חוק לישראל

עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל

בעריכת נחום רקובר

נאמנות

נכסי נאמנות

בעריכה מחודשת

ירון אונגר

©
מורשת המשפט בישראל

תשס"ח-2008
יוצא לאור בסיוע משרד התרבות והספורט - מינהל התרבות

סעיף 3

נכסי נאמנות

3. (א) פירותיהם ותמוריהם של נכסי הנאמנות יהיו אף הם לנכסי הנאמנות.

(ב) אין לרדת לנכסי הנאמנות אלא בשל חובות המוטלים עליהם או הנובעים מפעולות הנאמנות.

(ג) הנאמן חייב להחזיק את נכסי הנאמנות בנפרד מנכסים אחרים או בדרך המאפשרת להבחין ביניהם.

תוכן העניינים

פרק ראשון: מבוא
פרק שני: "פירותיהם ותמוריהם של נכסי הנאמנות יהיו אף הם לנכסי הנאמנות"
א. מבוא
ב. כללי
(1) דיני השליחות
(2) דיני הקניין
ג. נכסים שנמצאו במקרקעי הנאמנות
(1) נאמנות פרטית
(2) נאמנות למטרות צדקה
פרק שלישי: ירידה לנכסי הנאמנות "בשל חובות המוטלים עליהם"
א. מבוא שגיאה! הסימניה אינה מוגדרת.
ב. "חובות המוטלים עליהם" שגיאה! הסימניה אינה מוגדרת.
ג. ירידה לנכסי הנאמנות שגיאה! הסימניה אינה מוגדרת.
פרק רביעי: ירידה לנכסי הנאמנות בשל חובות "הנובעים מפעולות הנאמנות"
פרק חמישי: חובות שלשם פירעונם "אין לרדת לנכסי הנאמנות"
א. מבוא
ב. פירעון חובותיו של יוצר הנאמנות
(1) נאמנות פרטית
(2) נאמנות למטרות צדקה
ג. חובותיו של הנהנה
(1) נאמנות פרטית
(2) נאמנות למטרות צדקה
ד. חובותיו של הנאמן
פרק שישי: חובת הפרדת הנכסים - "להחזיק... בנפרד מנכסים אחרים..."
א. מבוא
ב. נאמנות פרטית
(1) כספים
(2) נכסים בעלי ערך רגשי
ג. נאמנות למטרות צדקה
פרק שביעי: סיכום
פרק שמיני: הצעת נוסח לפי המשפט העברי

פרק ראשון: מבוא

לפי ס"ק (א), דין פירותיהם של נכסי הנאמנות ודין תמוריהם[305] כדין נכסי הנאמנות. לקביעה זו משמעות כפולה: (1) נוצרת בין הנאמן לבין פירותיהם של נכסי הנאמנות ולבין תמורתם זיקה הזהה במהותה לזיקה הקיימת בינו לבין נכסי הנאמנות. (2) מוטלת על הנאמן חובה לפעול בפירותיהם של הנכסים ובתמורתם כחובתו לפעול בנכסי הנאמנות המקוריים.

בהקשר זה נשאל: האמנם ניתן, מכוח יצירת הנאמנות בלבד, לכונן זיקה בין הנאמן לבין פירותיהם של נכסי הנאמנות ולבין תמורתם, אם אלו טרם באו לעולם בעת היצירה? ואם כן, האם ניתן לחייב את הנאמן לשאת בכל החובות שקיבל על עצמו כלפי נכסי הנאמנות, אף כלפי פירותיהם של נכסים אלו וכלפי תמורתם, שאת דבר קיומם לא העלה בדעתו בשעת יצירת הנאמנות?

סוג נכסים מיוחד, שאינו בדיוק בגדר "פירות" של נכסי הנאמנות, אולם יש לתת את הדעת גם לאפשרות קיומו, הוא נכסים שנמצאו במקרקעי הנאמנות ולא ניתן לאתר את בעליהם, או שהגיעו בדרך מקרה למקרקעי הנאמנות ואין להם בעלים. האם נכסים אלו ייחשבו אף הם כנכסי הנאמנות, או שמא זכה בהם בעליהם של נכסי הנאמנות אך אין דינם כדין נכסי הנאמנות ואין הנאמן חייב לנהוג בהם כדרך שהוא חייב לנהוג בנכסי הנאמנות?

ס"ק (ב) מתיר ירידה לנכסי הנאמנות אך ורק לשם פירעון חובות המוטלים עליהם או הנובעים מפעולות הנאמנות. בהקשר זה נבקש לבחון מה הם החובות המוטלים על נכסי הנאמנות, ומהו היסוד המשפטי שמכוחו יכולים הנושים לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעונם.

המחוקק ביקש לחסן את נכסי הנאמנות מפני נושים המבקשים לרדת אליהם לשם פירעון חובות אחרים. מפני אילו נושים בדיוק ביקש המחוקק לחסן את נכסי הנאמנות - מפני נושיו של יוצר הנאמנות, מפני נושיהם של הנהנים, או שמא מפני נושיו של הנאמן? נעמוד על הפרשנות המקובלת לסעיף, ועל עמדת המשפט העברי אודות ירידה לנכסי הנאמנות לשם פירעון חובותיו של יוצר הנאמנות, לשם פירעון חובותיהם של הנהנים ולשם פירעון חובותיו של הנאמן.

ס"ק (ג) מורה לנאמן "להחזיק את נכסי הנאמנות בנפרד מנכסים אחרים או בדרך המאפשרת להבחין ביניהם". נבקש לעמוד על טעמה של הוראה זו, ולבחון האם קיימת הוראה דומה אף במשפט העברי, ואם כן, האם טעמה זהה לטעם שהציעו מלומדים להוראה שבחוק.

פרק שני: "פירותיהם ותמוריהם של נכסי הנאמנות יהיו אף הם לנכסי הנאמנות"

א. מבוא

בסעיף 1 הוגדרה הנאמנות כ"זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת". הגדרה זו נשענת על שני יסודות: זיקת הנאמן לנכס, וחובתו לפעול בו. לפיכך, לקביעה שפירותיהם של נכסי הנאמנות ותמורתם יהיו אף הם לנכסי הנאמנות, יש משמעות כפולה: (1) לנאמן תהיה זיקה לפירות נכסי הנאמנות ולתמורתם כמו הזיקה שיש לו לנכסי הנאמנות עצמם; (2) הנאמן יהיה חייב לפעול בהם לטובת נהנה או למטרה אחרת כמו שהוא חייב לטפל בנכסי הנאמנות עצמם.

להלן נבחן את עמדת המשפט העברי לגבי שתי המשמעויות הללו.

ב. חובת פעולה בפירות ובתמורות

בדיוננו בסעיף 2, עמדנו על נאמנויות אחדות המקובלות במשפט העברי. בנאמנויות אלו, חייב הנאמן לפעול בפירותיהם של נכסי הנאמנות ובתמוריהם כחובתו לפעול בנכסי הנאמנות המקוריים. כך, למשל, אפוטרופוס נדרש להמיר נכסי יתומים בנכסים אחרים אם יש בכך צורך כדי לשמור על ערכם של הנכסים או לשם פרנסת היתומים, ובתמורתם של הנכסים הוא מצווה לעשות "כפי מה שיראה שזה טוב ליתומים"[306]. בידי האישה ה"נושאת ונותנת בתוך הבית", נמסרים כספי הבעל, והיא נדרשת להמירם בטובין שיש בהם צורך לכלכלת הבית, ואף בטובין אלו היא משמשת כנאמנת והיא נדרשת לפעול בהם לטובת כלכלת הבית[307]. ה"פאטור" (סוכן מסחרי) מקבל לידיו סחורה כדי שימכרנה, ובתמורה ירכוש סחורה אחרת, שאף בה יסחור לטובת בעל הסחורה. בכל הדוגמאות הללו, הנחת המוצא היא שהנאמן נדרש לפעול בפירותיהם של נכסי הנאמנות ובתמורתם כחובתו לפעול בנכסי הנאמנות המקוריים[308].

מאחר שהחיוב לפעול בנכסים, יהא מקורו אשר יהא, מוטל על הנאמן באופן אישי, אין סיבה שהוא לא יחול עליו גם כלפי נכס שעדיין לא בא לעולם[309].

ג. יצירת זיקה לפירות ולתמורות

בדיוננו בסעיף 1, פרק שני, הסקנו שיש נאמן שזיקתו לנכסי הנאמנות היא של שליחות, ויש נאמן שזיקתו היא של קניין. על כן, עלינו לבחון כאן האם עקרונות דיני השליחות ועקרונות דיני הקניין מאפשרים ליצור זיקה של הנאמן לפירותיהם של נכסי הנאמנות ולתמורתם, שמכוחה הוא יהיה מוסמך לפעול בהם "לטובת נהנה או למטרה אחרת".

(1) דיני השליחות

המשפט העברי אינו מאפשר למנות אדם כשליח אם מושא השליחות טרם בא לעולם[310], מפני שאדם אינו יכול למנות שליח לבצע בשמו פעולה שאין בכוחו של המשלח לעשותה ("לא משוי איניש שליח אלא במילתא דמצי עביד השתא"[311]), ומאחר שאי אפשר לעשות פעולות משפטיות, כגון העברת בעלות, בדבר שלא בא לעולם, גם אי אפשר למנות שליח לעשות פעולות משפטיות בנכס כזה[312]. מכוחו של כלל זה מסיק ר' יעקב מליסא[313], שאין אדם יכול למנות שליח שיעביר בשמו את הבעלות בפירות שהעץ שלו עתיד להצמיח.

אולם ר' שלמה זלמן אוירבך[314] כותב שאם מדובר בדבר שאמנם עוד לא בא לעולם, אבל בידו של האדם להביאו לעולם, מועילה שליחות לגביו, מפני שכאן אפשר לומר שהשולח "מצי עביד". הוא מרחיק לכת, ומעלה אפשרות שניתן למנות שליח שיעביר את הבעלות בפירות עץ שטרם באו לעולם, אף שאין בידו להביאם לעולם. לדבריו, הכלל שאי אפשר למנות שליח אם מושא השליחות לא בא לעולם אינו חל "אלא כשהחסרון הוא מצד הדין, המעכב לעשותו. אבל היכי שהחיסרון הוא משום שהפירות אינם עדיין בעולם, אינו מעכב בשליחות"[315]. אלא שלגבי דבר שאין בידו להביאו לעולם, הוא מודה שדבריו הם בגדר "חידוש גדול".

אם כן, נאמן שזיקתו לנכסי הנאמנות היא של שליחות, יכולתו לפעול בפירות נכסי הנאמנות שבאו לעולם לאחר יצירת הנאמנות נתונה במחלוקת הפוסקים[316].

אותה מחלוקת קיימת לגבי תמוריהם של נכסי הנאמנות, שהרי בעת יצירת הנאמנות, שאז נוצרה השליחות, לא היו התמורות ברשות יוצר הנאמנות (השולח), והרי דין "דבר שאינו ברשותו" כדין דבר שלא בא לעולם, לעניין הקנאה[317]. אם כן, לדעת ר' יעקב מליסא לא תחול השליחות, ואילו ר' שלמה זלמן אוירבך כותב שכאן שהשליחות חלה, והדבר אף יותר פשוט מבדבר שלא בא לעולם: "בכהאי גוונא שהדבר כבר ישנו בעולם, אלא שהחסרון הוא מצד הבעלות ועדיין אינו שלו, כגון שאמר לאחד: 'לאחר שאקנה או תקנה עבורי פירות, תפריש מהם תרומות ומעשרות' - כיון שהפירות הם בעולם, וגם אפשר שפיר להפריש מהם תרומות ומעשרות עכשיו, אלא שעכשיו תלוי במי שהוא כעת בעלים על הפירות, בכהאי גוונא [=באופן זה] אין זה חשיב כלא מצי עביד [=אין זה נחשב שהוא אינו יכול לעשות], כיון דמצד הדין אפשר לעשות דבר זה ע"י שליחות ממי שהוא עכשו הבעלים. ולכן אם עושהו שליח להפריש מהם לאחר שהוא יהיה בעלים, שפיר מהני"[318].

אבל נראה שגם לדעת ר' יעקב מליסא, הנאמן יהיה מוסמך לפעול בפירותיהם של נכסי הנאמנות לאחר שיבואו לעולם ובתמוריהם לאחר שיגיעו לרשותו, מכוח דין "זכין לאדם שלא בפניו"[319], ובלבד שהפעולה היא אמנם בגדר 'זכות' עבור יוצר הנאמנות.

(2) דיני הקניין

לפי דיני הקניין, הבעלות בנכס כוללת גם את הבעלות בפירותיו. משום כך, אם לנאמן יש זכות קניינית בנכסי הנאמנות, תהיה לו זכות זו גם בפירותיהם ובתמוריהם. לכן, נאמן שזיקתו לנכסי הנאמנות היא קניינית, תהיה לו זיקה זהה גם לפירותיהם ולתמוריהם, ומכוחה הוא יהיה מוסמך לפעול בהם כפי שהוא פועל בנכסי הנאמנות המקוריים.

ג. נכסים שנמצאו במקרקעי הנאמנות

לעיתים יימצאו נכסים שונים שאינם מנכסי הנאמנות בתוך מקרקעין השייכים לנאמנות. אם, למשל, בדירה שהיא נכס נאמנות נמצאו תכשיטים שבעליהם אינו ידוע - האם גם תכשיטים אלו ייחשבו לנכסי הנאמנות? כדי להשיב על שאלה זו, עלינו להבחין בין נאמנות פרטית לבין הקדש למטרות מצווה.

(1) נאמנות פרטית

נכסים המצויים ברשותו של אדם ואינם שייכים לאיש, או שאי אפשר לברר של מי הם, או שבעליהם התייאשו מהם, קנויים לו ב"קניין חצר", ובלבד שזוהי חצר משתמרת, כלומר, שאין הרבים יכולים להיכנס לתוכה וליטול מה שנמצא בה[320]. לכן, נכסים המצויים במקרקעי הנאמנות יהיו שייכים לבעלי המקרקעין. נראה שאם הוקנתה לנאמן בעלות מוגבלת במקרקעין, בעלות זו תחול מכוח קניין חצר אף על הנכסים שנמצאו במקרקעין. השאלה האם מוטל עליו לפעול בנכסים אלו באותה דרך שבה עליו לפעול בנכסי הנאמנות, תלויה בתנאי הנאמנות ובאומד דעת הצדדים. אם ניתן להסיק מתנאי הנאמנות או מאומד דעת הצדדים שהנאמן התחייב לפעול גם במה שיימצא במקרקעין של הנאמנות, אזי דין הנכסים שנמצאו במקרקעי הנאמנות יהיה כדין נכסי הנאמנות. אם לא ניתן להסיק כך, יהיה צורך ליצור נאמנות חדשה, הכוללת גם את הנכסים שנמצאו במקרקעי הנאמנות, כדי לחייב את הנאמן לפעול בהם כדרך שהוא נוהג בכל נכסי הנאמנות.

(2) נאמנות למטרות צדקה

נאמר במשנה: "הקדיש בור ואחר כך נתמלא מים, אשפה ואחר כך נתמלאה זבל, שובך ואחר כך נתמלא יונים, אילן ואחר כך נתמלא פירות, שדה ואחר כך נתמלאה עשבים - מועלין בהן ואין מועלין במה שבתוכן"[321]. משנה זו עוסקת בנכסים שהוקדשו לבית המקדש, ונתמלאו במשך הזמן במים, ביונים, וכדומה. השאלה העומדת לדיון היא: מה דין נכסים שנמצאו במקרקעי ההקדש? האם אף הם ייחשבו כנכסי הקדש והנהנה מהם ייחשב כמי שמעל בנכסי ההקדש, או שמא לא ייחשבו כנכסי הקדש?

המשנה קובעת שאין מעילה בנכסים שנמצאו במקרקעי ההקדש, אבל נחלקו חכמים בטעם הדבר. יש הסבורים שהנכסים המצויים במקרקעי ההקדש אמנם שייכים להקדש, משום שההקדש קנה אותם בקניין חצר, אך אין בהם מעילה כיוון שניתן למעול רק בנכסים שהוקדשו בידי אדם [322]. אחרים סבורים שהנכסים שנמצאו במקרקעי ההקדש אינם שייכים להקדש, משום שאין ההקדש יכול לקנות נכסים בקניין חצר[323].

לפי הדעה האחרונה, כתב ר' פנחס זביחי [324], אם אדם נכנס לחדר השייך לגמ"ח של בגדים כדי ליטול משם בגד, וכשהכניס את ידו לכיס הבגד מצא בו שטר של עשרה דולרים, הוא אינו חייב להעביר את השטר לגמ"ח, משום שהחדר הוא חדר של הקדש, וכיוון שאין קניין חצר להקדש, לא זכה הגמ"ח בשטר.

באופן דומה, פסק ר' אלכסנדר זוסלין הכהן, שאם נמצאה אבידה בחצר בית כנסת, לא זכה בה בית הכנסת מפני שאין קניין חצר להקדש [325].

אבל למעשה, מאחר שיש לא מעט פוסקים שהכריעו שהקדש קונה בקניין חצר, השאיר ר' פנחס זביחי כפתוחה את השאלה האם מוצא השטר יכול ליטלו לעצמו. עם זאת, הוא כותב שאם החצר אינה משתמרת, השטר שייך למוצא, שהרי במצב זה אף אדם רגיל אינו קונה בקניין חצר, כאמור[326].

אם כן, מציאה שנמצאה במקרקעין של נאמנות למטרות צדקה, דינו שנוי במחלוקת הפוסקים, האם היא שייכת לנאמנות, או שכל המוצאה זוכה בה. למעשה, מאחר שהמחלוקת בעניין זה לא הוכרעה, נראה שכל עוד נמצאים הנכסים במקרקעי הנאמנות, והמקרקעין הם בגדר חצר המשתמרת, הם שייכים לנאמנות, אולם אם החצר אינה משתמרת, או שהמוצא את הנכסים כבר נטל אותם, יהיו הנכסים שייכים למוצא. אם היא שייכת לנאמנות, נאמר לגביה את מה שאמרנו לגבי מציאה במקרקעין של נאמנות פרטית. אם היא שייכת למוצאה, הרי גם אם הנאמן מצא אותה, היא רכוש פרטי שלו, ואינו חייב לטפל בה כבנכסי הנאמנות, אלא אם כן משתמע אחרת מהסכם הנאמנות או מאומד דעת הצדדים.

פרק שלישי: ירידה לנכסי הנאמנות "בשל חובות המוטלים עליהם"

החוק אוסר לרדת לנכסי הנאמנות לפירעון חובות, אך מתיר זאת לפירעון חובות "המוטלים על נכסי הנאמנות". מאחר שהנאמנות אינה ישות משפטית הכשרה לשאת בחובות, משמעותו של הביטוי "חובות המוטלים על נכסי הנאמנות" היא: חובות שנוצרו בגלל נכסי הנאמנות, דוגמת מיסי עירייה, מיסים המוטלים על רווחים שהופקו מנכסי הנאמנות ועוד. רק לשם פירעון חובות מסוג זה רשאי הנושה לרדת לנכסי הנאמנות[327].

עמדת המשפט העברי בשאלה זו היא, שכל מס המוטל על נכס פרטי, מן הדין שיוטל גם על נכסיה של נאמנות פרטית. אולם, לא כך הוא בנוגע לנאמנות שנועדה לשם מטרות צדקה או מצווה אחרת. הראשונים פסקו[328], ש"אין לקהל לתבוע מסים או ארנוניות ממעות של הקדש או של צדקה". ר' מרדכי יפה מטעים שהסיבה לכך היא "מפני שאינם צריכין שימור, דשמורים ועומדים הם"[329]. כלומר, מטרת המיסים היא השתתפות בהוצאת ההנהגה לשמירת נכסי האנשים מפני גניבות וכדומה, ואילו לנכסי מצווה אין צורך בשמירה שהרי הקדוש ברוך הוא שומר עליהם בעצמו[330].

אשר לירידה לנכסים של נאמנות פרטית לצורך פרעון חובות אלה, באופן כללי, "נכסי דבר איניש אינון ערבין ביה [=נכסיו של בן אדם ערבים לו]"[331], וניתן לרדת לנכסיו של אדם כדי לפרוע את חובותיו. ברור שחובות המוטלים בגלל נכס, כגון מיסים, מוטלים על בעליו של הנכס. לכן, ברור גם שחובות המוטלים בגלל נכסי הנאמנות מוטלים למעשה על בעליהם, וניתן לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעונם.

פרק רביעי: ירידה לנכסי הנאמנות בשל חובות "הנובעים מפעולות הנאמנות"

חובות הנובעים מפעולות הנאמנות הם חובות שנוצרו מחמת פעולות שעשה הנאמן במסגרת מילוי תפקידו, כגון שכרם של רואה חשבון או עורך דין המסייעים לנאמן בניהולה היעיל של הנאמנות.

בדיוננו בסעיף 1, פרק שני, עמדנו על כך שיש נאמן שזיקתו לנכסי הנאמנות היא זיקה של שליחות, ויש נאמן שזיקתו לנכסי הנאמנות היא זיקה של קניין. אם הנאמן הוא שליח, כל פעולה שעשה במסגרת מילוי תפקידו כאילו נעשתה על ידי יוצר הנאמנות (השולח) בעצמו, כיוון ש"שלוחו של אדם כמותו"[332]. מכאן מתחייבת המסקנה שחיוב שנוצר מחמת פעולות הנאמן מוטל על יוצר הנאמנות, ולשם פירעונו ניתן לרדת לכל נכסיו[333], ואף נכסי הנאמנות בכלל זה.

נראה שכך הדין גם בנאמן שהועברה אליו בעלות מוגבלת בנכסי הנאמנות, שמכוחה הוא מוסמך לפעול בהם. במסגרת בעלות מוגבלת זו, מקבל הנאמן את הזכות לעשות בנכסים שימוש כמנהג בעלים לשם הגשמת מטרות הנאמנות, ובכלל זכות זו גם היכולת לשעבד את נכסי הנאמנות לטובת חיובים הנחוצים להגשמת מטרות אלו.

נמצאנו למדים, שבין אם זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות היא של שליחות ובין אם היא של קניין, ניתן לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעון חובות הנובעים מפעולות הנאמנות. ואכן, לפי המשפט העברי התחייבויות שהתחייב אפוטרופוס של יתומים לשם סיפוק צרכיהם, נגבות מנכסי היתומים[334]. בעקבות זאת, קבעו בתי הדין שחובות הנובעים מפעולות הקדש הם חובותיו של ההקדש, וניתן לפרוע חובות אלו מנכסיו[335].

פרק חמישי: חובות שלשם פירעונם "אין לרדת לנכסי הנאמנות"

א. מבוא

לשון החוק אינה מבהירה מפני אלו נושים מבקש החוק לחסן את נכסי הנאמנות: מפני נושיו של יוצר הנאמנות, של הנהנה או של הנאמן? ואולי נועדה לשון החוק להגן על נכסי הנאמנות מפני כל הנושים האלו גם יחד?

לדעת כרם [336], ההיסטוריה החקיקתית של החוק מלמדת שסעיף זה נועד לחסן את נכסי הנאמנות מפני תביעות נושיו של הנאמן.

מנסחי תזכיר הצעת חוק דיני ממונות ביקשו להבהיר עניין זה, ולפי הצעתם, "נושי הנאמן אינם זכאים להיפרע מנכסי הנאמנות אלא בשל חובות המוטלים בקשר לנכסים אלה, או הנובעים מפעולות הנאמנות"[337].

לשם הצגת התמונה בשלמותה, נבחן את עמדת המשפט העברי בדבר האפשרות להיפרע מנכסי הנאמנות הן ע"י נושיו של יוצר הנאמנות, הן ע"י נושיו של הנהנה והן ע"י נושיו של הנאמן.

ב. פירעון חובותיו של יוצר הנאמנות

(1) נאמנות פרטית

כאמור, נכסיו של אדם ערבים לפירעון חובותיו [338], ולפיכך כל זמן שיוצר הנאמנות שומר על זיקתו הקניינית לנכסי הנאמנות, יוכלו נושיו להיפרע מנכסים אלו. אם העביר יוצר הנאמנות את הבעלות בנכסי הנאמנות לאחרים, זכותם של נושיו להיפרע מהם תיקבע בהתאם לדיני השעבודים במשפט העברי.

(2) נאמנות למטרות צדקה

האמורא רבא קובע, שהקדש מפקיע מידי שיעבוד[339]. כלומר, נכס שהיה עליו שיעבוד מכוח חוב, ובעליו הקדיש אותו, השיעבוד פוקע. קביעה זו נאמרה במקורה על הקדש לבית המקדש, אך אם נקיש מקביעה זו לכל הקדש למטרות צדקה, כפי שנוהגים רבים מן הפוסקים להקיש זה לזה בתחומים שנים[340], נוכל לכאורה ללמוד ממנה שאין לרדת לנכסי נאמנות למטרות צדקה לשם פירעון חובו של יוצר הנאמנות, אף אם חוב זה נוצר לפני שנוצרה הנאמנות.

אולם ממקורות אחרים בתלמוד עולה, שיצירת הקדש אינה מפקיעה שעבוד שהיה על הנכס שהוקדש. כך למשל, נקבע במשנה[341] שאם אדם הקדיש נכסים שלו המשועבדים לכתובת אישה או לפירעון חוב, יכולים נושיו לגבות את החוב או את הכתובה מנכסי ההקדש, אלא שקודם לכן עליהם לפדות את ההקדש בסכום סמלי [342]. הרי שהקדשת הנכסים אינה מונעת מן הנושה לרדת לנכסי ההקדש כדי לגבות מהם את המגיע לו מן החייב.

עוד נקבע במשנה [343] שנושה המבקש להיפרע מנכסי חייב שהוקדשו, נדרש קודם לכן להישבע שהחוב עדיין לא נפרע. גם מכאן עולה שההקדשה איננה מפקיעה את החוב.

רוב הראשונים [344] יישבו את הסתירה בין הלכות אלו באמצעות הבחנה בין "קדושת הגוף" לבין "קדושת דמים". רק על נכס המוקדש ב"קדושת הגוף", כגון בהמה המוקדשת לשם הקרבתה על גבי המזבח, אמר רבא שההקדש מפקיע שעבוד. לעומת זאת, הקדשת נכס ב"קדושת דמים", כגון הקדשת כספים לשם רכישת קרבנות או לשם תיקון בית המקדש ושכלולו ("בדק הבית"), אינה מפקיעה שעבוד [345].

בהתאם לכך, פסק השולחן ערוך[346] ש"איסור הנאה מפקיע מידי שעבוד כמו קדושת הגוף", ומכאן שקדושת דמים אינה מפקיעה שעבוד. וכך אמנם מבהיר הרמ"א [347]: "אבל קדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד, אלא יפדנו המלווה בדבר מועט, שלא יאמרו הקדש יוצא לחולין בלא פדיון".

מנגד, הרמב"ם[348] פסק: "המקדיש נכסיו, אין בעל חוב יכול לטרוף מן ההקדש, שההקדש מפקיע השעבוד. וכשפודין הקרקע מיד ההקדש, אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו על מנת שיתן לבעל חוב את חובו ולאשה כתובתה. לפיכך לכשתפדה ותצא לחולין ביד הלוקח, יבא בעל חוב ויטרוף אותה או האשה בכתובתה". הרי שהוא פוסק בסתמיות את ההלכה שהקדש מפקיע את נכסי החייב מן השעבוד, ושלא כשאר הראשונים, אין הוא מבחין בין קדושת הגוף לקדושת דמים; אלא שהוא מסייג זאת בכך שנושיו של המקדיש רשאים לגבות את חובם מן הנכסים אם אדם אחר פדה אותם מן ההקדש.

המגיד משנה[349] הסביר שלדעת הרמב"ם, "כל הקדש מפקיע מידי שיעבוד, ואם הוא קדושת הגוף - ההפקעה עולמית, ואם הוא קדושת דמים - נפקע עד שיפדה". כלומר, גם בנכס שהוקדש בקדושת דמים, הנושה אינו רשאי לממש את השעבוד שיש לו עד שייפדה הנכס מן ההקדש. ברם, המגיד משנה עצמו מציין ש"כל המפרשים ראיתי חלוקים עליו [=על הרמב"ם]".

נכסי הקדש למטרות צדקה הם, לכל היותר, בגדר נכסים שהוקדשו ב"קדושת דמים". לפיכך, אם נשווה בין דינם של שני סוגי הנכסים הללו, לדעת הרמב"ם לא יוכלו נושיו של יוצר ההקדש לרדת לנכסי ההקדש לשם פירעון חובו של יוצר ההקדש כלפיהם. אולם כאמור, דעתו היא דעת יחיד, ואילו רוב הפוסקים סבורים שקדושת דמים אינה מפקיעה שעבוד. לפיכך, אף אם נניח שדין נכסי נאמנות למטרות צדקה כדין נכסים שיש עליהם "קדושת דמים", אין ביצירת הנאמנות כדי להפקיע שעבוד המוטל על יוצרה, ונושיו של היוצר רשאים לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעון חובותיו של היוצר כלפיהם. וכך אמנם פסק הרשב"א, כשנשאל על זכותו של נושה לרדת לנכסי הקדש עניים כדי לגבות את חובו של יוצר ההקדש כלפיו[350].

זאת ועוד: לדעת רבים מן הפוסקים, דיניהם של נכסי נאמנות למטרות צדקה אינם זהים לדיני נכסים הקדושים ב"קדושת דמים"[351]. לפי דעה זו, ברור שיצירת נאמנות מסוג זה אינה יכולה להפקיע שיעבוד מנכסים אלו [352].

לאור זאת, ניתן לסכם ולומר שיצירתה של נאמנות למטרות צדקה (או למצווה אחרת) אינה מפקיעה את נכסי הנאמנות מידי שיעבוד שהיה עליהם עקב חוב של יוצר הנאמנות.

אולם זכותו של נושה של יוצר נאמנות למטרות צדקה לרדת לנכסי הנאמנות כדי להיפרע מיוצרה, מצומצמת בהיבטים אחדים יותר מזכותו של כל נושה[353].

(א) השולחן ערוך פוסק[354]: "הקדשות הרי הם כמשועבדים, ואין נפרעים מהם כל שיש לו בני חורין". כלומר, כשם שנושה יכול לגבות מקרקע שמכר החייב, בתנאי שאין בידי החייב נכסים אחרים ("בני חורין")[355], כך הוא יכול לגבות מקרקע שהקדיש החייב רק בתנאי שאין בידי החייב נכסים אחרים[356]. לכן, אם הנושה מבקש להיפרע מנכסי יוצר הנאמנות, עליו לבדוק תחילה האם יש לו נכסים פרטיים שמהם ניתן להיפרע, ורק אם לא מצא בידיו נכסים כאלה, יוכל לרדת לנכסי הנאמנות.

(ב) יש אומרים, שאין הנושה רשאי לרדת לנכסים שהקדיש החייב אם מקור החוב כלפיו הוא בהתחייבות שבעל פה, כשם שאינו יכול לגבות מנכסים שמכר החייב אם החיוב היה בעל פה[357].

(ג) יש אומרים, שהמקדיש מיטלטלין, גם אם הקדישם רק בקדושת דמים, אין נושהו יכול לגבות מהם[358], כמו שהמוכר מיטלטלין, אין נושהו יכול לגבות מהם. אמנם, הדברים נאמרו בהקדש לבית המקדש, אבל ייתכן שדין הקדש למטרות צדקה כדין הקדש ממש לעניין זה, כפי שהצבענו לעיל על כך שיש פוסקים המקישים זה לזה.

נראה כי ההלכה בעניין זה לא הוכרעה, ולפיכך נוכל מחמת הספק לסכם את ההלכה כך: נושה של יוצר הנאמנות רשאי לרדת לנכסי נאמנות למטרות צדקה כדי להיפרע מן החייב, ובלבד שהחוב נוצר על ידי התחייבות בכתב, ואין בידי החייב נכסים אחרים שמהם ניתן להיפרע, והנכסים הם מקרקעין.

כל האמור הוא לעניין חוב שנוצר לפני יצירת הנאמנות, כאשר השאלה היא האם שיעבוד הנכס לחוב מופקע על ידי יצירת הנאמנות. אשר לחוב של יוצר הנאמנות שנוצר לאחר יצירת הנאמנות, השאלה האם נכסי הנאמנות משועבדים לפירעון החוב תלויה במידה רבה בשאלה האם יצירת נאמנות למטרות צדקה מפקיעה את בעלותו של יוצר ההקדש על נכסי הנאמנות. שאלה זו תידון בהרחבה בסעיף 17, פרק שני, ג. גם לפי הדעה שיצירת נאמנות למטרות צדקה מפקיעה את בעלותו של יוצר הנאמנות על נכסי הנאמנות, ייתכן שנכסים אלו יהיו משועבדים לפירעון חוב שנוצר לאחר יצירת הנאמנות, אם יוכח שיצירת הנאמנות נועדה כדי למנוע מן הנושה להיפרע מן החייב[359].

ג. חובותיו של הנהנה

(1) נאמנות פרטית

בפני ר' יעקב וייל[360] הוצגה השאלה הבאה: אדם הורה לנאמן[361] לתת לבנו, לאחר שנתיים מיום נישואיו, סך מסוים של כסף. לימים, השתמד הבן. ההלכה היא, שיהודי שהשתמד, נכסיו נעשים הפקר, וכל הקודם לזכות בהם, זכה[362]. האב טען, שמאחר שעוד לא הגיע הכסף למשומד, הוא (האב) זכה בו מן ההפקר. אולם אשת המשומד טענה שהכסף משועבד לפירעון כתובתה ולמזונותיה, ולכן היא זכתה בכסף מן ההפקר לפני האב. ר' יעקב וייל פסק שמאחר שאין הבן זכאי לקבל את הכסף אלא לאחר שנתיים מנישואיו, הרי כל זמן שלא בא הכסף לידיו, אין הוא בבעלותו, וממילא לא חל עליו שיעבוד לטובת אשתו או לטובת שאר חובות הבן[363].

מן התשובה עולה, שאם הנהנה אינו בעלים של נכסי הנאמנות, אין נושיו רשאים לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעון חובותיו.

אמנם, בדיוננו בסעיף 1[364] הצענו את האפשרות, שיוצר הנאמנות יעביר לנהנה בעלות בפירות נכסי הנאמנות או בגופם. אולם נראה שגם אם יעשה כן, לא יועיל הדבר לנושים, משום שבירידתם לנכסי הנאמנות לשם פירעון חובותיו של הנהנה, יימצאו פוגעים בזכויותיו הקנייניות של מי שבידיו יתרת זכויות הקניין בנכסי הנאמנות. כמובן, במצב כזה יוכלו נושי הנהנה להיפרע מזכויות הנהנה בלבד, כגון, אם לנהנה ניתנה בעלות בגוף הנכסים, בכפוף לזכות יוצר הנאמנות בפירותיהם, יוכלו הנושים לדרוש את רישום הנכס על שמם, בכפוף לזכות היוצר ליהנות מפירותיו.

(2) נאמנות למטרות צדקה

התוספתא[365] קובעת ש"מעשר עני[366], אין גובין ממנו מלוה וחוב". מהלכה זו הסיק הראבי"ה [367] שאין עני חייב לפרוע חובותיו מממון שהשיג על ידי קיבוץ נדבות. נימוקו הוא, שמן הסתם, התורם נתן לו את הכסף על דעת שיפרנס בו את בני משפחתו, ולא על דעת שיפרע בו את חובו [368].

מדברי הראבי"ה מתבקשת המסקנה שבנאמנות למטרות צדקה, אין להתיר לנושיו של הנהנה לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעון חובות הנהנה כלפיהם אף לאחר שעברו הנכסים לבעלותו המלאה של הנהנה, וודאי שלא נתיר להם לעשות כן לפני שעברו הנכסים לבעלותו.

רבנו שמחה [369] חלק על הראבי"ה, וקבע שמאחר שכל נכסיו של אדם ערבים לפירעון חובותיו, גם נכסים שקיבל כצדקה בכלל זה, מפני שהם כמו מתנה שקיבל מן התורם, ולכן אף אליהם ניתן לרדת כדי לפרוע את חובותיו. לדבריו, התוספתא מתכוונת לומר רק שאין הנושה יכול לגבות את החוב ממעשר עני לפני שהגיע לידי העני (כלומר, שאם לנושה יש מעשר עני, אינו יכול לעכבו לעצמו בתור פרעון חובו של העני כלפיו), מפני שבמעשר עני יש מצוות נתינה, ולכן עליו לתת את המעשר עני לעני, אבל אחרי שנתו, יוכל לגבותו חזרה כפרעון חובו[370].

השולחן ערוך קיבל את עמדת הראבי"ה, ופסק: "מי שצריך לבריות ושט אחר פרנסתו, ונתנו לו צדקה, אין בעלי חובות יכולים להיפרע ממה שגבה בצדקה"[371].

הרמ"א[372] סייג קביעה זו בכך שאם כשביקשו תרומה עבור העני, הזכירו שיש עליו חובות, רשאי הנושה לרדת לנכסים שקיבל העני כצדקה, כיון ש"נתנו לו אדעתא דהכי [=על דעת כן] שישלם"[373]. אולם לענייננו, נראה שאין להסיק מכך שאם יוצר הנאמנות היה מודע לכך שיש על הנהנה חובות, יוכלו נושיו לרדת לנכסי הנאמנות, אלא אם כן ברור שהיוצר היה מוכן שייעשה בנכסי הנאמנות שימוש לפירעון חובות אלו. למשל, אם יוכח שהמקדיש היה מודע לקיומו של החוב, אך קיומו של החוב לא הוזכר בכתב ההקדש, לא יוכל הנושה לרדת לנכסי הנאמנות כדי להיפרע מהם אף לאחר שהועברו הנכסים לידיו של הנהנה.

עוד ראוי להעיר, שדברי הרמ"א אמורים בצדקה הניתנת לעני, וייתכן שאומדנא זו אינה קיימת בהקדש למוסד או למטרה אחרת.

ד. חובותיו של הנאמן

בדיוננו בסעיף 1[374] אמרנו שגם נאמן שזיקתו לנכסי הנאמנות היא קניינית, זכותו בנכסי הנאמנות מוגבלת רק לזכויות הדרושות לו לשם מילוי תפקידיו[375]. אם כן, ברור שנושיו של הנאמן אינם יכולים לגבות את חובותיו מנכסי הנאמנות, שהרי פירעון חובותיו של הנאמן אינו חלק מ"סל" זכויות הקניין שמעניק יוצר הנאמנות לנאמן, ומשום כך ירידה לנכסי הנאמנות לשם פירעון חובות הנאמן כמוה כירידה לנכסיו של אדם לשם פירעון חובותיו של זולתו.

פרק שישי: חובת הפרדת הנכסים - "להחזיק... בנפרד מנכסים אחרים..."

א. מבוא

לפי ס"ק (ג), על הנאמן "להחזיק את נכסי הנאמנות בנפרד מנכסים אחרים או בדרך המאפשרת להבחין ביניהם". כרם[376] מציע ארבעה טעמים להוראה זו. (א) ההפרדה מודיעה למי שמנהל עסקים עם הנאמן, שאין נכסים אלה שייכים לו. (ב) ההפרדה מעידה על כוונת הנאמן שלא לראות את נכסי הנאמנות כנכסיו ושלא לשלוח בהם יד. (ג) ההפרדה מרחיקה את הנאמן מן הפיתוי לעשות שימוש בנכסי הנאמנות להנאתו. (ד) ההפרדה מאפשרת מעקב אחרי גלגולי הנכסים שבשליטת הנאמן, פירותיהם ותמורתם, ומאפשרת אימות חשבונותיו של הנאמן לגבי נכסי הנאמנות.

במקורות המשפט העברי יש הוראות המחייבות נאמן להפריד בין נכסיו לנכסי נאמנות, וזאת משני נימוקים מרכזיים: משום החשד, ומשום החשש מפני נזק העלול להיגרם לנכסי הנאמנות. להלן נדון בחובת הפרדת הנכסים בנאמנות פרטית, ולאחר מכן בחובת הפרדת הנכסים בנאמנות למטרות צדקה. כפי שנראה, אף שחובת ההפרדה קיימת בשני סוגי הנאמנות, הנמקותיה שונות בשני הסוגים.

ב. נאמנות פרטית

המקור לחובת ההפרדה בין נכסיו הפרטיים של הנאמן לבין נכסי הנאמנות הוא בדיני השומרים, והיא רלוונטית גם לדיני הנאמנות היות שעל נאמן מוטלת חובת שמירה על נכסי הנאמנות[377]. עם זאת, יש לציין שחובת הפרדת הנכסים הקבועה בדיני השומרים נועדה להגן עליהם מפני נזק או גניבה, ולא מצאנו שחובת ההפרדה נועדה למנוע מן השומר לשלוח יד בפיקדון או להודיע שאין בכונתו לעשות כן. עדות לקיומה של חובת הפרדה מצאנו בשני סוגים של נכסים: כספים, ונכסים בעלי ערך סנטימנטלי.

(1) כספים

בנוגע לחובת ההפרדה בין כספי פיקדון לבין כספים פרטיים של השומר, יש להבחין בין כספים העומדים להוצאה לבין כספים שאינם עומדים להוצאה[378].

אשר לכספים שאינם עומדים להוצאה, יכול השומר לשמור את כספי הפיקדון שאינם עומדים להוצאה באותו המקום שבו הוא רגיל להחזיק את כספיו שלו שאינם עומדים להוציאה[379], משום שעל פי רוב מקום זה שמור די הצורך[380]. מה שאין כן באשר לכספים העומדים להוצאה, שבעניינם פסק רבנו תם שאם השומר החזיק את כספי הפיקדון במקום שהוא רגיל לשים את כספיו העומדים להוצאה, זוהי רשלנות, ואם אבדו, הוא חייב לשלם[381].

יש שהסבירו שפסיקה זו נובעת מן העובדה שלרוב, המקום שבו רגיל השומר להחזיק כספים העומדים להוצאה אינו שמור דיו[382]. לפי טעם זה, אם אמנם המקום שמור דיו, מותר לשומר להניח שם גם את הכספים שהופקדו בידיו.

אולם ר' יצחק אבולעפיה הסביר שפסיקת רבנו תם נובעת מן החשש שמא בעת שיבקש השומר להוציא את כספיו ולעשות בהם שימוש, יוציא בטעות חלק מן הכספים שהופקדו בידיו, ויפלו או יאבדו[383]. לפי הסבר זה, הדברים אמורים גם אם הכסף נמצא במקום שמור היטב. נראה שחשש זה קיים גם אם מפקיד השומר את הכספים בחשבון בנק, כמקובל היום. אם כספי הפיקדון מופקדים באותו חשבון בנק כמו כספים הפרטיים של השומר, שהוא מושך מהם לעיתים קרובות, יש חשש שבטעות ימשוך השומר כספי פיקדון מחשבונו, ויעשה בהם שימוש לצרכיו הפרטיים.

לכן, לפי הנמקה זו, יידרש הנאמן להפקיד את כספי הנאמנות בחשבון בנק נפרד מחשבונו הפרטי, שממנו הוא מושך לעיתים קרובות.

(2) נכסים בעלי ערך רגשי

יש סוג של נכסים שהם בעלי ערך רגשי מיוחד עבור בעליהם, אף שיש נכסים רבים דומים להם. אם לנכסי הנאמנות יש ערך רגשי עבור יוצר הנאמנות או עבור הנהנה, נדרשת הפרדה ביניהם לבין נכסי הנאמן כדי למנוע החלפה של הנכס בעל הערך הרגשי בנכס אחר דומה לו. דוגמה לדבר מצאנו בדבריו של רב כהנא: "אדם רוצה בקב שלו [יותר מ]מתשעה קבים של חברו"[384]. כלומר, החקלאי מעדיף שיהיה בידו קב (מידת נפח) מפירותיו על פני תשעה קבים מפירות חברו[385], משום שהוא נקשר לפירות שעמל וטרח בגידולם והם יקרים בעיניו יותר מפירות רבים דומים שלא הוא גידלם[386]. משום כך פסק הרמב"ם ש"המפקיד פירות אצל חבירו, הרי זה לא יערבם עם פירותיו"[387].

נראה שיש ללמוד מהלכה זו שאם יש לנכסי הנאמנות ערך רגשי עבור יוצר הנאמנות או עבור הנהנה, יש להניח שהיוצר מקפיד על כך שעם סיום כהונת הנאמן, הוא יעביר לידי הנהנה בדיוק את הנכסים עצמם שהופקדו בידיו, ולכן במשך תקופת הנאמנות יידרש הנאמן להפריד בין נכסי הנאמנות לנכסיו.

חובת ההפרדה בנכסים בעלי ערך רגשי שונה מחובת ההפרדה לגבי כספים, בכך שבכספים החובה נובעת מן החשש שעירוב הנכסים יגרום להם הפסד, ואילו בנכסים בעלי ערך רגשי, אף אם אין יסוד לחשש שמא עירוב הנכסים יגרום להם הפסד, חייב הנאמן להפריד בין נכסי הנאמנות לנכסיו, כדי לוודא שלא יוחלפו בטעות באחרים.

ג. נאמנות למטרות צדקה

בתוספתא[388] נאמר שאם מצא גבאי צדקה כספים בשוק, "לא יתנם בתוך כיסו אלא נותנן לתוך ארנקי של צדקה, ולכשיבא לביתו יטלם". טעם הדבר הוא החשש שמא הצופה מן הצד יראה אותו שם כספים בכיסו הפרטי, ולא יֵדע שהגבאי מצא את הכספים, אלא יחשוד בגבאי שהוא נוטל לעצמו כספי צדקה.

באופן דומה נקבע[389]: "היה [הגבאי] נושה בחברו מנה ופרעו בשוק - לא יתננו לתוך כיסו, אלא נותנן לתוך ארנקי של צדקה, ולכשיבא לביתו יטלם". גם כאן, טעם הדבר הוא חשש שמא הרואה יחשוב שהוא גובה צדקה מאותו אדם, וכשיראה שהוא מכניס לכיסו את הכספים שגבה, יבוא לחשוד בו שהוא נוטל מכספי הצדקה לעצמו[390].

משתי הלכות אלה עולה שהיה מקובל שלגבאי הצדקה יש ארנק לכספיו הפרטיים ("כיסו") וארנק מיוחד לכספי הצדקה ("ארנקי של צדקה"). אף שבמקורות אלה מדובר רק בכספים, אפשר להסיק מהם שעל הנאמן בנאמנות למטרות צדקה מוטלת חובה להפריד בין נכסיו לבין נכסי הנאמנות[391], וזאת מן הסתם מן הטעמים שמנינו לעיל, פסקה א. אלא שבמצבים חריגים כמו אלו שמנינו, מוטלת עליו דווקא חובה הפוכה, לשים את כספו הפרטי בכיס של הצדקה, כדי למנוע לזות שפתיים.

פרק שביעי: סיכום

ס"ק (א) קובע ש"פירותיהם ותמוריהם של נכסי הנאמנות יהיו אף הם לנכסי הנאמנות". בעניין זה מצאנו, שאכן לפי המשפט העברי חייב הנאמן לנהוג בפירותיהם ובתמורתם של נכסי הנאמנות בדיוק כפי שהוא צריך לנהוג בנכסיה המקוריים של הנאמנות. אולם השאלה, האם ניתן ליצור, בעת יצירתה של הנאמנות, זיקה בין הנאמן לפירותיהם ותמוריהם של נכסי הנאמנות, שתאפשר לו למלא את חובתו, קשה יותר, והיא תלויה במידה רבה בשאלת מהותה של הזיקה שבין הנאמן לנכסי הנאמנות, בה עסקנו בהרחבה לעיל, בדיוננו בסעיף 1.

מדברי ר' יעקב מליסא למדנו, שנאמן שזיקתו לנכסי הנאמנות היא זיקה של שליחות, לא יוכל לשמש כשלוחו של יוצר הנאמנות לפעול בפירותיהם של נכסי הנאמנות, אלא אם ימונה כשליח לפעול בפירות אלו לאחר שהם יבואו לעולם, ולחילופין, יוכל לבצע בפירות אלו פעולות שהן בגדר זכיה עבור יוצר הנאמנות, מכוח העיקרון ש"זכין לאדם שלא בפניו".

מנגד, ר' שלמה זלמן אוירבך נטה לקבוע שניתן למנות שליח לבצע פעולות בפירותיהם של נכסים, אף שהפירות עדיין לא באו לעולם, וודאי שניתן למנות שליח לבצע פעולות בתמורתם של הנכסים.

לעומת זאת, אם הזיקה שבין הנאמן לבין נכסי הנאמנות היא זיקה קניינית, הרי שזיקה כזו תתקיים גם בינו לבין פירותיהם של נכסי הנאמנות ובין תמורתם.

נכסים שנמצאו במקרקעין של נאמנות פרטית שייכים לבעליהם של המקרקעין אם המקרקעין הם בגדר "חצר המשתמרת", כלומר, אם הם שמורים, ואין כל אדם יכול להיכנס אליהם. דין הנכסים במקרה זה יהיה כדין נכסי הנאמנות אם תנאי הסכם הנאמנות או אומד דעת הצדדים מלמדים שההסכם מחייב את הנאמן לנהוג אף בנכסים אלה כדרך שהוא נוהג בנכסי הנאמנות המקוריים.

השאלה האם נכסים שנמצאו במקרקעי נאמנות למטרות צדקה שייכים לנאמנות, שנויה במחלוקת הפוסקים. לדעת הסוברים שהקדש קונה בקניין חצר, דינם של נכסים אלה כדין נכסים שנמצאו במקרקעי נאמנות פרטית, בעוד שלדעת הפוסקים שאין ההקדש קונה בקניין חצר, הם שייכים למי שיִטול אותם. למעשה, מאחר שהמחלוקת בעניין זה לא הוכרעה, נראה שכל עוד נמצאים הנכסים במקרקעי הנאמנות, והמקרקעין הם בגדר חצר המשתמרת, הם שייכים לנאמנות, אולם אם החצר אינה משתמרת, או שהמוצא את הנכסים כבר נטל אותם, יהיו הנכסים שייכים למוצא.

ס"ק (ב) עוסק בזכות הנושה לרדת לנכסי הנאמנות בשל חובות המוטלים עליהם או הנובעים מפעולות הנאמנות. בהקשר זה הדגשנו תחילה שלא כל חוב המוטל על נכסי נאמנות פרטית, כגון חוב מחמת מיסי ארנונה וכדומה, מוטל גם על נכסי נאמנות למטרות צדקה. בעניין זה, עמדתו העקרונית של המשפט העברי היא שיש לפטור, עד כמה שניתן, את נכסיה של נאמנות למטרות צדקה מחובות מסוג זה. אולם משעה שהוטל חוב כַּדין על נכסי הנאמנות, ניתן לרדת לנכסי הנאמנות כדי לפורעו.

המשפט העברי מאפשר לנושה לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעון חובות הנובעים מפעולות הנאמנות.

נושה של יוצר נאמנות פרטית יכול לרדת לנכסי הנאמנות, אם לפי תנאי הסכם הנאמנות, הנכסים נשארים בבעלותו. אולם נושיו של יוצר נאמנות למטרות צדקה יוכלו לרדת לנכסי הנאמנות רק אם החוב נוצר בהתחייבות בכתב, ואין לחייב נכסי אחרים משלו, ודווקא במקרקעין.

כמו כן, נושיו של נהנה בנאמנות פרטית יוכלו לרדת לנכסי הנאמנות לשם פרעון חובותיו, אם לפי הסכם הנאמנות, הבעלות בנכסי הנאמנות היא של הנהנה, לפחות באופן חלקי. אבל נכסי נאמנות למטרות צדקה אינם משועבדים לפירעון חובותיהם של הנהנים, אלא אם יוכח שיוצר הנאמנות היה מודע לאפשרות שנכסיו ישמשו לפירעון חובותיהם של הנהנים ושהיה מוכן לכך.

בכל מקרה, לא יוכל נושה של הנאמן לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעון חובותיו של הנאמן כלפיו.

בהתאם לכך, עדיף בעינינו הנוסח שהוצע בתזכיר הצעת חוק דיני ממונות, התשס"ז-2007, סעיף 568: "נושי הנאמן אינם זכאים להיפרע מנכסי הנאמנות אלא בשל חובות המוטלים בקשר לנכסים אלה, או הנובעים מפעולות הנאמנות".

רבנו תם קבע ששומר חייב להפריד בין כספי הפיקדון לכספיו העומדים להוצאה, מחשש שמא יוציא בטעות כספי פיקדון לשימושו הפרטי, או שמא ייגרם להם הפסד. בהתאמה, נדרש הנאמן להחזיק את כספי הנאמנות בנפרד מכספיו, מחשש שמא יוציא כספים אלו לצרכיו או שייגרם להם הפסד.

כמו כן, אם יש לנכסי הנאמנות ערך רגשי עבור יוצר הנאמנות או עבור הנהנים, הנאמן נדרש להפריד בין נכסי הנאמנות לנכסיו כדי למנוע סכנה שהם יוחלפו ביניהם.

חובת הפרדה מוטלת גם על נאמן בנאמנות למטרות צדקה, חוץ מבמקרים חריגים שבהם ההפרדה דווקא לגרום לזות שפתיים כלפי הנאמן.

פרק שמיני: הצעת נוסח לפי המשפט העברי

3. (א) פירותיהם ותמוריהם של נכסי הנאמנות יהיו אף הם לנכסי הנאמנות.

(ב) נושי הנאמן אינם זכאים להיפרע מנכסי הנאמנות אלא בשל חובות המוטלים בקשר לנכסים אלה או הנובעים מפעולות הנאמנות.

(ג) נושי הנהנה אינם זכאים להיפרע מנכסי נאמנות למטרות צדקה אף לאחר שהועברה הבעלות בהם לידיו, אלא אם יוצר הנאמנות הסכים, במפורש או במשתמע, שנכסי הנאמנות ישמשו גם לפירעון חובות.

(ד) הנאמן חייב להחזיק את נכסי הנאמנות בנפרד מנכסים אחרים או בדרך המאפשרת להבחין ביניהם[392].

הערות

[305] תמוריהם או חליפיהם של נכסי נאמנות הם הנכסים שהתקבלו חלף קבלתם של נכסי הנאמנות. כך למשל, הכסף שהתקבל ממכירתו של נכס נאמנות הוא תמורתו של הנכס, ודינו כדין נכסי הנאמנות. אולם לא רק חליפו המקורי של הנכס מוגדר כך, אלא גם נכסים שהתקבלו חלף התמורה וחוזר חלילה - כולם מוגדרים כתמוריהם של נכסי הנאמנות. כך למשל, אם בכסף שהתקבל תמורת נכס נאמנות נרכש נכס אחר, אף נכס זה מוגדר כתמורת נכסי הנאמנות ודינו כדין נכסי הנאמנות. ראה כרם, סעיף 117, עמ' 273.

[306] שולחן ערוך, חו"מ, סימן רצ, סעיף ז.

[307] ראה לעיל, סעיף 1, פרק שני, ב, (1), וסעיף 2, פרק שלישי, ג, (2).

[308] ראה לעיל, סעיף 2, פרק שלישי, ב, (5).

[309] כך למשל, לעניין נדר, החיוב לקיים את הנדר חל אף אם הנכס שבו אמור הנודר לקיים את נדרו עדיין לא בא לעולם כשנדר. ראה רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כב, הלכה טו. כמו כן, התחייבות מועילה גם לגבי דבר שלא בא לעולם בשעת ההתחייבות, אם עשה מעשה קניין - שולחן ערוך, חו"מ, סימן ס, סעיף ו.

[310] ראה על כך בהרחבה: חוק לישראל, שליחות, סעיף 4.

[311] נזיר יב ע"ב. וראה על כך בהרחבה: חוק לישראל, שליחות, סעיף 4.

[312] תוספות, נזיר יב ע"א, ד"ה מ"ט.

[313] נתיבות המשפט, סימן רמג, ס"ק ו.

[314] שו"ת מנחת שלמה, תניינא (ירושלים תש"ס), סימן קלו, עמ' תפב. התשובה אינה מופיעה במנחת שלמה, מהד' מכון אוצרות שלמה, ירושלים תשנ"ט.

[315] שו"ת מנחת שלמה, שם.

[316] יש להדגיש שמדובר בפירות שעתידים לבוא לעולם מאליהם, כדוגמת פירות הדקל. אבל בפירות שאינם עתידים לבוא לעולם באופן טבעי, כגון דיווידנד המגיע לבעלי מניות בחברה, ייתכן שגם רש"ז אוירבך יסכים שהשליחות הראשונית אינה יכולה להעניק לנאמן סמכות לפעול בפירות אלה.

[317] ראה: אנציקלופדיה תלמודית, ערך דבר שלא בא לעולם, פרק י.

[318] שו"ת מנחת שלמה, שם.

[319] ראה למשל, עירובין מו ע"ב. לדיון נרחב בעיקרון זה ובמגבלותיו, ראה בחוק לישראל, שליחות, בנספח לסעיף 1.

[320] ראה: רמב"ם, הלכות גזלה ואבדה, פרק יז, הלכה ח; שולחן ערוך, חו"מ, סימן רסח, סעיף ג. לדיון בעיקרון זה ראה גם בדבריו של השופט אלון בד"נ 13/80 אליעזר הנדלס נ' בנק קופת עם, פ"ד לה(2) 785, וכן בחוק לישראל, השבת אבדה, עמ' 64-67.

[321] משנה, מעילה, פרק ג, משנה ו; בבלי יג ע"א.

[322] ראה: רשב"ם, בבא בתרא עט ע"א, ד"ה אין מועלין; תוספות שם, ד"ה ואין מועלין. פוסקים רבים הסוברים שהקדש קונה בקניין חצר צוינו בשו"ת עטרת פז (להלן, הערה 20 ), אות ט.

[323] ראה: תוספות, מעילה יג ע"א, ד"ה אבל; תוספות, בבא בתרא עט ע"א, ד"ה ואין; שיטה מקובצת, בבא בתרא שם, בשם הר"ן; תוספות רי"ד, בבא בתרא שם; מגן אברהם, סימן קנד, ס"ק כג. יש המביאים את שתי השיטות בלי להכריע ביניהן - ראה: חידושי הרמב"ן, הריטב"א, הרשב"א והר"ן, בבא בתרא שם. וראה הרחבה בעניינים אלו בקצות החושן, סימן ר, ס"ק א; קובץ שיעורים, בבא בתרא, אותיות רצח-שג.

מגן אברהם שם מביא ראיה לשיטה זו מן המשנה, שקלים, פרק ז, משנה ב, האומרת שמעות שנמצאו לפני סוחרי בהמה בהר הבית הם בגדר חולין, הרי שאין אומרים שההקדש, שהוא הבעלים על הר הבית, זוכה בהם בקניין חצר.

[324] שו"ת עטרת פז, חלק א, כרך ג, חו"מ, סימן ו, אותיות ח-י.

יש להעיר שהמשנה במעילה (שעליה דיברו הראשונים הנ"ל) עסקו בהקדש השייך לבית המקדש, ואילו עטרת פז מדבר על נכסי גמ"ח, שנקרא "הקדש" רק בהשאלה. גם הפוסקים שיובאו בסמוך הבינו שלעניין זה, כל רכוש ציבורי המיועד למצווה דינה כהקדש לעניין זה. ראה על שאלת סוגי ההקדש להלן, ליד ציון הערה 47 .

[325] ספר האגודה, מעילה, סימן א (הובא במגן אברהם, סימן קנד, ס"ק כג).

קצות החושן, סימן ר, ס"ק א, העיר על דברי האגודה, שלכאורה מאחר שלכל בני העיר יש חלק בבית הכנסת, יש לדון את חצר בית הכנסת כחצר השותפים, ולא כחצר ההקדש. אבל בנתיבות המשפט, סימן ר, בפתיחה (ד"ה ולפ"ז נתיישב), כתב שמאחר שהציבור שעבד את מבנה בית הכנסת לטובת קיומן של תפילות בו, יש לראות את חצר בית הכנסת כחצר שהושכרה להקדש על ידי הציבור, ולכן חל עליה הכלל שאין קניין חצר להקדש.

שו"ת עונג יום טוב, סימן טז, כותב שחצר בית הכנסת דינו כחצר השותפים, ובכל זאת אין החצר קונה עבור בני העיר, שכן בית הכנסת נבנה לטובת כלל תושבי העיר, ואף לקטינים ולפסולי דין יש חלק בו; ומאחר שחצרו של פסול דין אינה קונה לו, אין חצר בית הכנסת קונה גם עבור הכשרים לזכות בקניין חצר, כדין פיקח ושוטה שהגביהו מציאה ביחד, שאין המציאה קנויה לאף אחד מהם (בבא מציעא ח ע"א). בדבריו טמונה דחייה לדברי נתיבות המשפט, שרואים כאילו הציבור השכיר את בית הכנסת להקדש - מאחר שבית הכנסת שייך גם לקטינים, אין בכוח הציבור להשכירו. וראה עוד בעניין זה בשו"ת עטרת פז, שם.

[326] שו"ת עטרת פז, שם, אות י (ד"ה ובעניין זה), מביא מדברי שו"ת תשובות והנהגות, חלק א, סימן תתיט, ש"בבתי מדרשות המצויים בזמנינו שהם שייכים לרב מסוים שהוא דואג לאסוף הכסף ורושם המקום על שמו ושייך ליורשיו אחריו לצורך בית הכנסת, בכהאי גוונה [=באופן זה] לא חשיב חצר של הקדש אלא חצר פרטית... ובסוף סיים גבי אותם בתי כנסיות שאחד אוסף הכסף ונרשם הבית הכנסת על שמו... לא נקרא של הקדש ואין זה שייך למוצא אלא שייך לבעל המקום". אבל אין ללמוד מדבריו לנאמן שלוקח על עצמו את כל ענייני ניהול ההקדש, בעוד שההקדש נוצר על ידי אחר, שהרי בתשובה הנ"ל מדובר במי שיזם את קניית בית הכנסת (או את בנייתו) בעצמו.

[327] ע"פ כרם, סעיף 127, עמ' 290-289. כדי להימנע מן הקושי שבייחוס החובות לנכסי הנאמנות, מוצע בתזכיר חוק דיני ממונות, התשס"ז-2007, סעיף 568, להחליף את הביטוי "חובות המוטלים עליהם" ב"חובות המוטלים בקשר לנכסים אלה".

[328] הגהות מרדכי, בבא בתרא, סימן תרס. כדבריו פסקו שולחן ערוך, יו"ד, סימן רנט, סעיף ו, ורמ"א, חו"מ, סימן קסג, סעיף ג. כמו כן, שו"ת הרא"ש, כלל יג, סימן ו, כתב שמעות של מצווה (נידונו: מעות שהוקדשו לתלמוד תורה) פטורים ממס.

השולחן ערוך הזכיר רק מעות צדקה, מפני שזה הנידון ביורה דעה שם, אבל הלבוש כתב בלשון כללית, "מעות של מצוה".

שאלה בעניין זה הופנתה גם לרבנו ניסים גירונדי, אך לצערנו רק השאלה נשמרה, בשו"ת הר"ן, סימן ב, ואילו תשובתו אבדה. במקום זה, נדפסה שם תשובת ר' יצחק דאלאטש, "אחד משותפי המדפיסים" של שו"ת הר"ן, לשאלה זו. תחילה הוא מעלה אפשרות לפטור ממס מתוך השוואה להקדש של בית המקדש שפטור ממעשר (פאה פרק ד, משנה ח), ומבסס את ההשוואה על כך שדין הקדש עניים כדין הקדש של בית המקדש לעניין ריבית (שו"ת מהרי"ק, שורש קצד; על ההשוואה ראה להלן, ליד ציון הערה 47 ); אבל הוא דוחה, שדין זה נאמר רק בהקדש של בית המקדש שבא "משולחן גבוה". עוד אפשרות שהוא מעלה לפטור, היא משום שלממון זה אין בעלים; אבל הוא דוחה נימוק זה, מפני שאין בכך כדי לפוטרו ממיסים המוטלים על הנכס עצמו. במסקנתו הוא פוטר מפני ששאר בני העיר חייבים לשלם את המס במקום אותו ממון של צדקה, וזאת במסגרת הכפייה לתת צדקה. אלא שנימוק זה טוב רק לכספי צדקה ולא לכספי מצווה אחרת.

הרמ"א שם סייג דין זה בכך ש"אם יש לו [=למי שמחזיק בכספי הצדקה] הנאה מן הריווח או לזרעו אחריו - נותן כפי הנאה שבהן".

[329] לבוש, יו"ד, סימן רנט, סעיף ז.

[330] כנראה, הוא מסתמך על האמור בבבא בתרא ז ע"ב, שתלמיד חכם פטור ממיסים מפני שאינו זקוק לשמירה.

[331] בכורות מח ע"א. וראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן מט, סעיף י.

[332] קידושין מא ע"ב. וראה בהרחבה בחוק לישראל, שליחות, סעיף 2.

[333] ראה לעיל, ליד ציון הערה 27 .

[334] ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן רצ, סעיפים ד, ז, יא, יד.

[335] ראה למשל: בשערי בית הדין, חלק א, עמ' 118. וראה גם בסעיף 8 של חוות דעתו של מ' ויגודה, "פירוק עמותה - גבייה מנכסי הקדש שבניהולה", באתר המחלקה למשפט עברי במשרד המשפטים: http://www.justice.gov.il/NR/rdonlyres/49DD80F3-7A8D-4550-870B-8A365052D745/7126/22hekdeshot22.doc

[336] ראה בהרחבה כרם, סעיפים 126-123, עמ' 289-286. וראה גם: ת"א (שלום ת"א) 37424/04 עגם מפעלי מתכת בע"מ נ' רו"ח שחם דוד, תק-של 2006(1) 1007, 1012.

[337] תזכיר הצעת חוק דיני ממונות, התשס"ז-2007, סעיף 568.

[338] ראה לעיל, ליד ציון הערה 27 .

[339] יבמות מו ע"א, סו ע"ב; כתובות נט ע"ב; נדרים פו ע"ב; גיטין מ ע"ב; בבא קמא צ ע"א.

[340] ראה להלן, ליד ציון הערה 47 , ובמבוא לפרק השני של החוק.

[341] משנה, ערכין, פרק ו, משנה ב; בבלי כג ע"ב.

[342] כדי "שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון", ע"פ ר' אבהו בערכין כג ע"ב.

[343] משנה, שבועות, פרק ו, משנה ד; בבלי לח ע"ב. כך הסביר אותה שמואל בשבועות מב ע"ב.

[344] ראה: רש"י, כתובות נט ע"ב, ד"ה דקדושת הגוף, וד"ה הקדש, פסחים לא ע"א, ד"ה ואתי, ובבא קמא צ ע"א, ד"ה הקדש; תוספות, גיטין מ ע"ב, ד"ה הקדש, ובבא קמא צ ע"א, ד"ה הקדש; חידושי הרשב"א, גיטין מ ע"ב, ד"ה כדרבא; בית הבחירה, כתובות נט ע"ב, ד"ה הקדש; חידושי הריטב"א, כתובות שם, ד"ה וכדרבא.

[345] יש שתי דרכים נוספות ליישוב הסתירה. דרך אחת היא של רב האי גאון, המובא בספר התרומות, שער מג, חלק ג, אות א, שהקדש מכל סוג שהוא מפקיע שעבוד (אף אם הקדיש החייב נכס שהוא ייחד לפירעון ההלוואה - אפותיקי), ובלבד שיהיו ללווה נכסים אחרים שיוכל לפרוע מהם את חובו. אם אין ללווה נכסים אחרים, אין ההקדש מפקיע את השעבוד, גם אם הוקדשו הנכסים בקדושת הגוף בלבד.

דרך אחרת ליישוב הסתירה מתבססת על דברי הכותב שאם הוקדשו מיטלטלין, אף אם קדושתם היא קדושת דמים, היא מפקיעה מידי שעבוד (דבריו הובאו גם בחידושי הרשב"א, גיטין מ ע"ב). ראה גם בדברי המאירי והריטב"א הנ"ל בהערה 40 . לפי דבריו, אפשר להסביר שדברי רבא אמורים במיטלטלין, בעוד המקורות האחרים עוסקים במקרקעין.

[346] שולחן ערוך, חו"מ, סימן קיז, סעיף ז.

[347] רמ"א, שם.

[348] רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, פרק יח, הלכה ז.

[349] מגיד משנה, על הרמב"ם שם (הובא בבית יוסף, חו"מ, סימן קיז, סעיף ז). רבים דנו בהסבר שיטת הרמב"ם ובפירוש סוגיות התלמוד השונות לשיטתו. ראה על כך במקורות המצוינים בספר המפתח על הרמב"ם, מהדורת פרנקל, שם, וכן על הלכות ערכין וחרמין, פרק ז, הלכות יד-טז.

[350] שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תריח. ראה גם: שו"ת הריטב"א, סימן קסז; שו"ת הרדב"ז, חלק א, סימן שלד וסימן תקיג; שו"ת דברי ריבות, סימן תטו; שו"ת דרכי נועם, חו"מ, סימן ו; שו"ת אדמת קודש, חלק א, אהע"ז, סימן לד.

הרשב"א שם סייג את דבריו בכך שאם הנכסים שהוקדשו הם מיטלטלין, יש לנושה זכות להיפרע מהם רק אם השעבוד נוצר בדרכים המתאימות לשם יצירת שיעבוד בנכסים מסוג זה לפי ההלכה. הדיון בדרכים ליצירת שיעבוד במיטלטלין חורג מענייננו, ולעת עתה ראה: רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, פרק יח, הלכות א-ב; שולחן ערוך, חו"מ, סימן ס, סעיף א.

[351] על עניין זה ראה בהרחבה להלן, סעיף 17, פרק שני, ג.

[352] כך פסק בשו"ת מהר"ש צרור (תשב"ץ, חלק ד, חוט המשולש, טור ב), סימן ז (והשווה לדברי זקנו הרשב"ץ, בתשב"ץ, חלק ב, סימן קנא וסימן רפב). כך משמע גם מדברי שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תריח, וחלק ה, סימן קלה; והשווה לדבריו בשו"ת המיוחסות לרמב"ן, סימן רסט.

[353] ייתכן שיש צמצום נוסף, וזאת על פי האמור בשבועות מב ע"ב, שנושה הגובה מנכס שהקדיש החייב, צריך להישבע לפני שהוא גובה (ראה לעיל, ליד ציון הערה 39 ). אם נניח שדין הקדש עניים וכדומה כדין הקדש לבית המקדש, נמצא שנושהו של יוצר ההקדש יצטרך להישבע לפני שיוכל לגבות מנכסי ההקדש.

[354] שולחן ערוך, חו"מ, סימן קיא, סעיף ב. מקורו בשו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף קיא. יש להניח שהם התכוונו להקדש לצורך מצווה, שהרי הם כתבו זאת כפסיקת הלכה למעשה, ובימיהם לא היה הקדש לבית המקדש.

[355] שולחן ערוך, חו"מ, סימן קיא, סעיף ח.

[356] דין זה מפורש בקצות החושן, סימן קיא, ס"ק ב; בשו"ת משפטים ישרים, חלק א, סימן קלא; ובשו"ת צדקה ומשפט, חו"מ, סימן לד, ד"ה והנה נ"ל.

[357] כך משמע מדברי הש"ך, חו"מ, סימן רנה, ס"ק ח, שכתב "מלוה על פה אינו גובה מן ההקדש". וכך כתבו במפורש בית מאיר, אבן העזר, סימן צ, סעיף ב, ד"ה הג"ה האב, ושו"ת צדקה ומשפט, חו"מ, סימן לד, ד"ה והנה נ"ל.

הש"ך אמנם מדבר על הקש לבית המקדש, אבל צדקה ומשפט מדבר על הקדש לבית כנסת.

דעה חולקת: קצות החושן, סימן קיז, ס"ק ג, כתב שגם נושה בחוב בעל פה יכול לגבות מנכס שהקדיש החייב (וראה שם, שבעניין זה נחלקו הרי"ף והרמב"ן). וראה גם בדבריו, סימן קיא, ס"ק ב. יש שהשאירו שאלה זו ב"צריך עיון"; ראה: שו"ת משפטים ישרים, חלק א, סימן קלא.

[358] משנה למלך, הלכות מלווה ולווה, פרק יח, הלכה ו. ראה גם הערה 41 בשם רבנו תם.

דעה חולקת: קצות החושן, סימן קיז, ס"ק ג, כותב שהנושה יכול לגבות גם ממיטלטלין שהקדיש החייב.

[359] ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן קיא, סעף ב, שלווה שמכר את נכסיו לפני נטילת ההלוואה כדי להבריח אותם מן הנושה, הנושה יכול לגבות מן הנכסים.

[360] שו"ת מהר"י וייל, סימן מ (הובא בדרכי משה, חו"מ, סימן רפג, ס"ק ב).

אבל בית מאיר, אבן העזר, סימן ק, סעיף ב, מפקפק בדברי מהר"י וייל, וסבור שבמקרה זה, השעבוד של האב לשלם לבנו חל מיד, אלא שזמן הפרעון נדחה בשנתיים.

[361] פרטי המעשה אינם ברורים מלשון התשובה. שם נאמר ש"פסק [האב] ליתן לו [לבנו]" סכום מסוים בנדוניה, וכתבו בשטר "לפרוע המעות שנתיים אחרי הזמן המפורש בשטר", ו"שלא היה רשות לשמעון [האב] ליתן מאומה מהקרן, והקרן יהא קיים עד כלות השנתיים". עוד נאמר שם שמסרו את השטר ליוסף רורפ"ן, עם ההוראה "שלא יחזירוֹ לזה בלא זה". בית מאיר, אבן העזר, סימן ק, סעיף ב, נקט שהמעשה היה "שהתחייב לבנו נדוניא לשלם שנתיים אחרי החתונה".

[362] אור זרוע, בבא בתרא, סימן קה; מרדכי, קידושין, סימן תצב; רמ"א, חו"מ, סימן רפג, סעיף ב.

[363] מהר"י וייל שם מנמק נימוק נוסף, על פי הדין שאישה אינה גובה כתובה מנכסים שלא היו בחזקתו של הבעל בזמן חיוב הכתובה והגיעו אליו רק אחר כך. נימוקו זה הובא ברמ"א, אבן העזר, סימן ק, סעיף ב. ראה עוד בעניין זה: שו"ת מהרי"ל, סימן עה (על מקרה דומה); שו"ת מהר"י וייל, סימן פג; כנסת הגדולה, חו"מ, מהדורא קמא, סימן קז, הגהות בית יוסף, אות יב; חלקת מחוקק, סימן ק, ס"ק יג; בית שמואל, סימן ק, ס"ק יג; ט"ז, שם, ס"ק ד. נימוק זה הוא ייחודי לדיני כתובה, ואין ללמוד ממנו לנושים אחרים.

גם על נימוק זה חלק בית מאיר, אבן העזר, סימן ק, סעיף ב, בטענה שהדין שאישה אינה גובה כתובה מ"ראוי" אמור רק בנכסים שהגיעו לבעל אחרי מותו, ואילו כאן הבעל היה בחיים; ולדבריו אף הרמ"א חולק בזה על מהר"י וייל, ואכן הרמ"א כתב דין זה בלי לציין שהשתמד, וכוונתו למצב שהבעל מת תוך השניים (אף שמהר"י וייל עצמו לא דיבר על מצב כזה).

[364] סעיף 1, פרק שישי.

[365] תוספתא פאה, פרק ד, הלכה טז.

[366] בתוספתא שם, מהדורת ליברמן (עפ"י כתב יד וינה), ובמהדורת הדפוס שבסוף ש"ס וילנה, הגרסה היא: "מעשר שני", אך במהדורת צוקרמנדל (ע"פ כתב יד ערפורט) הגרסה היא "מעשר עני", וכך הסיק ליברמן, תוספתא כפשוטה, פאה, עמ' 188, על שורה 51, שיש לגרוס, וזאת על פי דברי רמב"ם, הלכות מתנות עניים, פרק ו, הלכה יז, והראבי"ה שיצוין להלן, הערה 63 . וראה גם מנחת ביכורים על התוספתא שם. אבל בהגהות מימוניות, הלכות מלווה ולווה, פרק ב, אות א, כתב: "בתוספתא דפאה... מעשר שני אין פורעין ממנו מלוה וחוב וכו'. יש רוצים לדמות לזה אדם שמקבץ צדקה מן הקהלות שאין פורעין מזה". וכן הגרסה באור זרוע (להלן, הערה 64 ). ועיין עוד בגליון הש"ס על הירושלמי, מעשר שני, פרק א, הלכה א, בתחילתו.

[367] ראבי"ה, המובא באור זרוע, חלק א, הלכות צדקה, סימן יא, במרדכי, בבא בתרא, סימן תצז, ובהגהות מרדכי, בבא בתרא, סימן תרנט.

[368] כך נימק באור זרוע ובהגהות מרדכי, שם.

לכאורה נימוק זה מבוסס על דעתו של ר' מאיר, בבבא מציעא עח ע"א, ש"כל המעביר על דעת בעל הבית נקרא גזלן". כלומר, מי שקיבל נכס כדי שישתמש בו בדרך מסוימת, והוא משתמש בו בדרך אחרת, נחשב כגזלן. לפי זה, אין להתיר לעני לפרוע חובותיו מנכסים שקיבל בתורת צדקה, משום שבכך הוא הופך להיות "מעביר על דעת בעל הבית", שדינו כגזלן. ברם, אין הלכה כר' מאיר, אלא אף שלא ראוי להעביר על דעת בעל הבית, אין בכך איסור גזלה (רי"ף, בבא מציעא מח ע"ב, בדפי הרי"ף). ואכן, מטעם זה רבנו שמחה (שיובא בסמוך), חולק על הראבי"ה. ייתכן שהראבי"ה עושה הבחנה בין נתינת נכס למטרות פרטיות לבין נתינה לשם צדקה: בנתינה לשם צדקה, אפשר שגם החולקים על ר' מאיר יסכימו שהנותן היה נמנע מלתת אילו היה יודע שישתמשו בכספים לשם פירעון חובותיו של העני. ראיה להבחנה זו ניתן למצוא בסוגיית התלמוד, שמנסה למצוא איפה ר' מאיר אמר שהמעביר על דעת בעל הבית נקרא גזלן. בין השאר, מובאת ברייתא שבה אומר ר' מאיר: "מגבת [=כסף שנגבה עבור] פורים לפורים, מגבת העיר לאותה העיר... ואין העני רשאי ליקח מהן רצועה לסנדלו, אלא אם כן התנה במעמד אנשי העיר". התלמוד דוחה מקור זה משום שייתכן ש"אדעתא [=על דעת] דפורים הוא דיהיב [=שנתן] ליה, אדעתא דמידי אחרינא [=דבר אחר] - לא יהיב ליה". מכאן, שאף לפי החולקים על ר' מאיר, יש להניח שהנותן כסף לעני לסיפוק צרכי סעודת פורים, לא היה נותן את הכסף אילו היה יודע שהעני לא ישתמש בכספים למטרה זו. באופן דומה, ייתכן שאף החולקים על ר' מאיר יסכימו שמי שנתן כסף לצדקה, לא היה מוכן לתת את הכסף אילו היה יודע שהכסף ישמש לפירעון חובותיו של העני. אבל אפשר לדחות הוכחה זו, שרק הנותן מעות לסעודת פורים מעוניין שהעני יקיים דווקא מצווה זו במעותיו, אבל הנותן צדקה לעני אינו מצפה שהעני יקיים דווקא מצווה בכסף זה.

[369] רבנו שמחה, הובא באור זרוע ובמרדכי, שם. אור זרוע מציין שרבנו דוד ממינצבורק הסכים עם רבנו שמחה.

קצות החושן, סימן פו, ס"ק ג, מביא את שתי הדעות.

רבנו דוד ממינצבורק, המובא באור זרוע ובהגהות מרדכי שם, הביא ראיה מן ההלכה שנושה של כהן גובה את חובו מתרומות ומביכורים שקיבל הכהן (חולין קלא ע"א). לטענתו, אם אין בכוח קדושת התרומה והביכורים להפקיע את השעבוד, על אחת כמה וכמה שלא יהא בכוחו של הקדש לטובת עניים לגרום לכך. אבל אור זרוע דוחה ראיה זו, בכך שתרומה וביכורים הם מתנה מ"שולחן גבוה" ואינם תלויים באומדן דעתו של הנותן, מה שאינו כן בצדקה.

[370] רבנו שמחה, באור זרוע שם.

בשו"ת חכם צבי, תשובות הנוספות, בליקוטים אחרי סימן ט, ליקוט יג, דוחה בדרך אחרת את הוכחת הראבי"ה מן התוספתא: שכוונת התוספתא היא, שבעל השדה אינו יכול לתת את המעשר עני לנושה שלו בטובת ההנאה שלו. כלומר, ברור שאינו נפטר בכך מחובו לפי ערך כל המעשר עני, אלא שהיה מקום לומר שיוכל לנכות מחובו את הערך של "טובת ההנאה", הערך של יכולתו לבחור לאיזה עני לתת; והתוספתא מלמדת שגם את זה אינו יכול לעשות.

[371] שולחן ערוך, יו"ד, סימן רנג, סעיף יב. כך משמע גם מרמב"ם, הלכות עבדים, פרק ג, הלכה טו (ע"פ ש"ך, חו"מ, סימן פו, ס"ק ג, משנה למלך על הלכות עבדים שם, והגהות כסא דהרסנא לשו"ת בשמים ראש, סימן צג, ד"ה אבל).

שו"ת שבט הלוי, חלק ב, סימן קכה, אות יב ופסקי דין - ירושלים, דיני ממונות ובירורי יהדות, חלק ה, עמ' כז, קיבלו ללא עוררין את פסיקת השולחן ערוך.

אבל ביאור הגר"א, יו"ד, סימן רנג, ס"ק יח, נוטה להכריע דווקא כדעת רבנו שמחה.

[372] רמ"א, יו"ד, סימן רנג, סעיף יב.

[373] סייג נוסף נקבע בשו"ת בשמים ראש, סימן צג: אם קיבל העני סכום גדול בצדקה, העולה על צרכיו החיוניים, ואילו הנושה ייאלץ לחזר על הפתחים אם לא יורשה להיפרע מכספי הצדקה, יש לפשר בין העני לנושה ולהעביר חלק מכספי הצדקה לנושה. סייג נוסף, שמציע הגהות כסא דהרסנא שם, הוא שהעני פטור מלפרוע את חובותיו מכספי הצדקה רק אם הוא בעל משפחה, בדומה למקרה שהובא בפני ראבי"ה, מפני שרק בנסיבות אלה יש להניח שהתורמים נתנו לו כדי שיפרנס את בני משפחתו ואינם מוכנים שהעני יפרע בכספי הצדקה את חובותיו.

[374] סעיף 1, פרק שני.

[375] השווה לדבריו של כרם, עמ' 271 ועמ' 287-286. וכן ראה ת"א (ת"א-יפו) 37424/04, הנ"ל בהערה 32 .

[376] כרם, סעיף 130, עמ' 297-295.

[377] ראה להלן, סעיף 10(א).

[378] הבחנה זו דומה להבחנה שבסעיף 6 בין כספים הדרושים לצרכיה השוטפים של הנאמנות לכספים שאינם דרושים לכך.

[379] שולחן ערוך, חו"מ, סימן רצא, סעיף יח. יש להדגיש שמדובר שם בשומר חינם, ואילו שומר שכר צריך לשמור טוב במיוחד.

[380] אבל אם היה על השומר לדעת שהמקום שבו הוא מניח את כספיו אינו שמור דיו, לא תעמוד להגנתו העובדה שהניח גם את כספיו באותו המקום. על עניין זה ראה: רמ"א, שם; שו"ת גינת ורדים, חו"מ, כלל א, סימן ה; שו"ת תורת אמת, סימן קנ (מובא בש"ך, חו"מ, סימן רצא, ס"ק כה); חוק לישראל, שומרים, עמ' 163-162.

[381] כך כתבו בשמו: סמ"ק מצוריך, מצוה רנא (עמ' סד); שלטי הגיבורים, על המרדכי, בבא מציעא, סימן רעד (הובאו בחוק לישראל, שומרים, עמ' 865, במילואים להערה 33).

כך פסק גם שו"ת משנת רבי אליעזר (טולידו), חלק א, חו"מ, סימן נו (הובא בחוק לישראל, שומרים, עמ' 193; וראה שם גם דעה חולקת).

[382] כך משמע מדברי הסמ"ק מצוריך, שם, ומדברי שלטי הגיבורים, שם.

[383] שו"ת פני יצחק, חלק ג, חו"מ, סימן ה (דף יט ע"א-ע"ב, ד"ה אמנם). כך נימק גם משנת ר' אליעזר שם.

אך פני יצחק שם (ע"ב, ד"ה ברם), קובע שאם המפקיד היה מודע לכך שהשומר אינו מפריד בין נכסיו לנכסי הפיקדון, הרי ש"סבר וקיבל שמירה גרועה כזו". על עיקרון זה ראה חוק לישראל, שומרים, עמ' 172-171.

[384] בבא מציעא לח ע"א.

[385] אין להבין מאמר זה כתחשיב מדויק של מידת החיבה שרוחש החקלאי לפירותיו, אלא כאמירה כללית, על דרך המליצה, שכוונתה שהחקלאי מעדיף את הפירות שהוא גידל על פני פירותיהם של חקלאים אחרים.

[386] ע"פ רש"י, בבא מציעא שם, ד"ה קב שלו. בהסבר עיקרון זה ולנפקויות ממנו, ראה חוק לישראל, שומרים, עמ' 389-387.

[387] רמב"ם, הלכות שאלה ופיקדון, פרק ה, הלכה ה; שולחן ערוך, חו"מ, סימן רצב, סעיף י. כך נימקו את דבריו: ב"ח, חו"מ, סימן רצב, סעיף יד; גאון צבי, סימן רצב, סעיף י (הובאו בחוק לישראל, שומרים, עמ' 291).

[388] תוספתא, פאה, פרק ד, הלכה טו, הובא בבבא בתרא ח ע"ב. וכך פסקו הרמב"ם, הלכות מתנות עניים, פרק ט, הלכה ט, ושולחן ערוך, יו"ד, סימן רנז, סעיף א.

[389] בבא בתרא שם. וכך פסקו הרמב"ם ושולחן ערוך שם.

[390] ע"פ רש"י, בבא בתרא שם, ד"ה לא יתנם לתוך כיסו.

[391] מקור זה להפרדה בין נכסי הנאמנות לנכסים פרטיים הביא גם א' קפלן, "להקדש הציבורי בישראל", פרשת השבוע, בהוצאת משרד המשפטים - המחלקה למשפט עברי, גליון 158, עמ' 3. אך יש להעיר שבמקורות הנ"ל לא נזכר הדבר כחובה אלא כדבר מקובל.

מצד שני, יש מקורות שעולה מהם שגזבר של הקדש היה מחזיק את נכסיו ואת נכסי ההקדש ביחד, ולא הפריד ביניהם. כך עולה מחגיגה יא ע"א (ובסוגיה המקבילה במעילה כ ע"א), שם נאמר שאדם רגיל שנטל בשוגג אבן של הקדש, זו מעילה, מפני שהתכוון להוציא מרשות לרשות, ואילו גזבר של הקדש שנטל בשוגג אבן של הקדש לצרכו, אין בכך מעילה, מפני שעוד לפני כן היתה מונחת ברשותו, כך שבנטילתה לא שינה את מצבה (רש"י, חגיגה שם, ד"ה דכל), או כפי שהסביר הראב"ד, בהשגותיו להלכות מעילה, פרק ו, הלכה ח, "שנטילתו אינה ניכרת לגזל הקדש". והרי אילו הגזבר היה מקפיד להפריד בין נכסיו לנכסי הקדש, גם אם התבלבל ונטל אבן מהמקום של הקדש וחשב שזה שלו, הרי נטילתו בהחלט ניכרת כגזל הקדש, ובנטילתו גם שינה את מצבה.

[392] אמנם מסקנתנו הייתה שעל הנאמן בנאמנות פרטית לא מוטלת חובה להפריד בין נכסי נאמנות לבין נכסיו שאינם עומדים להוצאה, אלא אם יש לנכסי הנאמנות ערך סנטימנטלי עבור בעליהם, אולם כיון שכיום ניתן להתייחס אל כל הכספים, שדרך שמירתם בבנק, כאל "עומדים להוצאה", וממילא קשה להבחין בין נכסים שיש להם ערך סנטימנטלי עבור בעליהם לבין נכסים שאין להם ערך שכזה, נכון לקבוע באופן גורף שעל הנאמן להפריד בין נכסי הנאמנות לנכסיו.