חוק לישראל חוק הנאמנות, סעיף 7 חשבונות ודיווח 7. (א) הנאמן חייב לנהל חשבונות בכל עניני הנאמנות. (ב) הנאמן חייב לתת לנהנים דין וחשבון על עניני הנאמנות אחת לשנה ובגמר כהונתו, ולמסור להם ידיעות נוספות, לפי דרישתם הסבירה. תוכן העניינים 2. ניהול חשבונות - "הנאמן חייב לנהל חשבונות" 3. החובה להגיש דין וחשבון "אחת לשנה" 1. הגשת דין וחשבון על מנת להפריך טענות נגד הנאמן 1. נאמן המפיק טובת הנאה ממילוי תפקידו 2. חובה להגיש דין וחשבון מכוח התקנה 4. החובה להגיש דין וחשבון "בגמר כהונתו" 4. הגשת דין וחשבון ביוזמת הנאמן 5. חוסר האפשרות להשביע את הנאמן 5. מקבל הדין וחשבון - "לתת לנהנים" סעיף 7 עוסק בחובת הנאמן לנהל חשבונות ולהגיש לנהנים דין וחשבון בכל עניני הנאמנות. כמו כן, עוסק הסעיף בחובתו של הנאמן למסור "ידיעות נוספות", לפי דרישתם הסבירה של הנהנים. עיון במקורות המשפט העברי, בכל הנוגע לשני נושאים אלו, מגלה הבחנה ברורה בין הקדש לשם קידומה של מטרה ציבורית, לנאמנות הפרטית. החובה לנהל חשבונות נועדה גם כדי לאפשר לנאמן להגיש לנהנים דין וחשבון על עניני הנאמנות, לכשיידרש לכך, וגם כדי להבטיח שיהיה בידיו כלי, שבאמצעותו יוכל לבחון האם פעולותיו בנכסי הנאמנות מניבות את הפירות הרצויים, אם לאו. לעניין זה, אין משמעות למטרות שלשמן נוצרה הנאמנות. להלן נמצא, שלפי המשפט העברי, למטרות הנאמנות משמעות רבה. לא כל מטרה תצדיק את הטלתה של חובה גורפת, לנהל חשבונות. בס"ק (ב) נקבעה חובת הנאמן להגיש דין וחשבון. את הדין וחשבון יש להגיש "אחת לשנה", ו"בגמר כהונתו" של הנאמן. ייעודו של דו"ח הביניים, המוגש במהלך כהונתו של הנאמן הוא, לאפשר מעקב אחר פעולות הנאמן ותוצאותיהן. ייעודו של הדו"ח המסכם, המוגש בגמר כהונתו של הנאמן הוא בעיקר, לאמת את פרטי פעולותיו של הנאמן, ולוודא שלא מעל בנכסי הנאמנות (בשוגג או במזיד), ולא גרם להם נזק או הפסד. בהקשר זה נבקש להשיב תחילה על השאלה: מהי עמדתו העקרונית של המשפט העברי בנוגע לחובתו של נאמן, בנאמנות הפרטית ובהקדש למטרה הציבורית, להגיש דין וחשבון? רק לאחר מכן, נפנה לבחינת החריגים המצדיקים סטייה מעמדה עקרונית זו. את הדין וחשבון יש להגיש לנהנים דווקא. על רקע המסקנה העולה מדיוננו לסעיף 1 לחוק, לפיה הנהנים אינם מחזיקים בכל זכות קניינית, מכל סוג שהוא, בנכסי הנאמנות, נבקש לבחון האם גם על פי המשפט העברי את הדין וחשבון יהא על הנאמן להגיש דווקא לנהנים, או שמא יהא על הנאמן להגיש את הדין וחשבון ליוצר הנאמנות, או שמא לבית הדין. החוק אינו מבהיר, מה הם הפרטים אותם יידרש הנאמן לכלול בדין וחשבון אותו הוא מגיש לנהנים. לפיכך, נבקש להשיב על שאלה זו, הן לפי הפרשנות המקובלת לחוק הנאמנות, והן לפי העולה ממקורות המשפט העברי. לעיתים, לא ייצא הנאמן ידי חובתו בהגשת הדין וחשבון, אלא יהא עליו גם למסור לנהנים "ידיעות נוספות", בהקשר זה נבקש לעמוד על טיבן של אותן "ידיעות נוספות" האם רשאים הנהנים לדרוש את הגשתן, ואם כן, האם רשאים הם לדרוש שידיעות אלו תמסרנה דווקא להם, או שמא, מן הראוי שידיעות אלו יימסרו דווקא לידי בית הדין. סעיף קטן (א) של סעיף 7 לחוק הנאמנות, עוסק בחובתו של הנאמן "לנהל חשבונות בכל עניני הנאמנות". חובה זו, אינה רק אמצעי לקיום החובה לפי סעיף קטן (ב), להגיש לנהנים דין וחשבון. חובה זו נועדה, בראש וראשונה, להבטיח שהנאמן יבטיח לעצמו את היכולת לבחון ולבקר את כדאיות פעולותיו מעת לעת. ניהול חשבונות עשוי לסייע לנאמן לדעת אם השקעותיו הניבו פירות כצפוי, ואם לאו, האם יש צורך לשנות את דרכי ההשקעה של נכסי הנאמנות. ניהול חשבונות עשוי גם להבטיח ניהול אחראי וחסכוני של נכסי הנאמנות[1]. החובה לנהל חשבונות חלה על כל נאמן, בכל נאמנות שהיא, מבלי להתחשב במטרותיה של הנאמנות או בדרך יצירתה. לעניין חובתו של נאמן לנהל חשבונות בכל עניני הנאמנות, מבחין המשפט העברי בין ההקדש הציבורי לנאמנות הפרטית. השמירה על זכויותיהם של יתומים קטנים נשבה במשפט העברי, מאז ומתמיד, כעניין שלציבור יש עניין רב בו. משום כך, הופקדו בתי הדין על השמירה על זכויות היתומים. זהו כמובן היסוד להגדרה הידועה של בית הדין כ"אביהם של יתומים"[3]. בתלמוד, אין אנו מוצאים הוראה המחייבת את האפוטרופוס לנהל חשבונות. אולם, הרמב"ם פסק ש"האפוטרופוס... צריך לחשב בינו לבין עצמו, ולדקדק ולהיזהר הרבה מאביהן של אלו היתומים שהוא רוכב ערבות[4] שנאמר סלו לרוכב בערבות וגו' אבי יתומים וגו'[5]"[6]. מדבריו יש ללמוד, שנאמן של הקדש למטרות ציבוריות חייב לנהל חשבונות. נאמנות פרטית היא, נאמנות שנועדה לקדם את מטרותיו האישיות של יוצרה. בנאמנות מסוג זה, הנאמן פועל עבור יוצר הנאמנות, וחובתו למלא את תפקידו כהלכה, נובעת מן ההתחייבות שקיבל על עצמו בחוזה, כלפי יוצר הנאמנות. לפיכך, אין ההלכה רואה צורך לבית הדין להתערב, ולהטיל על הנאמן חובה לנהל חשבונות, כל עוד הוא לא התחייב לכך במסגרת חוזה הנאמנות, בצורה מפורשת או משתמעת. עמדת החוק סעיף 7(ב) עוסק בשני סוגים של דין וחשבון: דין וחשבון "אחת לשנה", ודין וחשבון "בגמר כהונתו". מעבר להבדל במועדי הגשת הדין וחשבון, נראה כי קיים גם הבדל תכליתי בין שני סוגי הדו"חות. דין וחשבון "בתום כהונתו", נועד בעיקר על מנת לוודא שהנאמן קיים את תפקידו כהלכה, לא הותיר בידיו נכסי נאמנות ולא גרם להם כל הפסד או נזק. לעומת זאת, דין וחשבון אחת לשנה, נועד גם כדי לפקח על פעולות הנאמן, ולאפשר לנהנים לבחון את תוצאותיהן. כמו כן, על פי הדין וחשבון, ניתן יהיה לקבוע אם נכון להמשיך את כהונתו של הנאמן, או שמא ראוי לפטרו ולהחליפו באחר[7]. עמדת המשפט העברי הדיון בחובתו של נאמן להגיש דין וחשבון "אחת לשנה", לפי המשפט העברי, יחייב הבחנה בין הנאמנות הפרטית להקדש למטרות ציבוריות[8]. לעניין חובתו של הנאמן בנאמנות הפרטית, להגיש דין וחשבון "אחת לשנה", נבחין בין החובה להגיש דין וחשבון על מנת להפריך טענה המועלית כנגד הנאמן בשל ניהול כושל, מעילה וכדומה, לבין החובה להגיש דין וחשבון אף כשאין צורך בהפרכת טענה מן הסוג האמור. הכלי המקובל במשפט העברי לשם אימות פרטי פעולותיו של הנאמן, הוא השבועה[9]. להלן ניווכח, שלפחות לדעת הרמ"א, על התנאים לקיומה של חובה מצדו של הנאמן להגיש דין וחשבון כדי להפריך טענות המועלות נגדו, יהא עלינו ללמוד מן התנאים לקיומה של החובה להישבע, על מנת להפריך טענות מסוג זה. במשנה[10] נאמר: "ואלו נשבעים שלא בטענה, השותפין והאריסין והאפוטרופין והאשה הנושאת והנותנת בתוך הבית[11] ובן הבית[12]". שלושת האחרונים הם למעשה נאמנים, המנהלים את נכסי זולתם לשם הגשמת מטרותיה של הנאמנות[13]. משמעות דין המשנה היא, שבניגוד לדין הרגיל, שאינו מאפשר הטלת שבועה, אלא כאשר התובע טוען טענה וודאית (='טענת ברי'), לפיה הטוען מצהיר כי הוא יודע בוודאות שהנאמן מעל בכספיו או שגרם לו הפסד. כל אלו הנזכרים במשנה, חייבים להישבע, אף שהתובע אינו משוכנע שמעלו בכספים שהופקדו בידם, או שנהגו שלא כדין[14]. הסיבה לכך שדינם של אלו חמור משל אחרים, נובעת מכך ש"מורו בה התירא"[15]. כלומר, הנאמנים סבורים פעמים רבות, שאין הם מקבלים תמורה הולמת למאמציהם בניהול נכסי זולתם, ולכן, הם עלולים לחשוב שמותר להם מדי פעם ליטול מאותם נכסים לעצמם, או להשתמש בהם. בתלמוד[16], הובאו דבריו של רב נחמן, המסייג את ההלכה שבמשנה באומרו שהלכה זו עוסקת דווקא במצב בו "יש טענה בינייהו שתי כסף". בפירושו של סייג זה נחלקו דעות הפוסקים. יש שהבינו שכוונת רב נחמן היא, שלא ניתן יהיה להטיל שבועה על הנאמן, אלא כאשר מועלית כנגד הנאמן טענה, לפיה הוא הותיר בידיו חלק מנכסי הנאמנות, והוא אמנם מודה שהותיר בידיו חלק מן הנכסים, אך לא בערך הנטען[17]. לפי הסבר זה, משמעות דברי רב נחמן תהיה, שרק כאשר ההפרש בין הסך אותו חייב הנאמן להשיב, על פי הטענה, לבין הסך שהוא מודה שעליו להשיב עולה על "שתי כסף", ניתן להטיל על הנאמן שבועה, אף כאשר הטענה היא בגדר טענת 'שמא'. אחרים, הסבירו שכוונת רב נחמן הייתה, שלא ניתן יהיה להטיל על הנאמן שבועה, כאשר הטענה המועלית נגדו אינה עולה על "שתי כסף", אך אם עלתה הטענה על סך זה, ניתן יהיה להשביע את הנאמן, אף אם הוא כפר בכל הטענות שהועלו נגדו[18]. פסיקת ה'שולחן ערוך' בעניין זה, אינה ברורה. יש ומפסיקותיו עולה שכדי לחייב את הנאמן בשבועה על טענת שמא, לא נדרשת הודאה מצדו, ויש שעולה מפסיקותיו שכדי לחייבו שבועה, יש צורך בהודאה מצדו, לפחות בחלק מן הטענות שהועלו נגדו[19]. לכן, הכריעו רבים שכל עוד אין האפוטרופוס מודה בחלק מן הטענות המועלות כנגדו, אין לחייבו שבועה, משום שהוא יכול לטעון "קים לי" [=ידוע לי] שההלכה כפוסקים הפוטרים נאמן הכופר בכל הטענות המועלות כנגדו, מן השבועה[20]. כאן יש להדגיש, שבהתמלא התנאים המאפשרים את השבעת הנאמן, אין להמתין לגמר כהונתו של הנאמן, כדי להשביעו. כך עולה מן ההלכה שבמשנה[21] הקובעת ש"המושיב את אשתו חנוונית או שמינה אפוטרופא הרי זה משביעה כל זמן שירצה". בעקבות זאת[22] פסק הרא"ש, ש"אפוטרופא ושותפין ואריסין הנשבעין שלא בטענה אי בעו משבעי אהדדי כל יומא (=אם רצו משביעים זה את זה כל יום) ולא אמרינן (=ואין אנו אומרים) ימתין עד לבסוף ואז ישבע על הכל"[23]. הלכות אלו עוסקות אמנם בהטלת שבועה על הנאמן, ולא בהגשת דין וחשבון. אולם מדברי הרמ"א[24] בעניין חובתו של האפוטרופוס ליתומים להגיש דין וחשבון נוכל להסיק, שדין דומה יהיה, אף בנוגע לחובת הנאמן להגיש דין וחשבון[25]. הרמ"א קבע, על פי דבריו של בעל 'העיטור', שאפוטרופוס שמונה על ידי אבי היתומים חייב להגיש דין וחשבון, משום שנפסק שאין להטיל עליו שבועה. מדבריו עולה שהשבועה והדין וחשבון הם שני כלים מקבילים לבירור אופן ניהול נכסי היתומים בידי האפוטרופוס, ומשום כך, כאשר לא ניתן לעשות שימוש בשבועה, ייעשה שימוש בדין וחשבון. כיום, נהגו בתי הדין להימנע מהטלת השבועה[26]. במצב זה, נראה שאימוץ שיטת הרמ"א יוביל למסקנה, שניתן לחייב נאמן בנאמנות הפרטית להגיש דין וחשבון במהלך כהונתו, ובלבד שתועלה כנגדו טענה שלפיה הוא מעל בנכסי הנאמנות או גרם הפסדים שערכם עולה על "שתי כסף", והוא הודה, ולו באופן חלקי, שאכן הוא מעל בחלק מן הכספים או גרם הפסד. לעניין זה, הדגישו רבים, שאף שהטענה המועלית כנגד הנאמן, שיש בה כדי לחייבו שבועה אינה חייבת להיות טענת "ברי", היינו טענה הנסמכת על ידיעה וודאית על קיומה של מעילה, בכל זאת, כדי לחייב את הנאמן להישבע, על הטוען כנגדו להוכיח קיומו של חשד סביר לקיומה של מעילה או לגרימת הפסד[27]. כמבואר לעיל, הסיבה שבשלה חויב נאמן להישבע, אף כאשר הטענה המועלית נגדו אינה טענה וודאית היא, שהנאמן עלול להורות היתר לעצמו למעול בכספים שהופקדו בידיו, בחושבו שאין הוא מקבל תמורה הולמת למאמציו. בהתאם להנמקה זו, היה מקום לחשוב, שנאמן המקבל שכר על מילוי תפקידו אינו חשוד להפיק רווחים שלא כדין מנכסי הנאמנות, ובשל כך, אין לחייבו להישבע או להגיש דין וחשבון, כל עוד הטענה המועלית נגדו אינה מגלה חשד מוצק שהוא אכן מעל בתפקידו או גרם הפסד לנכסי הנאמנות. ואמנם, זו עמדתו של רבנו תם[28], הקובע שכאשר מלווה אדם לחברו כסף כדי שיתעסק אתו, ויתחלקו ברווחים, אין הוא רשאי להשביע את המתעסק שלא נטל מן הרווחים לעצמו, יותר מן המגיע לו, משום שבנסיבות אלה, כאשר המתעסק מפיק רווח מהחזקת הכספים, אין לחשוש שיורה היתר לעצמו למעול בהם[29]. אולם, הרמב"ם פסק: "משלח ביד חבירו חפץ למכרו או ששלח מעות בידו לקנות לו פירות או סחורה אף על פי שלא נתן לו שכר על זה ואין לו חלק ולא הנאה בשליחות זו הואיל ונשא ונתן בממון חבירו הרי זה כבן בית ויש לו להשביע מספק שלא גזל לו כלום בעת שהביא לו הסחורה שקנה או מקצתה או המעות שמכר לו מהן"[30]. מהלכה זו משמע, שחובתו של המתעסק בנכסי הזולת להישבע אף כאשר מועלית כנגדו טענה שהיא בגדר טענת שמא, קיימת בין אם הוא מקבל שכר או כל טובת הנאה אחרת על מילוי תפקידו, ובין אם לאו. הבית יוסף הסביר את פסיקת הרמב"ם, באומרו שלדעת הרמב"ם, "אף על פי שנושא שכר מורי [=מורה היתר לעצמו] ואמר שלא נתנו לו כראוי לפי טרחו"[31]. כלומר, עבודת ניהול כספי הזולת דורשת השקעה רבה של זמן, מחשבה ומאמץ. אי לכך, אף נאמן המקבל שכר על מילוי תפקידו, חשוד כמי שיורה היתר לעצמו ליטול מנסי הנאמנות באומרו שהשכר אותו הוא מקבל אינו שווה לערכה של עבודתו. למעשה, הפוסקים לא הכריעו באופן חד משמעי כאחת מן השיטות. רבי יחזקאל סגל לנדא אימץ את פסיקת הרמב"ם כשקבע ש"סוגיא דעלמא כהרמב"ם לחייב שבועה אף בנוטל שכר"[32]. מנגד, רבי יעקב מליסא[33] סבר שאין הכרעה ברורה בדבר, ולפיכך, לא ניתן לחייב נאמן הנוטל שכר להישבע כאשר מועלית נגדו טענה שאינה טענת 'ברי'. על רקע זה, דומה כי לא ניתן יהיה לחייב נאמן המקבל שכר על מילוי תפקידו להישבע או אף להגיש דין וחשבון, כל עוד הטענה המועלית נגדו אינה טענה שהיא בגדר 'טענת ברי'. עד כה עסקנו בהגשת דין וחשבון במהלך כהונת הנאמן, כתגובה לטענה המועלית כנגד הנאמן, לפיה הנאמן מעל בכספי הנאמנות, או שגרם להם הפסד. בפרק זה נבקש לעסוק בחובת הנאמן להגיש דין וחשבון, אף כאשר לא מועלית כנגדו כל טענה. ככלל, המשפט העברי רואה את הנאמנות הפרטית כנאמנות המבוססת על חוזה שבין הנאמן ליוצר הנאמנות. בהתאם לכך, חובותיו של הנאמן ייקבעו, בהתאם לעיקרון "חופש החוזים", לפי מה שהוסכם בין הנאמן ליוצר הנאמנות. החובה להגיש דין וחשבון, מטילה על הנאמן עול כבד. חובה זו מחייבת אותו לשמור כל מסמך הנוגע לניהול נכסי הנאמנות ולתעד כל פעולה אותה הוא מבצע בנכסים אלה. בנסיבות אלה, לא יהיה זה מן הראוי להטיל על הנאמן חובה להגיש דין וחשבון, אם יוצר הנאמנות לא דרש זאת ממנו, והנאמן עצמו, מעולם לא התחייב להגיש דין וחשבון. משום כך, אין אנו מוצאים במקורות המשפט העברי עדות לקיומה של חובה המוטלת על נאמן להגיש דין וחשבון, לא אחת לשנה, ואף לא עם סיום כהונתו. אמנם, נראה כי לעניין זה יהיה לנוהג המקובל בקרב נאמנים משקל רב. זאת משום, שעל החובות אותן נטל על עצמו נאמן ניתן ללמוד לא רק מתנאיו המפורשים של חוזה הנאמנות, אל גם מאומד דעת הצדדים. מקום בו מקובל שנאמנים מגישים דין וחשבון אחת לשנה או בתום כהונתם, לא יוכל הנאמן לטעון שמעולם לא התחייב להגיש דין וחשבון, משום שבמקרה זה, ההנחה תהיה, שהנאמן קיבל על עצמו לנהוג כדרך שנוהגים כל הנאמנים שבמקומו. על רקע זה, ייתכן שלהוראה שבסעיף 7(ב) לחוק תהיה משמעות הלכתית. אם אמנם בעקבות חקיקתו של חוק הנאמנות המחייב נאמן להגיש דין וחשבון "אחת לשנה ובגמר כהונתו" נוצר מנהג לפיו נאמנים נוהגים אמנם להגיש דין וחשבון אחת לשנה ובגמר כהונתם, יהיה כל נאמן חייב להגיש דין וחשבון במועדים אלה, אף שלא קיבל על עצמו להגיש דין וחשבון בעת שהחל בתפקידו. ואמנם, בפסק דין רבני שניתן לאחרונה, נקבע ש"כל מינוי אפוטרופוסים (=נאמנים) בזמנינו, הוא על דעת חוק ומנהג זה (=חוק הנאמנות)"[34]. מדברים אלו משמע, שאף אם אין ההלכה מכירה בחובתו של נאמן להגיש דין וחשבון אחת לשנה או בגמר כהונתו, אחר שהתקבל חוק הנאמנות, אשר קבע חובה זו בחוק, והחובה הפכה לנוהג מקובל, ניתן יהיה לחייב כל נאמן להגיש דין וחשבון בהתאם להוראות החוק, מכוחה של ההנחה, שהוא קיבל על עצמו את החובה, בעת שקיבל על עצמו לשמש כנאמן. על כוחו של המנהג, בכל הנוגע להטלת החיוב להגיש דין וחשבון, נוכל ללמוד גם מתשובתו של רבי משה (מהר"ם) גלאנטי, בדבר מי שמונה על ידי אפוטרופוס ליתומים, כדי שיתעסק בכספי היתומים, ויפיק מהם רווחים, שיחולקו בינו לבין היתומים. השואל, כיהן כאפוטרופוס של היתומים, ולאחר שנים בהם לא הגיש הממונה דין וחשבון על הוצאות והכנסותיו, ביקש האפוטרופוס לחייבו בהגשת דין וחשבון, אחת לשנה. לחיוב זה, אין יסוד בתלמוד. למרות זאת, פסק מהר"ם גלאנטי: "ומענין חשבון משנה לשנה ירא' לי כי מוטל על האפוטרופוס ליטול חשבונו... ולכן בכל שנה ושנה יתן החשבון מדמי העסק כי כן דרך כל העולם למסור חשבון בכל שנה"[35]. מדבריו אלו נוכל ללמוד, שמקום בו מקובל להגיש דין וחשבון אחת לתקופה מסוימת, יחייב נוהג זה את הנאמן, אף שמעולם לא הצהיר במפורש על נכונותו להגיש דין וחשבון, ואף לא ניתן ללמוד מכלל דבריו על נכונות כזו[36]. הנחה דומה מצאנו גם בפסיקת הרמ"א, המבוססת על תשובת רבי יצחק בר ששת (הריב"ש) בעניין חובת האפוטרופוס להגיש דין וחשבון במהלך כהונתו. הריב"ש הסיק אמנם שההלכה אינה מכירה בקיומה של חובה כזו, אך בכל זאת הטיל על הנאמן להגיש דין וחשבון במהלך כהונתו, "כי כן דרכם מחקיהם ומנימוסיהם, שהאפטרופא מתחייב לשופט הממנה אותו לתת חשבון שלם מכל הנכסים"[37]. מלשונו של הריב"ש ניתן אמנם להסיק, שחובת האפוטרופוס להגיש דין וחשבון במהלך כהונתו מותנית בכך שיתחייב במפורש להגיש דין וחשבון במהלך כהונתו, בעת שימונה כאפוטרופוס. אולם, נראה כי הרמ"א פירש את פסיקתו בהרחבה. הרמ"א, המסתמך על תשובת הריב"ש הנזכרת, פוסק: "אפוטרופוס שנתמנה ע"פ ערכאות של עובדי כוכבים, צריך ליתן חשבון, כי הכי הוא בדיניהם"[38]. מלשון זו משמע, שגם ללא התחייבות מפורשת, יהיה האפוטרופוס חייב בהגשת דין וחשבון, אם אמנם התמנה בפני בית משפט שאינו יהודי. נראה שקביעה זו מבוססת על ההנחה, שאפוטרופוס שמונה על ידי ערכאה המחייבת על פי הדין המקובל בה את האפוטרופוס להגיש דו"חות גם במהלך כהונתו, קיבל על עצמו בשעת המינוי, להגיש דו"חות בהתאם לדין המקובל בפני אותה ערכאה[39]. באופן דומה, נראה שנכון יהיה גם לקבוע, שגם נאמן אשר הצהיר על נכונותו לעמוד בכל חיוביו בהתאם לחוק הנאמנות, יהיה חייב בהגשת דין וחשבון, בהתאם להוראות החוק. כמבואר לעיל, על חובתו של נאמן של הקדש ציבורי להגיש דין וחשבון, נוכל ללמוד על דרך ההיקש, מחובתו של אפוטרופוס של יתומים להגיש דין וחשבון. המקור היחיד העוסק בחובתו של אפוטרופוס של יתומים להגיש דין וחשבון, נחלקו התנאים: "רבי אומר... וצריך לחשב עימהן באחרונה, רבן שמעון בן גמליאל אומר: אינו צריך"[40]. דין וחשבון זה, נעשה "באחרונה", היינו, בגמר כהונתו של האפוטרופוס. מכך ניתן היה להסיק, שאין להטיל על האפוטרופוס להגיש דין וחשבון בתוך כהונתו. אולם, כפי שניווכח להלן, מסקנה זו אינה מדויקת, ויהיו נסיבות בהן נוכל להטיל על האפוטרופוס להגיש דין וחשבון אף באמצע כהונתו. ההבחנה בין נאמן המפיק טובת הנאה ממילוי תפקידו לנאמן שאינו מפיק הנאה מכך, עולה למעשה כבר מדין המשנה בעניין חובתו של האפוטרופוס להישבע בתום כהונתו, שלא הותיר בידיו דבר מנכסי היתומים. וזו לשון המשנה: "אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים - ישבע, מינוהו ב"ד - לא ישבע; אבא שאול אומר: חילוף הדברים"[41]. מן הסוגיה התלמודית המבקשת להסביר את דעות החולקים עולה, שביסוד ההבחנה בין אפוטרופוס שמונה על ידי אבי היתומים לאפוטרופוס שמונה על ידי בית הדין עומד החשש שמא הטלת השבועה תניא את האפוטרופוס מלקבל על עצמו את התפקיד. התנאים הכירו בצורך להטיל על האפוטרופוס שבועה, ככלי שנועד להגן על נכסי היתומים. מאידך, הכירו התנאים בכך, שהטלת השבועה עלולה להניא אדם מלשמש כאפוטרופוס. הצורך לאזן בין שתי המגמות הסותרות, הוא שיצר את ההבחנה בין אפוטרופוס שמונה על ידי בית הדין לאפוטרופוס שמונה על ידי אבי היתומים. לפי תפיסתם של חכמים, אפוטרופוס שמונה על ידי אבי היתומים, "אי לאו דאית ליה הנאה מיניה לא הוה ליה אפוטרופוס (=אם לא שיש לו הנאה ממנו, לא היה לו אפוטרופוס)"[42]. כלומר, נכונותו של אדם להיעתר לבקשת חברו שישמש כאפוטרופוס ליתומיו, נובעת בדרך כלל ממערכת יחסים מיוחדת שבין האפוטרופוס לאב. לרוב, נכונות החבר לקבל על עצמו את תפקיד האפוטרופוס לילדי חברו, נובעת מהרגשה של חוב אישי כלפי האב. בשמשו כאפוטרופוס, גומל האפוטרופוס לאב על הטובה שעשה לו בעבר. על רקע זה, סברו חכמים, אין מקום לחשש שהטלת השבועה תניא את המיועד לשמש כאפוטרופוס מלקבל על עצמו את התפקיד. מאידך, כאשר האפוטרופוס ממונה על ידי בית הדין, נכונותו אינה נובעת מהרגשה של מחויבות אישית, אלא מנכונות לסייע לבית הדין. במצב זה, יש יסוד לחשש שמא הטלת השבועה תניא את המיועד לשמש כאפוטרופוס מלקבל על עצמו את התפקיד. לכן, אין להטיל שבועה על אפוטרופוס שמונה על ידי בית הדין. תפיסתו של אבא שאול הייתה הפוכה. לטעמו, קיים מניע חזק הדוחף אדם לשמש כאפוטרופוס, דווקא כאשר מינוהו בית דין. זאת משום ש"קא נפיק עליה קלא דאיניש מהימנא הוא, דהא סמיך עליה בי דינא (=יוצא עליו קול שאיש מהימן הוא, שהרי סמך עליו בית הדין)"[43]. לפי תפיסה זו, נכונות אדם לשמש כאפוטרופוס אינה נובעת מחשבונות עבר, אלא דווקא מתוך תחשיב קר העוסק בתועלת שיפיק האפוטרופוס בעתיד, מכך שתפקיד האפוטרופוס יתווסף אל "קורות חייו". אדם שמונה על ידי בית הדין כאפוטרופוס, נהנה ממוניטין של אדם מהימן, היוצא למי שמונה על ידי בית דין לשמש כאפוטרופוס[44]. הטלת השבועה לא תניא אדם מלשמש כאפוטרופוס ממונה על ידי בית הדין, משום שהרווח הצומח לו מן התפקיד עדיף על חוסר הנוחות הנגרמת לאפוטרופוס עקב החובה להישבע. מאידך, כאשר האב הוא המבקש למנות את האפוטרופוס, סבור אבא שאול, שנכונות האפוטרופוס נובעת מידידות כלפי האב, ובמצב זה, קיים חשש שמא הטלת השבועה תניא את המיועד לשמש כאפוטרופוס מלקבל על עצמו את התפקיד. להלכה, התקבלה דעתו של אבא שאול, לפיה אפוטרופוס שמונה על ידי בית הדין יישבע, אך אפוטרופוס שמונה על ידי אבי היתומים, לא יישבע[45]. תפיסתו של אבא שאול שימשה את רבי יצחק בר ששת (ריב"ש), כשדן במינויה של אלמנה כאפוטרופוסית על נכסי ילדיה שהתייתמו מאביהם. הריב"ש קובע כי האישה כשרה לשמש כאפוטרופוסית, ומוסיף ש"אם ראו בית דין להחמיר עוד עליה, שתתחייב לתת חשבון בפרט תמיד, ביד הקרובים: אותם שיראה בעיניהם, שיהיו לתועלת הקטן. וכן להשביעה עתה: אע"פ שאין מן הדין להשביעה, עד החשבון. או בשאר חזוקין וקיומין שיראה בעיני הבית דין שיהיו לתועלת הקטן; הנה מה טוב. דבהא, ליכא למיחש: דילמא מימנע, ולא עביד (=שבזה אין לחשוש שמא יימנע ולא יעשה); כיון שהיא אמו, ודעתה קרובה אצל בנה. וגם שהייתה חפצה בדבר". הריב"ש הבין אם כן, שהקביעה שהאפוטרופוס חייב להגיש חשבון "באחרונה" דווקא, ולא באמצע כהונתו, אף היא נובעת מן החשש שמא הטלת חובה להגיש דין וחשבון אף במהלך כהונתו של האפוטרופוס, עלולה להניא רבים מלקבל על עצמם את התפקיד. על רקע זה, סבר הריב"ש, שכאשר ניתן לגלות מניע חזק וברור לשמש כאפוטרופוס, דוגמת המניע של האם להגן על עניינם של ילדיה, ניתן גם לחייב את האפוטרופוס להגיש דין וחשבון פרטני "תמיד", וכן להטיל עליו להישבע או כל חובה אחרת שיראה בית הדין שיש בה כדי להועיל ליתומים. מדברים אלו נוכל לכאורה להסיק גם, שכאשר נראה כי הנאמן קיבל על עצמו את התפקיד מחמת השכר המובטח למי שישמש כנאמן, ניתן יהיה להטיל עליו להגיש דין וחשבון אף באמצע כהונתו, משום שבמקרה זה נניח, שהטלת החובה לא תניא את הנאמן מלשמש נאמן להקדש[46]. בספר 'פעמוני זהב' בשם רבני מרוקו, תקנה מעניינת, לפיה "אפוטרופוס, בין שמינוהו בית דין בין שמינהו אבי יתומים, ייתן חשבון מדויק לב"ד, ואם נראה להם שהחשבון אינו מדויק מסלקין אותו"[47]. תקנה זו, לפי נוסחה, מנוגדת לכאורה להלכה הנזכרת לעיל, לפיה אפוטרופוס שמונה על ידי אבי היתומים אינו חייב להגיש דין וחשבון. לפיכך, פירשו רבים את התקנה כעוסקת בחובה להגיש דו"ח ביניים. לפי פרשנות זו, "לא תקנו אלא בתוך ימי המינוי ורוצה ל[ה]ישאר במינויו, שהבית דין כפעם בפעם ישגיחו על חשבונו, שאם אינו מדויק יסלקוהו, ולא מיירי (=מדובר) כלל בחשבון האחרון לכשיגדלו היתומים"[48]. ייתכן שזהו הרקע לתקנה המאוחרת, של הרבנות הראשית לישראל, לפיה נאמן של הקדש "חייב למסור דין-וחשבון לבית הדין בהתאם לנקבע בצו המינוי או בשטר ההקדש, ובכל עת שיידרש לכך על-ידי בית הדין"[49]. עם זאת, מן הראוי לעמוד על כך, שבניגוד להוראה שבחוק הנאמנות, הקובעת מסמרות בנוגע למועד הגשת הדו"ח, עמדת המשפט העברי פחות פורמאלית. מסירת הדין וחשבון תתבצע בהתאם לתנאי ההקדש ולדרישות בית הדין. כאמור, הדין וחשבון בתום כהונת הנאמן נועד בעיקר לוודא שהנאמן לא הותיר בידיו מנכסי הנאמנות, או שלא גרם הפסד, המצדיק הגשת תביעה אישית כנגדו. עמדת המשפט העברי במסכת בבא בתרא[50], ממליץ רבי אלעזר: "אף-על-פי שיש לו לאדם גזבר נאמן בתוך ביתו, יצור וימנה שנאמר: ויצורו וימנו". ומפרש רש"י[51]: "יצור וימנה - הכסף שהוא מוסר בידו. ואף-על-פי שאינו בא עמו לחשבון לאחר מכאן, יצור וימנה". מדברים אלו ניתן להסיק, שהנאמן אינו חייב להגיש דין וחשבון בתום כהונתו[52]. על הסיבה לכך ניתן ללמוד מדברים שכתב מהר"י וייל[53], כהסבר להלכה הפוטרת את האפוטרופוס של היתומים מן החובה להגיש דין וחשבון בתום כהונתו[54]. לדברי מהר"י וייל, האפוטרופוס פטור מהגשת דין וחשבון "כיון דהימנוהו עלייהו". משמעות הנמקה זו היא, שבמסגרת מינוי האפוטרופוס ישנה מעין הסכמה מכללא, לפיה האפוטרופוס מהימן על הממנה, ובשל כך, אין הוא דורש ממנו להישבע מעת לעת או בסיום כהונתו, או להגיש דין וחשבון במועדים אלה[55]. דומה כי הנמקה זו יפה אף לנאמן בנאמנות הפרטית. נכונותו של יוצר הנאמנות להפקיד בידי הנאמן את כספו, כמוה כהתניה לפיה יינתן אמון מוחלט בנאמן, ומשום כך, כל עוד הנאמן טוען שביצע תפקידו כהלכה, אין לדרוש ממנו להוכיח זאת. עם זאת, לאור המבואר בפרק הקודם, נראה שלפי שיטת הרמ"א, קביעה זו אינה שוללת את זכותו של יוצר הנאמנות לדרוש מן הנאמן להגיש דין וחשבון, גם בתום כהונתו, אם אמנם קיים חשד סביר למעילה או לכך שהנאמן גרם נזק או הפסד לנכסי הנאמנות. בעניין חובתו של אפוטרופוס של יתומים להגיש דין וחשבון בגמר כהונתו נחלקו התנאים: "רבי אומר... וצריך לחשב עימהן באחרונה[56], רבן שמעון בן גמליאל אומר: אינו צריך"[57]. דין וחשבון זה, נעשה "באחרונה", היינו, בגמר כהונתו של האפוטרופוס. בפירוש המחלוקת נאמרו הסברים אחדים. לפי רש"י, "כשיגדלו (היתומים), יחשב עימהן, וישבע שלא נשאר בידו כלום"[58]. מדבריו למדנו שלדעת רבי, נדרש האפוטרופוס גם לתת דין וחשבון ליתומים על עניני הנאמנות, וגם להישבע להם שלא נשאר בידיו דבר מנכסיהם[59]. אולם, כפי שכבר הוסבר לעיל[60], חובתו של אפוטרופוס שמונה בידי אבי היתומים או שמונה בידי בית הדין להישבע בגמר כהונתו, שנויה במחלוקת בין חכמים לאבא שאול. נמצא אפוא, שכריכת חיוב הגשת הדין וחשבון בחיוב להישבע יוצרת למעשה זהות בין מחלוקת רבי ורשב"ג למחלוקת אבא שאול וחכמים[61]. ביצירת זהות שכזו יש דוחק לא מבוטל, היות ואם אכן המחלוקות היו זהות, היה על מסדר התלמוד להעיר על כך. ואכן, מחמת דוחק זה דחה הרא"ש[62] את פירושו של רש"י למחלוקת רבי ורשב"ג. לדעת הרא"ש, פירוש הדרישה "וצריך לחשב עמהן" הוא, שעל האפוטרופוס לתת ליתומים דין וחשבון על פעולותיו בנכסיהם, אך אין הוא נדרש להישבע שלא נותר בידיו דבר מנכסיהם. הר"ן[63] סבור שהפירוש של הביטוי "וצריך לחשב עמהן" הוא, שהאפוטרופוס נדרש להישבע שנהג בנכסי היתומים ביושר, ולא השאיר בידיו מאומה מנכסיהם. לפי הסבר זה, מחלוקתם של רבי ורבן שמעון בן גמליאל אינה עוסקת כלל בחובת הנאמן להגיש דין וחשבון ליתומים. הסבר רביעי למחלוקת, נמצא בספר ה'עיטור'[64]. הסבר זה, בדומה להסברו של רש"י, קושר את מחלוקת רבי ורשב"ג במחלוקת אבא שאול וחכמים, אך באופן הפוך. לדעת בעל ה'עיטור', מחלוקת רבי ורשב"ג עוסקת באפוטרופוס שמונה על ידי בית הדין. לדעת רבי, היות ואפוטרופוס זה חייב שבועה, כדעת אבא שאול, אין להטיל עליו להגיש דין וחשבון, משום שאת המטרות אותן מבקשים להשיג באמצעות הטלת החובה להגיש דין וחשבון ניתן להגשים באמצעות הטלת השבועה. מנגד, רשב"ג סבר, כדעת חכמים, שאפוטרופוס שמונה על ידי בית הדין אינו חייב שבועה. משום כך הוא גם סבר, שאפוטרופוס זה חייב להגיש דין וחשבון בגמר כהונתו, שכן, רק בדרך זו ניתן יהיה להגן על נכסי היתומים. להלכה, פסק הרמב"ם כדעת רבן שמעון בן גמליאל: "כשיגדילו היתומים, נותן להם ממון מורישן, ואינו צריך לעשות להן חשבונות מה שהכניס והוציא, אלא אומר להן: זה הנשאר"[65], וכך נפסק גם ב'שולחן ערוך'[66]. פסיקה זו אינה מבחינה בין אפוטרופוס שמונה על ידי בית הדין לאפוטרופוס שמונה על ידי אבי היתומים, כדעת הרא"ש, וממנה ניתן להסיק, שנאמן של הקדש למטרה ציבורית פטור מהגשת דין וחשבון. עם זאת, בדברי הפוסקים ניתן למצוא הנמקות שונות לפטור זה, מהן ניתן להסיק, שיש ונסיבות העניין יביאו לידי כך, שהנאמן יחויב בהגשת דו"ח מסכם. כפי שהוזכר לעיל, לדעת מהר"י וייל[67], האפוטרופוס פטור מהגשת דין וחשבון, משום שעצם המינוי מעיד על האמון הרב אותו רוכש הממנה לממונה. בהפקידו את הנאמן על נכסיו, מצהיר למעשה הממנה, שהנאמן אכן נאמן עליו. הדרישה להגיש דין וחשבון, מערערת למעשה על האמון שניתן מראש בנאמן, ולכן אין לקבלה. הנמקה זו מאפשרת לכאורה לחייב את הנאמן בהגשת דין וחשבון, מקום בו התגלו ראיות המוכיחות שהאמון שניתן בנאמן מראש, לא היה מוצדק, ראיות אליהן יוצר ההקדש לא היה מודע[68]. במקרה זה, לא יוכל הנאמן לטעון להגנתו, שיוצר ההקדש נתן בו אמון מוחלט, עליו אין לערער באמצעות הדרישה להגיש דין וחשבון, משום שהאמון שניתן בו עם יצירת ההקדש התבסס על מצג שהוכח כלא נכון, ולמעשה, לו היה יודע יוצר ההקדש את המצב לאשורו, יש להניח שלא היה נותן אמון מוחלט בנאמן. לשון אחר: כאשר הנסיבות מוכיחות שיוצר ההקדש לא היה מודע לנתונים שונים שהיה בהם כדי להשפיע על מידת האמון שניתן לנאמן, יראו את מתן האמון כמתן אמון בטעות, ומשום כך, ניתן יהיה לדרוש מן הנאמן להגיש דין וחשבון בתום כהונתו. הנמקה אחרת לפטור לו זוכה האפוטרופוס של היתומים מן החובה להגיש דין וחשבון בתום כהונתו, מצאנו בתשובות רבי ישועה שמעון חיים, מחשובי הפוסקים במרוקו (המאה הי"ט-כ'). לדבריו, הסיבה המרכזית לכך שהאפוטרופוס של היתומים פטור מהגשת דין וחשבון בתום כהונתו היא, ש"הכל יראים וחרדים מאביהם של אלו =היתומים), שהוא רוכב בערבות וכו'"[69]. הנמקה זו אינה מתבססת על מערכת היחסים שבין הנאמן למי שמינה אותו, אלא דווקא על ההנחה שהמצפון הדתי של האפוטרופוס, הירא מן הקב"ה, "אביהם של אלו", יבטיח שלא ימעל בנכסים, או שלא יגרום להם נזק. הנמקה זו רלוונטית רק לנאמן בעל הכרה דתית, המכיר בכך שהשמירה על נכסי ההקדש היא בגדר מצווה. לכן, נראה שאימוץ הנמקה זו לפטור מהגשת דין וחשבון, יאפשר לחייב הגשת דין וחשבון על כל אפוטרופוס שאינו בעל הכרה דתית מסוג זה[70]. רבי שמעון בן צמח דוראן עסק בחובתם של נאמני הקדש ציבורי להגיש דין וחשבון לנציגי הציבור. בדבריו הוא קובע ש"אפטרופא שמינוהו בית דין, אף על פי שמן הדין אינו צריך לתת חשבון... דוקא אם לא נתן חשבון אבל אם בא ונתן החשבון כבר חייב עצמו בנתינת החשבון וצריכין בית דין לדקדק עמו בחשבון"[71]. מן הדברים עולה, שאף נאמן הפטור מהגשת דין וחשבון, אם הוא הגיש בעבר דין וחשבון במהלך כהונתו, הוא למעשה חייב עצמו להגיש דין וחשבון מפורט גם בתום כהונתו, ולמעשה איבד את הפטור מהגשת דין וחשבון. כאמור לעיל[72], הרמב"ם והשולחן ערוך פסקו שאפוטרופוס שמונה על ידי אבי היתומים אינו חייב בהגשת דין וחשבון. אולם, הרמ"א[73] פסק: "יש אומרים דהואיל ואינו נשבע, צריך ליתן חשבון[74] במינהו אבי יתומים, והכי יש לנהוג". בדברים אלו, יצר הרמ"א תלות בין חובת האפוטרופוס להישבע, לבין חובתו להגיש דין וחשבון. החובה להגיש דין וחשבון קיימת, רק כאשר האפוטרופוס פטור מן החובה להישבע שלא הותיר בידיו מנכסי היתומים[75]. תלות זו מחייבת את ההבחנה בין אפוטרופוס שמונה על ידי אבי היתומים לבין אפוטרופוס שמונה על ידי בית הדין. אפוטרופוס שמונה על ידי בית הדין, חייב שבועה[76]. משום כך, אין להטיל עליו גם את החובה להגיש דין וחשבון. מנגד, אפוטרופוס שמונה על ידי אבי היתומים, פטור משבועה, ומשום כך, ניתן להטיל עליו את החובה להגיש דין וחשבון[77]. למרות זאת, מבחינה מעשית, דומה שבימינו, לפי דברי הרמ"א, כל אפוטרופוס יחויב בהגשת דין וחשבון, היות ולמעשה בתי הדין אינם נוהגים להטיל שבועה על בעלי הדין[78]. אימוץ עמדתו של הרמ"א, מחייב למעשה את האפוטרופוס או את הנאמן של ההקדש להגיש דין וחשבון בתום כהונתו, חלף השבועה שמן הדין היה להטיל עליו. עמדת החוק סעיף 7 מחייב את הנאמן להגיש דין וחשבון לנהנים. חובה זו חלה על הנאמן הן כאשר מדובר בנאמנות הפרטית, והן כאשר מדובר בהקדש. אולם, כאשר מדובר בהקדש ציבורי, לפי הוראת סעיף 29(א), יהא על הנאמן להגיש את הדין וחשבון לרשם ההקדשות[79]. הנאמן אינו יוצא ידי חובתו בכך שיאפשר לנהנים לעיין בדין וחשבון במקום עסקו. מוטלת עליו החובה לאתר את הנהנים, לשלוח להם את הדין וחשבון, ולתת בידיהם מידע על זכויותיהם[80]. אולם, הנאמן אינו חייב לדווח לנהנה אשר אין הוא מודע לקיומו. לכן, כל עוד לא בא נהנה לתבוע את ההנאה המגיעה לו, אין הנאמן חייב להגיש לו דין וחשבון. עמדת המשפט העברי כבפרקים הקודמים, אף כאן נפריד בין הדיון בנאמנות הפרטית לדיון בהקדש למטרות ציבוריות. מן הדיון דלעיל עולה, שעל פי רוב, אין המשפט העברי מכיר בחובת הנאמן בנאמנות הפרטית להגיש דין וחשבון, לא "אחת לשנה", ואף לא בתום כהונתו. עם זאת, חובה כזו עשויה לקום מכוחו של המנהג. אולם, אף כאשר קמה חובה להגיש דין וחשבון, אם מכוחו של המנהג ואם מכוחה של טענה שהועלתה כנגד הנאמן, חובת ההגשה חלה תמיד כלפי אלו המחזיקים בזכויות הקניין בנכסי הנאמנות. בדיוננו לסעיף 1 עמדנו על כך, שלפי המשפט העברי, הנהנים אינם בעלי זכות קניין בנכסי הנאמנות, כל עוד לא הועברה הבעלות בנכסים אלה אליהם. לפיכך, אף בנסיבות בהן חייב הנאמן להגיש דין וחשבון, חובה זו תחול דווקא כלפי בעליהם של הנכסים, שהוא על פי רוב יוצר הנאמנות או יורשיו. לעיל[81], עסקנו בחובתו של האפוטרופוס להגיש דין וחשבון ליתומים בתום כהונתו, וכזכור, השאלה שעמדה לדיון היא, האם צריך האפוטרופוס "לחשב עימהן", קרי: להגיש דין וחשבון ליתומים[82]. היתומים אינם רק 'נהנים' במובן המשפטי בו עושה חוק הנאמנות שימוש, אלא הם למעשה בעליהם של נכסי הנאמנות. מי שאינו בעליו של נכס, אין נחשב על פי המשפט העברי כבר זכות תביעה כלפי המחזיק בנכס[83], ומשום כך, אין לו כל עילה לתבוע מן הנאמן שיגיש לו דין וחשבון. עיקרון זה שימש את רבי אפרים זלמן מרגליות[84], בתביעה מצד קרובו של נהנה, כנגד הנאמן. במקרה שהובא בפניו, פלוני נתן לנאמן סך מסוים, על מנת שישקיע אותו ואת הכסף שיצבור, יעביר בבוא העת לקרובתו היתומה מן האם, במועד נישואיה. לימים, סבר אבי היתומה שהנאמן אינו ממלא את תפקידו כהלכה, וביקש לתבוע אותו לדין. הנאמן השיב, שלדעתו, אין ממש בטענות האב, אך בכל זאת הוא מסרב להתדיין עמו, משום שהוא פועל עבור יוצר ההקדש, ולא עבור הנהנה, או בא כוחו. הרב מרגליות מקבל את טענת הנאמן, תוך שהוא מדגיש, שכל עוד לא הועברה הבעלות בנכסים לנהנה, הוא לא זכה בהם, ומשום כך, אין הוא בר זכות תביעה כלפי הנאמן. לאור עיקרון זה נוכל להסיק, שכאשר ההקדש נועד לטובת קידומה של מטרה שלציבור יש עניין בקיומה, ויש לו נהנים מוגדרים[85], יהא על הנאמן להגיש דין וחשבון לנהנים, ובלבד שנהנים אלו הם המחזיקים בזכויות הקניין בנכסי הנאמנות. לפיכך, למשל, אם ההקדש נועד לשם איסוף כסף למימון טיפול רפואי בחולה, כל עוד לא הועבר הכסף לבעלותו של החולה, לא יהא הנאמן חייב להגיש דין וחשבון לחולה. אולם, אם הופקד הכסף בחשבונו של החולה, והשליטה בו נמסרה בידיו של נאמן, יהא על הנאמן להגיש לחולה דין וחשבון, בנסיבות המתאימות עליהן הרחבנו בפרקים הקודמים. עמדת החוק חוק הנאמנות אינו מבהיר מה צריך להיות כלול בדין וחשבון אותו מגיש הנאמן לנהנים. לדעת כרם, "על הדין וחשבון לשקף כל מה שעשוי לעניין את הנהנים באורח סביר באשר לענייני הנאמנות"[86]. בכלל זה: "פירוט נכסי הנאמנות; חובות הנאמן והתחייבויותיו, לרבות התחייבויותיו לנהנים; תקבולים ותשלומים לסוגיהם שבוצעו בתקופה שהדין וחשבון עוסק בה; ורווחים או הפסדים מהשקעות"[87]. יחד עם זאת, סבור כרם ש"אין חובה לפרט כל תקבול וכל תשלום, אולם על פרטי הדין וחשבון להציג בבירור כיצד פעל הנאמן ומה ביצע בתקופה שהדין וחשבון עוסק בה"[88], וכן, "להראות אילו נכסים נותרו בידי הנאמן לצורך מילוי חובותיו בעתיד"[89]. עמדת המשפט העברי כאמור, הנאמן בנאמנות הפרטית אינו חייב כלל להגיש דין וחשבון, כל עוד לא הועלתה נגדו טענה המגלה חשד סביר לכך שהנאמן מעל בנכסי הנאמנות או שגרם להם הפסד. עם זאת, עשוי הנאמן להיות חייב בהגשת דין וחשבון מכוחם של תנאי הנאמנות, או מכוחו של המנהג. כאשר הדין וחשבון נדרש כדי להסיר את החשדות שהועלו כנגד הנאמן, נראה כי פרטיו של הדין וחשבון ייקבעו בהתאם לנדרש לשם הסרת החשדות. כאשר חובת ההגשה נובעת מכוחם של תנאי הנאמנות או מכוחו של המנהג, פרטי הדין וחשבון ייקבעו בהתאם לתנאי הנאמנות, או בהתאם לנוהג המקובל, בהתאמה. כאמור לעיל, מדין הגמרא אין הנאמן של ההקדש הציבורי חייב להגיש דין וחשבון, לא במהלך כהונתו, ואף לא בתום כהונתו. אולם, עמדנו על כך שלרוב, תתקיימנה נסיבות המצדיקות את הטלת החובה להגיש דין וחשבון על נאמן זה. על פרטיו של הדין וחשבון אותו יידרש הנאמן להגיש, נוכל ללמוד מן החובה להגיש דין וחשבון עם יצירת ההקדש[90]. דין וחשבון מסוג זה, המכונה גם "שטר שימוש" נועד לתת ביד בית הדין וביד הנהנים תמונה ברורה אודות סך הנכסים אותם מקבל הנאמן לשליטתו. את החובה לכתוב "שטר שימוש" הסיק בעל ה'עיטור' מן ההלכה הקובעת שאין צורך לעשות חשבון עם האפוטרופוס, "באחרונה"[91], היינו, שאין דורשים מן הנאמן להגיש דין וחשבון בתום כהונתו. לדעת בעל ה'עיטור', מניסוח ההלכה יש ללמוד, שדווקא "באחרונה" אין מחשבין, אך בתחילה מחשבים. על רקע זה, נראה כי הפרטים אותם נדרש הנאמן לכלול בשטר השימוש יהיו הפרטים אותם הוא יידרש לכלול בדין וחשבון, שכן כאמור, שטר השימוש נועד להחליף את הגשת הדין וחשבון בתום כהונת הנאמן. בשטר השימוש, דורש בעל העיטור שייכתב, "חשבון המטלטלין והקרקעות וכל דבר שבא לידן"[92] . מניסוח זה נראה כי האפוטרופוס, וכן הנאמן של ההקדש, יידרשו לפרט בדין וחשבון את סך הנכסים המצויים בידיהם עתה. הדין וחשבון לא יכלול אפוא פירוט של פעולות הנאמן, של העסקאות אותן ביצע או של ההתחייבויות שנטל על עצמו. אמנם, אצל חלק מן הפוסקים, מובאים דברי ה'עיטור' בניסוח שונה במקצת, לפיו "צריכין בית דין לחשב עמהן ולכתוב חשבון המטלטלין והקרקעות וחובות וכל דבר שיתנו בידן"[93]. מניסוח זה משמע שלא די בפירוט הנכסים הנמצאים בידיו של הנאמן, אלא על הנאמן גם לפרט את החובות שמוטלים על נכסי הנאמנות. אולם, אף אם יאומץ נוסח זה, ברור הוא שהדין וחשבון הנדרש על פי המשפט העברי, דל בהרבה מזה אותו דורש המשפט הישראלי, לפי פרשנותו של כרם. נאמן של הקדש למטרה ציבורית לא יחויב לפרט את מקורות הכנסותיו, לא יידרש לפרט את הפעולות אותן ביצע בנכסי ההקדש, ואף לא יידרש לפרט את סך הרווחים או ההפסדים שהניבה כל השקעה שביצע בנכסי ההקדש[94]. אמנם, דומה כי מדברי הרמב"ם בהלכה הפוטרת את האפוטרופוס מהגשת דין וחשבון ניתן ללמוד, שכאשר יידרש האפוטרופוס להגיש דין וחשבון, יהא עליו לפרט לא רק את ערך הנכסים והחובות שבידיו, אלא אף את הוצאותיו והכנסותיו. וזו לשון הרמב"ם: "כשיגדילו היתומים נותן להם ממון מורישן ואינו צריך לעשות להן חשבונות מה שהכניס והוציא אלא אומר להן זה הנשאר, ונשבע בנקיטת חפץ שלא גזלן כלום"[95]. מניסוח ההלכה משמע, שהרמב"ם הבין שמחלוקת רבי ורשב"ג בעניין חובת האפוטרופוס להגיש דין וחשבון בגמר כהונתו[96], עוסקת בדין וחשבון מפורט מזה הנדרש לדעת בעל העיטור בתחילת כהונתו של הנאמן. דין וחשבון זה כולל גם את הוצאותיו והכנסותיו של האפוטרופוס. על רקע זה, נראה כי מדברי הרמב"ם ניתן להסיק, שמקום בו יידרש הנאמן להגיש דין וחשבון, על דין וחשבון זה לכלול לא רק את המצאי שביד הנאמן, אלא אף פירוט של ההכנסות וההוצאות שבאו עקב פעולותיו השונות, בתקופה בה עוסק הדין וחשבון. עמדת החוק החובה למסור "ידיעות נוספות" היא חובה הדורשת מן הנאמן השקעה של זמן ומאמץ. משמעותה המעשית היא, שהנאמן נדרש לאפשר לנהנים גישה לכל מידע, כתוב ושאינו כתוב, הקשור להחלטותיו בנוגע לניהול נכסי הנאמנות ופיתוחם. בכלל זה, יידרש הנאמן לאפשר לנהנים גישה ל"חשבונות הבנקים הנוגעים לנאמנות, פנקסי חשבונות, קבלות, חוזים חשבונות ורשומות אחרות"[97]. אמנם, זכותם של הנהנים לדרוש מן הנאמן למסור להם ידיעות נוספות, תיענה, רק במידה והיא תהיה סבירה. אולם, קשה לשער איזו דרישה תחשב כדרישה "סבירה" על ידי בתי המשפט, ואיזו לא תחשב ככזו[98]. עמדת המשפט העברי כמו לגבי נושאים אחרים שנסקרו עד כה, גם בעניין זה, נכון יהיה להפריד בין הדיון בנאמנות פרטית, לדיון בנאמנות למטרות מצווה מן המבואר בפרקים הקודמים עולה, שגם החובה להגיש דין וחשבון, מקום בו היא קיימת, לא נועדה לאפשר פיקוח על הנאמן, אלא לשם בירור טענות שונות המועלות נגדו. בהקשר זה נוכל להסתייע בהלכה העוסקת בחובתו של בעל דין לגלות לצד שכנגד מסמכים אשר לטענת בעל דינו, יש בתוכנם כדי לסייע לו במשפט. בעניין זה קיימת מחלוקת בין הפוסקים. יש הנוטים לחייב את בעל הדין לגלות כל מסמך שיש בידיו, אשר לטענת בעל דינו יש בו כדי לסייע לו במשפט[99]. אחרים סבורים, שלא ניתן לחייב בעל דין לגלות מסמכים שבידיו, אף אם לטענת בעל דינו יש במסמכים אלו כדי לסייע לו במשפט[100], ויש המציגים עמדת ביניים, לפיה בית הדין בוחן, האם יש יסוד סביר לדרישה לגילוי מסמכים, ואם נוכח שאכן קיים יסוד סביר לדרישה, הוא יורה לנתבע להגיש את המסמכים לעיונם של הדיינים[101]. את ההלכה בעניין זה מסכם פרופ' שוחטמן בלשון זו: "בית הדין יחייב בעל דין בגילוי מסמכים, ובמתן האפשרות לצד שכנגד לעיין בהם ולקבל מהם העתק, רק כאשר הצד המחזיק במסמכים מודה בכך שלחברו יש בהם זכות. כאשר אין הוא מודה בכך, והצד שכנגד אינו טוען בביטחון כי הלה מחזיק בידו מסמך שעשוי לסייע בידו, בית הדין לא יחייבו בגילוי מסמכיו. אבל אם הוא מחזיק ברשותו מסמך אשר לגביו טוען הצד שכנגד בביטחון שיש בו כדי לסייע להוכחת טיעוניו, והלה מכחישו, יחייב אותו בית הדין בהצגת המסמך לבית הדין כדי שהוא יוכל לבחון את הדברים בעצמו"[102]. מן הדברים ניתן לכאורה להסיק, שנאמן לא יהי חייב להציג מסמכים שבידיו, אלא אם לפי דרישת תובע, הטוען כי הוא משוכנע שמן המסמכים ניתן להוכיח שהנאמן מעל בתפקידו או שגרם הפסד או נזק לנכסי הנאמנות. ואף במקרה זה, את המסמכים יהא על הנאמן להגיש לבית הדין, ולא לידיו של התובע. אולם, דומה כי לא יהיה זה נכון להחיל כללים אלו בדיוק, על הדרישה לגילוי מסמכים שבידיו של נאמן, משתי סיבות עיקריות, כפי שיבואר בהמשך. ראשית, אחד הנימוקים המרכזיים לסיוגה של חובת בעל הדין לגלות מסמכים שבידיו הוא, שגילוי המסמכים מהוה פגיעה בצנעת הפרט[103]. פגיעה כזו אין לאפשר, אלא כאשר יש יסוד סביר להנחה, שאכן יש במסמכים כדי לסייע לטענת התובע. נימוק זה אינו רלוונטי, שעה שעוסקים במסמכי נאמנות. מסמכים אלו אינם מסמכיו האישיים של הנאמן. לרוב, אין בהם כדי לגלות לאיש דבר אודות מצבו הכלכלי או אודות קשריו העסקיים. על כן, אין כל כך טעם להתנגד לגילוי המסמכים, על בסיס הטיעון של הפגיעה בצנעת הפרט[104]. שנית, אפשר בהחלט שמסמכים הנוגעים לעסקאות שבוצעו בנכסי הנאמנות אינם כלל נכסיו של הנאמן[105]. מסמכים אלו נמסרו לנאמן במסגרת מילוי תפקידו, על מנת שיעשה בהם שימוש לטובת הנאמנות, אך מסתבר שהמסמכים לא נמסרו בידיו של הנאמן לשימושו הפרטי. מובן מאליו הוא, שבגמר כהונתו, יהא על הנאמן להפקיד את המסמכים בידיו של יוצר הנאמנות או בידי הנהנים, ולא יוכל ליטול אותם עמו או להשמידם. אם אמנם הנחה זו נכונה, הרי שמסמכי הנאמנות הם רכוש בעליהם של נכסי הנאמנות, ובהתאם לכך, הסתרתם היא למעשה גניבה[106]. אם כך הוא הדבר, ברור מאליו שאין להחיל על גילויים של המסמכים את אותם כללים שנאמרו בנוגע לגילוי מסמכים שבבעלותו של בעל דין, ויש לקבוע שהנאמן יידרש לגלות לבעליהם של נכסי הנאמנות את מסמכי הנאמנות, בכל עת שיידרש לכך על ידם. בנאמנות למטרות מצווה, כפי שהתבאר בפרקים הקודמים, השיקול המרכזי אותו יש לשקול בבואנו להחליט אם להטיל על הנאמן חובה להגיש דין וחשבון, ועל אחת כמה וכמה, למסור ידיעות נוספות הוא, האם הטלת החובה עלולה להניא אנשים מלקבל על עצמם את תפקיד הנאמן. לעניין זה, חשוב לתת את הדעת לפסיקתו של הריב"ש שהוזכרה לעיל, בעניין האם שביקשה לשמש כאפוטרופוס לילדיה, לאחר שנתייתמו מאב. הריב"ש פסק ש"אם ראו בית דין להחמיר עוד עליה, שתתחייב לתת חשבון בפרט תמיד, ביד הקרובים: אותם שיראה בעיניהם, שיהיו לתועלת הקטן. וכן להשביעה עתה: אע"פ שאין מן הדין להשביעה, עד החשבון. או בשאר חזוקין, וקיומין, שיראה בעיני הב"ד, שיהיו לתועלת הקטן; הנה מה טוב. דבהא, ליכא למיחש: דילמא מימנע, ולא עביד; כיון שהיא אמו, ודעתה קרובה אצל בנה. וגם שהייתה חפצה בדבר"[107]. מדבריו נוכל ללמוד, שבנאמנות למטרות מצווה, רשאי בית הדין להטיל כל חובה שתהיה על הנאמן, שיש בה כדי לקדם את טובת הנאמנות, ובכלל זה גם חובה למסור לבית הדין "ידיעות נוספות", ובלבד שהטלת החובה לא תניא את הנאמן מלקבל על עצמו את התפקיד. סעיף 7(א) קובע חובה גורפת, המוטלת על כל נאמן, לנהל חשבונות. חובה שכזו מוכרת אף במשפט העברי, אך רק כאשר הנאמנות היא הקדש שנועד לשם קידומה של מטרה ציבורית. הנאמן בנאמנות הפרטית יהיה חייב לנהל חשבונות, אך ורק אם קיבל חובה זו על עצמו, בעת שמונה כנאמן. אמנם, קבלה זו אינה חייבת להיות מפורשת. לכן, אם מקובל שנאמן מנהל חשבונות בענייני הנאמנות, יראו כל נאמן כמי שקיבל על עצמו לנהל חשבונות, בעת שקיבל את תפקיד הנאמן. בנוגע לחובה להגיש דין וחשבון, הבחנו בין דין וחשבון שנועד להפריך טענות כנגד הנאמן, לפיה הוא מעל בנכסי הנאמנות או גרם להם הפסד או נזק, לבין דין וחשבון קבוע, מן הסוג בו עוסק סעיף 7(ב) לחוק. ככלל, בדומה לחובה לנהל חשבונות, הנאמן בנאמנות הפרטית אינו חייב להגיש דין וחשבון, לא במהלך כהונתו ואף לא בגמר כהונתו. עם זאת, חובה כזו עשויה לקום מכוחה של התחייבות חוזית, בתנאים דומים לאלו הנזכרים לעיל, בעניין החובה לנהל חשבונות. בנוגע לחובה להגיש דין וחשבון כדי להפריך טענות כנגד הנאמן, נראה כי ניתן יהיה לחייב נאמן להגיש דין וחשבון בכל עת, ולאו דווקא "אחת לשנה", אף כאשר טענות התובע מתבססות על חשד, ולא על ידיעה. אמנם, ייתכן[108] שלדעת חלק מן הפוסקים, חיוב זה יותנה בכך שהנאמן הודה, לפחות חלקית, בצדקת הטענות שהועלו נגדו. מעיקר הדין, אף הנאמן בהקדש למטרה ציבורית אינו חייב להגיש דין וחשבון, לא במהלך כהונתו ואף לא בסיומה. אולם, לדעת הרמ"א, כאשר לא ניתן להטיל על הנאמן שבועה בגמר כהונתו, במסגרתה יצהיר על כך שמילא את תפקידיו כהלכה ולא מעל בכספי ההקדש, ניתן לחייבו בהגשת דין וחשבון בגמר כהונתו. כיום, אין נוהגים לעשות שימוש בשבועה, ולפיכך נראה כי משמעותה המעשית של עמדה זו תהיה, שכל נאמן של הקדש למטרה ציבורית יחוייב בהגשת דין וחשבון בגמר כהונתו. עם זאת, מצאנו שכאשר מפיק הנאמן טובת הנאה ממינויו כנאמן, נטה הריב"ש לחייב את הנאמן להגיש דין וחשבון, בין בגמר כהונתו ובין במהלכה. עוד מצאינו, שבקהילות שונות נקבעה תקנה המחייבת נאמן בהקדש מסוג זה להגיש דין וחשבון במהלך כהונתו, ולפי תקנות הדיון של הרבנות הראשית, יהיה הנאמן חייב בהגשת דין וחשבון "לבית הדין בהתאם לנקבע בצו המינוי או בשטר ההקדש, ובכל עת שיידרש לכך על-ידי בית הדין". נסיבות נוספות העולות מדברי חלק מן הפוסקים, המצדיקות הטלת חובה על הנאמן להגיש דין וחשבון בגמר כהונתו, וחיובו של הנאמן בהגשת דין וחשבון הן: שינוי לרעה באופיו של הנאמן, לעומת אופיו בעת המינוי, העדר הכרה בערך הדתי של השמירה על נכסי ההקדש או הגשת דין וחשבון ביוזמת הנאמן. במהלך כהונתו, כאמור, אין הנאמן של ההקדש למטרה ציבורית נדרש להגיש דין וחשבון. עם זאת, מצאנו שהריב"ש נטה לחייב הגשת דין וחשבון אף במהלך כהונתו של הנאמן, בנסיבות בהן ברור כי הטלת חובה שכזו לא תרתיע אדם מלשמש כנאמן. כמו כן, מצאנו כי קהילות שונות קבעו תקנות המאפשרות לחייב אפוטרופוסים או נאמני הקדש בהגשת דין וחשבון אף במהלך כהונתם, וכך אף נקבע בתקנות הדיון של הרבנות הראשית משנת תשנ"ג. את הדין וחשבון, לפי הוראת סעיף 7(ב) יש להגיש לנהנים. המשפט העברי, כפי שהובהר בדיוננו לסעיף 1, אינו מכיר בזכות קניינית של הנהנים בנכסי הנאמנות, כל עוד לא הועברה הבעלות בנכסים אלה לנהנים, באחת מן הדרכים המקובלות לכך. משום כך, הנהנים אינם נחשבים כבלי דינו של הנאמן, ואף את הדין וחשבון, מקום שחייב הנאמן להגישו, אין הוא חייב להגישו לנהנים, אלא לבעליהם של נכסי הנאמנות. החוק אינו מבהיר מה הם הפרטים שיש לכלול בדין וחשבון. על פי המשפט העברי, כאשר הדין וחשבון נדרש לשם הפרכת טענות המועלות נגד הנאמן, עליו לכלול את כל הפרטים הדרושים לשם הפרכת טענות אלה. אולם, כאשר מדובר בדין וחשבון קבוע, שלא נדרש עקב חשדות כנגד הנאמן, כאמור לעיל, מקור חובת הנאמן להגיש דין וחשבון הוא התחייבות חוזית, ובהתאם לכך, אף פרטיו של הדין וחשבון ייקבעו בהתאם לתנאי הנאמנות, ובהתאם לנוהג המקובל. בנוגע לפרטי הדין וחשבון הנדרש מנאמן של הקדש למטרה ציבורית, מדברי ה'עיטור' הסקנו כי הדין וחשבון צריך לפרט את המצאי של נכסי הנאמנו שביד הנאמן, ולפי חלק מן הנוסחים, מצאי זה חייג לגלול אף את סך החובות של ההקדש. מדברי הרמב"ם למדנו, שמקום בו יידרש דין וחשבון, על הדין וחשבון לכלול גם פירוט של ההכנסות לנכסי ההקדש, וההוצאות מנכסים אלו. לגבי החובה למסור "ידיעות" נוספות, הנזכרת בסיפא של סעיף 7(ב) הסקנו, שהמשפט העברי יכיר בחובת הנאמן למסור את הידיעות הנוספות, כאשר ידובר במסמכים הנוגעים לניהול הנאמנות הפרטית, ואין בהם משום פגיעה בצנעת חייו של הנאמן. נאמן של הקדש למטרה ציבורית לא יידרש למסור ידיעות נוספות, אלא אם ייווכח בית הדין שיש לנאמן מניע חזק לשמש כנאמן, והטלת החובה למסור את אותן ידיעות אינה עלולה להרתיע אדם מלשמש כנאמן של ההקדש. העיון בכל פרט מפרטיו של סעיף 7, גילה הבחנה ברורה, הקיימת במשפט העברי, בין נאמנות פרטית, להקדש למטרה ציבורית. ניסוחו של סעיף שיאגד בתוכו את שני סוגי הנאמנות, עלול להיות מלאכה מסורבלת, שתוצאותיה יהיו מסורבלות, ובלתי מובנות דיין. זאת ועוד, לטעמנו, כפי שיובהר בדיון לסעיף 29 לחוק, אין כל הצדקה מהותית להבחנה בין הקדש ציבורי להקדש אחר, שנועד למען הגשמתה של מטרה שלציבור יש עניין בו. על כן, הניסוח שלהלן יתמקד בנאמנות הפרטית, כאשר ההוראה המתאימה לחובת הנאמן להגיש דין וחשבון בהקדש למטרה הציבורית, תידחה למקום בו נעסוק בניסוח ההוראה המקבילה, הנוגעת להקדש הציבורי. 7. בית הדין רשאי לחייב את הנאמן, על פי בקשת בעליהם של נכסי הנאמנות, להגיש דין וחשבון ולמסור ידיעות נוספות, אם נוכח כי קיים חשד סביר שהנאמן מעל בתפקידו או שגרם הפסד לנכסי הנאמנות[109]. [1] "הפירוט [של הדין וחשבון], דרוש כדי לאפשר מעקב אחר גלגוליהם ותמוריהם של נכסי הנאמנות, וכן כאמצעי לאימות פרטי פעולותיו של הנאמן" - נאמנות, סעיף 156 (עמ' 344). [2] המושג "הקדש למטרה ציבורית" שונה במהותו מן המושג המקובל בחוק הנאמנות - "הקדש ציבורי". על ההבדל בין השניים, ראה להלן, בדיוננו לסעיף 29. אמנם, כפי שיבואר שם, המשפט העברי אינו מבחין בין הקדש ציבורי להקדש למטרה ציבורית. אולם, על מנת למנוע את הבלבול בין המושגים, העדפנו להותיר כאן את הדיון בהקדש למטרה ציבורית, ואת הנושאים הרלוונטיים להקדש ציבורי במובן המקובל בחוק הנאמנות, להותיר לדיון בהקדש מסוג זה, בפרק השלישי של החוק. [3] על ההיקש בין החובות המוטלות על אפוטרופוס של יתומים לחובות המוטלות על נאמן של הקדש, ראה גם לעיל, בדיוננו לסעיף 6, פרק חמישי, ליד הציון להערה 28, ולהלן, במבוא לפרק ב' של החוק. [4] על הסיבה לכך שהרמב"ם בחר דווקא בכינוי "רוכב ערבות" לבורא, בהקשר זה, ראה: פרישה, חו"מ, סימן רצ, סעיף לב; סמ"ע, שם, ס"ק נא; ערוך השולחן, שם, ס"ק לד. [5] סיומו של הפסוק הוא: "ודין אלמנות, אלהים במעון קדשו" (תהלים סח, ו). מכאן יש להסיק שלא רק בשמירת נכסיהם של יתומים יש להקפיד, אלא גם בשמירת נכסי אלמנות. הריטב"א אף הוסיף ש"כשם שבית דין חייבין ליטפל בנכסי יתומים, כך חייבין ליטפל בנכסי כל אדם שאין לו מי שיטפל בהם ואפילו הוא גדול" (שו"ת הריטב"א, סימן קסב). ואמנם, פוסקים רבים משווים בין הקדש לטובת יתומים להקדש לטובת עניים. לעניין זה ראה: שו"ת הר"ן, סימן ב; שו"ת הריב"ש, סימן תקז; שו"ת מהר"י בי רב, סימן לו. אמנם, ראה בשו"ת מהר"ם אלשיך, סימן קלב, שמבחין בין יתומים לשוטים, וקובע שאף שבית הדין חייב לדאוג לניהול נכסי יתומים, אין הוא חייב לעשות כן, לטובת שוטים, אף שהרשות בידו לעשות כן. ראה גם: שו"ת ציץ אליעזר, חלק ז, סימן מח, אורחות המשפטים, פרק יא (נעדרים ומחוסרי דעת); ע"ר 67/תשי"ט, פד"ר, ד, עמ' צז; תיק מזונות 2019/כד בבית הדין הרבני האזורי פתח-תקווה, פד"ר, ו, עמ' 225 (קטנים שהוזנחו על ידי הוריהם). ייתכן שהקפדה מיוחדת יש בניהולם ושמירתם של נכסי יתומים קטנים, משום "דלאו בני מחילה נינהו", כפי שיבואר בהערה הבאה. [6] רמב"ם, נחלות, פרק יא, הלכה יב; שולחן ערוך, שם, סימן רצ, סעיף יז. להלכה זו אין מקור בתלמודים. ה'מגיד משנה', על דברי הרמב"ם שם, כתב: "אלו דברי רבינו, ראויין אליו". מדברי הרמב"ם משמע שהחומרה המיוחדת בניהול נכסי יתומים נובעת מהיותם חסרי הגנה, הזקוקים להגנת הבורא. על החומרה המיוחדת בניהול נכסי יתומים, ראה במדרש רבה, שמות ל, ח. אמנם, מדברי באור הגר"א, חו"מ, סימן רצ, ס"ק לח עולה, שהחומרה המיוחדת בניהול נכסי יתומים נובעת מכך ש"יתמי לאו בני מחילה נינהו" (בבא מציעא, כב ע"ב). כלומר, כיון שהיתומים הם קטנים, מחילתם אינה מחילה. נמצא, שגם אם היו רוצים למחול לאפוטרופוס על טעות שעשה בחשבון, אין הם מסוגלים לעשות זאת, ולכן, ייחשב האפוטרופוס כגזלן. על כן, ראוי שיעשה חשבון בינו לבין עצמו. אולם נראה שהסבר זה אינו הולם את דברי הרמב"ם עצמו בסיומה של ההלכה. ייתכן להסביר שלדעת הגר"א, כדי לצאת ידי חובתו כלפי "אביהן של אלו היתומים", אין האפוטרופוס נדרש לחשב בינו לבין עצמו. די לו בכך שיקפיד שלא לגרום נזק ליתומים, מתוך רשלנות, ויקפיד על הפרדה מוחלטת בין נכסיו לנכסי היתומים, באופן שיובטח שלא ייטול מנכסיהם לצרכיו, לעולם. אולם, מאחר שיתומים אינם בני מחילה, נדרש האפוטרופוס לעשות חשבון בינו לבין עצמו, כדי שאם חלילה נטל מנכסיהם שלא כדין, או שגרם נזק ברשלנות, יוכל לגלות זאת בנקל, ויידע את הסך המדויק שעליו להשיב להם. לפי הסבר זה, סיומה של ההלכה, בה מזהיר הרמב"ם את האפוטרופוס שעליו "לדקדק ולהיזהר הרבה מאביהן של אלו היתומים", מהוה לדעת הגר"א, סיום לכלל ההלכות הנוגעות לאפוטרופוס של יתומים, וקובע שבכלל, גם כאשר אין חשש למעילה, על האפוטרופוס "לדקדק ולהיזהר הרבה" בשמירת נכסי היתומים, ניהולם ופיתוחם, כי עתיד הוא לתת את הדין על כך בפני אביהן של אלו היתומים. הרב מילר הציע, שלדעת הגר"א, לרוב, אין תובעים את האפוטרופוס על הפסד שנגרם על ידו בתום לב. בעל נכס יודע שבדרך הטבע ייתכן שייגרמו לנכסיו הפסדים, בין אם הוא ינהלם ובין אם אחר. לכן, על הפסדים שנגרמו על ידי האפוטרופוס בתום לב, הוא מוחל לו. אולם, היות ויתומים קטנים אינם בני מחילה, אם יטעה האפוטרופוס ויותיר ברשותו מנכסי היתומים, אף אם יעשה זאת בתום לב, ייחשב כגזלן. זו הסיבה העיקרית לכך שהאפוטרופוס נדרש לחשב בינו לבין עצמו. סיומה של ההלכה, נועד להוסיף לה נופך, לאמור: מעבר לחובה הבסיסית המוטלת על האפוטרופוס, לחשב בינו לבין עצמו, כדי להימנע מגזל, עליו להוסיף הקפדה על הקפדתו, משום שגזל היתומים חמור מגזל אדם אחר. [7] ראה: נאמנות, סעיף 157, עמ' 344 - 347. [8] הבחנה דומה קיימת גם בחוק הנאמנות, בין נאמנות פרטית והקדש, לגביהם נקבעה חובת הגשת הדין וחשבון בסעיף 7 לחוק הנאמנות, ל"הקדש הציבורי", שלגביו נקבעה חובת הגשת הדין וחשבון בסעיף 29 לחוק. אולם, ההבחנה שבחוק נובעת ממניעים שונים מאלו שמכוחן קמה ההבחנה במשפט העברי, וראה לעיל, הערה 2. [9] בתקופת הגאונים התפתח כלי נוסף, המכונה "חרם סתם". כלי זה נועד בעיקר כדי לסייע בבירור העובדות, מקום בו לא ניתן לעשות זאת באמצעות ראיות רגילות, או באמצעות הטלת שבועה. משמעותו של "חרם סתם" היא, שבית הדין מטיל חרם כללי, על כל מי שמחזיק בנכסי זולתו שלא כדין, או על המבקש להוציא ממון מזולתו, שלא כדין (ראה: רמב"ם, הלכות טוען ונטען, פרק א, הלכה ד; מגיד משנה, שם. לגלגוליו של ה"חרם סתם" והשימוש בו, ראה בהרחבה: ג' ליבזון, " 'חרם סתם' בתקופת הגאונים ובראשית ימי הביניים", שנתון המשפט העברי כב (תשס"ד), מעמ' 107). החרם נועד להרתיע את הנידון מלשקר, בידעו שאם ישקר, ויחזיק בידיו ממון חבירו שלא כדין, הוא יהיה בגדר מי שהוחרם בידי בית הדין. הרשב"א (שו"ת הרשב"א חלק ג, סימן קצא, הובא ברמ"א, חו"מ, סימן רצ, סעיף טז) הציע את השימוש ב"חרם סתם", גם כדי לברר האם אפוטרופוס ניהל את נכסי היתומים כדין, או שמא מעל בהם. בעקבותיו, השתמשו רבים ב"חרם סתם", כדי לברר אם נאמני הקדש ניהלו כראוי את נכסי ההקדש, ולא מעלו בהם. ראה למשל: שו"ת צדקה ומשפט, חו"מ, סימן ט. חשוב להעיר, ש"חרם סתם" מועיל, גם כאשר מראש, הצהיר יוצר הנאמנות שהנאמן אכן נאמן עליו לכל דבר. בעניין זה, ראה: שו"ת הגאונים (ליק) סימן כב (הובא בספר 'התרומות', שער כו, חלק ב, סימן א); שו"ת הרי"ף, סימן קלח; שו"ת הרשב"א, חלק ד, סימן קלה; שם, חלק ז, סימן תסב; טור ושולחן ערוך, שם, עא, סעיף ו; ש"ך שם, ס"ק יח, סמ"ע, שם, ס"ק יד (בהסבר טעם הדבר); שו"ת צדקה ומשפט, שם; שו"ת אשר לשלמה, סימן סה. דרך נוספת, העולה מדברי הפוסקים, לברר אם נאמן ניהל את הנכסים שהופקדו בידיו כראוי, ולא מעל בהם, נקראת "הדרת ראש", ושני פירושים ניתנו לה. או שהכוונה לכך שהתובע יאמר לנתבע "דור (=תידור נדר) לי בחיי ראשך שהאמת כדבריך", או שהתובע יאמר כלפי הנתבע: "כך יהיה ראשך חי ובבריאות, כמו שאתה טוען אמת". על כך ראה: טור, שם; פרישה על הטור, שם, ס"ק טו; שו"ת תשב"ץ, חלק ב, סימן רמח; שם, חלק ג, סימן שא. למעשה, נראה שדרך זו נדחתה על ידי הפוסקים, ה'שולחן ערוך' לא הביאה להלכה, וגם בפסיקות בתי הדין, אין אנו מוצאים שימוש בה. [10] משנה שבועות, ז, ח. [11] "שהושיבה בעלה חנוונית, או שמינה [אותה] אפוטרופוס, לעסוק בנכסיו". - רש"י, שבועות מח ע"ב, ד"ה אשה הנושאת והנותנת בתוך הבית, ע"פ משנה, כתובות ט, ד. [12] רש"י (שם, ד"ה ובן הבית) פירש: "אחד מן האחין שנתעסק בנכסים משמת אביהם". אמנם, ה'שולחן ערוך' (שם, צג, סעיף א) כתב בעניין זה: "...ובן הבית, שהוא נושא ונותן בענייני בעל הבית". מלשון זו משמע שאין הכוונה דווקא לאחד מן האחים, אלא גם לכל אדם, שנתמנה לשאת ולתת בנכסיו של בעל הבית. כך אמנם הבין הסמ"ע (שם, ס"ק ד), והעיר ש"המחבר תפס לשון הרמב"ם". ברם, לא נמצאה לשון דומה ברמב"ם. כנראה כוונת הסמ"ע היא לדברי הרמב"ם בהלכות שלוחין ושותפין (פרק ט, הלכה ה): "המשלח ביד חברו חפץ למכרו או ששלח מעות בידו לקנות לו פירות או סחורה... הואיל ונשא ונתן בממון חברו הרי זה כבן בית". [13] לפי רש"י (שם, ד"ה והאפוטרופין), ה"אפוטרופין" המוזכרים במשנה, אינם אלו המשמשים כאפוטרופוס של יתומים, אלא נאמנים המנהלים נכסי זולתם. הסבר זה נובע מן הקושי להסביר את דין המשנה באפוטרופוס של יתומים, שכן, לגבי אפוטרופוס כזה, קיימת הבחנה בין מי שמונה על ידי אבי היתומים למי שמונה על ידי בית הדין. להבחנה זו אין זכר במשנה, ולא בדברי התלמוד המוסבים עליה (ע"פ רש"י, שם; טור חו"מ, סימן צג, סעיף א, ו'פרישה' שם, ס"ק א). הרמ"ה (הובא בטור, שם) פירש שהמשנה עוסקת הן באפוטרופוס של יתומים, והן באפוטרופוס שמונה כדי לנהל נכסי זולתו. הרמב"ם (הלכות שלוחין ושותפין, פרק ט, הלכה א), פירש, שה'אפוטרופוס' המוזכר במשנה הוא אפוטרופוס של יתומים. אמנם, נראה שלמעשה, אין הפרש רב בין פירושו לפירוש רש"י. זאת משום שבניגוד לרש"י, פירש הרמב"ם, ש"בן הבית" הוא אדם זר העוסק בנכסי בעל הבית כנזכר בהערה הקודמת. משום כך, לא יכול היה לפרש ש"אפוטרופוס" הוא אדם זר, שמונה לשאת ולתת בנכסי בעל הבית, משום שזהו "בן הבית" לשיטתו. נמצאנו למדים מדברי כל הראשונים, שהמשנה עוסקת גם בנאמן שמונה לנהל את נכסי בעל הבית, שאינו אפוטרופוס של יתומים. [14] ראה: שבועות, מח ע"ב. [15] שבועות שם. [16] שבועות, מח ע"ב. [17] ראה: רש"י, שבועות שם, ד"ה שיש טענה ביניהם שתי כסף; שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תתקכ, וחלק ב, סוף סימן סב; טור חו"מ, סימן צג, סעיף א, בשם הרמ"ה. [18] ראה: ר"ן, שבועות, לב ע"ב מדפי הרי"ף, ד"ה גמ', בשם ר"י מיגש; בית יוסף, חו"מ שם; דרישה, חו"מ שם, ס"ק ד; ש"ך, שולחן ערוך שם, ס"ק ג. [19] על הסתירה בפסקי ה'שולחן ערוך', ראה: ש"ך, חו"מ, שם, ס"ק ג; ט"ז שם, ס"ק א; באור הגר"א, שם, ס"ק ה. [20] ראה: שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן קנט; שו"ת מהר"י ששון, סימן קיד; שו"ת רבי עקיבא איגר, סימן נג; פד"ר, ה, עמ' פב. בעניין השאלה, האם ניתן לטעון "קים לי" כדי להיפטר משבועה, ראה גם: שו"ת מהרי"ט, סימן קנא; שו"ת מהריב"ל, חלק ב, סימן מו; שב שמעתתא, שמעתא ד, פרק כו. [21] משנה, כתובות ט, ד [22] ע"פ באור הגר"א, חו"מ שם, ס"ק ז. [23] רא"ש, כתובות, פרק אחד עשר, סוף סימן ג (הובא ברמ"א, שם). [24] רמ"א חו"מ סימן רצ, סעיף טז, ובהרחבה, בדיוננו לסעיף 29. [25] אבל, שיטתו של ה'שולחן ערוך' שונה (כמבואר בדיוננו לסעיף 29, שם). לדבריו, אין קשר בין החיובים, ומשום כך, אף אפוטרופוס שפטור מן השבועה, יכול להיות פטור גם מן החובה להגיש דין וחשבון. נראה שלדעת ה'שולחן ערוך', על אף שהדין וחשבון, כמו השבועה, עשוי לברר האם טענותיו של יוצר הנאמנות או הנהנים מוצדקות, היות ומדובר בחיוב בעל אופי שונה, אין לקשור בינו לשבועה. החובה להישבע, אף שבועת אמת, נתפסת אצל חכמים כחובה דתית חמורה ביותר, שעונשה קשה (ראה: שבועות לט ע"א, ובמקורות המובאים בספרו של פרופ' א' שוחטמן, "סדר הדין", ירושלים תשמ"ח, עמ' 259, בהערה 257. להלן: סדר הדין). דבר זה יכול להביא אפוטרופוס שאינו משוכנע לחלוטין שמעולם לא נטל (אף לא בשוגג) מכספי היתומים שלא כדין, להימנע מן השבועה, וכך, לחייב עצמו לשלם ליתומים לפי תביעתם, אף שאליבא דאמת, אין הוא חייב להם את כל הסך אותו תבעו ממנו. מנגד, החובה להגיש דין וחשבון כרוכה בהשקעה של זמן, מאמץ וכדומה, בניגוד לחובה להישבע, שאינה דורשת מן האפוטרופוס להשקיע משאבים. [26] ההסתייגות נובעת הן מההכרה בחומרתה של שבועת שקר (ראה: שולחן ערוך, שם, פז, סעיף כ) והן מההכרה בחומרתה של השבועה, אף כשזו שבועת אמת. (ראה: ספר חסידים (מהדורת הר"ר מרגליות, ירושלים תשכ"ד), סימן תיח; שו"ת באר חיים מרדכי, חלק א, חו"מ, סימן סו; שו"ת מנחם משיב, חלק א, סימן נח, ובהשלמות שבסוף הספר, עמ' 436; שו"ת מנחת יצחק, חלק ד, סימן נב, סעיף ד ואילך; 'עשה לך רב', חלק ה, סימן מב). על מגמת בתי הדין היום, ראה בדבריו של פרופ' שוחטמן, הנ"ל בהערה 78. [27] ראה: 'שולחן ערוך', חו"מ, סימן צג, סעיף א; ט"ז, חו"מ, סימן צג, סעיף א ו, ומרדכי, שבועות (שבועת הדיינים), סימן תשעב. בביטוי "חשש סביר", כוונתנו לחשש שיש לו יסוד במציאות עובדתית כלשהי, דוגמת זו המצויה בגיטין נב ע"ב, כאשר נוכחים היתומים שרמת החיים של הנאמן עלתה, באופן שאינו הולם את הכנסותיו הכרגילות, או זו שדן בה ה'מרדכי' (שם), כשמצאו את התיבה שבה היה הכסף שמור פרוצה, והחשוד נוטל ממנה. [28] תוספות, שבועות שם, ד"ה דמורו היתרא. [29] וראה גם, בית יוסף, חו"מ סימן צג, סעיף ג, הנוטה להסביר בדברי רש"י, שפירש שבן הבית הוא דווקא אחד מן האחים, משום ש"דרך אחד מן האחין שמתעסק בנכסי אביו שלא ליטול שכר הילכך מורי היתרא (=מורה היתר) אבל אינש דעלמא (אדם מן העולם), אין דרך להתעסק שלא בשכר וכיון דמתעסק בשכר לא מורי היתרא ואינו צריך לישבע". לפי הסבר זה, יובן מדוע הרמב"ם לא נטה לצמצם את משמעות "בן הבית" לאחד מן האחים, שכן לטעמו של הרמב"ם, כפי שיבואר להלן, אף המקבל שכר עלול להורות היתר לעצמו להפיק טובת הנאה מן הנכסים שהופקדו בידיו. אבל, ראה פרישה שם, ס"ק ג, המסביר אף את דברי רש"י, באופן שיעלו בקנה אחד עם שיטתו של הרמב"ם. [30] רמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ט, הלכה ה. [31] בית יוסף, חו"מ, סימן צג, סעיף ג. [32] שו"ת נודע ביהודה קמא, חו"מ, סימן ל, אות לא, וראה גם ב'ערוך השולחן', סימן צג, סעיף ב. [33] נתיבות המשפט, סימן צג, ביאורים, ס"ק ג וחידושים ס"ק ג, וראה גם בפתחי תשובה, חו"מ, סימן צג, ס"ק ז, ובפסיקת בית הדין הרבני האזורי בחיפה, תי' 2776/תשכ"ג; תשכ"ו/3724, מובא בפד"ר ז, 345. [34] תיק 938, בבית הדין הרבני הגדול (בשערי בית הדין, חלק א, עמ' 100-99. הציטוט לקוח מדברי המשיבים בתיק, ולא ברור אם אמנם הרב בקשי דורון חתום עליו). [35] שו"ת מהר"ם גלאנטי, סימן ג. [36] נראה שאף בהקשר זה, היסוד ההלכתי לחייב את הנאמן בהגשת דין וחשבון אחת לשנה, נובע מהסכמה מכללא לעשות כן. זאת מאחר שיש להניח שכל מי שמקבל על עצמו לשמש כנאמן, מקבל על עצמו חובות אותן מקובל לראות כחובותיו של נאמן. [37] שו"ת הריב"ש, סימן שכד. [38] רמ"א, חו"מ, שם, סעיף יז. [39] דרך אחרת בהבנת הריב"ש היא, שהיסוד לחיוב של האפוטרופוס שנתמנה בערכאות, להגיש דין וחשבון, נובע מן ההלכה הקובעת ש"דינא דמלכותא דינא". על כך ראה בשו"ת מנחת יצחק, חלק ט, סוף סימן קיב, ובשו"ת מהרש"ם, חלק ג סימן שעד. יישומו של הסבר זה על הנאמן הישראלי, יחייב אימוצה של עמדה הלכתית, שאינה מוסכמת על כל הפוסקים, לפיה הכלל הקובע ש"דינא דמלכותא דינא" חל אף על שלטון שבארץ ישראל. לעניין זה בהרחבה, ראה למשל: אנציקלופדיה תלמודית כרך ז, עמ' שז-שח; ש' שילה, דינא דמלכותא דינא (ירושלים תשל"ה) עמ' 109-99. [40] גיטין, נב ע"א, ע"פ תוספתא תרומות, א, יא, ותוספתא בבא בתרא, ח, טו. [41] גיטין פרק ה, משנה ד. [42] גיטין, נב ע"ב. [43] גיטין, שם. [44] לפי רבי שמואל לנדא (שו"ת שיבת ציון, סימן צט), אף כל מינוי מטעם הציבור, כרוך בפרסום שמו הטוב של הממונה, ולפיכך, דינו כדין מינוי על ידי בית הדין. [45] ראה: רמב"ם, הלכות נחלות, פרק יא, הלכה ה; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רצ, סעיף טז. [46] ואמנם, הריטב"א (גיטין נב ע"ב, ד"ה אבא שאול אומר חילוף הדברים) והרמ"ה (הובא בטור, חושן משפט, סימן רצ) סברו, שניתן להטיל שבועה אף על אפוטרופוס שמונה על ידי אבי היתומים, אם הוא מקבל שכר בעד מילוי תפקידו. דומה שמכך ניתן ללמוד גם, שניתן יהיה להטיל על אפוטרופוס שכזה להגיש דין וחשבון, אף במהלך כהונתו. בהקשר זה העיר הרב מילר, שמדברי הרמ"א (להלן אחר הציון להערה 73), המחייב אפוטרופוס בהגשת דין וחשבון, כל אימת שהדין פוטרו מן השבועה מחמת החשש שמא החובה להישבע תרתיע אותו מלשמש כנאמן עולה, שהחובה להגיש דין וחשבון לעולם אינה מהוה גורם העלול להרתיע אדם מלשמש כנאמן להקדש. לפיכך, נראה כי הריב"ש, המאפשר להטיל על אפוטרופוס את החובה להגיש דין וחשבון, רק בנסיבות בהן יש לו עניין מיוחד לשמש כאפוטרופוס, חולק על הרמ"א, ומאמץ את עמדת הרמב"ם וה'שולחן ערוך', לפיה הטלת החובה להגיש דין וחשבון עלול להרתיע אדם מלשמש כאפוטרופוס, בדיוק כפי שהטלת החובה להישבע עלולה להרתיעו מכך. אולם לדעתנו, אף אם סבור הרמ"א שהטלת החובה להגיש דין וחשבון לא תרתיע אדם מלשמש כאפוטרופוס, ייתכן שאף לדעתו, הטלת חובה להגיש דין וחשבון גם במהלך כהונתו, ולמסור לבית הדין ידיעות נוספות כעולה מתשובת הריב"ש, תרתיע אדם מלשמש כאפוטרופוס. על כן, דומה כי הקביעה שהריב"ש חולק על פסיקת הרמ"א אינה מוכרחת. [47] 'פעמוני זהב', סימן רצ, סעיף ג. [48] 'פעמוני זהב', שם, והסכים לפירושו בשו"ת ישמח לבב, הנ"ל בהערה 68. [49] תקנות הדיון של הרבנות הראשית לישראל (נוסח מתוקן), תשנ"ג (להלן: תקנות הדיון), סעיף קצג. [50] בבא בתרא, ט ע"א. [51] רש"י, שם, ד"ה יצור וימנה. [52] אבל, הרב שיינפלד סבור שההיסק אינו חד משמעי, היות וניתן לפרש את המילים "שאינו בא עמו חשבון" כמכוונות לומר שאין בדעת האדם לדרוש מן הנאמן להגיש לו דין וחשבון, אף שהדין מאפשר לו לדרוש זאת. [53] שו"ת מהר"י וייל, סימן קעג. [54] על הלכה זו בהרחבה, ראה להלן, אחר הציון להערה 57. [55] אבל, ייתכן ויש מקום להבחין לעניין זה בין הטלת השבועה לחובה להגיש דין וחשבון. הטלת השבועה בפני בית הדין, על כל המשמעות הטקסית של הדבר, פוגעת באופן קשה יותר באמון הניתן לנאמן, מאשר החובה להגיש דין וחשבון, שבסופו של דבר מתבססת על אמון בסיסי בנאמן, שלא יזייף מסמכים או ימסור נתונים לא מדויקים. ואמנם, לדעת רבי יוסף אלמושנינו (שו"ת עדות ביהוסף (אלמושנינו), חלק ב, סימן ב, ד"ה סוף דבר), מסיבה זו פסק הרא|"ש שניתן להטיל על אפוטרופוס חובה להגיש דין וחשבון, אף אם אין מטילים עליו את החובה להישבע, מחשש שמא חובה זו תניא אותו מלשמש כאפוטרופוס. [56] בנוסח הגמרא שלפנינו, מובאת תחילה הלכה בשם רבי, לפיה רשאי האפוטרופוס לקבל מיד עבד היתומים "דמי עצמו", ולשחררו. רק לאחר מכן מובא: "וצריך לחשב עמהן...". לפי נוסח זה, אפשר שהמחלוקת היא בין תנא אלמוני לבין רשב"ג. אולם, ברבים מכתבי היד של התלמוד מודגש שהתנא הגורס ש"צריך לחשב עמהן באחרונה" הוא רבי, בנו של רבן שמעון בן גמליאל, וכן הוא לפי גרסתם של רבים מן הראשונים. ראה: דקדוקי סופרים לגיטין נב ע"א; רי"ף (דף כה ע"ב בדפי הרי"ף); הרא"ש (גיטין, פרק שלישי, סימן ה) פסקי הרי"ד גיטין נב ע"א; חידושי הריטב"א (כ"י) לגיטין שם; חידושי רבנו קרשקש לגיטין שם, ובית הבחירה לגיטין, שם. לפי זה, המחלוקת היא בין רבי לאביו, והכרעת ההלכה כרשב"ג נובעת מכך שרשב"ג הוא רבו של רבי, בנו (ריטב"א שם, ע"פ רמ"ה). לעניין הכרעת ההלכה במחלוקת רבי ואביו, ראה גם בהרחבה: שו"ת עדות ביהוסף (אלמושנינו), חלק ב, סימן ב, מד"ה ואומר עד ד"ה איברא (ה ע"א - ה ע"ב). [57] גיטין נב ע"א, ע"פ תוספתא תרומות, א, יא, ותוספתא בבא בתרא, ח, טו. [58] רש"י, גיטין שם, ד"ה באחרונה. [59] כך הוא הפירוש הפשוט בדבריו, אם כי ראה בשו"ת מהר"ם פדואה, סימן לח, שפירש בדברי רש"י, כשיטת הר"ן דלקמן, ליד ציון הערה 63, הסבר נוסף לדבריו יש בשו"ת עדות ביהוסף (לעיל הערה 55) ד"ה איברא, ולפיו "כוונת רש"י... צריך לחשב שמתוך כך מדקדק בעניינים היטב... באופן שיישבע הוא מעצמו (אף שאינו חייב בכך) שדובר אמת". אך גם הסבר זה נראה דחוק. [60] אחר הציון להערה 41. [61] וראה בדברי הרי"ד בפסקיו לגיטין נב ע"א, שהוכיח מהמשך הסוגיה, שמחלוקת רבי ורשב"ג עוסקת באפוטרופוס שמונה בידי בית הדין. אם רש"י מקבל את דבריו, משמעות הדבר תהיה, שרבי המחייב את האפוטרופוס להגיש דין וחשבון בגמר כהונתו מאמץ את דעתו של אבא שאול, המחייב אפוטרופוס שמונה על ידי בית הדין להישבע בגמר כהונתו, בעוד שרשב"ג, הפוטר את האפוטרופוס מהגשת דין וחשבון בגמר כהונתו, מאמץ את עמדת חכמים, הפוטרים אפוטרופוס שמונה על ידי בית הדין מן החובה להישבע בגמר כהונתו. [62] רא"ש, גיטין, פרק חמישי, סימן ה, וראה גם תמיהתו של המאירי, בבית הבחירה לגיטין נב ע"א, על הסברו של רש"י, וניסיון ליישב את דברי רש"י בשו"ת מעיל שמואל (פלורינטין), סימן מה, ד"ה ומה שנראה. [63] ר"ן, רי"ף גיטין, כה ע"ב, ד"ה גמ'. אולם, לפירוש זה קשה הלשון "צריכין...לחשב עמהן". הרב מילר העיר, שמדברי מהר"ם פדואה (שם) עולה שככל הנראה, פירושו של הר"ן מבוסס על המילה "עמהן". כלומר, עריכת החשבון אינה צריכה להיעשות בינו לבין עצמו. מכאן שעל האפוטרופוס לשכנע את היתומים שלא הותיר בידיו מנכסיהם. ומכאן, הדרך לשבועה קצרה. אולם, גם אחר הסבר זה, הדוחק הלשוני קיים. הרב שיינפלד מציע, שהחישוב, אליבא דהר"ן, אינו אלא פירוט של הנכסים המצויים ביד הנאמן. פירוט זה נדרש כדי לבחון אם יש מקום להטיל שבועה על הנאמן, או לאו. [64] ספר העיטור, חלק א, אות פ, אפוטרופוס, דף עח ע"ב (הובא במרדכי, גיטין, הניזקין, סימן שפט). [65] רמב"ם, הלכות נחלות, פרק יא, הלכה ה, וכך פסק אף הרא"ש הנ"ל בהערה 62, אך השווה למה שכתב בעניין הכרעת ההלכה במחלוקת רבי ואביו רשב"ג בפסקיו למועד קטן, פרק שלישי, סימן לב, ובמה שהעיר על כך בקרבן נתנאל על הרא"ש שם, אות ק. וראה עוד בהרחבה להצדקת פסיקה זו, בשו"ת עדות ביהוסף (לעיל הערה 55), ד"ה אמנם כנראה. [66] שולחן ערוך, שם, סעיף טז. [67] שו"ת מהר"י וייל, סימן קעג. [68] כפי שעולה אמנם מדברי שו"ת ישמח לבב, חו"מ, סימן ח. [69] שו"ת ישמח לבב, הנ"ל בהערה 68, ע"פ הרא"ש. [70] בשו"ת ישמח לבב (שם), העלה בסופו נימוק נוסף, לפיו, עצם הדרישה להגיש דין וחשבון מסכם, עלולה לשמש כלי ביד היתומים, לסחוט מן האפוטרופוס כספים שלא כדין. במקרים רבים, עלול האפוטרופוס להתקשות להגן על עצמו מפני טענות היתומים, משום הקושי הרב במציאת תיעוד לכל פעולה שבוצעה בכספי היתומים, במהלך השנים הרבות בהן כיהן כאפוטרופוס. [71] שו"ת תשב"ץ, חלק ד טור ב (חוט המשולש) סימן לג, ע"פ שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן שב (אולם המעיין שם ימצא שלמהרשד"ם היו נימוקים אחרים, הנוגעים למהימנות הנאמן שמכוחם חייבו בהגשת דין וחשבון מפורט). [72] ליד הציון להערה 65. [73] רמ"א, שם, ע"פ 'העיטור' (לעיל, ליד הציון להערה 64). בשו"ת מהר"ם פדואה, שם, כתב שכך יש לנהוג, וראה גם בספר 'בית אהרן', גיטין שם, ד"ה בגמ' וצריך לחשב עמו. [74] לפי הסבר זה, תלויה מחלוקתם של רבי ורשב"ג במחלוקתם של חכמים ואבא שאול בעניין חובתו של אפוטרופוס של יתומים להישבע. לפי אבא שאול, כיון שאפוטרופוס של יתומים שמונה על ידי אביהם פטור משבועה, הוא יהיה חייב להגיש דין וחשבון. לעומת זאת, לפי חכמים, הסבורים שאפוטרופוס זה חייב בשבועה, ממילא הוא יהיה פטור מהגשת דין וחשבון. מנגד, לפי מהר"ם פדואה (שם), ייתכן לפסוק שאפוטרופוס שמונה על ידי אבי היתומים יהיה חייב בהגשת דין וחשבון, גם לפי שיטותיהם של רש"י ורא"ש, שאינם תולים את המחלוקות זו בזו. לדבריו, ייתכן שראשונים אלו סוברים שהחובה להגיש דין וחשבון, לדעת רבי, נאמרה רק כלפי אפוטרופוס שמונה על ידי אבי היתומים, ולא כלפי אפוטרופוס שמונה על ידי בית הדין. זאת מתוך הנחה, שאפוטרופוס שמונה על ידי אבי היתומים אינו מהימן כאפוטרופוס שמונה על ידי בית הדין, שחזקה עליו שאינו ממנה כאפוטרופוס של יתומים, אלא מי שהוא אדם ישר ונאמן. משום כך, אין לדרוש מאפוטרופוס זה להגיש דין וחשבון. אמנם, למרות שהתוצאה ההלכתית זהה, היינו, שאפוטרופוס שמונה על ידי בית הדין פטור מהגשת דין וחשבון, ברור מלשון הרמ"א שנימוקו להלכה שונה. עוד יש להעיר, שלכאורה, עצם התלות שיוצר בעל ה'עיטור' (לעיל, הערה 73) בין חובת השבועה לחובה להגיש דין וחשבון, קשה. זאת משום, שהפטור מן השבועה, שניתן לאפוטרופוס שמונה על ידי אבי היתומים, נובע מן החשש שהטלת חיוב השבועה תניא אותו מלקבל על עצמו את תפקיד האפוטרופוס. האם אין מקום לחשוש שמא הטלת חיוב חלופי, דוגמת הגשת דין וחשבון תביא לאותה תוצאה? ייתכן שבעל ה'עיטור' סבר, שמשום חומרתה של השבועה, הטלת חיוב השבועה עשויה אמנם להרתיע אדם מלקבל על עצמו את תפקיד האפוטרופוס, בעוד שהטלת חובה להגיש דין וחשבון, לא תרתיע אותו, ולא תניא אותו מלקבל על עצמו את התפקיד. [75] תלות זו משתמעת גם מפירושו של רש"י, הנ"ל בהערה 58. בספר 'בקש שלמה', סימן מג, ביקש המחבר להוכיח שפסיקת ה'שולחן ערוך' מתאימה לעמדת בעל 'העיטור', אותה אימץ הרמ"א, אך דבריו דחוקים ביותר, כפי שהוכח בשו"ת ישמח לבב הנ"ל בהערה 68. וראה בדבריו שם, שהאריך להוכיח שמרבית הפוסקים הכריעו כדעת ה'שולחן ערוך', ולא כרמ"א. [76] ראה בהרחבה להלן, פרק 5, סעיף (א), 1. [77] גישה הפוכה לכאורה, עולה מדבריו של רב האי גאון, המובאים בטור, חו"מ, סימן צה, בסופו, הלומד מכך שגזברי הקדש או גבאי צדקה פטורים מהגשת דין וחשבון, שהם גם פטורים מן השבועה. רב האי גאון לא הבחין בין גזברים או גבאים שמונו לתפקידם על ידי הציבור למי שמחזיק בנכסי הקדש שלא מכוח מינוי של הציבור, משום שלדעתו, נאמנותו של המחזיק בנכסי הקדש נובעת מן ההנחה שאנשים נרתעים מלפגוע בנכסי הקדש. אף על פי כן, נראה שאין להסיק מדבריו, שלדעתו, נאמן של הקדש פטור מהגשת דין וחשבון, משום שבניגוד לגבאים וגזברים, הנאמן חייב גם לנהל ולפתח את נכסי ההקדש, מה שעלול להביאו לכך שיורה היתר לעצמו ליהנות מנכסים אלו (על כך בהרחבה, להלן, ליד ציון הערה 15). לכן, ייתכן שלמרות שגבאי או גזבר של הקדש לא יחויב בהגשת דין וחשבון, נאמן של הקדש יחויב בכך. לשאלה, האם דעתו של רב האי התקבלה להלכה, ראה להלן, בדיוננו לסעיף 29. [78] הרחבה בעניין זה, ראה: סדר הדין, עמ' 260-258, ובפד"ר, ג, עמ' 235. [79] כמו כן, ישנם חוקים שונים, המחייבים נאמן להגיש דין וחשבון לגורמים אחרים. ראה: נאמנות, סעיף 158, עמ' 349, ה"ש 19. [80] נאמנות, שם. [81] אחר הציון להערה 56. [82] ראה: שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רצ, סעיף טז. [83] הרחבה לעניין זה, ראה: סדר הדין, עמ' 47-43. [84] שו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן ע. [85] כאשר אין להקדש נהנים מוגדרים, הוא יוגדר כ"הקדש ציבורי", ולעניין חובת הנאמן להגיש דין וחשבון יהא לו דין אחר, בו נדון להלן, בדיוננו לסעיף 29 לחוק. [86] נאמנות, סעיף 157, עמ' 347. [87] נאמנות, שם. [88] נאמנות, שם. [89] נאמנות, שם. [90] על חובה זו ראה בהרחבה גם להלן, בדיוננו לסעיף 17. [91] ראה לעיל ליד הציון להערה 40. [92] ספר העיטור, אות 'פ', 'אפיטרופוס', דף עח ע"ב. [93] ראה למשל: חידושי הרשב"א, גיטין נב ע"א; בית יוסף חו"מ סימן רצ, סעיף ג; מגיד משנה, הלכות נחלות, פרק יא, הלכה ה; שו"ת באר שבע סימן לט. [94] בנוגע למידת הפירוט של הדו"חות, כאשר מדובר בהקדש ציבורי, ראה להלן, בדיוננו לסעיף 29. [95] רמב"ם, הלכות נחלות, פרק יא, הלכה ה. [96] ראה לעיל, ליד הציון להערה 40. [97] נאמנות, סעיף 159 (עמ' 351). [98] שלמה כרם (נאמנות, שם) מבקש לתת דוגמאות אחדות לדרישות שאינן סבירות. מכלל דבריו עולה, שדרישה שאינה סבירה היא דרישה למסירת מידע שעלול להעמיד את הנאמן במצב מביך, או שמסירתו עלולה לסכן את הנאמנות. לפי הסבר זה, דרישה שאינה סבירה, אינה זו המטילה על הנאמן השקעה מוגזמת של זמן ומאמץ. אולם, אין כל ערובה לכך, שבתי המשפט אכן יאמצו את פרשנותו של כרם. [99] זו שיטת הרמב"ם בהלכות טוען ונטען, פרק ה, הלכה ז, וראה בהרחבה: סדר הדין עמ' 340, ליד הציון להערה 128. [100] זו שיטת הרשב"א המובאת בבית יוסף, חו"מ סימן טז, סעיף ג, וראה בהרחבה: סדר הדין שם, אחר הציון להערה 131. [101] זו שיטת הרא"ש, בשו"ת הרא"ש, כלל סח סימן כה, וראה בהרחבה: סדר הדין שם, אחר הציון להערה 132. [102] סדר הדין, עמ' 341. [103] ראה: הרב ד"ר א' ורהפטיג, "גילוי מסמכים", תחומין כד (תשס"ד) 37, בעמ' 38. [104] אמנם, ורהפטיג (שם) מציג נימוק נוסף העולה מסוגיית בבא בתרא קסח ע"ב, לפיו רשאי נתבע להתנגד לגילוי מסמכים שבידו, מחשש שמא ינוצלו מסמכיו על ידי התובע לרעה, ולא לשם גילוי האמת העובדתית בלבד. נימוק זה רלוונטי גם למסמכי נאמנות שבידיו של הנאמן. [105] עם זאת, נראה שמסמכים שלא נועדו לתעד עסקאות בנכסי הנאמנות, ייחשבו כנכסיו של הנאמן. לכן, נראה למשל, שאם טוען יוצר הנאמנות או הנהנים, שבפגישות שניהל נאמן במסגרת מילוי תפקידו, נהג להתארח במלונות פאר או לאכול ארוחות שחיתות על חשבון נכסי הנאמנות, את הקבלות על שירותים אלה יראו כנכסיו של הנאמן, ולא כנכסי הנאמנות. [106] סברא זו אמר לי הרב אברהם צ' שיינפלד, ודברי טעם הם. למרות זאת נקטנו בלשון "אפשר", משום שייתכן שהבעלות המוגבלת בנכסי הנאמנות (עליה הרחבנו בדיוננו לסעיף 1 לחוק) מעניקה לנאמן גם בעלות מוגבלת במסמכי הנאמנות, המעניקה לו את אותו מעמד לו זכאי כל בעל דין המבקש להימנע מחשיפת מסמכים שבבעלותו. [107] שו"ת הריב"ש, סימן תצה. [108] ראה להלן, הערה 109. [109] לא כללנו בהצעת הניסוח את הסייג לפיו על הנאמן להודות בחלק מן הטענות המועלות נגדו, בעיקר משום שסייג זה אינו מוסכם על כל הדעות, ונראה שהוא קשור בעיקר לחומרת השבועה. לכן, ייתכן שאף הפוסקים הסבורים שאין הנאמן נדרש להישבע כשמועלית נגדו טענת 'שמא', אם כפר בכל הטענה, יסכימו לכך שבנסיבות אלה, יהיה בית הדין רשאי לחייב את הנאמן להגיש דין וחשבון.
© מורשת המשפט בישראל
אודותינו |
פרסומים |
פרסומים חדשים |
המשפט העברי בחקיקה |
המשפט העברי בפסיקה |
השתלמויות |
צור קשר
עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל
בעריכת
נחום רקובר
נאמנות
חשבונות ודיווח
בעריכה מחודשת
ירון אונגר
אליעזר מילר
©
מורשת המשפט בישראל
ירושלים 2006
יוצא לאור בסיוע משרד המדע
מינהל התרבות
1. מבוא
2. ניהול חשבונות - "הנאמן חייב לנהל חשבונות"
עמדת החוק
עמדת המשפט העברי
(א) הקדש למטרה ציבורית[2]
(ב) נאמנות פרטית
3. החובה להגיש דין וחשבון "אחת לשנה"
(א) נאמנות פרטית
1. הגשת דין וחשבון על מנת להפריך טענות נגד הנאמן
2. נאמן המקבל שכר
3. הגשת דין וחשבון במועד קבוע
(ב) הקדש למטרה ציבורית
1. נאמן המפיק טובת הנאה ממילוי תפקידו
2. חובה להגיש דין וחשבון מכוח התקנה
4. החובה להגיש דין וחשבון "בגמר כהונתו"
עמדת החוק
(א) נאמנות פרטית
(ב) הקדש למטרה ציבורית
1. כללי
2. אמון מוטעה
3. אישיות הנאמן
4. הגשת דין וחשבון ביוזמת הנאמן
5. חוסר האפשרות להשביע את הנאמן
5. מקבל הדין וחשבון - "לתת לנהנים"
(א) נאמנות פרטית
(ב) הקדש למטרה ציבורית
6. פרטי הדין וחשבון
(א) נאמנות פרטית
(ב) הקדש למטרה ציבורית
7. "ידיעות נוספות"
(א) נאמנות פרטית
(ב) הקדש למטרה ציבורית
8. סיכום
9. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי
ת"ד 7483
ירושלים 91074
טלפון 026247041
About us |
Conferences |
Seminars |
Library |
Projects |
Contact us