופו של חוק. זכויות שביושר שאין להן זכר בחוק, עלולות לערער את הוודאות המשפטית ואת יציבות המסחר.

פרופסור זילברג[38] עמד על כך שפיתוחן של הזכויות שביושר בדין האנגלי, יסודו בפגמים קשים שליוו את "לידתו" של ה-Common Law, ואשר גרמו להתפתחותו של חוק נוקשה ופורמליסט, שלא היה בו כדי לתת מענה ראוי לדרישות הצדק והיושר.

מצב זה חייב יצירתן של זכויות שביושר, להן העניק הלורד צ'נסלור תוקף מחייב, ולימים, הפכו זכויות אלה לחלק אינטגראלי של הדין.

"סוף דבר: תוכנה של האקוויטי האנגלית מרובה פי כמה מתוכנם של דיני היושר של המשפט העברי. אבל לא מפני שהמשפט האנגלי מכיל יותר "יושר", אלא מפני שהמשפט העברי מכיל יותר "דין", הממלא הוא גופו את רוב דרישות היושר של האקוויטי האנגלית"[39].

על רקע זה, נראה כי הגישה הנכונה, על פי הדין העברי צריכה להיות, שיש לחפש תחילה מענה לכל דרישות היושר, בחוק גופו. אם חיפוש זה העלה חרס, יש לפעול לתיקונו של החוק בצורה מתאימה, שתבטיח מענה לכל דרישות היושר.

סמכות החכמים לקדם חקיקה מסוג זה מוכרת בדין העברי, והיא מבוססת על הצו הכללי - "ועשית הישר והטוב"[40].

על רקע זה, מוצע להותיר את הניסוח הקיים על כנו, ולהימנע מהחלפת המילה "חוק" ב"דין".

4. נאמנות על פי חוזה

עמדת החוק

נאמנות על פי חוזה היא נאמנות הנוצרת מכוחו של הסכם שבין הנאמן ליוצר הנאמנות, לפיו מתחייב הנאמן לשמור על נכסי הנאמנות, לפתחם ולפעול להגשמת מטרותיה של הנאמנות. חוזה הנאמנות יכול להטיל על הנאמן חובות נוספות על אלו המצויות בחוק, או לגרוע מחובות אלה. כמו כן, ניתן בחוזה להעניק לנאמן זכויות רבות מאלו שמעניק לו החוק, וניתן גם לגרוע מזכויותיו. בחוזה הנאמנות יכול יוצר הנאמנות להגדיר את היקף סמכויות הנאמן ואת כל יתר תנאי הנאמנות.

משנכרת החוזה בין הנאמן ליוצר הנאמנות, קמה לה נאמנות על פי חוזה.

היות והנאמנות על פי חוזה מבוססת על חוזה, כפופה היא לדיני החוזים הכלליים. כתוצאה מכך, חלים על יצירת הנאמנות בדרך זו כל אותם כללים הנוגעים למשא ומתן לקראת חתימת החוזה, לפגמים בחוזה, לדרכי השלמת החוזה ועוד.

היות ודיני החוזים אינם קובעים כי תקפותו של חוזה מותנית בקיומו של מסמך כתוב, ניתן יהיה ליצור נאמנות על פי חוזה, אף באמצעות הצעה וקיבול המתבצעים בעל פה.

בהקשר זה התעוררה השאלה, האם יכיר הדין הישראלי גם בנאמנות המשתמעת (Implied Trust). הנאמנות המשתמעת הוכרה במשפט האנגלי, כאחת מן הדרכים ליצירתה של נאמנות. נאמנות זו אינה נובעת ישירות מחוזה, אלא מתוך היסק של כוונת הצדדים, לפי התנהגותם.

שאלה נכבדה היא, האם ניתן להכיר בנאמנות מסוג זה, לאור לשונו של סעיף 2 לחוק הנאמנות. שאלה זו זכתה להתייחסות הן בדברי מלומדים[41] והן בפסיקת בתי המשפט בישראל[42]. בפרשת גת, קובע נשיא בית המשפט העליון (כתוארו אז), השופט שמגר שאף נאמנות משתמעת נכללת בנאמנות על פי חוזה.

עמדת המשפט העברי

(א) כללי

סוגיית ההתחייבות באמצעות חוזה לפי המשפט העברי היא רחבה ועמוקה, ולא כאן המקום לעסוק בה. לענייננו, די בכך שנאמר שההלכה העברית הכירה ביכולתו של אדם לקבל על עצמו חיובים אישיים באמצעות חוזה. חיובים אלו אין צורך לקבלם באמצעות מסמך כתוב.

הנאמן על פי חוזה, מכונה בדרך כלל בשם "שָלִיש", כאשר הדוגמאות אותן ניתן למצוא בתלמוד למינויו של שליש רבות ומגוונות הן. יש ואדם היוצא לארץ רחוקה לעסקיו, מינה שליש והפקיד בידיו את כספו, על מנת שיפרנס בכסף את אשתו ובני ביתו[43]. מי שביקש להבטיח נדוניה רבת ערך לבתו, נוהג היה להפקיד כסף ביד שליש, ולהורות לו להחזיק בכסף, להשקיעו, לרכוש בו מקרקעין עבור הבת וכדומה[44].

לעיתים, השימוש במוסד השלישות נועד לשם מתן אשראי או לשם יישוב סכסוכים. כך למשל, מי שפרע מקצת חובו וביקש מן המלווה להאריך לו את מועד פירעון יתרת החוב, עשוי היה להפקיד את שטר החוב בידיו של שליש, ולהצהיר שאם לא יפרע את חובו עד תאריך מסוים, יהיה השליש רשאי לתת את שטר החוב ביד הנושה, מה שיאפשר לנושה לגבות את מלוא ערך החוב מן החייב[45]. במקרה זה, תפקידו של השליש היה להחזיק בשטר החוב עד למועד מסוים, ולהעבירו לידי החייב או הנושה, בהתאם לתנאי ההשלשה.

לעיתים, בעיקר עקב חוסר אמון בין לווה למלווה, ורצון לחסוך התדיינויות משפטיות מיותרות, הופקד שטר החוב בידיו של שליש. שליש זה שימש למעשה כמעין בורר מוסכם, אשר תפקידו היה להעביר את שטר החוב לידיו של הלווה, במידה והשתכנע כי החוב נפרע, או להשאירו בידיו, במידה ולא שוכנע בכך[46].

חובותיו, זכויותיו וסמכויותיו של השליש נגזרו על פי רוב מתנאיו של הסכם השלישות, או מאומד דעת הצדדים. לכן, למשל, אם הפקיד האב ביד השליש כספים לשם רכישת מקרקעין עבור הבת, ומשבגרה ונישאה מבקשת הבת להעביר את הכספים לידי בעלה כדי שישקיעם לפי שיקול דעתו, רשאי השליש למלא את בקשתה, אף שיוצר הנאמנות - האב - מעולם לא הורה לו לנהוג כך. הסיבה לכך היא, שחכמים הניחו שהאב לא היה מעוניין להגביל את זכויות הבת בכספים, אלא להבטיח את שמירת ערכם, עד למועד בו תגדל ותינשא[47].

(ב) נאמנות משתמעת

נאמנות על פי חוזה, לפי הדין העברי, אינה חייבת לקום מכוחו של חוזה מפורש. גם התנהגותם של הצדדים לחוזה, יש בה כדי ללמד על קיומה של הנאמנות. כך יש ללמוד, על דרך ההיקש, מהלכת "יתומים שסמכו אצל בעל הבית"[48]. הלכה זו קובעת כי מי שסמכו יתומים על שולחנו, ייחשב כאפוטרופוס להם, אף שמעולם לא מונה לתפקיד זה, לא על ידי אבי היתומים, ולא על ידי בית הדין. הלכה זו מבוססת על הנחה סמויה, לפיה מהתנהגותו של בעל הבית ניתן להסיק על התחייבותו לשמש כאפוטרופוס, ומהתנהגות היתומים ניתן להסיק שהם מרוצים מכך.

אמנם, הלכת "יתומים שסמכו" חלה דווקא על ניהול נכסי יתומים. אולם, ישנם תקדימים לכך שאף מי שנטל על עצמו ניהול של הקדש לטובת עניים או למטרה אחרת, הוכר על ידי בתי הדין כנאמן חוקי, ופעולותיו בנכסי הנאמנות קיבלו תוקף הלכתי, אף שמעולם לא מונה אדם זה כנאמן להקדש[49].

5. נאמנות על פי כתב הקדש

ייחודה של הנאמנות על פי כתב הקדש הוא, שבניגוד לנאמנות על פי חוק, הנוצרת מכוח הוראת החוק, ובניגוד לנאמנות על פי חוזה, הנוצרת באמצעות הסכמת שני צדדים, נאמנות זו נוצרת באמצעות פעולה חד צדדית מצדו של יוצר ההקדש.

על נאמנות מסוג זה, חלות הוראות שונות מאלו החלות על נאמנות רגילה, ואלו הובאו בהרחבה בפרק השני של חוק הנאמנות. ובדיוננו לחלק זה של החוק נרחיב בהוראות המיוחדות אשר נקבעו במשפט העברי בנוגע לאופן ניהולם של נכסי ההקדש.

לעת עתה, מן הראוי לעמוד על שני הבדלים יסודיים שבין ה"נאמנות על פי כתב הקדש" לנאמנות המכונה 'הקדש' במשפט העברי:

א. ב"נאמנות על פי כתב הקדש" קיימת דרישת כתב קונסטיטוטיבית, אשר קיומה מהוה תנאי לקיומה של הנאמנות. דרישה שכזו אינה קיימת במשפט העברי, המכיר באפשרות ליצור 'הקדש', גם ללא קיומו של "כתב הקדש"[50].

ב. ההבחנה המשתמעת מסעיף 2 לחוק הנאמנות, בין הנאמנות על פי חוזה לנאמנות על פי כתב הקדש היא הבחנה פורמאלית: נאמנות שנוצרה מכוחו של חוזה, תכונה "נאמנות על פי חוזה", בעוד שנאמנות שנוצרה מכוחו של "כתב הקדש", כמשמעו בסעיף 17 לחוק, תכונה "נאמנות על פי כתב הקדש". על פי המשפט העברי, ההבחנה בין שתי סוגי הנאמנויות היא מהותית: נאמנות שנוצרה לשם קידומן של מטרות פרטיות תכונה "נאמנות על פי חוזה", בעוד שנאמנות שנועדה לקדם מטרות ציבוריות, תכונה 'הקדש'[51].

6. סיכום

הנאמנות נוצרת בשלושה דרכים: באמצעות הוראות החוק, באמצעות חוזה הנאמנות או באמצעות כתב ההקדש. דרכים אלו, אותן קובע סעיף 2 לחוק הנאמנות משקפות את כל הדרכים המוכרת ליצירתם של חיובים: חיוב מכוח הוראות החוק, מכוח הסכמת הצדדים, ומכוח התחייבות חד צדדית. דרכים אלו קיימות אמנם גם במשפט העברי, אולם היקף השימוש בהן שונה מזה המוצע בחוק הנאמנות.

הנאמנות על פי חוזה מיועדת בעיקר לשם יצירתן של נאמנויות פרטיות, לשם קידום מטרות יוצריהן, בעוד שהנאמנות מכוחה של פעולה חד צדדית, קיימת במשפט העברי בעיקר במגרת ה"הקדשות" - נאמנויות שנועדו לשם קידום מטרות ציבוריות ודתיות.

בנאמנות על פי חוק נעשה שימוש בעיקר לשם הבטחת ניהולם התקין של נכסים, שאין מי שינהלם. בהקשר זה הבחנו בין נאמנויות על פי חוק, שנאמניהן ממונים בידי גוף ממונה, לבין נאמנויות על פי חוק שמינוי הנאמן להן נעשה בהסכמה. בסוג הראשון של נאמנויות מנינו את הנאמנות אותה מטיל לטובת ניהול נכסי יתומים, לטובת ניהול עיזבונות, ולטובת כינוס נכסים. בסוג השני של נאמנויות מנינו את הנאמנות מכוח מצוות השבת האבידה, הנאמנות של השומר בעל כורחו, נאמנות של אפוטרופוס ליתומים מדין "יתומים שסמכו", את הנאמנות של "גדול האחים" המנהל את נכסי היתומים בהסכמתם, ואת הנאמנות של נציגי הציבור, המנהלים את כספי הציבור לשם קידומן של מטרות ציבוריות.

מצאנו כי על פי הדין העברי, אין מקור נוסף זולת החוק, החוזה או כתב ההקדש שבכוחו ליצור נאמנות. המשפט העברי אינו מקבל אפוא את הנאמנות פרי יצירו של בית המשפט אותה נהוג לכנות כנאמנות קונסטרוקטיבית. עם זאת, המשפט העברי מכיר באפשרות להסיק על קיומה של נאמנות מהתנהגותם של הנאמן, הנהנים או יוצר הנאמנות, ובדרך זו ליצור נאמנות משתמעת.

[1] נאמנות, עמ' 144.

[2] נאמנים המכהנים מכוחה של נאמנות מסוג זה הם למשל: מנהל קרן השקעות משותפות בנאמנות, נאמן לתעודות התחייבות, חברה לרישומים, מנהל תיקי השקעות בניירות ערך, ועוד (ע"פ נאמנות, סעיף 58 עמ' 145-144).

[3] נאמנים המכהנים מכוחה של נאמנות מסוג זה הם למשל: המפרק, הנאמן בפשיטת רגל, כונס הנכסים, האפוטרופוס, מנהל העיזבון, מנהל כללי של חברה, ועד של אגודה שיתופית או עמותה, נציגות בית משותף, ועוד.

[4] המונח "אפוטרופוס" במשפט העברי, אינו מיוחד לאפוטרופסות על קטינים בלבד. זהו מונח המשמש כינוי לכל נאמן המחזיק בנכסי זולתו, ופועל בהם לשם המטרות בהן חפץ יוצר הנאמנות. ראה למשל: תרגום יונתן בן עזיאל לבראשית מא, לד, ולבראשית שם, מ. הרחבה בעניין זה, ראה אצל י' ק' רייניץ, "האפוטרופוס ליתומים במשפט העברי - אחריותו דרכי הפיקוח והביקורת עליו", חיבור לשם קבלת תואר דוקטור למשפטים (האוניברסיטה העברית, תשד"ם), פרק המבוא, עמ' I - V.

[5] "רבן גמליאל ובית דינו, אביהן של יתומים" (גיטין, לז ע"א; בבא קמא, לז ע"א), וראה גם: רמב"ם, הלכות נחלות, פרק י, הלכה ה; שולחן ערוך, חו"מ, סימן רצ, סעיף א, ובהרחבה אצל: אדרעי, "בית הדין כאביהם של יתומים", דיני ישראל, יט, ירושלים תשנ"ז, ה - מא.

מן הראוי לציין בהקשר זה להערה לשונית מעניינת, המצויה בפירושו של רבנו עובדיה מברטנורא על המשנה במסכת אבות, פרק א, משנה י. הרב מברטנורא דן בשמו של התנא אבטליון, ובהקשר זה מעיד ששמע שהשם אבטליון מורכב משתי מילים: "אב", ו"טליון". "טליא" בארמית הוא "קטן". אם כן, משמעות השם אבטליון הוא אב לקטנים. ונקרא כך, משום שהיה אב בית דין, שהוא גם אב ליתומים קטנים.

[6] מדברי רש"י (ב"מ, לט ע"א, ד"ה אפוטרופא לדיקנני) ורשב"א (הובא ב'נמוקי יוסף', ב"מ, כב ע"א בדפי הרי"ף, ד"ה תניא) משמע, שעקרונית, בית הדין נחשב כ"אב", גם לכל מי שאינו מסוגל לדאוג לענייניו בעצמו, כגון שבוי או נעדר. אמנם, בית הדין לא נדרש לטרוח במציאת אפוטרופוס לגדולים, היות וקשה למצוא מי שיהיה מוכן להשתדל בניהול נכסי גדולים. מדברי הרא"ה (מובא ב'נמוקי יוסף' שם) משמע, שגם אם ימצא בית הדין בקלות אפוטרופוס לגדולים, עליו להימנע מלמנותו. הסיבה לכך היא, שלאור העובדה שלא רבים מוכנים לשמש כאפוטרופוסים של גדולים, יש לחשוד שהאפוטרופוס מנסה להפיק רווחים מן הנכסים שיופקדו בידיו. אולם נראה שדבריו לא התקבלו להלכה. ראה למשל: ב"ח, חו"מ, סימן רפה, סוף סעיף א.

[7] ראה: שו"ת הריטב"א, סימן קסב.

[8] ע"פ רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כט, הלכה ד; ושם, הלכות נחלות, פרק י, הלכה ח; שולחן ערוך חו"מ, סימן רלה, סעיף כ; שם, סימן רפה, סעיף ב; פד"ר, חלק ה, עמ' שלג.

ה'מגיד משנה' (הלכות מכירה, שם), ציין את הברייתא הקובעת ש"מי שנשתטה, בית דין יורדין לנכסיו, וזנין ומפרנסין את אשתו ובניו ובנותיו" (כתובות, מח ע"א), כמקור לדברי הרמב"ם. אולם, השיג עליו בעל 'יד איתן' (מובא בספר הליקוטים על הרמב"ם, מהדורת שבתאי פרנקל), וטען ש"אפשר דהא דיורדין לנכסיו וזנין ומפרנסין את אשתו ובניו הוא דסתמא ניחא ליה בכך שלא ימותו ברעב [אבל בשאר עסקיו, לא ברור שנוח לו שבית דין יתעסק, במקומו]". לדעתו, המקור לדברי הרמב"ם הוא בתוספתא יבמות, ט, ב, הקובעת ש"חרש שוטה וקטן [שהם כהנים] שקנו עבדים, אין [העבדים] אוכלין בתרומה. אבל, אם קנו להן בית דין או שמנו בית דין להן אפטרופין... הרי אלו אוכלין בתרומה". משמע שבית דין יכול למנות אפוטרופוס לשוטה, לנהל את נכסיו, גם שלא לצורך מזונות אשתו ובניו. כך סבור גם הרשב"א (שו"ת, המיוחסות לרמב"ן, סימן סו). וראה גם בשו"ת הריב"ש, סימן כ, שקובע ש"אין ב"ד ממנין אפטרופוס לטפשים כי אם לשוטים", ועוסק בהגדרה המדויקת של שוטה לעניין זה.

הרב אליעזר מילר מצביע על כך, שהמקורות השונים המוצעים להלכת הרמב"ם, משקפים עמדות מנוגדות באשר לסמכות בית הדין לרדת לנכסי שוטים. ה'מגיד משנה' גורס, שסמכות בית הדין מבוססת על הסמכות לכפות על כל אדם מישראל לקיים מצוות המוטלות עליו. לכן, הירידה לנכסיו של השוטה יכולה להיות מוסברת רק על רקע החיוב לפרנס את אשתו וילדיו של השוטה. מנגד, בעל 'יד איתן' גורס שסמכות בית הדין רחבה יותר, ובכללה, הסמכות לדאוג לניהול נכסיו של כל אדם מישראל שאינו מסוגל לעשות זאת בעצמו. לכן, המקור שהציע ה'מגיד משנה', אינו מספק לטעמו.

[9] ע"פ כתובות, שם; רמב"ם, נחלות, ז, הלכה ה; שולחן ערוך חו"מ, סימן רפה, סעיף ב. ראה גם: שו"ת זכרון יהודה, סימן נג (הובא ב'בית יוסף', חו"מ, סימן רפה, סעיף ה); שו"ת מהר"ם אלשייך, סימן לח.

[10] קיימים הבדלים הלכתיים אחדים בין אפוטרופוס שנתמנה על ידי אבי היתומים, לאפוטרופוס שנתמנה על ידי בית הדין, בעיקר לעניין הצורך בהגשת דין וחשבון, והטלת שבועה על האפוטרופוס. על כך ראה בהרחבה בדיוננו לסעיף 7, בפרקים המתאימים, ובאנציקלופדיה תלמודית, כרך ב, עמ' קכה.

[11] מקור הדין: גיטין נב ע"א, וראה בשולחן ערוך שם, רצ, סעיף כד. הרחבה בדיני אפוטרופוס שנתמנה מאליו, ראה באנציקלופדיה תלמודית, כרך ב, עמ' קכח - קכט, ובמאמרו של יעקב ק' רייניץ, "האפוטרופסות מכוח 'יתומים שסמכו אצל בעל הבית'", מחקרי משפט א (תש"מ), עמ' 219.

[12] יודגש, שאין הכוונה למצב בו יורשיו של אדם אינם ידועים, אלא למצב בו על פי דין, אין לאדם יורשים. מצב זה ייתכן על פי הדין העברי, רק כאשר ידוע כי כל קרוביו של אדם נפטרו, או כאשר הנפטר הוא גר שלא היה נשוי, וככזה, הוא נחשב כמי שאין לו יורשים.

[13] ראה למשל: משנה, בבא בתרא מב ע"א, ורשב"ם שם, ד"ה בנכסי; גיטין, לט ע"א ורש"י שם, ד"ה גר.

[14] על תקנה זו בהרחבה, ראה למשל: ישראל שציפנסקי, 'התקנות בישראל' (מוסד הרב קוק, ירושלים תשנ"ג), חלק ב, עמ' קלה; שם, חלק ד, מעמ' תקסג.

[15] כפי העולה למשל משו"ת מהר"י אלגזי, חו"מ, סימן מא.

[16] ראה: במקורות הנ"ל בהערה 14, ובקונטרס "תקנות ועד עדת הספרדים בירושלים", בפרק הדן ב"הכנסות הועד", סעיף, ה, ובפרק הדן ב"תפקיד הועד", סעיף ט.

עקרונית, ניתן לטעון שהיות והועד נבחר לתפקידו, כפי הנראה, על ידי הציבור, אין להגדיר את הנאמנות של הוועד כנאמנות על פי חוק, שיסודה במינוי על ידי גוף ממנה, אלא כנאמנות על פי חוק, שיסודה בהסכמה. לדעתנו, אין הדבר כן. הוועד המדובר נבחר אמנם על ידי הציבור, אולם לפני קבלתה של תקנת העיזבונות, ניהול עיזבונות לא היה מתפקידי הוועד. לכן, לא יהיה זה נכון לטעון, שהציבור הסכים מראש למינוי. המינוי נעשה אפוא מכוח התקנה, והגוף הממנה הוא זה שהתקין את התקנה. וזאת, בניגוד ל"טובי העיר", שבחירתם על ידי הציבור מבטאת את הסכמת הציבור לכך שינהלו את נכסי הציבור כפי הנדרש לטובת הציבור, ולפי ראות עיניהם. לכן, נראה שנכון יהיה להגדיר את הנאמנות של "טובי העיר" כנאמנות על פי חוק, שיסודה בהסכמת הצדדים.

[17] אמנם, היו רבים שהתנגדו לתקנה זו, משום שלכאורה, היא סותרת את דיני התורה בעניין זכויות הירושה. סקירה ממצה בעניין זה, ראה: התקנות בישראל, שם. עם זאת, היה מוסכם שעיזבונות שלא נמצאו להם יורשים, ינוהלו על ידי ממונים מטעם הציבור, לטובת מוסדות התורה בארץ, או לטובת מטרות ציבוריות אחרות, שהציבור חפץ בהן. ראה: שו"ת רשב"ש, סימן רפז.

[18] ציטוט מלא של ישיבת מועצת הרבנות הראשית בעניין זה, הובא בספר 'תחוקה לישראל' (ירושלים תשמ"ט), חלק ב, עמ' 241.

[19] מנוסח התקנה משמע, שלשם ביצוע תפקידיו, הועברה הבעלות בנכסי החייב, לידיו של הנאמן. תקנה זו תומכת אפוא בפרשנות הקניינית לזיקת הנאמן לנכסי הנאמנות, בה עסקנו בהרחבה בדיוננו לסעיף הראשון של החוק.

[20] תקנה קיב, שנת 1624, פנקס ועד ארבע הארצות, עמ' 45.

[21] ראה למשל: שו"ת ציץ אליעזר, חלק יז, סימן סז, בסופו.

[22] ראה בהרחבה: ויגודה, שליחות בדיון לסעיף 1; כהנא, שומרים, עמ' 42-39.

[23] יש כאלה הסבורים אמנם, שניתן לראות גם בחובת שומר האבדה חובה שהיא הסכמית ביסודה. על כך ראה: שומרים, עמ' 40, בסמוך להערה 259, אך ההסבר נראה דחוק.

[24] ראה: הרחבה בעניין זה, ראה: שומרים, 34-33. אבל, אפשר שיש לראות גם בשומר זה, שומר מכוחו של הסכם. על כך ראה: שומרים עמ' 40.

[25] "גדול האחים" הוא כינוי לאח הבוגר, שכל עניני הבית, היו מנוהלים על ידו, גם בחי האב, אך אין הכוונה בהכרח לאח המבוגר בשנים מאחיו. ראה: מאירי, ב"ק יא ע"ב; רש"י ב"ק שם, ד"ה בגדול. הרחבה בעניין "גדול האחים", ראה באנציקלופדיה תלמודית, כרך ה, עמ' קנג - קנו.

[26] לפי המשפט העברי, כל עוד לא חולקה הירושה בין האחים, היא בבעלות "תפישת הבית". כלומר, לא שותפות בין האחים יש כאן, אלא בעלות כללית, הממשיכה את בעלות האב בנכסים, עד שיחולקו הנכסים בין היורשים. בענין זה ראה: תיק 11183 /ל"ב/ בבית הדין הרבני האזורי תל - אביב - יפו (פד"ר, חלק י, עמ' רעג).

[27] שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רפו, סעיף ב.

[28] ראה למשל: מגילה כו ע"א.

[29] לדעת חלק מן הראשונים, עליהם להיות נבחרי ציבור, אבל אחרים סבורים שגם אם הם לא נבחרו על ידי הציבור, רשאים הם לשמש כ"טובי העיר". על היקף סמכויותיהם ועל הדרך למינויים ובחירתם, ראה: אנציקלופדיה תלמודית, כרך יט, עמ' עב - צט.

[30] כפי שהעיר המשנה לנשיא בית המשפט העליון (כתוארו אז), השופט מנחם אלון, בג"צ 4566/90 דקל נ' שר האוצר, פ"ד מה(1)33.

[31] זאת, אם נצא מתוך הנחה שדין חברה בע"מ כדין ציבור, ולכן, מנהליה הם "טובי העיר". הנחה זו תלויה במחלוקת הפוסקים, בשאלה האם מכירה ההלכה באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה בע"מ. מקורות לעניין זה ראה לעיל, בדיוננו לסעיף 1, הערה 112. לסוברים שחברה הינה שותפות של בעלי המניות, מנהלי החברה לא יוכלו לפעול כטובי העיר, אלא לכל היותר, כבאי כוחם של יתר השותפים. דבר זה יגביל את סמכותם, לפעולות שלשם עשייתן יופה כוחם בלבד.

[32] ראה: שו"ת ציץ אליעזר, חלק ו, סימן לו.

[33] ע"פ ש' ארדמן, נאמנות מכוח הדין (תש"ס-2000), עמ' 31 (להלן: התחייבות מכוח הדין).

[34] על יישום של נאמנות קונסטרוקטיבית בהקשר זה במשפט הישראלי, ראה בהרחבה: נאמנות, סעיף 114; נאמנות מכוח הדין, עמ' 194-171.

[35] ע"א 189/95, בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג(4), 199.

השופטת שטרסברג כהן, והשופט אנגלרד נטו להכיר באפשרות להקים נאמנות קונסטרוקטיבית בישראל, מכוח ההוראה שבסעיף 2 לחוק הנאמנות. מנגד, השופט ברק ביקש להותיר את השאלה בצריך עיון.

[36] סעיף 680 לקודקס האזרחי.

[37] מדברי ההסבר להצעה, כפי שפורסמו באתר משרד המשפטים - Justice.gov.il.

ראוי אולי להוסיף, כי אף אם תוכר הנאמנות הקונסטרוקטיבית בישראל, יהא מקום לדון בשאלה, האם היקף חובותיו של הנאמן הקונסטרוקטיבי דומה לאלו של הנאמן הרגיל, או שמא מצומצם הוא בתוכנו. במשפט האנגלי מקובל כי היקף חיוביו של הנאמן הקונסטרוקטיבי מצומצם מזה של הנאמן הרגיל. חובתו העיקרית של נאמן זה היא, להחזיק בנכס לטובת הנהנה, ולהעבירו אליו. לעניין זה ראה: נאמנות מכוח הדין, עמ' 32. אולם, ש' ארדמן (נאמנות מכוח הדין, 47-49) נוטה לדעה, שעל נאמן זה יחולו כל אותן חובות המוטלות על נאמן רגיל, מכוח סעיפי חוק הנאמנות.

[38] כך דרכו של תלמוד, 134-136.

[39] כך דרכו של תלמוד, 138.

[40] דברים ו, יח.

בסמכות זו נעשה אמנם שימוש מוגבל. בתלמוד, ישנן רק שתי תקנות המייחסות עצמן במפורש לסמכות החכמים לתקן תקנות משום "ועשית היושר והטוב": דין שומא הדר, המאפשר לחייב לפדות את הנכס שנלקח ממנו כפירעון, עד שנים עשר חודש מיום הפירעון (בבא מציעא, טז ע"ב), ודינא דבר מצרא (שם, קח ע"א), המחייב מתן עדיפות לרכישת מקרקעין בידי בעל מקרקעין גובלים, כל עוד אין הדבר פוגע באחרים. להרחבה על תקנות אלה, ראה: מ' אלון, המשפט העברי - תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (מהדורה שלישית, מאגנס, ירושלים תשמ"ח), עמ' 513-518.

לשאלת קבלתן של נורמות יושר אלו בחוק הישראלי, ראה: ח' ה' כהן, 'המשפט' (מוסד ביאליק, ירושלים תשנ"ב), עמ' 100.

[41] ראה למשל: נ' כהן, התערבות ביחסים חוזיים (תל-אביב, התשמ"ב), עמ' 59.

[42] ראה למשל, ע"א 3829/91, אבינועם וואלס נ' נחמה גת ואח', פ"ד מח(1) 801, 811-810, ובאסמכתאות שהובאו שם.

[43] ראה: משנה כתובות ה, ח.

[44] אמנם בכינוי "שליש" נעשה שימוש גם כמכוון לתאר את הנאמן על פי החוזה (ראה למשל:; כתובות, סט ע"ב). אולם, בספרי הפוסקים משמש הכינוי בדרך כלל לשם תיאור מעמדו של נאמן על פי חוק, מן הסוג המתואר בפרק זה.

[45] ע"פ משנה, בבא בתרא י, ה לדעת רבי יוסי. רבי יהודה חולק עליו במשנה שם, וסבור שהשלשה מסוג זה אינה טובה משום שהיא בגדר "אסמכתא". וראה גם: נדרים כז ע"ב.

[46] ראה למשל: בבא מציעא, כא ע"א.

[47] ראה בהרחבה: סוגיית הגמרא בכתובות סט ע"ב, רמב"ם, הלכות אישות, פרק כ, הלכה יד; שולחן ערוך, אבן העזר, סימן נד, סעיף א; חושן משפט, סימן רנב, סעיף ב.

[48] מקורות לעניין זה, ראה לעיל, הערה 11.

[49] ראה: תעודה 5163 מתוך פנקס בית דין צפת, פורסמה בספר 'בשערי בית הדין', חלק א, עמ' 31.

[50] הרחבה בעניין זה, להלן בדיוננו לסעיף 17.

[51] הרחבה בעניין זה, להלן, במבוא לפרק ב' של החוק.