חוק לישראל חוק הנאמנות, סעיף 3 נכסי נאמנות 3. (א) פירותיהם ותמוריהם של נכסי הנאמנות יהיו אף הם לנכסי הנאמנות. (ב) אין לרדת לנכסי הנאמנות אלא בשל חובות המוטלים עליהם או הנובעים מפעולות הנאמנות. (ג) הנאמן חייב להחזיק את נכסי הנאמנות בנפרד מנכסים אחרים או בדרך המאפשרת להבחין ביניהם. תוכן העניינים 2. דין הפירות- "יהיו אף הם לנכסי הנאמנות" (א) זיקת הנאמן לפירות נכסי הנאמנות (ב) החובה לפעול בפירות נכסי הנאמנות "לטובת נהנה או למטרה אחרת" (ד) נכסים שנמצאו במקרקעי הנאמנות 3. דין התמורים - "יהיו אף הם לנכסי הנאמנות" (א) זיקת הנאמן לתמוריהם של נכסי הנאמנות (ב) החובה לפעול בפירות נכסי הנאמנות "לטובת נהנה או למטרה אחרת" 4. ירידה לנכסי הנאמנות "בשל חובות המוטלים עליהם" 5. ירידה לנכסי הנאמנות לשם פירעון חובות "הנובעים מפעולות הנאמנות" נספח - הגבלת הפירעון לנכסי הנאמנות בלבד ("אפותיקי מפורש") 6. חובות שלשם פירעונם "אין לרדת לנכסי הנאמנות" 7. חובת ההפרדה - "להחזיק... בנפרד מנכסים אחרים..." (א) ההצדקות לקיומה של חובת ההפרדה סעיף 3 עוסק בשלוש הוראות, השונות זו מזו מבחינה מהותית, אך מכנה משותף אחד להן: כולן עוסקות בנכסי הנאמנות. ס"ק (א) דן בפירותיהם ותמוריהם של נכסי הנאמנות, תחילה, נדון בדינם של פירות נכסי הנאמנות. בהקשר זה נבקש לבחון, בהתאם להגדרתה ש הנאמנות, האם ניתן ליצור זיקה בין הנאמן לפירות נכסי הנאמנות? האם ניתן לחייבו לפעול בהם? ואף אם הדבר אפשרי, האם נכון לקבוע באופן קטגורי, שדין פירותיהם של נכסי הנאמנות יהיה כדין נכסי הנאמנות. בסיומו של פרק זה נדון בסוג ייחודי של "פירות", והם נכסים שנמצאו במקרקעי הנאמנות, ואין להם בעלים. לאחר מכן, נעבור לעסוק בדין התמורים, ונבקש להשיב על אותן שאלות בהן עסקנו בפרק שעסק בדין הפירות. ס"ק (ב) מתיר ירידה לנכסי הנאמנות לשם פירעון חובות המוטלים עליהם או הנובעים מפעולות הנאמנות. קביעה זו מעוררת שאלות שונות: מה פירוש "חובות המוטלים עליהם", ואלו פעולות תוגדרנה כ"פעולות הנאמנות"? וכן, האם ביקש החוק להגביל את זכויות הנושה ולקבוע כי את החוב יש לפרוע דווקא מנכסי הנאמנות או שמא ירידה לנכסי הנאמנות היא אחת האופציות העומדות לרשות הנושה, אך ככל נושה יוכל הוא להיפרע גם מנכסי החייב שאינם נכסי נאמנות? על כל אלה נבקש להשיב, הן מנקודות ראותו של החוק, והן מנקודת הראות של המשפט העברי. בצד ההיתר לרדת לנכסי הנאמנות בשלם חובות המוטלים עליהם או הנובעים מפעולות הנאמנות, ביקש המחוקק לחסן את נכסי הנאמנות מפני נושים המבקשים לרדת אליהם לשם פירעונם של חובות אחרים. אולם, לא ברור מפני אלו נושים בדיוק ביקש המחוקק לחסן את נכסי הנאמנות: מפני נושיו של יוצר הנאמנות? נושיהם של הנהנים? או שמא מפני נושיו של הנאמן? נעמוד על הפרשנות המקובלת לסעיף, ובצידה, בשל חוסר הבהירות, נעסוק בעמדת המשפט העברי בנוגע לירידה לנכסי הנאמנות, הן לשם פירעון חובותיו של יוצר הנאמנות, הן לשם פירעון חובות הנאמן, והן לשם פירעון חובותיהם של הנהנים. ס"ק (ג) מורה לנאמן "להחזיק את נכסי הנאמנות בנפרד מנכסים אחרים או בדרך המאפשרת להבחין ביניהם". נבקש לעמוד על טעמה של הוראה זו, ולבחון, האם קיימת הוראה דומה אף במשפט העברי, ואם כן, האם טעמה זהה לזה אותו הציעו מלומדים כטעמה של ההוראה שבסעיף 3(ג). עמדת החוק בסעיף 1 לחוק הנאמנות, הוגדרה הנאמנות כ"זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת". הגדרה זו נשענת על שני יסודות: זיקה הנאמן לנכס, וחובתו לפעול בו. בהתאמה, לקביעה שפירות נכסי הנאמנות יהיו אף הם לנכסי הנאמנות יש משמעות כפולה: לנאמן תהיה זיקה לפירות נכסי הנאמנות, וכן, הוא יהיה חייב לפעול בהם לטובת נהנה או למטרה אחרת[1]. עמדת המשפט העברי בהתאם לשתי המשמעויות הנזכרות, על מנת לבחון את עמדת המשפט העברי בנוגע לדין פירותיהם של נכסי הנאמנות, יהא עלינו לבחון תחילה האם ניתן ליצור זיקה בין הנאמן לבין פירות נכסי הנאמנות, ולאחר מכן, האם ניתן לחייב אותו לנהוג בפירות, כדרך שהוא נוהג בנכסי הנאמנות. בדיוננו לסעיף 1 הוצעו דרכים הלכתיות שונות להסביר את מהותה של זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות. שתי הדרכים המרכזיות שהוצעו הן: זיקה שמכוח דיני השליחות, וזיקה מכוחה של זכות קניינית בנכסי הנאמנות. במסגרת הדרך הראשונה, הוצעו סוגים שונים של שליחויות, דוגמת השליח המורשה או השליח הפועל. במסגרת הדרך השנייה, הוצע לראות בנאמן בעל זכות קניינית מוגבלת, מותנית או פיקטיבית בנכסי הנאמנות. מאחר שמשמעות הקביעה ש"פירותיהם ותמוריהם של נכסי הנאמנות יהיו אף הם לנכסי הנאמנות" היא, בראש וראשונה, שלנאמן תהיה זיקה לפירותיהם של נכסי הנאמנות ולתמוריהם, יש לבחון תחילה, האם ניתן בכלל לפי הדין העברי, לכונן זיקה כזו. ייחודם של פירותיהם ותמוריהם של נכסי הנאמנות הוא, שבעת יצירתה של הנאמנות, הם טרם באו לעולם. לפיכך, מן ההיבט של דיני השליחות נשאל, האם ניתן לקיים שליחות כאשר מושא השליחות טרם בא לעולם. ככלל, לפי המשפט העברי לא ניתן למנות אדם לשלוח, כאשר מושא השליחות טרם בא לעולם[2]. עם זאת, לדעת פוסקים רבים, אם קיומו של מושא השליחות מצוי בשליטת השולח, הרי שניתן יהיה למנות שליח אף כאשר מבחינה פורמאלית, מושא השליחות לא בא עדיין לעולם[3]. בהתאם לכך, ביסוס זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות על יסוד דיני השליחות יוביל למסקנה, שפירות ותמורים של נכסי נאמנות, שבעת מינויו של הנאמן לא היו בעולם, ואף לא היה ביד יוצרה להביא לכך שיבואו לעולם, לא ייחשבו כנכסי נאמנות, שכן, לא ניתן למנות את הנאמן כשליח, על מנת שיפעל בהם. אמנם, דיני השליחות מאפשרים מינויו של שליח אף כאשר מושא השליחות טרם בא לעולם, אם השליח מוגדר מראש כפועל. ברם, כפי שנוכחנו בדיוננו לסעיף 1, נראה כי קשה יהיה לקבוע כי הנאמן הוא למעשה "פועל" של יוצר הנאמנות או של הנהנים. על מנת שלנאמן תהיה זיקה קניינית לנכסי הנאמנות, יש להעביר אליו את הבעלות בהם, באחת מדרכי הקניין המקובלות. משנעשה כך, יראו בפירותיהם ובתמוריהם של נכסי הנאמנות נכסיו, כשם שרואים בכל פירות נכסיו של אדם, נכסים שבבעלותו. על כן, נראה כי לא קיים כל קושי ביצירת זיקה קניינית בין הנאמן לפירותיהם או לתמוריהם של נכסי הנאמנות. כזכור מדיוננו לסעיף 1, את חובת הנאמן לפעול בנכסי הנאמנות "לטובת נהנה או למטרה אחרת" ניתן לבס, לפי הדין העברי, על שלושה מקורות משפטיים: חיוב חוזי (פועל), חיוב ע"פ חוק מכוח דין "המתחיל במצווה", וחיוב מכוח חוק מכוח המצווה לקיים את דברי המת. השאלה, האם ניתן לכונן חיובים אלה, אף בנוגע לנכסים שטרם באו לעולם, מחייבת דיון נפרד בכל אחד מהם. התחייבותו של הפועל לעבוד היא התחייבות אישית, לה אין כל קשר לנכסים בהם הוא אמור לבצע את תפקידיו. משום כך, יכול אדם להתחייב לפעול בנכסים שטרם באו לעולם[4]. בהתאם לכך, לא מן הנמנע שמכוחו של חוזה הנאמנות, יתחייב הנאמן גם, לפעול בפירותיהם או בתמוריהם של נכסי הנאמנות, כדרך שהוא פועל בנכסי הנאמנות. כיון שהחיוב על פי חוק אינו נוצר מכוח התחייבות שמקבל אדם על עצמו, אין הוא כפוף למגבלות הנוגעות לפגמים בגמירות הדעת של המתחייב, או לפגמים פורמאליים בהתחייבות האישית. על כן, אין זה מן הנמנע להטיל חיוב על פי חוק, אף כאשר החיוב נוגע לנכסים שטרם באו לעולם. כך למשל, אם יתחייב אדם לתת לזולתו מתבואת שדהו, לכשתגדל, תהיה זו התחייבות להעניק דבר שלא בא לעולם. התחייבות כזו אינה תקפה לפי הדין העברי. אולם, דין התורה יכול לחייב אדם להפריש תרומות מתבואת שדהו, והעובדה שעתה השדה ריקה מתבואה, אינה גורעת בכהוא זה מתוקפו של החיוב. על מנת לקבוע כי פירותיהם של נכסי הנאמנות ייחשבו כנכסי הנאמנות, לא די בהוכחת האפשרות העקרונית ליצור זיקה בין הנאמן לבין הפירות, ואף לא בהוכחת האפשרות העקרונית לחייב את הנאמן לפעול בפירות כדרך שהוא פועל בנכסי הנאמנות. זאת משום שכאמור, אם אמנם חייב הנאמן לפעול בפירותיהם של נכסי הנאמנות כדרך שהוא פועל בנכסי הנאמנות, הרי שחיוב זה מבוסס על חיוב חוזי. לפיכך, על מנת לקבוע שפירותיהם של נכסי הנאמנות ייחשבו אמנם לנכסי הנאמנות, יש להוכיח תחילה שאומד דעתו של יוצר הנאמנות הוא, שהנאמן יראה בפירות נכסי הנאמנות חלק מנכסי הנאמנות. לשם הבהרת העניין ניטול לדוגמא אדם המפקיד בידי נאמן דירה, על מנת שיעבירה לבתו, אחר שתינשא. במסגרת מילוי תפקידיו, יהא על הנאמן לדאוג לתחזוקת הדירה ולתשלומם של החשבונות השוטפים. אולם, כלל אין זה ברור שאם ישכיר את הדירה, יהא עליו להעביר אף את דמי השכירות לבת. ייתכן שהאב היה מעוניין להבטיח שהנאמן ישמור על הדירה, יתחזקה וידאג לתשלום החשבונות השוטפים, כדי שהדירה תועבר לבת בבוא העת, אך לא היה מעוניין לשלול מעצמו את הזכות ליהנות מדמי השכירות. בהקשר זה נוכל ללמוד רבות, על דרך ההיקש, מן המשנה במסכת תמורה. וזו לשון המשנה: "האומר... היא שלמים וולדה עולה - הרי זה ולד זבחי שלמים - דברי רבי מאיר, אמר רבי יוסי: אם לכן נתכוין תחלה, הואיל ואי אפשר לקרות שני שמות כאחת - דבריו קיימין"[5]. משנה זו עוסקת במי שהקדיש את פרתו לשם קרבן שלמים, אך את הוולד שבמעיה, לשם קרבן שלמים. רבי מאיר סבר, שהיות והולד היה מצוי במעי הפרה בעת ההקדשה, יש לפרש את המילים: "היא שלמים", כחלות אף על הולד[6]. לעומתו, רבי יוסי סבר, שאם אמנם מתחילה התכוון המקדיש שיהיה הוולד קרבן עולה, הרי הוא ישמש לשם קרבן עולה, ולא לשם קרבן שלמים, הואיל ו"אי אפשר לקרות שני שמות כאחד". רבי יוסי, שהלכה כמותו[7], מאמץ אם כן מבחן מהותי לייעודו של ההקדש, לפיו דין הוולד ייקבע בהתאם לכוונת המקדיש, בעת יצירתו של ההקדש. לעומתו, רבי מאיר גרס שהואיל וקיימת סתירה בין דבריו הראשונים, מהם עולה כי הוולד ישמש לשם קרבן שלמים, לדבריו האחרונים, מהם עולה כי הוולד ישמש לשם קרבן עולה. אי לכך, יש לקבוע את ייעוד ההקדש בהתאם לדבריו הראשונים, בבחינת "תפוס לשון ראשון"[8]. המשנה אמנם אינה עוסקת בנאמנות, אך דומה כי ממנה ניתן להסיק כי אין בעובדה שנכס מסוים הוא "פרי" של נכס אחר, כדי להחיל על אותו נכס, באופן אוטומאטי, את דין הנכס אשר הוא פריו. ייעודו של נכס ייקבע, בראש וראשונה, בהתאם לאומד דעתו של בעליו. לכן, ייעודם של פירות נכסי הנאמנות ייקבע, לפי אומד דעתו של יוצר הנאמנות. אכן, לא מן הנמנע הוא, שמאחר ונקבע בחוק כי דין פירותיה של נכסי הנאמנות יהיה כדין נכסי הנאמנות, ניתן יהיה לקבוע, כחזקה הניתנת לסתירה, שההתחייבות החוזית שבין יוצר הנאמנות לנאמן, לפיה יהא על הנאמן לפעול בנכסי הנאמנות בדרך מסוימת, חלה גם על פירותיהם של נכסים אלו. אם יבקש יוצר הנאמנות למנוע את תחולת ההתחייבות על הפירות, יהא עליו לקבוע מפורשות כי פירותיהם של נכסי הנאמנות לא יהיו חלק מנכסי הנאמנות[9]. לעיתים, עשויים להימצא נכסים שונים שאינם מנכסי הנאמנות, בתוך מקרקעיין השייכים לנכסי הנאמנות. למשל, בדירה שהיא נכס נאמנות נמצאו תכשיטים אותם השאיר במקום מאן דהוא, שלא ניתן לאתרו. במצב זה תישאל השאלה, האם נכסים אלו אף הם ייחשבו כנסי נאמנות? במשנה, נדונה שאלה קרובה, בנוגע לנכסי הקדש השייך לבית המקדש: "הקדיש בור ואחר כך נתמלא מים אשפה ואחר כך נתמלאה זבל שובך ואחר כך נתמלא יונים אילן ואחר כך נתמלא פירות שדה ואחר כך נתמלאה עשבים מועלין בהן ואין מועלין במה שבתוכן"[10]. במקרים אלו, נכסי ההקדש (בור, שובך, אשפה) הוקדשו כשה"פירות" (מים, יונים, זבל) לא היו בתוכם. לאחר מכן, התמלא הבור מים, השובך יונים או האשפה בזבל, ונשאלה השאלה, מה דין הפירות, האם אף הם ייחשבו כנכסי הקדש, והנהנה מהם ייחשב כמי שמעל בנכסי ההקדש, או שמא לא ייחשבו כנכסי ההקדש? ההלכה, עליה אין חולק היא, שאין מועלים בנכסים שנמצאו במקרקעי ההקדש, אך הסיבה לכך שנויה במחלוקת. יש הסבורים שהנכסים המצויים במקרקעי ההקדש הם אמנם נכסים השייכים להקדש, משום שההקדש קונה את הנכסים בקניין חצר, אך אין מועלים בהם, היות ודין המעילה מוגבל לאותם נכסים שהוקדשו בידי אדם[11]. אחרים סבורים, שהנכסים שנמצאו במקרקעי ההקדש אף אינם שייכים להקדש, משום שאין ההקדש קונה נכסים בקניין חצר[12]. נמצאנו למדים, שלעובדה שנכס פלוני נמצא על גבי מקרקעי נאמנות עשויה להיות, לכל היותר, משמעות קניינית בלבד, לפיה, נכסים אלו יהיו שייכים לבעליהם של נכסי הנאמנות בהם הוא נמצא. היה והנאמן מחזיק בזכות קניינית מוגבלת בנכסי הנאמנות, מכוחה של זכות זו הוא עשוי לזכות גם בנכסים שנמצאו בתוכה, בכפוף למגבלות המוטלות על קניינו בנכסי הנאמנות. אולם, לא ניתן יהיה לחייב את הנאמן לפעול בנכסים אלו כדרך שהוא פועל בנכסי הנאמנות, אלא באמצעות התחייבות חוזית לפעול בנכסים אלו. לעניין זה, נראה כי תהיה משמעות למידת הצפיות של הגעת הנכסים שנמצאו אל מקרקעי הנאמנות. כך למשל, דרכו של עולם היא, שהבור יתמלא מים והשובך יתמלא יונים. על כן, ניתן יהיה לייחס להתחייבות הנאמן לגדל יונים המצויות בשובך או לדאוג לניקיון המים שבבור משמעות רחבה, לפיה הוא מתחייב גם לגדל את אותן יונים שיבואו אל השובך בעתיד ולדאוג גם לניקיון המים שיצטברו בבור מעת לעת. מאידך, דומה שקשה יהיה לייחס לנאמן שהתחייב לשמור על דירה, להשכיר ולשלם את כל התשלומים הנובעים מהחזקתה, כוונה לשמור או להשקיע כספים שנמצאו בדירה. על כן, במקרים אלו יהיו הכספים שייכים לבעליה של הדירה, אף הם לא ייחשבו כנכסי נאמנות. הקביעה שדין פירותיהם של נכסי הנאמנות כדין נכסי הנאמנות מחייבת לקבוע כי אותה זיקה המתקיימת בין הנאמן לנכסי הנאמנות, תתקיים אף בין הנאמן לבין פירותיהם של נכסים אלו. בהקשר זה מצאנו הבדל ניכר בין זיקה שמכוח דיני השליחות, לבין זיקה שמכוח דיני הקניין. זיקה שמכוח דיני השליחות בין הנאמן (כשליח) לבין נכסי הנאמנות, תוכל להתקיים אך ורק אם היה ביד יוצר הנאמנות להביא לקיומם של הפירות, בעצמו. לכן, למשל, ניתן יהיה לקבוע שנאמן יוכל לפעול כשליח בדמי השכירות ששולמו עבור השימוש בדירת הנאמנות, אולם, לא ניתן יהיה לקבוע שהנאמן יוכל לפעול כשליח בדיוידנד שקיבלו בעלי מניות, כאשר המניות הם נכסי הנאמנות, משום שלא היה ביד יוצר הנאמנות להביא להענקת הדיוידנד. מאידך, אם ייקבע שלנאמן בעלות מוגבלת בנכסי הנאמנות, הרי שפירותיהם של נכסים אלו יהיו אף הם נכסיו, כדין כל פירות נכסיו של אדם. בנוגע לאפשרות להטיל על הנאמן חיוב לפעול בפירותיהם של נכסי הנאמנות, מצאנו כי אין כל מניעה להטיל על הנאמן חיוב חוזי או על פי חוק, לפעול בפירות נכסי הנאמנות. נכסים שנמצאו במקרקעי הנאמנות, ייחשבו כנכסי בעליהם של המקרקעין, ולא יראו בהם נכסי נאמנות, כל עוד לא יוכח כי ההתחייבות של הנאמן לפעול בנכסי הנאמנות כוונה לחול אף על נכזים אלו. בהקשר זה הסקנו ככלל, שאת הקביעה, האם נכס מסוים הוא נכס נאמנות יש להסיק מאומד דעתו של יוצר הנאמנות, אם כי, נראה כי לחוק עשוי להיות תפקיד מכריע, בהנחה שיוצר נאמנות היה מודע להוראותיו. זאת מאחר שהחוק קובע שכ"ברירת מחדל", ייחשבו פירות נכסי הנאמנות כנכסיה של הנאמנות, אך קביעה זו היא דיספוזיטיבית. על כן, הימנעות יוצר הנאמנות בנסיבות אלה מלקבוע במפורש שפירות נכסי הנאמנות לא ייחשבו כנכסיה של הנאמנות, תתפרש ככוונה מוצהרת לראות בפירות אלו נכסי נאמנות. עמדת החוק תמוריהם של נכסי נאמנות הם כ אותם נכסים שנתקבלו חלף קבלתם של נכסי הנאמנות. כך למשל, הכסף שהתקבל ממכירתו של נכס נאמנות הוא תמור של אותו נכס, ודינו יהיה כדין נכסי הנאמנות. אולם, לא רק חליפו המקורי של הנכס יוגדר כ"תמור". גם נכסים שהתקבלו חלף התמור וחוזר חלילה, כולם יוגדרו כתמוריהם של נכסי הנאמנות. כך למשל, אם בכסף שהתקבל תמורת נכס נאמנות נרכש נכס אחר, אף נכס זה יוגדר כתמוריהם של נכסי הנאמנות, ודינו יהא כדין נכסי הנאמנות[13]. עמדת המשפט העברי בדומה לדיון אותו ערכנו בפרק הקודם אף כאן נבקש לבחון תחילה את האפשרות ליצירת זיקה בין הנאמן לתמוריהם של נכסי הנאמנות, את האפשרות להטיל עליו חובה לפעול בתמורים, ורק לבסוף, את השאלה, האם ראוי אמנם לקבוע ככלל קטגורי, שדין התמורים יהא כדין נכסי הנאמנות. כבפרק הקודם, אף כאן נבחן את אפשרות קיומה של הזיקה, הן לפי ההנחה שזיקה זו תהא זיקה קניינית, והן לפי ההנחה שזיקה זו תהא זיקה שמכוח דיני השליחות. בפרק הקודם עמדנו על כך שלפי דיני השליחות, ניתן למנות שליח לבצע פעולה בנכס שטרם בא לעולם, אם ביד השולח להביא לכך שהנכס יהיה בעולם. לענייננו, ברור שיוצר הנאמנות מסוגל להחליף את נכס הנאמנות בנכס אחר. לכן, אין מניעה לכך, שיוכל למנות את הנאמן כשליח, לפעול בתמוריהם של נכסי הנאמנות. מובן מאליו כי נכס שהתקבל בתמורה לנכס אחר, שייך לבעל הנכס שתמורתו הוא התקבל. לכן, נכס אותו קיבל נאמן בתמורה לנכס הנאמנות, שייך לבעליהם של נכסי הנאמנות, ובמידה והנאמן הוא בעליהם של נכסים אלו, הרי שנכס זה יהיה שייך לנאמן. ניתן אם כן ליצור זיקה קניינית בין הנאמן לתמוריהם של נכסי הנאמנות. בפרק הקודם עמדנו על כך, שהן החיוב החוזי והן החיוב על פי חוק, אינם כפופים למגבלות הנוגעות לקיומם של הנכסים בהם נדרש החייב לפעול בעולם. על כן, אין כל מניעה לקבוע שהתחייבות הנאמן לפעול בנכסי הנאמנות תחול גם על תמוריהם של נכסי הנאמנות, אף שאלו לא היו בעולם בעת יצירתה של הנאמנות. כפי שהוסבר בפרק הקודם, על מנת לקבוע כי נכס מסוים דינו יהא כדין נכסי הנאמנות, יש להניח שיוצר הנאמנות והנאמן אמנם ראו נכס זה כנכס הנאמנות, בעת יצירתה של הנאמנות. על דעתו של אדם ניתן לעמוד, בראש וראשונה, באמצעות דבריו המפורשים. לפיכך, עלינו לבחון תחילה, האם כאשר מדבר אדם על נכס מסוים, ומבקש להחיל עליו סטאטוס משפטי מסוים, כוונתו להחיל סטאטוס זה אף על כל נכס שיתקבל תמורת אותו נכס. תשובה על שאלה זו נוכל ללמוד, על דרך ההיקש, מדיני הנדרים. לפי דינים אלו, מי שנדר שלו ייהנה מ"פירות אלו" בנדר, אסור לו ליהנות גם מ"חלופיהן", משום שעל פי רוב, כאשר אדם מבקש לקבוע כי פרי מסוים ייאסר עליו בהנאה, כוונתו לקבוע כך אף לגבי כל נכס שיתקבל בתמורת אותו פרי[14]. זאת ועוד, קביעה שלפיה תמוריהם של נכסי הנאמנות לא ייחשבו כנכסי הנאמנות תביא לגריעת נכסי הנאמנות או אף לחיסולה של הנאמנות, במקרה שכל נכסיה נמכרו. ברגיל, אין סיבה לייחס ליוצר הנאמנות כוונה לפגוע בנכסי הנאמנות או בסיכויים להגשים את מטרותיה. על כן, כל עוד לא יוכח אחרת, ההנחה הפשוטה צריכה להיות, שיוצר הנאמנות רואה בכל נכס שיתקבל בתמורה לנכסי הנאמנות, נכס השייך לנאמנות. למדנו אם כן, שמכל בחינה שהיא, יש לראות בתמוריהם של נכסי הנאמנות נכסים שיועדו מתחילה לשמש כנכסי נאמנות, ושהתחייבות הנאמן לפעול בנכסי הנאמנות "לטובת נהנה או למטרה אחרת", חלה אף על נכסים אלו. החוק מתיר לנושה לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעון חובות "המוטלים על נכסי הנאמנות". אמנם, הנאמנות אינה ישות משפטית הכשירה להיות נושא לחובות. אי לכך, משמעות הביטוי "חובות המוטלים על נכסי הנאמנות" היא, חובות שנוצרו בגינם של נכסי הנאמנות, דוגמת מיסי עירייה, מיסים המוטלים על רווחים שהופקו מנכסי הנאמנות ועוד. לשם פירעון חובות מסוג זה, קובע החוק, רשאי הנושה לרדת לנכסי הנאמנות[15]. מלשון החוק נראה, כי הנושה רשאי אמנם לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעון חובות מסוג זה, אך הוא רשאי גם להיפרע מנכסים אחרים[16]. עם זאת, לא ברור מאלו נכסים אחרים רשאי הנושה להיפרע: האם מנכסי יוצר הנאמנות? מנכסיו של הנאמן? יש להניח שהתשובה לשאלות אלו תושפע במידה רבה מהבהרת מהותה של זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות. היה וזיקת הנאמן לנכסי הנאמנות היא קניינית, יש להניח שיהיה הנושה רשאי גם להיפרע מנכסיו. היה והנאמן אינו אלא שלוח, יש להניח שיהיה הנושה רשאי לרדת גם לנכסי יוצר הנאמנות לשם פירעון חובות המוטלים על נכסי הנאמנות. עמדת המשפט העברי כפי שהובהר לעיל, לפי המשפט העברי, כדי לדעת מאלו נכסים רשאי הנושה להיפרע, יש לבחון תחילה על מי מוטל החיוב האישי לפרוע את החוב. בנוגע לחובות המוטלים על נכסים, דוגמת ארנונה, מיסי וועד בית וכדומה, העמדה המקובלת במשפט העברי היא, שהתשובה לשאלה, על מי מוטל החוב, תושפע במידה רבה מן הנוהג המקובל. כך למשל, בנוגע למיסי ארנונה, במקום בו מקובל כי החוב מוטל על בעל הנכס, הרי שבעל הנכס יהיה החייב, ולא המחזיק בו בפועל. מקום בו מקובל כי המס מוטל על מי שמשתמש בנכס, יוטל החוב על המחזיק בנכס בפועל, אף שאין הוא בעליו[17]. על רקע זה, אם למשל מקובל כי מסי ארנונה מוטלים על מי שעושה שימוש בנכס בפועל, והנאמן מתגורר בנכס של הנאמנות, לא ניתן יהיה לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעון החוב, ויהא על הנושה לרדת לנכסיו של הנאמן בלבד. אף אם יוצר הנאמנות מתגורר בנכס, אך הוא העביר את הבעלות בו לנאמן, לנהנים או לשניהם גם יחד, לא יוכל הנושה לרדת לנכס הנאמנות לשם פירעון חוב הארנונה, אלא יהא עליו לרדת לנכסיו של יוצר הנאמנות בלבד. מאידך, מקובל שחובות שאינם נוגעים להפעלתו השוטפת של הנכס, אלא לעצם קיומו, דוגמת מס רכישה, מש שבח וכדומה, מוטלים על בעליו של הנכס[18]. לכן, על דרך משל, לשם פירעון חוב הנובע מאי תשלום מס רכישה, ניתן יהיה לרדת לנכסי הנאמנות, ואף לנכסיו של יוצר הנאמנות, במידה והותיר את הבעלות בנכסים אלו בידיו, ובמידה שהעביר את הבעלות בנכס לנאמן או לנאמן ולנהנים, יהיה הנושה רשאי לרדת לנכסיהם, על מנת לגבות חוב זה. אמנם, אפשר כי ההוראה שבסעיף 3(ב) יוצרת נוהג, לפיו חובות המוטלים על נכסי הנאמנות הם חובותיו של בעליהם. אם כך הוא אמנם הנוהג המקובל, הרי שהנושה יהא רשאי לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעון חובות המוטלים עליהם, משום שחובות אלו הם חובותיו של בעליהם, וככל שאר נכסי החייב, אף נכסי הנאמנות משועבדים לפירעון החוב. משמעותו של נוהג כזה תהיה, שהנושה יהיה רשאי לרדת לא רק לנכסי הנאמנות, אלא גם לנכסי בעליהם, בין אם יהיה זה יוצר הנאמנות, בין אם יהיה זה הנאמן, ובין אם יהיו אלה הנהנים. השאלה, האם רשאי נושה לרדת לנכסיו של הקדש ציבורי לשם פירעון חובות המוטלים על נכסי הנאמנות תלויה במידה רבה במטרות הנאמנות, בסוג הנכסים שהוקדשו, ובאומד דעתו של יוצר ההקדש. ככלל, מקובל להבחין בין הקדש "קרן קיימת" להקדש למימון פעילות. בהקדש "קרן קיימת", המקדיש יוצר קרן, ממנה ניתן להפיק פירות, לטובת מימונה של פעילות זו או אחרת. הקרן, בהקדש מסוג זה, אינה משמשת למימון פעילות, משום שאם כך היה, היא לא הייתה "קיימת". לפיכך, בהקדש "קרן קיימת", הנכס המוקדש ישמש לשם הפקת פירות לטובת הגשמתן של מטרות ההקדש, או לשם שימוש בנכס עצמו לשם הגשמת מטרות ההקדש, כל עוד אין השימוש מכלה את הנכס. כאשר מקדיש אדם מקרקעין, ההנחה הרגילה היא, שההקדש הוא מסוג "קרן קיימת"[19]. לכן, למשל, כאשר אדם מקדיש מגרש לשם הקמת מתנ"ס עליו, נניח שהמגרש נועד לאפשר את פעילות המתנ"ס. במקרה זה, לכאורה, לא ייתכן קיומם של חובות המוטלים על נכסי ההקדש, משום שכל התחייבות שיש בה כדי לסכן את קיומם של נכסי ההקדש, או אף לפגוע בהם, היא למעשה התחייבות הסותרת את מטרת ההקדש, וככזו, דינה להתבטל. אולם, לא ניתן להתעלם מכך שלעיתים, השמירה על קיומם של נכסי ההקדש מחייבת את הנאמן להוציא הוצאות שונות, ולעיתים, אין פירות ההקדש מספיקים למימון פעולות הדרושות לשם כך. במקרים אלו, ייאלץ הנאמן לעשות שימוש בחלק מנכסי ההקדש, על מנת לאפשר את קיומם של השאר. כך למשל, כאשר נוכח הנאמן כי יסודותיו של מבנה של ההקדש דורשים חיזוק, שימנע את התמוטטות המבנה כולו, ולא ניתן לממן את חיזוק היסודות מפירות נכסי ההקדש, יהא על הנאמן למכור את אחת הדירות במבנה, על מנת לממן את חיזוק היסודות. במקרה זה, יהא על הנאמן להיוועץ תחילה ביוצר ההקדש או בבית הדין[20], לפני שיחליט על מכירת נכס ההקדש. יש ונכסי ההקדש יוקדשו לטובת מימון פעילות זו או אחרת. למשל, אדם עשוי להקדיש כספים לטובת סיוע לתלמידים חלשים. במקרה זה, הכספים נועדו על מנת שייעשה בהם שימוש לטובת התמיכה בתלמידים הזקוקים לעזרה בלימודיהם. כאן, ההנחה תהיה, שיוצר ההקדש היה מודע לאפשרות שנכסי ההקדש יתכלו. בהקדש מסוג זה, כוונת המקדיש היא, לאפשר שימוש בנכס המוקדש, לטובת פעילות זו או אחרת, תוך הבטחת קיומו של ההקדש לעד. לפיכך, ניתן יהיה לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעונו של כל חיוב שנוצר אגב הגשמת מטרות ההקדש, בין אם חיוב זה נובע מחובות המוטלים על נכסי ההקדש ובין אם הוא נובע מחובות הנובעים מפעולות ההקדש. עמדת החוק חובות הנובעים מפעולות הנאמנות הם אותם חובות שנוצרו אגב פעולות שביצע הנאמן בממסגרת מילוי תפקידו[21]. חובות שלא נוצרו במסגרת מילוי תפקידיו של הנאמן, לא יוגדרו כחובות הנובעים מפעולותיה של הנאמנות, ומשום כך, לא ניתן יהיה לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעונם. אמנם, הקביעה, אלו פעולות תוגדרנה כ"פעולותיה של הנאמנות" ואלו לא תוגדרנה כך, אינה פשוטה. ככלל, ניתן להציע לביטוי "פעולותיה של הנאמנות" שלוש פרשנויות שונות, כדלהלן. לפי הפרשנות המצומצמת ביותר, פעולה של הנאמנות היא רק אותה פעולה אותה מבצע הנאמן מכוח סמכותו, ובהתאם לחובות המוטלות עליו מכוח תנאי הנאמנות והחוק. פרשנות רחבה יותר תגרוס, שכל עוד בוצעה פעולת הנאמן במסגרת הסמכויות שהוענקו לו, תוגדר הפעולה שפעולה של הנאמנות, וזאת, אף אם ביצועה היה כרוך בהפרת חובת הנאמנות. הפרשנות הרחבה ביותר תגרוס, שפעולה של הנאמנות היא פעולה אותה ביצע נאמן לשם הגשמת מטרותיה של הנאמנות, וזאת, אף אם לא היה הנאמן מוסמך לבצעה. לשם הבהרת ההבדל המעשי שבין הפרשנויות השונות, נסתייע בדוגמא בה דן שלמה כרם[22]. נאמן פלוני, סבר כי ערכו של נכס מסוים עשוי לעלות בעתיד הקרוב. לפיכך, נטל כספים מנכסי הנאמנות, ואף לווה כספים לשם מימון רכישתו של הנכס, מתוך הנחה שלכשערך הנכס יעלה, יוכל לפרוע את החוב, ואף להגדיל אות הונה של הנאמנות. האם רכישת הנכס ונטילת ההלוואה תוגדרנה כפעולות של הנאמנות? מובן שאימוץ הפרשנות הרחבה ביותר יוביל למסקנה שאכן, פעולות אלו הן פעולותיה של הנאמנות. נראה כי אף אימוצה של הפרשנות הרחבה, לפיה כל פעולה אותה ביצע נאמן במסגרת סמכויותיו היא פעולה של הנאמנות, יביא למסקנה דומה. אולם, אימוצה של הפרשנות המצמצמת ביותר, יוביל בהכרח למסקנה, אותה מאמץ כרם[23], לפיה פעולות אלה אינן פעולותיה של הנאמנות. לפיכך, לא יוכל נושה לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעון חוב שנוצר תוך הפרה של חובות הנאמנות. עמדת המשפט העברי בדיוננו לסעיף 14 נעמוד על כך, שלפי המשפט העברי, כל התחייבות של נאמן מחייבת את הנאמנות, זולת אם היה על הנושה לדעת כי התחייבות זו נעשתה תוך הפרת חובת הנאמנות. קביעה זו יסודה בתפיסה פרקטית, הרואה לנגד עיניה את חיי המסחר התקינים, או כלשון המקובלת במשפט העברי: את תקנת השוק. לפי תפיסה זו, כל ערעור תקפותן של עסקאות המבוצעות עם נאמן, כמו גם, צמצום זכויותיו של המתקשר עם נאמן, עלול לסכל לחלוטין את מוסד הנאמנות. כך למשל, אם יידע ספק כי כאשר הוא מתקשר עם נאמן המפעיל תאגיד מסוים, עלולה העסקה להתבטל ברבות הימים, לכשיתברר כי הנאמן הפר חובה זו או אחרת, או אף אם יידע כי העסקה לא תתבטל, אך הוא לא יוכל לפרוע את החוב מנכסי התאגיד, עלול הדבר להניאו מלבצע עסקאות עם הנאמן. אימוץ תפיסה זו, יחייב פרשנות רחבה לביטוי "פעולות הנאמנות", לפיה כל פעולה שאיננה ניתנת לביטול לפי סעיף 14 לחוק, היא פעולת הנאמנות לעניינו של סעיף 3 לחוק. שלמה כרם עמד על כך, שההוראה המאפשרת לנושה להיפרע מנכסי הנאמנות נועדה למנוע מצב לפיו ישא הנאמן בחובות מכיסו, ורק לאחר מכן יוכל לתובעם מנכסי הנאמנות מכוח ההוראה שבסעיף 8(ב) לחוק. עם זאת, לשונו של החוק אינה שוללת מן הנושה להיפרע דווקא מנכסיו של הנאמן. על רקע זה מתעוררת השאלה, האם ניתן לפי המשפט העברי להגביל את זכות הנושה להיפרע מן החייב, באמצעות קביעה שהחוב לא ייפרע אלא מנכס מסוים? שאלה זו נובעת למעשה משאלה כללית יותר, והיא - האם ניתן להגביל את זכותו של הנושה להיפרע מנכסי החייב, באופן שאת החוב לא יוכל לגבות אלא מנכס מסוים? שאלה זו נוגעת לדיני השעבודים, וככזו, היא חורגת מענייננו. למרות זאת, לשם השלמת התמונה, לא נמנע מהתייחסות עקרונית לשאלה. במשפט העברי, הדרך היחידה להגבלת זכותו של הנושה לגבות מנכסי החייב, באופו שיאלץ אותו לגבות אך ורק מנכס מסוים היא באמצעות "שעבוד אפותיקי"[24]. כאן יש להדגיש, שהגבלת זכות הנושה להיפרע מנכסי החייב באמצעות שיעבוד האפותיקי, היא הסכמית באופייה. לכן, לכאורה, לא ניתן להגביל את זכות הנושה באמצעות הוראה שבחוק הנאמנות. אולם, אפשר שההוראה שבחוק תיצור מנהג, שמכוחו נוכל לקבוע כי נאמן המחזיק בזכויות הקניין בנכסי הנאמנות, אשר קבל על עצמו התחייבויות שונות במסגרת מילוי תפקידיו כנאמן, מקבלן בשעבוד אפותיקי, במובן זה, שאת החובות לא ניתן יהיה לפרוע אלא מנכסי הנאמנות. בשיעבוד אפותיקי, מקובל להבחין בין "אפותיקי סתם", בו מייחד החייב נכס מסוים לנושה, לשם פירעון החוב, אך אינו קובע כי החוב לא ייפרע אלא מנכס זה, לבין "אפותיקי מפורש", בו מייחד החייב נכס מסוים לנושה, וקובע כי החוב לא ייפרע אלא מנכס זה. בנוגע לאפותיקי מן הסוג הראשון, חלוקות הדעות בשאלה, האם רשאי החייב לדרוש מן הנושה להיפרע דווקא מן הנכס המסוים שנקבע לשם פירעון החוב[25]. אולם, לכל הדעות, כאשר שועבד נכס כ"אפותיקי מפורש", לא יוכל הנושה לגבות את חובו אלא מנכס זה[26]. אמנם, כאן חשוב להדגיש, שאם מכר הנאמן את הנכס ששימש כאפותיקי, יש הסבורים שיהיה הנושה רשאי להיפרע מנכסים אחרים, אף ב"אפותיקי מפורש"[27]. לכן, השימוש באפותיקי מפורש לא תמיד יוכל להבטיח שהנושה לא יהיה רשאי לרדת לנכסיו של הנאמן. ועוד יש להדגיש, שיצירת שיעבוד בדרך של אפותיקי מפורש, טומנת בחובה סיכון מסוים לציבור הנושים, היות ואם יאבד הנכס ששימש כאפותיקי, לא יוכל הנושה להיפרע מן החייב, שכן, מראש נקבע שהפירעון לא יהיה אלא מנכס זה[28]. נמצא, שיצירת אפותיקי מפורש פוגעת למעשה בזכויות הנושים ומסכנת את יכולתם לקבל את המגיע להם. לפיכך, בהתחשב בכך שהנאמן תמיד יוכל לקבל את החזר הוצאותיו מנכסי הנאמנות, נראה כי עדיף הסירבול הדיוני הכרוך בגביית החוב מן הנאמן וניהול תביעה בעניין החזר הוצאות, על פני יצירתו של מנגנון שיבטיח אמנם כי חובות הנוגעים לנאמנות לא ייגבו מכיסו של הנאמן, אך יש בו כדי לסכן את זכויות הנושים. עמדת החוק הרצון להבטיח את שמירת נכסי הנאמנות ואת קיום מטרותיה, הביא את המחוקק לבחון דרכים, כיצד לחסן את הנכסים, בפני תביעות נושים. לשון החוק אינה מבהירה, מפני אלו נושים מבקש החוק לחסן את נכסי הנאמנות: מפני נושיו של יוצר הנאמנות? של הנהנה? של הנאמן או שמא מפני כל הנושים האלו גם יחד? בחינה של ההיסטוריה החקיקתית של חוק הנאמנות מלמדת שכפי הנראה, סעיף 3(ב) לא נועד לחסן את נכסי הנאמנות מפני נושיו של יוצר הנאמנות. בסעיף 8 להצעת החוק, הועלתה ההצעה, שנכסי הנאמנות יחוסנו גם מפני תביעות נושיו של יוצר הנאמנות. הצעה זו נדחתה, מפני החשש שמא הוראה כזו תניח פתח קל ונוח לחייבים, להתחמק מנושיהם בדרך של הפיכת נכסיהם לנכסי נאמנות. חיסון נכסי הנאמנות מפני נושיו של הנהנה אינו מוצדק דרך כלל, היות ואם אמנם לנהנה יש זכויות בנכסי הנאמנות, קשה למצוא סיבה מוצדקת להעדפתו על פני כל בעל זכות אחר, שנכסיו חשופים לעיקול בידי נושיו. לאור זאת, מסתבר שסעיף 3(ב) נועד לחסן את נכסי הנאמנות מפני תביעות נושיו של הנאמן[29]. עמדת המשפט העברי לשם הצגת התמונה בשלמותה, נבחן את שאלת חסינותם של נכסי הנאמנות מפני עיקול, הן בנוגע לעיקול לשם פירעון חובותיו של יוצר הנאמנות, הן לשם פירעון חובות הנהנה[30], והן לשם פירעון חובות הנאמן. במסגרת הדיון בחסינות נכסי הנאמנות מפני תביעות נושיו של יוצר הנאמנות, נבחין בין הסוגים השונים של הנאמנויות (פרטית וציבורית). הדיון בזכותו של נושה לעקל נכסי נאמנות לשם פירעון חובותיו של יוצרה כלפיו, יחייב הבחנה נוספת, בין חוב שנוצר לפני יצירתה של הנאמנות לחוב שנוצר לאחר מכן. הכלל הרחב בדיני השעבודים שבמשפט העברי הוא, שנכסיו של אדם ערבים לפירעון כל חובותיו[31]. לפיכך, ברור מאליו שכל עוד שומר יוצר הנאמנות על זיקתו הקניינית לנכסי הנאמנות, יוכלו נושיו להיפרע מנכסים אלו. אם הבעלות בנכסי הנאמנות תועבר לידיו של הנאמן או לידיהם של הנהנים, יש ויהא בכך כדי לחסן את נכסי הנאמנות מפני נושיו של יוצרה, כפי שיבואר להלן[32]. לעניין זכותו של נושה לרדת לנכס שהחייב העביר את הבעלות בו לאחר, מבחין המשפט העברי בין חוב שנוצר מכוחו של שטר חוב, לבין חוב שנוצר מכוחה של התחייבות בעל פה, וכן, בין נכס מסוג מיטלטלין לנכס מסוג מקרקעין. כאשר החוב נוצר מכוחו של שטר חוב, מקרקעיו של החייב משועבדים לפירעון החוב[33]. משמעותו של שיעבוד זה היא, שהנושה יהיה זכאי לרדת, למקרקעיו של החייב לשם פירעון החוב, אף לאחר שהחייב העביר את הבעלות בהם[34]. אולם, זכות זו מותנית בכך, שלא יהיו ביד החייב נכסים אחרים ("בני חורין"), מהם יכול הנושה לגבות את חובו[35]. כאשר החוב נוצר מכוחה של התחייבות בעל פה, אין בכוחה של ההתחייבות לשעבד את נכסי החייב, ולפיכך, לא יוכל הנושה לרדת לנכסים, אחר שהועברה הבעלות בהם, אף אם נכסים אלו הם נכסים מסוג מקרקעין[36]. נכסיו המיטלטלין של החייב אינם משועבדים לפירעון חובותיו[37]. לפיכך, אף אם נוצר החוב מכוחו של שטר חוב, לא יהא בכך כדי להקנות לנושה את הזכות לרדת למיטלטליו של החייב לשם פירעון החוב, אחר שהחייב העביר את הבעלות בהם[38]. בהתאם לכלל הנזכר לעיל, שנכסיו של אדם ערבים לפירעון חובותיו, כל עוד לא תועבר הזכות הקניינית בנכסים, יהיה הנושה זכאי להיפרע מהם. לפיכך, אם שמר יוצר הנאמנות על זיקתו הקניינית לנכסי הנאמנות, וביכר לבסס את זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות על דיני השליחות, יהיו נושיו זכאים להיפרע מנכסי הנאמנות, אף אם החוב שבשלו זכאים הם להיפרע מן הנכסים נוצר לאחר יצירתה של הנאמנות. אולם, אם במסגרת יצירת הנאמנות הועברה הבעלות בנכסי הנאמנות לנאמן, לנהנים או לשניהם יחד, הרי שנכסים אלו אינם נכסיו של יוצר הנאמנות עוד, ובשעה שנוצר החוב הם לא היו ערבים לפירעון חובותיו. לכן, לא יוכלו נושיו של יוצר הנאמנות להיפרע מנכסי הנאמנות[39]. אף בעניין זכותו של הנושה לעקל נכסי הקדש ציבורי לטובת פםירעון חובותיו של יוצרו כלפיו, יהא עלינו להבחין בין עיקול שנועד לשם פירעון חובות שיצירתם קדמה ליצירת ההקדש לבין עיקול לשם פירעון חובות שנוצרו לאחר יצירתו. במסכת כתובות[40], מובאת קביעתו של רבא, שהקדש מפקיע שיעבוד. מקביעה זו עולה כי אף כאשר לזכות הנושה עומד שיעבוד על נכסי החייב, הקם כאמור לעיל, מכוחה של התחייבות בשטר, יצירתו של ההקדש מפקיעה את השעבוד, ושוללת מן הנושה את הזכות לרדת לנכסי ההקדש לשם פירעון החוב. אולם, ממקורות אחרים בתלמוד עולה, שיצירת ההקדש אינו מפקיעה את השעבוד החל על נכסי ההקדש. כך למשל, לגבי "המקדיש נכסיו והייתה עליו כתובת אישה ובעל חוב" נקבע במשנה[41] שלפני גביית החוב או הכתובה, על הנושה לפדות את ההקדש בדינר[42], ולגבות את חובו מנכסי ההקדש. למדנו אם כן, שהקדשת הנכסים אינה מעכבת את בעל החוב או את האישה מלעקל את נכסי ההקדש לשם פירעון חובם. במשנה[43], נקבע שבעל חוב המבקש לעקל נכסי חייב שהוקדשו, נדרש להישבע שהחוב לא נפרע, לפני שיוכל לעקל את הנכסים[44]. גם כאן, לא הועלה הטיעון, שההקדשה הפקיעה את החוב. רוב הראשונים[45] יישבו את הסתירה שבין המקורות, באמצעות ההבחנה בין "קדושת הגוף" ל"קדושת דמים". "קדושת הגוף" קיימת, מכוח הקדשת בהמה לשם הקרבתה על גבי המזבח. על הקדש מסוג זה אמר רבא, שהוא מפקיע את השעבוד. "קדושת דמים" קיימת, מכוח הקדשת כספים, כדי שייעשה בהם שימוש לשם רכישת קרבנות, או כל דבר אחר הנדרש לשם תיקון ושכלול בית המקדש (=בדק הבית). הקדש מן הסוג הראשון מפקיע אמנם את השעבוד החל על הנכס, אך הקדש מן הסוג האחרון אינו מפקיע את השעבוד[46]. להלכה, פסק ה'שולחן ערוך'[47] ש"איסור הנאה מפקיע מידי שעבוד, כמו קדושת הגוף", מדבריו ניתן להבין שלדעתו, קדושת דמים אינה מפקיעה את השעבוד. כך אמנם הבין הרמ"א[48], שהעיר על דבריו: "אבל קדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד, אלא יפדנו המלווה בדבר מועט, שלא יאמרו הקדש יוצא לחולין בלא פדיון". מנגד, הרמב"ם[49] פסק: "המקדיש נכסיו, אין בעל חוב יכול לטרוף מן ההקדש, שההקדש מפקיע השעבוד וכשפודין הקרקע מיד ההקדש אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו על מנת שיתן לבעל חוב את חובו ולאשה כתובתה, לפיכך לכשתפדה ותצא לחולין ביד הלוקח יבא בעל חוב ויטרוף אותה או האשה בכתובתה". מדבריו משמע שלדעתו ההקדש אכן מפקיע את נכסי החייב מן השעבוד, ואין הוא מבחין בין קדושת הגוף לקדושת דמים, כשאר הראשונים[50]. אמנם, נושיו של המקדיש רשאים לגבות חובם, אחר שפדה הלוקח את הנכסים מן ההקדש. ה'מגיד משנה'[51] הסביר שלדעת הרמב"ם, "כל הקדש מפקיע מדי שיעבוד, ואם הוא קדושת הגוף, ההפקעה עולמית, ואם הוא קדושת דמים, נפקע עד שיפדה". כלומר, כאשר ההקדש הוא בגדר "קדושת הגוף" קיימת הפקעה מוחלטת של השעבוד. אולם, כאשר ההקדש הוא בגדר "קדושת דמים", משמעות ההפקעה של השעבוד היא למעשה, עיכוב של זכות הנושה לממש את השעבוד שיש לו בנכס שהוקדש, עד אשר ייפדה הנכס מן ההקדש. ברם, ה'מגיד משנה' עצמו טוען ש"כל המפרשים ראיתי חלוקים עליו (=על הרמב"ם)". אימוץ עמדתו של הרמב"ם עשוי להוביל למסקנה, שאף יצירת הקדש ציבורי שלדעת רבים, כספיו הם במעמד של "קדושת דמים", תמנע מנושיו של יוצר ההקדש את הזכות לרדת לנכסי ההקדש לשם פירעון חובו של יוצר הנאמנות כלפיהם. אולם כאמור, עמדה זו היא עמדת יחיד, עליה חלקו רוב הפוסקים. לפיכך, אף אם תתקבל ההנחה שבכספיו של הקדש ציבורי יש "קדושת דמים"[52], לא יהא ביצירת ההקדש כדי להפקיע שעבוד המוטל על יוצר ההקדש[53]. משמעותה של מסקנה זו היא, שנושיו של יוצר ההקדש יהיו רשאים לרדת לנכסי ההקדש לשם פירעון חובותיו של היוצר כלפיהם, אף כאשר חובות אלו נוצרו מכוחו של שטר חוב. ואכן, משנשאל הרשב"א בעניין זה פסק, שאין יצירת ההקדש לטובת עניים מפקיעה את השעבוד החל על הנכסים, ורשאי הנושה לפרוע חובו מנכסי ההקדש[54]. אמנם, בהקשר זה חשוב שנזכור, שנכסי החייב המיטלטלין אינם משועבדים לפירעון חובותיו[55]. משום כך, לדעת הסוברים שיצירת ההקדש מנתקת את הזיקה הקניינית של יוצר ההקדש לנכסיו[56], לא יוכל הנושה לרדת לנכסי ההקדש המיטלטלין, כשם שאין נושה רשאי לעקל נכסים מיטלטלין לאחר שהחייב העביר את הבעלות בהם לאחרים. סייג נוסף שיש להזכיר בהקשר זה, נוגע לזכותו של הנושה מכוחו של חוב שאינו יוצר שיעבוד על נכסי החייב - מלווה בעל פה, לעקל את נכסי ההקדש לשם פירעון חובו של יוצר הנאמן כלפיו. ב'שולחן ערוך' נקבע ש"הקדשות הרי הם כמשועבדים ואין נפרעים מהם, כל שיש לו בני חורין"[57]. משמעות קביעה זו היא, שכאשר מבקש הנושה לעקל את נכסי החייב, ובהם נכסים שהקדיש, עליו לעקל תחילה נכסים אחרים, ורק אם לא מצא בנכסים אחרים של החייב די, כדי לפרוע את חובו של החייב כלפיו, יעקל את נכסי ההקדש. ואולם, לא ברור מהו היקפה של הקביעה "הקדשות הרי הם כמשועבדים". במונח "נכסים משועבדים" נעשה על פי רוב שימוש, כדי לתאר נכסים שהחייב העביר לאחרים, ובכל זאת הם משועבדים לנושה, מחמת שטר חוב. על רקע זה התעוררה השאלה, האם יש לראות נכסים שהוקדשו כנכסים שהבעלות בהם הועברה על ידי החייב, ומשום כך יש לפנות תחילה אל נכסי החייב, או שמא יש לפרש את הקביעה בצורה מצומצמת יותר, לפיה הדמיון לנכסים משועבדים מוגבל לקביעה, שיש להעדיף גבייה מנכסי החייב שאינם מוקדשים. לשאלה זו תהיה השלכה להלכה, בנוגע לחובות שלא נוצרו מכוחו של שטר חוב. כידוע, ההלכה בנוגע לחובות מעין אלה היא, שנכסי החייב אינם משועבדים לפירעונם, ומשום כך, אם העביר החייב את נכסיו לאחרים, לא יוכל הנושה להיפרע מן הנכסים[58]. אם תאומץ המשמעות הראשונה של קביעת ה'שולחן ערוך'[59], הרי שנושה מכוחו של חיוב בעל פה, לא יוכל לעקל את נכסי ההקדש, אף שהחוב נוצר לפני יצירת ההקדש. מאידך, אם תאומץ הפרשנות השנייה[60], הנושה יהיה רשאי לעקל בתנאים אלו את נכסי ההקדש, ובלבד שלא מצא בין נכסי החייב נכסים אחרים להיפרע מהם. נראה כי ההלכה בעניין זה לא הוכרעה. משום כך, לא יוכל נושה מכוחה של התחייבות בעל פה להיפרע מנכסי הקדש ציבורי, אף אם ההקדש נוצר לאחר יצירת החיוב. שאלת זכותו של הנושה לעקל נכסי הקדש לשם פירעון חובותיו של יוצרו כלפיו, כאשר חובות אלו נוצרו לאחר יצירת ההקדש, תלויה במידה רבה בשאלה, האם מאבד יוצר ההקדש כל זיקה קניינית לנכסי ההקדש עם יצירתו של ההקדש? בדיוננו לסעיף 17 ניווכח, ששאלה זו שנויה במחלוקת[61]. הסוברים שעם יצירת ההקדש איבד היוצר את זיקתו הקניינית לנכסי ההקדש, יראו את בקשת הנושה לרדת לנכסי ההקדש לשם פירעון חובותיו של יוצרו כלפיו, כבקשה לרדת לנכסים שלא היו בבעלות החייב בעת יצירת החיוב. נכסיו של אדם אחר, או של כל אישיות משפטית שאינה החייב עצמו, אינם ערבים לפירעון חובות החייב. משום כך, דין בקשת הנושה להידחות. מנגד, לדעת הסוברים שיצירת ההקדש אינה מפקיעה את בעלות יוצרו בנכסי ההקדש, בקשת הנושים היא לגיטימית. היות והמחלוקת בעניין זה לא הוכרעה, נראה שלא ניתן יהיה להתיר לנושה לרדת לנכסיו של הקדש ציבורי לשם פירעון חובותיו של יוצרו, שנוצרו לאחר יצירת ההקדש. כאמור לעיל, לנכסי נאמנות ניתן יהיה לרדת רק לשם פירעון חובותיו של בעליהם. לפיכך, שאלת זכותו של הנושה לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעון חובותיו של הנהנה כלפיו, תלויה בשאלת מהותן של זכויות הנהנה בנכסי הנאמנות. בדיוננו לסעיף 1 עמדנו על כך, שהמשפט העברי אינו מכיר בקיומן של "זכויות שביושר" בכלל, ולא בזכויות קניין שביושר של הנהנה בנכסי הנאמנות, בפרט. לפיכך, לא יוכל הנושה לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעון חובותיו של הנהנה כלפיו. דיון מעשי מעניין בשאלה מעין זו, מצאנו בתשובות רבי יעקב וייל[62] (מהר"י וייל). אדם הורה לנאמן לתת לבנו אחר שנתיים מיום נישואיו, סך מסוים של כסף. לימים, השתמד הבן. במצב זה, לא היה האב מעוניין עוד להעביר את הכסף לבנו, וביכר לעשות בו שימוש לשם פירעון חובותיו. אולם, אשת המשומד התנגדה לכך, וטענה שהכסף משועבד לפירעון כתובתה, ולכן, אין האב רשאי להשתמש בכסף לשם פירעון חובותיו. מהר"י ווייל פסק שמאחר שאין הבן זכאי לקבל את הכסף אלא אחר שנתיים מנישואיו, כל עוד לא בא הכסף לידיו, אין הוא בבעלותו, וממילא לא חל עליו כל שיעבוד לטובת חובות הבן[63]. הוא שאמרנו - כל עוד לא הועברה הבעלות בנכס לידיו של נהנה, אין לו כל זכויות בו, ומשום כך, נושיו לא יוכלו לעקל את הזכויות לטובת פירעון חובותיו[64]. אמנם, בהקשר זה חשוב להעיר, שיש ומן האופן בו התבטא יוצר הנאמנות בעת יצירתה של הנאמנות יובן כי הוא אכן התכוון להעביר את הבעלות בנכסים לנהנים. כך למשל, הוראה מסוג "זכה עבור"[65], או "תן ל..."[66], תתפרש במשפט העברי כהעברה של זכויות הקניין בנכס. במקרה זה, יהיו נכסי הנאמנות, ככל נכסיו של הנהנה, ערבים לפירעון חובותיו, מה שיאפשר לנושיו של הנהנה לרדת לנכסי הנאמנות. אולם, אף אם ישתמש יוצר הנאמנות בלשון שמשמעותה העברת בעלות בנכסי הנאמנות לנהנה, אך יתנה את העברת הבעלות בקיומו של תנאי מתלה זה או אחר, הרי זו מתנה על תנאי, וכל עוד לא התקיים התנאי, אין המתנה בת תוקף[67]. לפיכך, כל עוד לא התקיים התנאי, לא יהיו נושיו של הנהנה זכאים לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעון חובותיו של הנהנה כלפיהם. כבדיוננו בפרק הקודם, אף הדיון בעניין זכות הנושה של הנאמן לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעון חובת הנאמן כלפיו, יחייב דיון במהות זכויותיו של הנאמן בנכסים אלו. בעניין זה הרחבנו בדיוננו לסעיף 1, והסקנו שגם כאשר זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות היא קניינית, זכותו הקניינית של הנאמן בנכסי הנאמנות מוגבלת. זכויות הקניין של הנאמן בנכסי הנאמנות הן רק אותן זכויות הדרושות לו לשם מילוי תפקידיו. הזכות לפרוע את חובותיו, אינה חלק מ"סל" זכויות הקניין אותן מעניק המשפט העברי לנאמן, ומשום כך, ירידה לנכסי הנאמנות לשם פירעון חובות הנאמן כמוה כירידה לנכסיו של אדם, לשם פירעון חובותיו של זולתו. בהקשר זה חשוב להדגיש, שלפי המשפט העברי, אף אם התחייבותו של הנאמן נוצרה לשם הגשמת מטרותיה של הנאמנות, אלא שהוא לא היה מוסמך להתחייב, יראו את ההתחייבות כהתחייבותו האישית של הנאמן, על כל המשתמע מכך. משום כך, אם אישה הנושאת ונותנת בתוך הבית, המשמשת למעשה כנאמן בנכסי בעלה, ביצעה עסקה בנכסי הבית, שברור כי אין היא מוסמכת לבצע, יראו את החוב כחוב המוטל עליה באופן אישי, אף אם העסקה לא בוצעה לשם תועלתה האישית, אלא לטובת הבית[68]. עמדת החוק לפי ס"ק (ג), על הנאמן "להחזיק את נכסי הנאמנות בנפרד מנכסים אחרים או בדרך המאפשרת להבחין ביניהם". שלמה כרם[69], מציע ארבעה טעמים להוראה זו: א. להודיע לעוסקים עם הנאמן שאין נכסים אלה שייכים לו. ב. להעיד על כוונת הנאמן שלא לראות בנכסי הנאמנות, נכסיו, ולא לשלוח בהם יד. ג. להרחיק את הנאמן מן הפיתוי לעשות שימוש בנכסי הנאמנות, להנאתו. ד. לאפשר מעקב אחרי גלגול הנכסים שבשליטת הנאמן, פרותיהם ותמוריהם, והיא מאפשרת אימות חשבונותיו של הנאמן לגבי נכסי הנאמנות. עמדת המשפט העברי במקורות המשפט העברי ניתן למצוא הוראות לפיהן חייב אדם להפריד בין נכסיו לנכסים המיועדים לאחרים, וזאת משני נימוקים מרכזיים, כפי שניווכח להלן: משום החשד, ומשום החשש מפני נזק העלול להיגרם לנהנים. על הצורך להפריד בין נכסיו של אדם לנכסים המיועדים לאחרים מפני החשד, למדים אנו מהלכות הפאה. כידוע, מצווה התורה על החקלאי היהודי להימנע מלקצור חלק משדה התבואה, ולהותיר חלק זה לעניים[70]. חלק זה הוא ה"פאה". בדבר המיקום המדויק על פני השדה, בו יש להותיר את הפאה, לימד רבי שמעון בתוספתא, ש"לא יתן אדם פאה אלא בסוף"[71]. לאמור, את ה"פאה" יש להותיר דווקא בסוף השדה, לא בתחילתה ולא באמצעה[72]. אחד הנימוקים המובאים בתוספתא להוראה זו הוא, "מפני מראית העין", ובלשונו של הרמב"ם: "כדי שתהיה ניכרת לעוברים ולשבים ולא יחשד"[73]. כלומר, מי שמניח את ה"פאה" במרכז השדה, גורם לכך שיחשדוהו שלא הניח "פאה", או שקצר את כל השדה. אולם, כאשר מניח אדם את הפאה בקצה השדה, הכל רואים שהניח פאה כדין, ואין איש חושד בו שמנע מן העניים את המגיע להם. במובן מסוים, ניתן לראות בבעל השדה "נאמן על פי חוק". זאת מאחר שדין התורה (החוק) קובע כי את הפאה יש להעביר לעניים, וכי בעל השדה מחזיק בה עבורם. בעל השדה הוא אפוא "נאמן", שנעשה כזה, לא מחמת חוזה, אלא מחמת שהחוק הטיל עליו להחזיק בנכס בנאמנות, עבור הנהנים (העניים). הדין מחייב אם כן את הנאמן להפריד בין נכסיו לנכסים המיועדים לנהנים, באופן שיבטיח שלא יחשדו בו שבכוונתו לפגוע בנכסים המיועדים לנהנים. אמנם, לא מצאנו במשפט העברי הרחבה של החובה המוטלת על בעל השדה להפריד בין ה"פאה" לתבואתו, לכל נאמן המחזיק בנכסים המיועדים לזולתו. אולם, דומה כי הרעיון של הפרדת הנכסים מפני החשד יש לו יסוד במשפט העברי, ונראה כי נכון לאמץ חקיקה המטילה את חובת ההפרדה על כל נאמן, ובכך מסירה לזות שפתיים מן הנאמן[74]. בתוספתא הנזכרת[75], מופיעים עוד שלושה נימוקים שונים לקביעה שיש להותיר את הפאה דווקא בסוף השדה: "אמר רבי שמעון מפני ארבעה דברים לא ייתן אדם פאה אלא בסוף: מפני גזל העניים, ומפני בטול העניים... ומפני הרמאין". המכנה המשותף לשלושת הנימוקים הוא, החשש שמא הנחת הפאה בתחילת השדה או באמצעה תקפח את זכויות העניים, כפי שעולה מן ההסבר המובא בתוספתא. בנוגע לנימוק הראשון נאמר: "מפני גזל העניים כיצד? שלא יראה שעה שאין שם אדם ויאמר לעני מדעתו בוא וטול לך פאה זו". כלומר, אם מניחים אנו לאדם להותיר פאה בכל מקום על פני השדה שיחפוץ בו, הרי שהוא יכול להחליט, במהלך הקצירה היכן בדעתו להותיר את הפאה, כשמיקום הפאה לא יהיה ידוע לכלל העניים. מצב זה מעורר את החשש שמא ינצל בעל השדה את המצב לשם העדפת עני המקורב אליו, באמצעות זימונו המהיר לשדה, לשם נטילת הפאה[76]. בנוגע לנימוק השני נאמר: "ומפני בטול עניים כיצד? שלא יהו עניים יושבין ומשמרין כל היום ואומרים: עכשיו הוא נותן פאה עכשיו הוא נותן פאה אלא מתוך שניתנה בסוף הולך ועושה מלאכתו ובא ונוטלה באחרונה". לאמור, הותרת מיקום הנחת הפאה לשיקול דעתו של בעל השדה, תביא לכך שמועד הנחת הפאה לא יהיה ידוע. דבר זה עלול לגרום לכך, שהעניים ייאלצו לעקוב כל הזמן אחר הליך קצירת התבואה, על מנת שלא יפספסו את מועד הנחת הפאה, ואחרים יקדימו אותם בנטילת הפאה. דבר זה יגרום לביטול זמנם של העניים[77]. ובאשר לנימוק השלישי נאמר: "ומפני הרמאין כיצד? שלא יאמרו כבר נתננו דבר אחר, שלא יניח את היפה ויתן מן הרע". כלומר, האפשרות להותיר את הפאה בכל מקום בשדה, עלולה לפגוע בזכויות העניים בשתי צורות. האחת, נובעת מכך שבעל השדה, המודע לכך שיש חלקים בשדה בהם התבואה יפה ויש חלקים בהם התבואה רעה, עלול לבחור דווקא בחלקיה הרעים של השדה כמקום בו יניח את הפאה. השנייה, נובעת מכך שמצב בו בעל השדה אינו מחויב להניח את הפאה במקום מסוים, מאפשר לו להערים על העניים, ולטעון בכל עת כי כבר הניח פאה במקום מסוים בשדה, ונטלוה העניים. אולם, אם מחויב בעל השדה להותיר את הפאה דווקא בסוף השדה, ניתן לעקוב אחר הליך הקצירה, ולהבחין אם אכן קיים בעל השדה את חובתו, או לא. בהתאמה לדיני הנאמנות, נוכל לנסח את שלושת הנימוקים בדרך הבאה: ההפרדה בין נכסי הנאמן לנכסי הנהנים נדרשת על מנת למנוע מן הנאמן את האפשרות להפיק מנכסי הנאמנות טובות הנאה כלשהן, לו או לקרוביו, על מנת לאפשר מעקב אחר גלגוליהם של הנכסים, ועל מנת למנוע מן הנאמן את הפיתוי לשלוח יד בהם. ושוב נדגיש, שאמנם לא מצאנו שהפוסקים הסיקו מהלכות הפאה שיש לחייב כל נאמן להפריד בין נכסיו לנכסי הנאמנות, אך דומה שתקנה בכיוון זה היא בגדר דין ראוי. חובת הפרדה שיש לה יסוד משפטי בדברי הפוסקים היא, חובת ההפרדה הנובעת מדיני השומרים[78]. בהקשר זה יש להבחין בין שני סוגים של נכסים בהם קיימת חובת ההפרדה: כספים ונכסים ייחודיים. בנוגע לשמירתם של כספים, מקובל להבחין בין הפרדה בין כספי הפיקדון לכספים העומדים להוצאה להפרדה בין כספי הפיקדון לכספים שאינם עומדים להוצאה[79]. כאשר מבקש השומר להחזיק את כספי הפיקדון במקום בו הוא נוהג להחזיק כספים שאינם עומדים להוצאה, מקובלת הדעה שלעיתים, עדיפה דווקא שמירה של הכספים במקום בו רגיל השומר להחזיק את כספיו[80], משום שעל פי רוב, מקום זה הוא המקום השמור ביותר לפי דעת השומר[81]. בנוגע להחזקת כספי הפיקדון יחד עם כספים של השומר העומדים להוצאה, הדין שונה. בעניין זה פסק רבנו תם, שאין השומר רשאי להחזיק כספים העומדים להוצאה שהופקדו אצלו, במקום בו הוא מחזיק את כספו[82]. יש שהסבירו, שפסיקה זו נובעת מן ההכרה, שלרוב, המקום בו רגיל השומר להחזיק כספים העומדים להוצאה אינו שמור דיו[83]. לפי טעם זה, אם אמנם המקום בו מחזיק השומר את כספו העומד להוצאה שמור דיו, לא מן הנמנע שבמקום זה ישמור גם את הכספים שהופקדו בידיו. אחרים הסבירו, שהפסיקה נובעת מן החשש שמא בעת שיבקש השומר להוציא כספיו ולעשות שימוש בהם, יוציא בטעות חלק מן הכספים שהופקדו בידיו, יפילם או יאבדם[84], ויש עוד מקום לבחון, האם ובאיזו מידה חשש זה קיים, כאשר מחזיק השומר את כספיו העומדים להוצאה בחשבון עובר ושב, כמקובל היום. ישנם מצבים, בהם נכסי הנאמנות הם נכסים ייחודיים, שיש להם ערך סנטימנטאלי עבור בעליהם, אם כי, יש נכסים רבים דומים להם. כך למשל, רב כהנא אמר ש"אדם רוצה בקב שלו [יותר מ]מתשעה קבים של חברו"[85]. כלומר, החקלאי מעדיף שיהיה בידו קב (מידת נפח) מפירותיו, על פני תשעה קבים מפירות חברו[86]. הסיבה לכך היא, שהחקלאי נקשר לפירות שהוא עמל וטרח בגידולם. משום כך, יקרים הם בעיניו יותר מפירות רבים ודומים, שלא הוא גידלם[87]. משום כך פסק הרמב"ם ש"המפקיד פירות אצל חבירו הרי זה לא יערבם עם פירותיו"[88]. מדברים אלו נוכל להסיק, שאף במקום בו אין יסוד לחשש שמא עירוב הנכסים עלול לגרום להם הפסד, אם הנכסים הם בעלי ערך ייחודי עבור יוצר הנאמנות או עבור הנהנים, ועירובם עלול להביא לכך שלא ניתן יהיה להבחין בינם לבין נכסים דומים, יש לחייב את הנאמן להפריד בין נכסי הנאמנות לנכסיו. סעיף 3 פותח בקביעה ש"פירותיהם ותמוריהם של נכסי הנאמנות יהיו אף הם לנכסי הנאמנות". לקביעה זו משמעות כפולה: המשמעות האחת היא, שבין הנאמן לפירות נכסי הנאמנות או לתמוריהם תתקיים אותה זיקה משפטית, הקיימת בינו לבין נכסי הנאמנות. המשמעות האחרת היא, שהנאמן יהיה חייב לפעול בפירות נכסי הנאמנות או בתמוריהם, כדרך שהוא פועל בנכסי הנאמנות. על רקע זה, ביקשנו לבחון תחילה, האם ניתן לפי המשפט העברי לכונן את הזיקה שבין הנאמן לבין פירות נכסי הנאמנות או תמוריהם. לעניין זה מצאנו שיהיה קיים הבדל ניכר בין נאמנות שבה זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות תתבסס על דיני השליחות, לבין נאמנות בה תתבסס זיקת הנאמן לנכסי הנאמנות על דיני הקניין. זיקה שמכוח דיני השליחות בין הנאמן (כשליח) לבין נכסי הנאמנות, תוכל להתקיים אך ורק אם בעת יצירתה של הנאמנות, היה ביד יוצר הנאמנות להביא לקיומם של הפירות בעצמו. לכן, למשל, ניתן יהיה לקבוע שנאמן יוכל לפעול כשליח בדמי השכירות ששולמו עבור השימוש בדירת הנאמנות, אולם, לא ניתן יהיה לקבוע שהנאמן יוכל לפעול כשליח בדיוידנד שקיבלו בעלי מניות, כאשר המניות הם נכסי הנאמנות, משום שלא היה ביד יוצר הנאמנות להביא להענקת הדיוידנד. מאידך, אם ייקבע שלנאמן בעלות מוגבלת בנכסי הנאמנות, הרי שפירותיהם של נכסים אלו יהיו אף הם נכסיו, כדין כל פירות נכסיו של אדם. בנוגע לאפשרות להטיל על הנאמן חיוב לפעול בפירותיהם של נכסי הנאמנות, מצאנו כי אין כל מניעה להטיל על הנאמן חיוב חוזי או על פי חוק, לפעול בפירות נכסי הנאמנות. נכסים שנמצאו במקרקעי הנאמנות, ייחשבו כנכסי בעליהם של המקרקעין, ולא יראו בהם נכסי נאמנות, כל עוד לא יוכח כי ההתחייבות של הנאמן לפעול בנכסי הנאמנות כוונה לחול אף על נכסים אלו. בהקשר זה הסקנו ככלל, שאת הקביעה, האם נכס מסוים הוא נכס נאמנות יש להסיק מאומד דעתו של יוצר הנאמנות, אם כי, נראה כי לחוק עשוי להיות תפקיד מכריע, בהנחה שיוצר נאמנות היה מודע להוראותיו. בנוגע לתמוריהם של נכסי הנאמנות, מצאנו כי הדין פשוט יותר, וניתן לקבוע ככלל, שמכל בחינה שהיא, יש לראות בתמוריהם של נכסי הנאמנות נכסים שיועדו מתחילה לשמש כנכסי נאמנות, ושהתחייבות הנאמן לפעול בנכסי הנאמנות "לטובת נהנה או למטרה אחרת", חלה אף עליהם. ס"ק (ב) עוסק בזכויות נושים לרדת לנכסי הנאמנות. בעניין זה הכלל הוא, שאין לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעון חובות הנאמן, אלא אם חובות אלו מוטלים על נכסי הנאמנות, או שהם נובעים מפעולות הנאמנות. בנוגע לחובות המוטלים על נכסי הנאמנות, עמדת המשפט העברי היא, ששאלת זכותו של הנושה לרדת לנכסי הנאמנות תהיה תלויה בנוהג המקובל לעניין פירעונם של חובות מסוג זה. על פי רוב, חובות הנובעים מן השימוש בנכס יוטלו על המשתמש בנכס, ובמידה והנאמן עושה שימוש בנכס, עליו יהא לשאת בהם. היות וזכותו של הנאמן בנכסי הנאמנות היא, לכל היותר, זכות קניינית מוגבלת, לא יוכל הנושה לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעון חובות מסוג זה, משום שבכך הוא למעשה פורע את חובות הנאמן בנכסיו של אחר. חובות הנובעים מהחזקת הנכס או מהבעלות בו, על פי רוב, יוטלו על בעליו של הנכס. לפיכך, אם למשל, יוצר הנאמנות הוא בעליהם של נכסי הנאמנות, הרי שניתן יהיה לרדת לנכסי הנאמנות לשפם פירעון החובות, כמו שניתן יהיה גם לרדת לנכסים אחרים של יוצר הנאמנות. עם זאת, הערנו כי ייתכן בהחלט כי ההוראה שבסעיף 3(ב) יוצרת נוהג בישראל, לו יש לתת תוקף הלכתי, ולפיו, חובות המוטלים על נכסי הנאמנות הן חובות בעליהם של נכסים אלו, ומשום כך, ניתן לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעונם. משמעות חשובה נוספת של קביעה זו תהיה, שהנושים יוכלו לרדת גם לנכסיו האחרים של בעליהם של נכסי הנאמנות. בנוגע לחובות הנובעים מפעולותיה של הנאמנות, עמדנו על כך שאף לפי המשפט העברי נכון לקבוע כי ניתן יהיה לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעונם, ואף הערנו כי לפי תפיסת המשפט העברי, יהא צורך להעניק לביטוי "פעולות הנאמנות" משמעות רחבה, שתבטיח את זכויות הנושה לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעון חובות שהתחייב הנאמן כלפיו במסגרת מילוי תפקידיו, אף אם הוא לא היה מוסמך ליטול על עצמו את ההתחייבות או שהפר חובה בעת שהתחייב, ובלבד שהנושה לא יכול היה לדעת על הפרת החובה או על החריגה מסמכות. מצאנו כי משמעות החסינות אותה העניק החוק לנכסי הנאמנות מפני נושים, היא, שנושיו של הנאמן לא יוכלו לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעון חובותיו של הנאמן כלפיהם. עם זאת, הרחבנו את הדיון גם לחסינות בפני נושיו של יוצר הנאמנות או נושי הנהנים. שאלת חסינותם של נכסי הנאמנות מפני עיקול בידי נושיו של יוצרה תהיה תלויה בשאלה, האם הותיר היוצר בידיו את הבעלות בנכסים אלה. אם הבעלות בנכסי הנאמנות נותרה בידיו של יוצרה, יוכל הנושה לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעון חובותיו של היוצר כלפיו, ולעניין זה לא תהיה למועד יצירתו של החוב כל נפקא מינה. מאידך, אם בעת יצירת הנאמנות הועברה גם בעלותו של יוצר הנאמנות בנכסי הנאמנות, לשאלת מועד יצירתו של החוב תהיה משמעות רבה. כאשר נוצר החיוב לפני שנוצרה הנאמנות, יהיו נושיו של יוצרה רשאים לעקל את נכסי הנאמנות, בהתקיימם של שני תנאים: כאשר החיוב נוצר מכוחו של שטר חוב, וכאשר הנכסים אותם הם מבקשים לעקל הם מקרקעין. כאשר נוצר החיוב לאחר יצירתה של הנאמנות, לא יהיו נושיו של יוצרה רשאים לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעון חובותיו של יוצרה כלפיהם. עם זאת, מצאנו כי הפוסקים חלוקים בשאלה העקרונית, האם יוכלו נושיו של יוצר הנאמנות לעקל נכסי הקדש ציבורי, אף כשההקדש נוצר לאחר יצירת החוב, אם החוב נוצר בעל פה. היות והמחלוקת בעניין זה לא הוכרעה, נראה כי לא יהיה מנוס מן המסקנה, שנושיו של יוצרו של הקדש ציבורי לא יהיו רשאים לעקל את נכסי ההקדש, אם החוב נוצר כתוצאה של התחייבות בעל פה. נושיו של הנאמן או של הנהנה לעולם לא יוכלו לרדת לנכסי הנאמנות לשם פירעון חובות הנאמן, או הנהנה כלפיהם, ולעניין זה אין כל משמעות לשאלה, האם הועברה לידי הנאמן זכות קניין בנכסים אלו אם לאו, או לשאלה, האם קדמה יצירת החוב ליצירת הנאמנות או לאו. לבסוף, דנו בחובת הנאמן להחזיק את נכסי הנאמנות בנפרד מנכסים אחרים. בהקשר זה מצאנו כי חובה כזו קיימת בהלכות הפאה, ואין לה זכר בתחומי משפט אחרים, למעט דיני השומרים. דינים אלו מחייבים את השומר להפריד בין כספיו העומדים להוצאה לכספים של אחרים שהופקדו בידיו. כמו כן, כאשר מדובר בנכסים ייחודיים, וערבוב הנכסים עלול לגרום לכך שבעליהם לא יוכלו להבחין בינם לבין נכסים אחרים, דיני השומרים מחייבים הפרדה בין נכסי השומר לנכסים המופקדים. סייגים אלה חלים אף על הנאמן, משום ששמירת נכסי הנאמנות היא מחובותיו. מן האנלוגיה להלכות הפאה הסקנו, שאף אם חובת ההפרדה אינה בגדר "דין מצוי" במשפט העברי, זהו בהחלט "דין ראוי". 3. (א) פירותיהם ותמוריהם של נכסי הנאמנות יהיו אף הם לנכסי הנאמנות. (ב) נושי הנאמן אינם זכאים להיפרע מנכסי הנאמנות אלא בשל חובות המוטלים עליהם או הנובעים מפעולות הנאמנות[89]. (ג) הנאמן חייב להחזיק את נכסי הנאמנות בנפרד מנכסים אחרים או בדרך המאפשרת להבחין ביניהם.
עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל
בעריכת
נחום רקובר
נאמנות
נכסי נאמנות
בעריכה מחודשת
ירון אונגר
אליעזר מילר
©
מורשת המשפט בישראל
ירושלים 2006
יוצא לאור בסיוע משרד המדע
מינהל התרבות
1. מבוא
2. דין הפירות- "יהיו אף הם לנכסי הנאמנות"
(א) זיקת הנאמן לפירות נכסי הנאמנות
1. דיני השליחות
2. דיני הקניין
(ב) החובה לפעול בפירות נכסי הנאמנות "לטובת נהנה או למטרה אחרת"
1. חיוב חוזי
חיוב על פי חוק
(ג) אומד דעתו של יוצר הנאמנות
(ד) נכסים שנמצאו במקרקעי הנאמנות
(ה) סיכום
3. דין התמורים - "יהיו אף הם לנכסי הנאמנות"
(א) זיקת הנאמן לתמוריהם של נכסי הנאמנות
1. דיני השליחות
2. דיני הקניין
(ב) החובה לפעול בפירות נכסי הנאמנות "לטובת נהנה או למטרה אחרת"
(ג) אומד דעתו של יוצר הנאמנות
(ד) סיכום
4. ירידה לנכסי הנאמנות "בשל חובות המוטלים עליהם"
(א) נאמנות פרטית
(ב) הקדש ציבורי
1. הקדש "קרן קיימת"
2. הקדש מימון
5. ירידה לנכסי הנאמנות לשם פירעון חובות "הנובעים מפעולות הנאמנות"
נספח - הגבלת הפירעון לנכסי הנאמנות בלבד ("אפותיקי מפורש")
6. חובות שלשם פירעונם "אין לרדת לנכסי הנאמנות"
(א) חובותיו של יוצר הנאמנות
1. נאמנות פרטית
א. חוב שנוצר לפני יצירתה של הנאמנות
ב. חוב שנוצר לאחר יצירת הנאמנות
2. הקדש ציבורי
א. חובות שנוצרו לפני יצירת ההקדש
ב. חובות שנוצרו לאחר יצירת ההקדש
(ב) חובותיו של הנהנה
(ג) חובותיו של הנאמן
7. חובת ההפרדה - "להחזיק... בנפרד מנכסים אחרים..."
(א) ההצדקות לקיומה של חובת ההפרדה
1. הגנה על שמו הטוב של הנאמן
2. הגנה על זכויות הנהנים
(ב) הפרדה מכוח דיני השומרים
1. כספים
2. נכסים ייחודיים
8. סיכום
9. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי
[1] ע"פ סעיף 2 לחוק הנאמנות, וראה גם: נאמנות, סעיף 117, עמ' 273.
[2] ראה בהרחבה: ויגודה, שליחות, בדיונו לסעיף 4.
[3] שם.
[4] ראה: א' ורהפטיג, התחייבות (ירושלים תשס"א), עמ' 285-284.
[5] משנה תמורה, פרק ה, משנה ג.
[6] במסכת תמורה, כה ע"א, הובאה גם הדעה, שהוולד ייועד לשם קרבן שלמים, לא משום שהמילים "היא שלמים" מכוונות גם אליו, אלא משום שהקדושה שבאם משפיעה על הוולד. אולם, ממהלך הסוגיה נראה כי דעה זו נדחתה.
[7] ראה: רמב"ם, הלכות מעשה הקרבנות, פרק טו, הלכה א.
[8] ע"פ רש"י, תמורה כה ע"א, ד"ה אבל אם, וראה גם, תוספות שם, ד"ה היא שלמים.
[9] קביעה כזו אפשרית, לאור הוראת סעיף 11 לחוק.
[10] משנה, מעילה, פרק ג, משנה ו.
[11] ראה: רשב"ם, בבא בתרא עט ע"א, ד"ה אין מועלין; תוספות שם, ד"ה ואין מועלין.
[12] ראה: שיטה מקובצת לבבא בתרא שם, בשם הר"ן; תוספות רי"ד לבבא בתרא שם; מגן אברהם, אורח חיים, סימן קנד ס"ק כג. יש המביאים את דתי השיטות, מבלי להכריע ביניהן. ראה: חידושי הרמב"ן, הריטב"א, הרשב"א והר"ן לבבא בתרא שם, וראה הרחבה בעניינים אלו בקצות החושן, סימן ר, ס"ק א; קובץ שיעורים, חלק א, סעיפים חצ"ר - ש"ג.
[13] ע"פ נאמנות, סעיף 120, עמ' 278.
[14] על משנה, נדרים פרק ז, משנה ו, והסבר הר"ן להלכה, בפירושו לנדרים נז ע"א, ד"ה קונם פירות האלו עלי.
[15] ע"פ נאמנות, סעיף 127, עמ' 289. יצויין, כי על מנת להימנע מן הקושי שבייחוס החובות לנכסי הנאמנות, מוצע בהצעת הקודקס האזרחי (חוק דיני ממונות) להחליף את הביטוי: "חובות המוטלים עליהם" ב"חובות המוטלים בקשר לנכסים אלה" (סעיף 684).
[16] כרם כותב בהקשר זה (שם, עמ' 290): "אין בכך כדי לשחרר את הנאמן מאחריות אישית לשאת בחוב. לעומת זאת, יש בכך כדי לאפשר לנאמן להסיט את סילוק החוב אל נכסי הנאמנות". מן הדברים משתמע שאף כאשר הנאמן נושא באחריות אישית לחוב, רשאי הוא לדרוש מן הנושה להיפרע מנכסי הנאמנות דווקא, ולא מנכסיו. ההצדקה לכך, לפי כרם היא, ש"אין הצדקה שישא [הנאמן] בחובות אלה מכיסו, ורק לאחר מכן יוכל לתובעם מנכסי הנאמנות". הדברים נכוחים אמנם, אך לא מצאנו בלשונו של החוק כל יסוד לקביעה.
[17] לגבי ארנונה, ראה למשל: תיק ש65/ס"ג פסקי דין ירושלים, דיני ממונות ובירורי יוחסין, חלק ח, עמ' ק"פ.
[18] ראה למשל: משפט השכירות עמ' קכו-קכט.
[19] ראה: א' טננבוים וא' קפלן, "הקדשות בישראל - הדין הרצוי והמצוי שערי משפט א(1) אייר תשנ"ז 67, בעמ' 69 ליד הציון להערה 5; שם, עמ' 72, אחר הציון להערה 17; שם, עמ' 83; א' טננבוים וא' קפלן, "מקרקעי הקדש יהודיים בישראל - מבוא היסטורי, חברתי ומשפטי" מקרקעין ב/6 (נובמבר 2003) 1, בעמ' 16-17.
[20] הרחבה לענין זה, ראה להלן, בדיוננו לסעיף 19.
[21] ע"פ נאמנות, סעיף 127 (עמ' 290-289).
[22] נאמנות, סעיף 128 (עמ' 292).
[23] שם.
[24] המילה "אפותיקי" במקורה לקוחה מן המשפט היוני והרומי. ראה: תפארת ישראל על המשניות, גיטין, פרק ד, משנה ד; ערוך השלם, ערך אפתק; א' גולאק, יסודי המשפט העברי, חלק א, עמ' 162, ליד הציון להערה 1. בכל זאת, לא נמנעו חכמים מלתת לביטוי משמעות עברית, ופירשו מילה יונית זו כמורכבת משלוש מילים בארמית: "אפה, תהא קאי (=על דבר זה תהא עומד)" - ראה: רש"י, בבא קמא, יא ע"ב; רשב"ם, בבא בתרא מד ע"ב. לכל העניין בהרחבה, ראה: שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קיז; אנציקלופדיה תלמודית, כרך ב, עמ' ק"ל-קל"ד.
[25] לסיכום הדעות השונות בעניין זה, ראה אנציקלופדיה תלמודית שם, עמ' ק"ל, אחר הציון להערה 11.
[26] ראה: אנציקלופדיה תלמודית שם, עמ' קלא, ליד הציון להערה 35.
[27] ראה: שם, אחר הציון להערה 37.
[28] ראה: שם, ליד הציון להערה 36.
[29] ראה בהרחבה: נאמנות, סעיפים 126-124, עמ' 289-287. בהקשר זה יצוין, שהנוסח המוצע של הקודקס האזרחי, מבקש לפזר את הערפל בהקשר זה בקביעה הברורה כי: נושי הנאמן אינם זכאים להיפרע מנכסי הנאמנות אלא בשל חובות המוטלים בקשר לנכסים אלה, או הנובעים מפעולות הנאמנות" (סעיף 684).
[30] בעיקול לשם פירעון חובות נהנה של הקדש ציבורי לא נעסוק, הואיל ובכך עוסק סעיף 20 לחוק, ובדיוננו לסעיף זה נבהיר את הדין בהקשר זה.
[31] "נכסי דבר איניש אינון ערבין ביה" - בכורות מח ע"א, וראה שולחן ערוך, חושן משפט, סימן מט, סעיף י.
[32] נושא זה שייך למעשה לדיני השעבודים שבמשפט העברי, נושא הראוי לדיון נרחב ומעמיק בחיבור המתמקד בדינים אלו. עם זאת, לשם השלמת הדיון לא נמנע מהצגת העקרונות המנחים, אשר על פיהם ניתן יהיה לקבוע אם ניתן לרדת לנכסי הנאמנות או לאו.
[33] ראה: שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קיא, סעיף א.
[34] ובלבד שהיו המקרקעין בבעלות החייב בעת יצירת החוב. ראה: שולחן ערוך, סימן קיב, סעיף א, ופרטי הדינים בעניין זה, בכל הסימן ובנושאי כליו של השולחן ערוך.
[35] ראה: שולחן ערוך שם, סעיף ח.
[36] ראה: שולחן ערוך שם, סעיף א.
[37] ראה: שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קיג, סעיף א.
[38] זהו הכלל הרחב, הנוהג ברוב רובן של ההתחייבויות. אולם חשוב להעיר, כי באופן עקרוני, ניתן לשעבד נכסים מסוג מיטלטלין, באמצעות 'הצמדתם' למקרקעין ('אגב מקרקעי'). לעניין זה ראה: שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קיג, סעיף א, וראה שם בסעיף ג, שכיום, אף בשעבוד 'אגב מקרקעי' אין נושה רשאי לרדת למיטלטלין שהחייב העביר את הבעלות בהם.
[39] אמנם, אם נוכח בית הדין כי יצירת הנאמנות נועדה למנוע מן הנושה להיפרע מנכסי החייב, ניתן יהיה לקבוע כי לנושה זכות לרדת לנכסי הנאמנות, אף שזו נוצרה לפני יצירת החוב, ובעת יצירת החוב לא הייתה עוד לחייב כל זיקה קניינית לנכסים. לעניין זה ראה: שו"ת הרא"ש, כלל עח, סימן ג; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קיא, סעיף ב; שם, סימן צט, סעיף ו. בהקשר זה יש להדגיש, כי לדעת רבים, אף אם ברור לבית הדין כי העברת הבעלות נועדה לשם הברחת החוב, אך מאידך, נראה כי העברת הבעלות אינה פיקטיבית, לא יוכל הנושה לרדת לנכסים המיטלטלים, אחר שהועברה הבעלות בהם. לעניין זה ראה למשל: סמ"ע חושן משפט, סימן קיא, ס"ק ד; נתיבות המשפט, חידושים, סימן צט, ס"ק י; קצות החושן שם, ס"ק ח.
[40] כתובות, נט ע"ב.
[41] משנה, ערכין ו, ב.
[42] סכום סמלי, כדי "שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון", ע"פ רבי אבהו בערכין, כג ע"ב.
[43] משנה, שבועות ו, ד.
[44] ע"פ דברי שמואל, בשבועות מב, ע"ב.
[45] ראה: רש"י, כתובות, נט ע"ב, ד"ה דקדושת הגוף נינהו; שם, ד"ה הקדש; פסחים לא ע"א, ד"ה ואתי; בבא קמא, צ ע"א, ד"ה הקדש; תוספות, גיטין, מ ע"ב, ד"ה הקדש חמץ ושחרור; בבא קמא, צ ע"א, ד"ה הקדש; רשב"א, גיטין מ ע"ב, ד"ה כדרבא; מאירי, כתובות נט ע"ב, ד"ה הקדש; ריטב"א, כתובות שם, ד"ה וכדרבא.
[46] דרך אחרת ביישוב הסתירה הנ"ל, היא המובאת בשם רב האי גאון בספר התרומות (שער מג, חלק ג, אות א), לפיה, הקדש מכל סוג שהוא מפקיע את השעבוד, אף אם יחד החייב את הנכס המוקדש לפירעון ההלוואה, ובלבד שיהיו ללווה נכסים אחרים שיוכל לפרוע מהם את חובו. אם אין לו נכסים כאלה, לא יפקיע ההקדש את השעבוד, גם אם יוקדשו הנכסים בקדושת הגוף.
[47] שולחן ערוך, חו"מ סימן קיז, סעיף ז.
[48] רמ"א, שם.
[49] רמב"ם, מלוה ולוה, יח, הלכה ז.
[50] לפי רבנו תם בספר הישר (שלזינגר, ירושלים תשי"ט), סימן קיג, אם הוקדשו מיטלטלים, אף אם קדושתם היא קדושת דמים, היא מפקיעה שעבוד (דבריו הובאו גם בחידושי הרשב"א, גיטין מ ע"ב), וראה גם בדברי המאירי והריטב"א הנ"ל בהערה 45.
[51] מגיד משנה על הרמב"ם, שם (מובא גם בבית יוסף, חו"מ, סימן קיז, סעיף ז). רבים דנו בהסבר שיטת הרמב"ם, ובפירוש סוגיות התלמוד השונות, לשיטתו. על כך ראה במקורות המצוינים בספר המפתח, על הרמב"ם, (מהדורת ש' פרנקל, ירושלים - בני ברק תשמ"ט), שם; ושם, ערכין וחרמין, ז, הלכות יד-טז.
[52] ייתכן גם, שהקדשות אלו אינם בגדר "קדושת דמים". זאת, בהתאם לדעת הפוסקים שהכריעו שדין "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט" אינו תקף בהקדשות למטרות צדקה, תלמוד תורה וכדומה. משמעות הכרעה זו היא, שהקדש למטרות אלו אינו נחשב "לגבוה", וממילא, אף קדושת דמים אין בו. לפי הכרעה זו, יוכל בעל חוב לגבות מנכסי ההקדש, גם מבלי שייזקק לפדות את ההקדש ב"דבר מועט", כנזכר לעיל, ליד הציון להערה 48. כך אמנם פסק שו"ת תשב"ץ, חלק ד, טור ב (חוט המשולש) סימן ז (והשווה לדבריו בחלק ב, חלק ב, סימנים קנא, רפב), וכך משמע גם מדברי שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תריח; חלק ה, סימן קלה (והשווה לדבריו בשו"ת המיוחסות לרמב"ן, סימן רסט).
[53] ראה: שו"ת הריטב"א, סימן קסז; שו"ת רדב"ז, חלק א, סימנים שלד, תקיג; שו"ת דברי ריבות, סימן תטו; שו"ת דרכי נעם, חו"מ סימן ו; שו"ת אדמת קודש, חלק א (אה"ע), סימן לד.
[54] שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תריח. אמנם, עיין שם שסייג וקבע, שאם הנכסים שהוקדשו הם מיטלטלים, הרי שזכות הנושה להיפרע מהם תקום, רק אם נוצר השעבוד בדרכים המתאימות לשם יצירת שיעבוד בנכסים מסוג זה, לפי ההלכה. הדיון בדרכים ליצירת שיעבוד במיטלטלים חורגים מענייננו, ולעת עתה ראה: רמב"ם, הלכות מלוה ולווה, פרק יח, הלכות א,ב; שולחן ערוך חו"מ, סימן ס, סעיף א.
[55] ראה לעיל, ליד הציון להערה 37.
[56] שאלה זו שנויה במחלוקת, בה נרחיב בדיוננו לסעיף 17.
[57] שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קיא, סעיף ב.
[58] ראה לעיל, ליד הציון להערה 36.
[59] כך משמע מדברי הש"ך, חו"מ סימן רנה, ס"ק ח, וכך כתב במפורש בשו"ת צדקה ומשפט, חו"מ סימן לד ד"ה והנה נ"ל.
[60] אותה מאמץ קצות החושן, סימן קיז, ס"ק ג (וראה שם, שהוא מסביר כי בעניין זה קיימת כנראה מחלוקת בין הרי"ף לרמב"ן), וראה גם בדבריו, סימן קיא, ס"ק ב, ויש המותירים את העניין בצריך עיון. ראה: שו"ת משפטים ישרים, חלק א, סימן קלא.
[61] ראה: דיוננו לסעיף 17.
[62] שו"ת מהר"י ווייל, סימן מ (הובא ברמ"א, אה"ע, ק, ב). וראה עוד בעניין זה: שם, סימן פג; שם, סימן עה; כנסת הגדולה, חו"מ, מהדורא קמא, סימן קז, הגהות בית יוסף, אות יב; בית שמואל, סימן ק, ס"ק יג; ט"ז, שם, ס"ק ד.
[63] ע"פ בית שמואל (אה"ע שם, ס"ק ג) לתשובת מהר"י וייל. אבל, לדעת בעל חלקת מחוקק (אה"ע שם, ס"ק יג), מהר"י וייל לא דן במי שהעביר את הבעלות בנכסיו, והתנה שהעברת הבעלות תכנס לתוקף לאחר זמן, אלא במי שטרם העביר את הבעלות, והצהיר על כוונתו לעשות כן, לאחר זמן.
[64] על עיקול נכסי זכויותיו של נהנה בנכסי ההקדש, ראה להלן, בדיוננו לסעיף 20, פרק 4.
[65] ראה: שולחן ערוך, שם, סימן רמג, סעיף ב.
[66] ראה: שם, סימן קכה, סעיף ז.
[67] ראה: שם, סימן רמא, סעיפים ט, ו-י.
[68] ראה למשל: אורים ותומים, סימן צו, ס"ק יז, ובהרחבה, בדיוננו לסעיף 14. לגישה דומה בדיני השליחות, ראה: מ' ויגודה, שליחות, בדיונו לסעיף 9.
[69] נאמנות, סעיף 130, עמ' 297-295.
[70] ויקרא יט, ט.
[71] תוספתא פאה (ליברמן) פרק א, הלכה ו; ספרא קדושים, פרשה א, פרק א, אות י.
[72] אמנם, למעשה כבר בתוספתא נקבע כי אף שמעיקר הדין ראוי להניח את הפאה דווקא בסוף השדה, בדיעבד אם הניח פאה בתחילת השדה או באמצעה, הרי זו פאה לכל דבר ועניין. ראה: תוספתא שם, הלכה ה; משנה פאה פרק א, משנה ג; רמב"ם, הלכות מתנות עניים, פרק ב, הלכה יב.
[73] רמב"ם, שם.
מעניין הדבר, שהרמב"ם שינה מלשון התוספתא והספרא, ובמקום "מראית עין" כתב: "מפני החשד". הרב קוק, בשו"ת עזרת כהן, (ענייני אה"ע), סימן קה, ד"ה אמנם בחידושי, מבחין בין השניים. לדבריו, חשש מפני "מראית עין" נוגע בעיקר לחשש שמא יחשדו אדם שביצע עבירה שבין אדם למקום, בעוד ש"מפני החשד", נוגע בעיקר לחשש שמא יחשדו באדם שביצע עבירה כלפי הזולת, וקיפח את זכויותיו. לאור זאת, הרמב"ם ביקש להדגיש, שהחובה להפריד בין הפאה לתבואתו של בעל השדה אינו נובע בעיקר מפני החשש שמא יחשדו בבעל השדה שעבר על מצוות התורה להניח פאה לעניים, אלא בעיקר, מפני החשש שיחשדו בו שקיפח את זכויות העניים, והשווה למשל ללשון הרמב"ם בהלכות כלאיים, פרק י, הלכות א-ב; הלכות שמיטה ויובל, פרק ב, הלכה ה; פרק ג, הלכה יא.
[74] אמנם, ראה שו"ת יביע אומר, חלק ו (יו"ד) סימן ו ד"ה והנה מבואר, המביע התנגדות לקביעת גזירות חדשות משום "מראית עין". אולם, הוא עוסק בגזירות משום מראית עין ולא מפני החשד. להבחנה בין השניים, ראה בהערה הקודמת.
[75] לעיל, הערה 71.
[76] וראה רמב"ם הנ"ל בהערה 72, המדגיש אף שקיים חשש שבעל השדה "ישמור (=יחכה ל) שעה שאין שם אדם ויניחנה, ויתננה לעני הקרוב לו".
[77] נראה שנימוק זה ייחודי לדין הפאה, וקשה להחילו על נאמנויות מסוג אחר.
[78] בעניין זה, החורג מדיני הנאמנות לא נרחיב, וראה אצל ב' כהנא, שומרים, עמ' 163-162. עם זאת, הואיל ואף על הנאמן מוטלת חובת השמירה, מכוח ההוראה שבסעיף 10(א) לחוק, לא נוכל להימנע מהצגת עיקרי הדברים.
[79] הבחנה זו דומה להבחנה שבסעיף 6 לחוק, בין כספים הדרושים לצרכיה השוטפים של הנאמנות לכספים שאינם דרושים לכך.
[80] ראה: שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רצא, סעיף יח.
[81] אמנם, אם היה על השומר לדעת שהמקום בו הוא מניח את כספיו אינו שמור דיו, לא תעמוד להגנתו העובדה שהניח את הכספים אותם התבקש לשמור במקום בו הניח את כספיו. לעניין זה ראה: רמ"א, חו"מ שם; שו"ת גינת ורדים, חו"מ, כלל א, סימן ה; שו"ת תורת אמת, סימן קנ (מובא בש"ך, חו"מ, סימן רצא, ס"ק כה).
[82] כך כתבו בשמו: סמ"ק מצוריך, מצוה רנא (עמ' סד); שלטי הגיבורים, על המרדכי, ב"מ, סימן רעד.
[83] כך משמע מדברי הסמ"ק מצוריך, שם, ומדברי 'שלטי הגיבורים', שם.
[84] כך הסבירו את דינו של רבנו תם: שו"ת משנת רבי אליעזר, חלק א, חו"מ, סימן נו; שו"ת פני יצחק, חלק ג, חו"מ, סימן ה.
[85] בבא מציעא, לח ע"א.
[86] אין להבין מאמר זה כתחשיב מדויק של מידת החיבה שרוחש החקלאי לפירותיו, אלא כאמירה כללית, על דרך המליצה, המבקשת לומר שהחקלאי מעדיף את הפירות שהוא גידל על פני פירותיהם של חקלאים אחרים.
[87] ע"פ רש"י, בבא מציעא שם, ד"ה קב שלו.
[88] רמב"ם, הלכות שאלה ופיקדון, פרק ה, הלכה ה; 'שולחן ערוך', שם, סימן רצב, סעיף י, וראה: ב"ח חו"מ, סימן רצב, סעיף י; גאון צבי, חו"מ, שם.
[89] כפי שהוסבר לעיל בפרק 5, זכותם של נושי יוצר הנאמנות או הנהנים לרדת לנכסי הנאמנות תלויה במידה רבה בזמן יצירת החוב כלפיהם, ובשאלה, האם הם מחזיקים בזכות קניינית בנכסי הנאמנות. אי לכך, מוצע לאמץ את הנוסח אותו הציעו מנסחי הקודקס האזרחי (חוק דיני ממונות) בסעיף 684, המבהיר כי הסעיף נועד לחסן את נכסי הנאמנות, אך ורק מפני תביעות נושיו של הנאמן.
© מורשת המשפט בישראל
אודותינו |
פרסומים |
פרסומים חדשים |
המשפט העברי בחקיקה |
המשפט העברי בפסיקה |
השתלמויות |
צור קשר
ת"ד 7483
ירושלים 91074
טלפון 026247041
About us |
Conferences |
Seminars |
Library |
Projects |
Contact us