חוק לישראל חוק הנאמנות, סעיף 8 שכר והוצאות 8. (א) נאמן אינו זכאי לשכר בעד מילוי תפקידיו, זולת אם מילוים היה מעיסוקיו; אולם רשאי בית המשפט להקציב לו שכר, אם ראה שהדבר מתחייב מהיקף תפקידיו כנאמן. (ב) נאמן זכאי לשיפוי על הוצאות סבירות שהוציא ועל התחייבויות שהתחייב בהן באופן סביר עקב מילוי תפקידיו. (ג) נאמן רשאי להחזיר לעצמו את שכרו והוצאותיו מנכסי הנאמנות, והוא רשאי לעכבם בידו כערובה לסילוק המגיע לו לפי סעיף זה. תוכן העניינים הזכות לשכר - "נאמן אינו זכאי לשכר..." הקצבת שכר - "רשאי בית המשפט להקציב לו שכר..." זכות השיפוי - "נאמן זכאי לשיפוי על הוצאות..." הוצאות שאינן מתחייבות "עקב מילוי תפקידיו" של הנאמן הפסדים בשל האחריות לנזקי צד שלישי סבירות ההוצאות - "הוצאות סבירות" החזר שכר והוצאות - "להחזיר לעצמו את שכרו והוצאותיו מנכסי הנאמנות" נאמן רשאי להחזיר לעצמו את שכרו והוצאותיו מנכסי הנאמנות. סעיף 8 עוסק בזכותו של נאמן לקבל שכר על מילוי תפקידו, ובזכותו לשיפוי על הוצאות שהוציא או על התחייבויות שהתחייב בהן עקב מילוי תפקידו. בס"ק (א), נקבע ש"נאמן אינו זכאי לשכר בעד מילוי תפקידיו, זולת אם מילוים היה מעיסוקיו". קביעה זו אינה שוללת מכל וכל את זכותו של נאמן לשכר. משמעותה היא, שכל עוד לא הותנה עם הנאמן שהוא יהיה זכאי לשכר, אין הוא זכאי לשכר. בהקשר זה נבקש לעמוד על השיקולים המרכזיים שהנחו את המחוקק בקביעת הוראה זו בחוק, ולבחון את עמדת המשפט העברי בנוגע לשיקולים אלו או אחרים, המצדיקים או שוללים קביעה זו. על אף הקביעה העקרונית הפותחת את הסעיף, לפיה אין הנאמן שכאי לשכר, נקבע שבית המשפט מוסמך להקציב לנאמן שכר "אם ראה שהדבר מתחייב מהיקף תפקידיו כנאמן". בהקשר זה נמצא שהמשפט העברי יבחין בין נאמנות פרטית להקדש ציבורי, ובין הקדש ציבורי שנוצר על ידי יחיד או יחידים, להקדש ציבורי שנוצר על ידי הציבור. בסעיף קטן (ב) נקבע ש"נאמן זכאי לשיפוי על הוצאות סבירות שהוציא ועל התחייבויות שהתחייב בהן באופן סביר עקב מילוי תפקידיו". ברמה העקרונית, נבקש לבחון האם הזכות לשיפוי מוכרת במשפט העברי או לאו, תוך שימת לב להבדלים שבין ההקדש הציבורי לנאמנות הפרטית. מלשון החוק משמע, שהנאמן אינו זכאי לשיפוי על הוצאות שלא באו "עקב מילוי תפקידיו". מכאן, שאם הנאמן הוציא מיוזמתו הוצאות שונות עבור פעולות אותן לא היה חייב לבצע מתוקף תפקידו, אך היה בהן כדי להועיל לנאמנות, הוא לא יהיה זכאי לשיפוי בגין הוצאות אלה. בהקשר זה נשאל, האם כך הדין אף לפי המשפט העברי, או שמא, די בכך שהפעולות בוצעו לטובת הנאמנות על מנת לזכות את הנאמן בשיפוי עבורן? החוק אינו מגדיר בצורה בהירה, מה גדרן של אותן "הוצאות" אשר מזכות את הנאמן בשיפוי. על כן, נבקש לבחון הוצאות ייחודיות שונות דוגמת אבדן הכנסה, או נזקים הנגרמים לנאמן, אם בשל מילוי תפקידיו ואם בשל אחריותו לנזקי צד ג', ולגבי כל אחת מהן נשאל, האם אף לגבי הוצאות כגון אלו קיימת לנאמן זכות השיפוי? לאחר מכן, נבקש לדלות ממקורות המשפט העברי מבחנים להגדרת סבירותן של הוצאות או של התחייבויות, ולסיום הדיון בסעיף קטן (ב), נבקש לעסוק בשאלה, מהן הדרכים העומדות לנאמן כדי להוכיח את גובהן של ההוצאות שבגינן הוא דורש שיפוי. ס"ק (ג) עוסק בדרכים העומדות לרשותו של הנאמן, כדי להשיב לעצמו את המגיע לו. המחוקק מציע שתי דרכים: החזר שכר ו/או הוצאות מנכסי הנאמנות, ועיכוב נכסי הנאמנות בידו, כערובה לסילוק המגיע לו. נבחן, האם גם לפי המשפט העברי, רשאי הנאמן להחזיר לעצמו את המגיע לו מנכסי הנאמנות, או שמא עליו לתבוע החזר מיוצר הנאמנות או מן הנהנים. זכות העיכבון איננה ייחודית לחוק הנאמנות. זכות זו מוכרת בכל דיני החיובים, ומשום כך, מן הדיון להרחיב את הדיון בזכות זו במסגרת כללית יותר, כדרך המוצעת בקודקס האזרחי (חוק דיני ממונות)[1], ועוד חזון למועד. לפיכך, נמנע במסגרת זו מלעסוק בזכות העיכבון המוקנית לנאמן "כערובה לסילוק המגיע לו לפי סעיף זה", כהוראת ס"ק (ג). הכלל הרחב בנוגע לזכות הנאמן לשכר הוא, ש"נאמן אינו זכאי לשכר בעד מילוי תפקידיו". כלל זה חל על כל הנאמנים, בין אם הם משמשים כנאמנים בנאמנות הפרטית, בין אלו המשמשים כנאמני הקדש או הקדש ציבורי, ובין אלו המשמשים כנאמנים של נאמנות על פי חוק. מלשונו של החוק נראה, שהכלל נוגע אך ורק לשכר טרחה. לפיכך, אפשר בהחלט שהנאמן יהיה זכאי לדרוש שכר עבור השימוש בנכסיו, במידה ונעשה שימוש שכזה, לטובת הגשמת מטרותיה של הנאמנות. לכלל זה ארבעה חריגים: נאמן יהיה זכאי לשכר אם נקבע כך בתנאי הנאמנות[2]; אם החוק שעל פיו הוא פועל קבע הסדרים לתשלום שכרו[3]; אם בית המשפט הקציב לו שכר[4]; אם מילוי תפקידו כנאמן היה מעיסוקיו[5] . לדעת שלמה כרם, שלילת זכות הנאמן לקבל שכר נובעת מן החשש שמא הזכות לשכר תביא את הנאמן למצב של ניגוד אינטרסים בין רצונו להרבות את שכרו לחובתו לפעול לטובת מטרות הנאמנות. למשל, נאמן הזכאי לשכר עלול לבצע פעולות שונות, שאינן הכרחיות, לשם הגדלת שכרו[6]. עמדת המשפט העברי החשש שמא ינצל הנאמן את תפקידו לשם השגת טובות הנאה, זר לרוחו של המשפט העברי. הנאמן, שמו מעיד עליו שנאמן הוא. אילולא היה נאמן בעיניו של יוצר הנאמנות, לא היו מופקדים בידיו נכסי הנאמנות, ולא היה מוטל עליו התפקיד, לנהלם ולפתחם, לשם הגשמת מטרותיה של הנאמנות. נראה שמסיבה זו, אין המשפט העברי שולל באופן עקרוני את זכות הנאמן לשכר, כדרך שעושה המשפט הישראלי, כפי שניווכח להלן. ככלל, במשפט העברי מקובלת ההנחה, שהמעניק שירות לזולת, עושה זאת מתוך ציפייה לקבל שכר על עמלו. בהתאם לכך, רואים את נכונותו של המוטב לקבל את השירות, כהסכמה מכללא לשלם את השכר אותו מקובל לשלם עבור השירות. לפיכך, אף אם לא הוסכם מראש שמעניק השירות יהיה זכאי לשכר, הוא יוכל לטעון לקיומה של זכות לקבל שכר. זכות זו היא זכות חוזית במהותה[7]. עיקרון זה נקבע על ידי הרמ"א בלשון זו: "כל אדם שעושה עם חבירו פעולה או טובה, לא יוכל לומר: בחנם עשית עמדי הואיל ולא צויתיך, אלא צריך ליתן לו שכרו"[8]. מקורה של הלכה זו בדברי רבנו ניסים בחידושיו על הרי"ף למסכת כתובות[9], בעניין מי שפרנס את אשת חברו[10]. רבנו ניסים מבהיר, שהמפרנס זכאי לקבל לידיו החזר של ההוצאות שהוציא לטובת פרנסת האישה, משום שיש להניח שלא פרנס בחינם[11], ובכך שהאישה התרצתה לקבל מידיו את פרנסתה, היא כמי ש"לותה ואכלה"[12]. אמנם, תתכנה בהחלט נסיבות בהן ההנחה תתהפך. כך למשל יש ללמוד מן ההלכה בעניין זכותו של אח לקבל שכר על מילוי תפקידו כאפוטרופוס לאחיו היתומים[13]. בהלכה זו נקבע ש אם "השביחו ה[אחים ה]גדולים את הנכסים, כל השבח לאמצע ואפילו שכר עמלם לא יטלו". ההלכה מבוססת על ההנחה, שאחים מוחלים זה לזה על השכר, ואינם דורשים מאחיהם שכר על פעולות שעשו להשבחת נכסי האב[14]. מובן מאליו שאין לצמצם את תחולתה של ההלכה לאחים, ונראה שממנה יש להסיק שבכל מקרה בו קיימת קרבה מיוחדת בין הנאמן לנהנים, אשר מכוחה ניתן להניח שהנאמן לא התכוון מראש לדרוש שכר על פעולותיו, לא יהיה הנאמן זכאי לשכר. עם זאת, דומה שאין לקבוע בעניין זה מסמרות, משום שייתכנו מצבים בהם אף אח הפועל למען אחיו, עשוי לדרוש שכר על פעולותיו. כך למשל, אם זמנו של האח הפועל לטובת אחיו הוא יקר ביותר, מכל סיבה שהיא, קשה יהיה להניח שהאח הפועל לטובת אחיו ויתר מראש על שכרו[15]. לדעת חלק מן הפוסקים, שיהוי בהגשת התביעה לתשלום השכר עדוי להעיד על כך שהנאמן ויתר על זכותו לקבל שכר על טרחתו[16]. לעיתים, עושה הנאמן שימוש בנכסיו לשם מילוי תפקידיו, אף שלא התבקש לעשות כן, מראש. כך למשל, עשוי הנאמן לאכסן נכסי נאמנות בדירה השייכת לו. במקרה זה, עשוי הנאמן לדרוש שכר עבור השימוש בנכסיו לטובת הגשמת מטרותיה של הנאמנות. האם יהיה זכאי לכך? בתלמוד הירושלמי[17] מסופר על אדם שהיה חייב לחברו סך כסף. לימים, אירח החייב את הנושה בביתו. לכשדרש הנושה מן החייב לשלם את חובו, הציג לו החייב דרישת קיזוז בגין שכר הדירה אותו חייב הנושה לשלם עבור האירוח לו זכה מן החייב. הסכסוך בא לפני רבי אבא בר מינא, שפסק לטובת החייב, משום שאם לא ישלם הנושה לחייב את שכר הדירה, נמצא עובר על איסור ריבית, בהיותו גובה מן החייב גם את סכום החוב, וגם את ערך שכר הדירה. מפסיקה זו עולה לכאורה, שכאשר אדם מניח לזולת לעשות שימוש בנכסיו, אין אנו מניחים שהוא מוותר על השכר המגיע לו בעד השימוש בנכסיו. למרות זאת פסק הרמ"א בעקבות תשובת רבי שמעון בן צמח דוראן, שמי ש"האומר לחבירו: דור בחצרי, אין צריך ליתן לו שכר"[18]. על מנת ליישב בין ההלכות, הציע רבי משה סופר[19] את ההבחנה הבאה: כאשר המארח הוא חייב של האורח, אנו מניחים שהמארח לא התכוון לארח את הנושה בחינם, משום שבכך יעבור על איסור ריבית. לכן, במקרה זה ההנחה תהיה, שהאירוח הוא בשכר, אף שלא הותנה כך מראש במפורש. מאידך, בנסיבות רגילות, אין כל סיבה להניח שהאירוח הוא בשכר. לפיכך, כל עוד לא הוסכם מראש על זכותו של המארח לקבל מאת האורח שכר דירה, לא יהיה המארח זכאי לדרוש מאת האורח שכר דירה. מן הדברים למדים אנו שככלל, המניח לזולת לעשות שימוש בנכסיו אינו זכאי לדרוש ממנו שכר עבור שימוש זה לאחר מכן, אלא אם קיימות נסיבות מיוחדות, המעידות על כך שבעל הנכס לא ויתר על זכותו לקבל את השכר. בהתאם לכך נוכל לקבוע, שהנאמן לא יהיה זכאי לשכר עבור השימוש בנכסיו לטובת הגשמת מטרותיה של הנאמנות[20]. נמצאנו למדים אפוא, שהנאמן בנאמנות הפרטית יהיה זכאי לקבל שכר על טרחתו בהגשמת מטרותיה של הנאמנות. אולם, הוא לא יהיה זכאי לשכר עבור השימוש בנכסיו לטובת הגשמת מטרותיה של הנאמנות, כל עוד לא הוסכם מראש שהוא יהיה זכאי לקבל שכר על כך. קביעות אלה מבוססות על הנחות, הניתנות לסתירה. לכן, ייתכנו נסיבות מיוחדות, בהן נכון יהיה להניח שאדם ויתר מראש על שכר טרחתו, ומאידך, ייתכנו נסיבות בהם ניתן יהיה להניח שלמרות העדרו של הסכם מפורש בעניין, לא ויתר נאמן על זכותו לדרוש שכר עבור השימוש בנכסיו לטובת הגשמת מטרותיה של הנאמנות. ייחודו של הדיון בשכר טרחתו של נאמן של הקדש ציבורי נובע מכך שהגשמת מטרותיו של הקדש מסוג זה נחשבת במשפט העברי כמצווה[21], בין אם יהיו אלה מטרות 'דתיות' באופיין, ובין אם יהיו אלה מטרות 'חילוניות', שלציבור יש עניין בקיומן. נמצא, שנאמן של הקדש ציבורי מקיים מצווה בכך שהוא ממלא את תפקידיו. לכן, שאלת זכותו של הנאמן לקבל שכר על פעולותיו, תיגזר מן התשובה לשאלה הכללית בדבר זכותו של אדם לקבל שכר על קיום מצווה. על הדיין הנוטל שכר על מנת לדון, נאמר במשנה[22], ש"דיניו בטילים", וכן הנוטל שכר על מנת להעיד, "עדותיו בטילין". הלכות אלו מבוססות על העיקרון אותו למדו חכמים מן הפסוק - "רְאֵה לִמַּדְתִּי אֶתְכֶם חֻקִּים וּמִשְׁפָּטִים כַּאֲשֶׁר צִוַּנִי ה' אֱלֹהָי"[23]. לפי חכמים, בדברים אלו ביקש משה לומר לבני ישראל - "מה אני בחנם אף אתם בחנם"[24]. כלומר, כשם שמשה רבנו לא נטל שכר על כך שלימד את עם ישראל תורה, כך גם לדורות, לא יהיו המלמדים רשאים ליטול שכר על למדם את התורה. מן ההלכה שבמשנה למדים אנו שתחולתו של העיקרון הורחבה, לכל המצוות. כלומר, אין אדם רשאי ליטול שכר על פעולה שהיא בגדר מצווה. לפי עיקרון זה, ניתן להבין שנאמן אינו רשאי ליטול שכר על מילוי תפקידיו, מקום שהגשמת מטרות הנאמנות היא בגדר מצווה. ברם, כפי שניווכח, הלכה זו סויגה בדרכים שונות. הרמב"ן, שבעצמו היה גם רופא, נדרש לא אחת לשאלה, האם רשאי הרופא ליטול שכר על ביצוע מלאכתו? בעניין זה קבע הרמב"ן עיקרון, ולפיו: "כל מצות עשה דרמיא אכולי עלמא אם נזדמנה לזה ולא רצה לקיימה אלא בממון, אין מוציאין ממון מידו, ולא מפקיעין ממנו חיוב שלו[25]"[26]. מדברים אלו למדו הפוסקים[27], שעקרונית, רשאי אדם ליטול שכר על קיום מצווה, אם אמנם מוטלת המצווה על רבים[28]. משהוסרה ההתנגדות העקרונית למתן השכר, מן הראוי לעמוד על משמעות שתיקתו של הנאמן, בעת קבלת התפקיד. האם אי העלאתה של סוגיית השכר בעת קבלת התפקיד מעידה שויתר על הזכות לשכר? מדבריו של רבי יחזקאל לנדא ('נודע ביהודה')[29] נראה, שעל השאלה האחרונה יש להשיב בחיוב. הרב לנדא נשאל על זכותו של האפוטרופוס לשכר טירחה, והשיב: "ומה שתובע האפוטרופוס שכר טרחה. נראה פשוט כיון שלא התנה מתחלה אין לו שכר". מכאן, שכל עוד לא הותנה מראש, שיהיה האפוטרופוס זכאי לשכר, אין הוא זכאי לשכר[30]. לאור דברים אלו ניתן להסיק, שהקביעה שבראש הסעיף, לפיה, נאמן אינו זכאי לשכר על מילוי תפקידו, מקובלת במשפט העברי אף בנוגע לנאמן של ההקדש הציבורי. לעיתים נדרש הנאמן להשקיע זמן רב, ומאמצים מרובים על מנת למלא את תפקידיו כהלכה. במקרים אלו, הוא יוכל לפנות לבית המשפט, המוסמך "להקציב לו שכר", כמובא בסיפא של סעיף קטן (א), "אם ראה שהדבר מתחייב מהיקף תפקידיו כנאמן"[31]. סמכות זו כפופה להוראות חוק, אם ישנן כאלה, הקובעות את שכר הנאמן, וכן כפופה היא לתנאי הנאמנות, במידה ויש בהם קביעה מפורשת בעניין שכרו של הנאמן[32]. נכסיה של הנאמנות הפרטית הינם נכסים בבעלות פרטית. לפיכך, הקצבת השכר לנאמן, מנכסי הנאמנות משמעה, פגיעה בזכויות הקניין של בעליהם של נכסים אלו. לפי המשפט העברי, פגיעה כזו תתכן בנסיבות מיוחדות בלבד. ביטוי בהיר להשקפה זו מוצאים אנו בתשובת הרשב"א, בה הוא קובע ש"אין לבית דין רשות בנכסי בני אדם כלום, למכור ולמשכן, וכל שכן להפקיר, בלא טענה ידועה, מן הדברים שניתן רשות ביד בית דין, כגון: לפרוע בעל חוב בחובו, ולאשה בכתובתה, או מחמת מזונות, או להפקיר ממון לעונש"[33] . על רקע זה, ברור הוא שככלל, המשפט העברי אינו מכיר בסמכות בית המשפט להקציב לנאמן שכר מנכסי הנאמנות[34]. עם זאת, על בית הדין מוטל גם התפקיד, לדאוג לקיומן של מצוות. מכוחו של תפקיד זה, מוקנות לבית הדין כל הסמכויות הנדרשות לשם מילויו של התפקיד. כפי שהוזכר בדיוננו לסעיף 1[35], יש ואף הגשמת מטרותיה של נאמנות פרטית תוגדר כמצווה, וזאת, כאשר יוצר הנאמן נפטר, אך הוא הספיק להעביר את השליטה בנכסי הנאמנות לנאמן, בחייו. במקרה זה, על הנאמן תחול המצווה לקיים את דברי המת, ובית הדין יהיה מוסמך לנקוט בכל פעולה נדרשת, לשם הגשמת רצונו של המת. בכלל זה, יהיה בית הדין מוסמך לקצוב לנאמן שכר, אם יראה שהדבר נחוץ לשם קיום דברי המת. במקרים בהם הנהנה הוא בעליהם של נכסי הנאמנות, ואין הוא מסוגל לדאוג לענייניו, מחמת היותו קטין, שוטה, נעדר וכדומה, יהיה בית הדין מוסמך לקצוב לנאמן שכר, מתוקף תפקידו כ"אב" לכל מי שאינו מסוגל לעמוד על זכויותיו[36]. הן מתוקף תפקידו של בית הדין כ"אביהם של יתומים" ושל כל מי שאינו מסוגל לדאוג לעצמו, והן מתוקף היות בית הדין הגוף שעליו מוטל לדאוג לקיומן של מצוות בחברה, מוסמך הוא גם לעשות כל דבר, שיש בו כדי לקדם מטרות אלו[37]. מכוחה של סמכות זו, נטו בתי הדין הרבניים, בראותם שניהול נכסי ההקדש גוזל מהנאמן זמן רב, ודורש ממנו לעמול ולטרוח, מעבר למה שהיה צפוי מראש, לקצוב לו שכר[38]. עם זאת, יש להדגיש, שכאשר ההקדש נוצרה בידי אדם פרטי, מותיר המשפט העברי את סמכויות הניהול והפיקוח בידיו של יוצר הנאמנות[39], כל עוד בידו לעשות שימוש בה, והוא אכן עושה שימוש בסמכותו. לפיכך, בהקדש מסוג זה, הסמכות להקציב לנאמן שכר, תינתן ליוצר הנאמנות, כל עוד הוא מסוגל לעשות בה שימוש. אם יוצר הנאמנות אינו מסוגל לעשות שימוש בסמכותו, או שהוא נמנע בזדון מהקצבת שכר המתחייבת לשם קידומן של מטרות ההקדש, יתערב בית הדין, וייטול לידיו את הסמכות להקציב לנאמן שכר. עמדת החוק משמעותה של זכות השיפוי היא, שזכותו של הנאמן לקבל החזר על הוצאות שהוציא הנאמן באופן סביר, או על התחייבויות שקיבל על עצמו באופן סביר, וכן פיצוי על הזמן שחלף למן היום בו הוציא כספים מכיסו לצורך מילוי תפקידיו, ועד ליום בו ניתן לו לגבות את הוצאותיו[40]. זכות זו קיימת, אף באותם מקרים בהם זכאי הנאמן לשכר[41]. כרם מדגיש, ש"זכות השיפוי מוגבלת להוצאות ולהתחייבויות שהנאמן נשא בהן. אין הנאמן זכאי לשיפוי בגין כל עילה אחרת". על רקע זה קובע כרם, שהנאמן לא יהיה זכאי לשיפוי בשל אובדן הכנסה אפשרית שהייתה מזומנת לו, או בשל הפסד הכנסה מדמי שכירות, בהם יכול היה לזכות אילולי העמיד מבנה שברשותו לטובת הנאמנות[42]. לעיתים, נושא הנאמן באחריות לנזקים שנגרמו לצד שלישי, מחמת העובדה שהוא זה שמחזיק בנכסי הנאמנות. במקרים אלו תתעורר השאלה, האם הוצאות שנגרמו עקב אחריות הנאמן להתרחשות הנזקים, הן הוצאות שעליהן זכאי הנאמן לשיפוי? לדעת כרם התשובה לשאלה זו חיובית, אך הוא מסייג בחיוב, כל עוד הנזק לא נגרם בשל "רשלנות חמורה שניתן לראות בה משום הפרת חובתו כנאמן"[43]. שאלה נוספת, בה לא עסק כרם היא, האם יהיה הנאמן זכאי לשיפוי על נזקים שנגרמו לו, עקב מילוי תפקידיו כנאמן. אולם, מנכונותו להכיר בזכות הנאמן לשיפוי על הוצאות שנגרמו לו עקב אחריותו לנזקים אשר אירעו לצד שלישי נראה שיש להסיק, שהנאמן יהיה זכאי לשיפוי אף על נזקים שנגרמו לו עקב מילוי תפקידיו. עמדת המשפט העברי את זכותו של הנאמן לשיפוי ניתן לבסס על שלוש עילות משפטיות שונות: עילה חוזית, לפיה אף אם לא הוסכם על כך מראש במפורש, מניחים שקיים בין הנאמן ליוצר הנאמנות מעין הסכם מכללא, לפיו ישפה יוצר הנאמנות את הנאמן על הוצאות שנשא בהן במסגרת מילוי תפקידיו; עילה מכוח דיני החיובים, לפיה רואים את הנאמן כמי שהלווה ליוצר הנאמנות את הכספים הדרושים לשם הגשמת מטרותיה של הנאמנות[44]; עילה מכוח דיני הערבות, לפיה רואים את יוצר הנאמנות כמי שהתחייב כערב לשלם עבור כל התחייבות שישא בה הנאמן, במסגרת מילוי תפקידיו, כפי שיובהר להלן[45]. כפי שהוסבר לעיל[46], כאשר ביצוע פעולה לטובת הזולת דורש מן הפועל להשקיע זמן או מאמצים, ההנחה המקובלת במשפט העברי היא, שהפעולה לא בוצעה בחינם, והפועל זכאי לשכר. הנחה זו תקפה כמובן גם בנוגע למי שלשם ביצוע פעולה לטובת הזולת, נאלץ לשאת בהוצאות שונות, הכרוכות מטבע הדברים בביצוע אותן פעולות בהן חפץ הזולת. כאשר רכש הנאמן נכס עבור הנאמנות, מכספו, יוכל הנאמן לזכות לשיפוי על הוצאה זו, אף מכוח דיני החיובים. כך למדים אנו מן ההלכה שנקבעה בשולחן ערוך בדיני השליחות, לפיה אם קנה השליח מכספו סחורה עבור השולח, אותה ביקש השולח לרכוש, "קנייה ראובן [השולח] ויהיב לשמעון [השלוח] זוזי"[47]. בעל ספר מאירת עיניים על אתר מסביר את ההלכה בלשון זו: "דאמרינן הלוה שמעון ממעותיו ויחזור ויפרע ממנו"[48]. כלומר בנסיבות המתוארות, מניחים שבין השולח לשליח נרקמה עסקת הלוואה, לפיה השליח ילווה לשולח את הסכום הנדרש לשם ביצוע הרכישה, ומאוחר יותר, יפרע השולח את חובו כלפי השליח. בהתאמה, נוכל לומר שבכל מקרה בו ביצע הנאמן רכישה עבור הנאמנות, כאשר יש להניח שיוצר הנאמנות מעוניין בביצוע הרכישה, יראוהו כמי שהלווה מכספו ליוצר הנאמנות, ומשום כך, הוא יוכל לתבוע מיוצר הנאמנות שיפוי על הוצאה זו מכוח דיני החיובים. במסכת בבא מציעא[49], מובאת הלכה מעניינת בעניינו של אדם אשר מסר כסף ביד אדם, על מנת שזה ירכוש עבורו בכספו יין, בשעה שמחיר היין היה נמוך. אולם, אותו אדם התרשל בתפקידו, ונמנע מלרכוש את היין עד אשר מחיר היין עלה. כתוצאה מכך, הפסיד בעל הכסף את האפשרות למכור יין אותו רכש בזול, במחיר גבוה. בעניין זה נפסק הלכה ש"משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט". כלומר, על השליח הרשלן להשיב למשלח את הרווח לו היה זוכה אילו היה רוכש את כמות היין בעת שמחיר היין ירד, והיה מוכרו עתה, במחיר הגבוה של השוק ב"זולשפט"[50]. הלכה זו הייתה קשה בעיניהם של רבים מן הראשונים, משום שלכאורה, אין היא מתיישבת עם עיקרון מקובל בדיני הנזיקין של המשפט העברי, שלפיו אין המזיק משלם לניזוק על נזק עקיף שגרם לו ("גרמא") מדוע אם כן הוטל על השליח לשלם למשלח על הפסדים שנגרמו לו בעקיפין, כתוצאה מהתרשלות השליח? רבו של הריטב"א השיב על שאלה זו תשובה מעניינת, אשר דומה שיש לה השלכות אף לענייננו. לדבריו, "כיון שהבטיחו [השליח] שיקח לו [יין], וסמך [המשלח] עליו ונתן לו מעותיו על דעת כן, הרי הוא חייב לשלם לו מה שהפסיד בהבטחתו, דבההיא הנאה דסמיך עליה (=שבאותה הנאה שסומך עליו)... משתעבד ליה מדין ערב"[51]. כלומר, העובדה שפלוני סבל נזק כתוצאה מהסתמכותו הלגיטימית על הבטחת זולתו, מעניקה לו את הזכות לדרוש מן הזולת פיצוי על נזקיו. עיקרון זה, לפי רבו של הריטב"א הוא הבסיס המשפטי ל"דין ערב", ולדבריו, "זה דין גדול". כאשר ממנה יוצר הנאמנות אדם כנאמן, סומך הנאמן על זה שמינהו, שישפה אותו על הוצאות שיישא בהן לשם מילוי תפקידיו. הסתמכות זו, בהתאם לעיקרון אותו קבע רבו של הריטב"א, הופכת את הממנה למעין "ערב" לכל התחייבות שישא בה הנאמן לשם מילוי תפקידיו. מכוחה של ערבות זו, יהיה הנאמן זכאי לדרוש שיפוי על הוצאותיו. עם זאת, יש להדגיש שדבריו של רבו של הריטב"א אינם מוסכמים על כל הפוסקים[52], ולפיכך, לא ברור שנאמן יוכל לתבוע שיפוי על הוצאות מכוח דיני הערבות, ובייחוד לא על אלו אשר יוצר הנאמנות לא יכול היה לשער את קיומן בעת יצירת הנאמנות[53]. לעניין זכותו של שומר לקבל שיפוי על הוצאות שנשא בהן לשם שמירת נכס שהופקד בידיו, מבחין המשפט העברי בין שומר שכר לשומר בחינם. לגבי זכותו של שומר בשכר לשיפוי מבחין המשפט העברי בין הוצאות צפויות להוצאות בלתי צפויות[54]. בנוגע להוצאות צפויות, ההנחה היא, ששכרו של השומר מגלם בתוכו גם את השיפוי על הוצאות מסוג זה[55]. לכן, לא יהיה השומר זכאי לשיפוי על הוצאות אלה. מנגד, בנוגע להוצאות בלתי צפויות, ההנחה היא, ששכר השומר אינו מגלם את השיפוי על הוצאות מסוג זה, ולכן, יהיה השומר זכאי לשיפוי על הוצאות מסוג זה. הנחה דומה קיימת אף בדיני השליחות. מנגד, בנוגע לשומר בחינם, מקובל שהשומר זכאי לשיפוי על הוצאות שנשא בהן, ובלבד שהיו ההוצאות סבירות[56]. ואמנם, נראה שכך יש ללמוד גם מדברי הרמ"א[57] לפיהם "מי שצוה לאחד שיתעסק לו באיזה דבר והוא הוציא עליו הוצאות, אם הוציא עליו יותר מן הרגילות להוציא על עסק כזה אין צריך להחזיר, דלא אסיק אדעתיה (= שלא העלה על דעתו) שיוציא כל כך. אבל אם לא הוציא יותר מן הרגילות, חייב לשלם לו". לאמור, נאמן זכאי לשיפוי על הוצאות סבירות אותן הוציא במסגרת מילוי תפקידיו. יש ומוציא הנאמן הוצאות לטובתם של הנהנים, שאינן מתחייבות "עקב מילוי תפקידיו". לשם משל, ניטול את אותו נאמן המזמן את הנהנים לפגישה על מנת לדווח להם על פעולותיו. את הפגישה הוא מקיים במסעדה יוקרתית, ומשלם על הארוחה מכיסו. ההוצאות אותן הוציא הנאמן במקרה זה, אינן הוצאות המתחייבות "עקב מילוי תפקידיו", משום שהוצאות אלו אינן מסוג ההוצאות הדרושות לשם שמירה על נכסי הנאמנות, ניהולם ופיתוחם, ואף אין היא הכרחית לשם הגשמת מטרותיה של הנאמנות. השאלה העומדת לדיון היא אם כן, האם יהיה הנאמן זכאי לשיפוי על הוצאות מעין אלו? לעיל, הבאנו את פסיקתו של הרמ"א בעניין זכותו של האומר לחברו "דור בחצירי" לדרוש מאורחו שכר דירה, לפיה המארח אינו זכאי לשכר דירה מאת האורח. פסיקה זו התבססה על תשובת רבי שמעון בן צמח דוראן. מן התשובה קשה להסיק, האם הדירה המדוברת הייתה כזו אותה נוהג בעליה להשכיר, ואם האורח היה משלם עבור הדיור, אילו היה נדרש לעשות כן. אולם, רבים מן הפוסקים פירשו את תשובת הרשב"ץ באופן רחב, כמתייחסת אף לדירה העומדת להשכרה, ולאורח שהיה משלם שכר דירה, אילו התבקש לעשות כן. נמצא, שמשמעות פסיקת הרשב"ץ, הפוטרת את האורח מלשלם שכר דירה למארחו היא, שאדם אינו נדרש לשפות את מיטיבו על הוצאות שהוציא לטובתו, אם הוצאות אלו הוצאו ביוזמתו של האחרון. אולם, פרשנות זו יצרה סתירה בין פסיקה זו של הרמ"א, לפסיקה אחרת שלו, בדבר זכותו של המארח לקבל תשלום עבור הארוחה, אחר שהציע לאורחו לאכול עמו. בעניין זה פסק הרמ"א[58], ש"צריך [האורח] לשלם לו, ולא אמרינן מתנה קא יהיב ליה (=ואין אנו אומרים, מתנה נתן לו)". מדוע אם כן, שאלו רבים, כאשר הצעת המארח גרמה לו להפסיד שכר דירה, אומרים אנו שאין הוא זכאי לקבל לידיו שכר דירה מאת האורח, בעוד שכאשר הצעת המארח גרמה לו להפסיד אוכל, אומרים אנו שהוא זכאי לקבל תשלום עבור האוכל שהציע לאורחו? יש מן הפוסקים שסברו, שאכן לא ניתן ליישב בין פסיקות הרמ"א, ובשל כך יש להכריע ביניהן. חלקם הכריעו, שמי שהציע שירות לזולת, לא יוכל לדרוש לאחר מכן מן הזולת לשפותו על הוצאות או הפסדים שנגרמו לו עקב כך, כל עוד לא הוסכם מראש שהמציע יהיה זכאי לשיפוי על הוצאותיו[59]. אחרים הכריעו שככלל, יש להכיר בזכותו של אדם לשיפוי על הוצאות שהוציא לטובת הזולת, אף אם לא הוסכם על כך מראש, במפורש[60]. אולם, היו פוסקים אשר נטו ליישב בין פסיקות הרמ"א, בדרכים שונות. בעל 'קצות החושן'[61] ביקש ליישב בין הפסיקות, תוך שהוא מבחין בין מוטב שנהנה מן ההטבה, ולהנאה זו יש ערך כלכלי עבורו, למוטב שלא נהנה, או שלהנאתו אין ערך כלכלי עבורו. לדבריו, את זכותו של המיטיב לדרוש מן המוטב שיפוי על הוצאותיו ניתן לבסס על שתי עילות הלכתיות: "משום מזיק" (עילה נזיקית), או "משום נהנה" (עילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט). כאשר ההטבה באה ביוזמתו של המיטיב, לא ניתן לראות במוטב מזיק כמובן. אי לכך, יש לבחון רק, האם ניתן לחייבו לשפות את מיטיבו מכוח היותו "נהנה". לדברי בעל 'קצות החושן', הלכת "דור בחצירי" עוסקת אמנם בחצר העומדת להשכרה, אך האורח אינו אדם הנוהג לשכור את הדירה, ואילולי הצעת המארח, יש להניח שהיה מחפש מקום אחר בו יכול היה להתארח בחינם. במצב זה, לא ניתן לראות את האורח כ"נהנה", שכן להנאתו אין עבורו ערך כלכלי. לפיכך, לא ניתן לחייב את האורח לשפות את מארחו מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. מנגד, ברור שבהלכת "אכול עמי" להנאת האורח יש ערך כלכלי עבורו, משום שהמארח חסך לאורחו את ההוצאות שהיה ודאי מוציא לו היה נדרש לממן ארוחה מכיסו. לכן, אף אם לא ניתן לחייב את האורח לשפות את המארח מכוח דיני הנזיקין, ניתן לחייבו לשפות את מארחו, מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. ה'חתם סופר'[62] יישב את הסתירה בין פסיקות הרמ"א בדרך הפוכה, בהתבססו על דברי מהרי"ט[63]. המהרי"ט הדגיש, שהעובדה שהמיטיב הציע את ההטבה למוטב, אינה מלמדת על נכונותו לוותר על זכות השיפוי. לכן, ניתן באופן עקרוני לחייב את המוטב לשפות את מיטיבו, הן מכוח עילה נזיקית, והן מכוח דיני עשיית העושר. אולם, על מנת לחייב את המוטב מכוח דיני עשיית העושר, יש לוודא שלהטבה זו יש ערך כלכלי ממשי עבור המוטב. לשם כך, יש להוכיח שהמוטב לא היה יכול להימנע מקבלת ההטבה. תנאי זה שולל למעשה את יכולתו של המארח לדרוש מן האורח לשפותו מכוח דיני עשיית העושר, משום שהאורח יוכל לטעון שאילולי הצעת המארח היה נמנע בכלל מלאכול, או שהיה דר במקום אחר, בחינם. אמנם, בהתאם לקביעת המהרי"ט, שהצעת ההטבה על ידי המיטיב אינה מתפרשת כויתור על זכות השיפוי, טוען ה'חתם סופר', שעדיין פתוחה בפני המארח האפשרות לתבוע שיפוי על הוצאותיו מכוח דיני הנזיקין. אולם, אפשרות זו פתוחה רק בפני מארח שהצליח להוכיח קיומו של נזק ממשי. לעניין זה, אין רואים אבדן של רווח צפוי כנזק ממשי[64]. למעשה, מחמת חילוקי הדעות הנזכרים בין הפוסקים, נראה שלא ניתן לקבוע שנאמן יהיה זכאי לשיפוי על הוצאותיו, כאשר הוא זה שיזם את הפעולות שבגינן נדרשו ההוצאות, ואין הוצאות אלה נובעות ממילוי תפקידיו. למדנו אם כן, שככלל, יהיה הנאמן זכאי לשיפוי על הוצאות שנשא בהן לשם מילוי תפקידיו. עם זאת, אף לכלל זה ישנם חריגים, בהם לא יהיה הנאמן זכאי לשיפוי על הוצאותיו, אם לא הוסכם מראש שהוא יהיה זכאי לכך. על חריגים אלו נעמוד בפרק זה[65]. בדיון על זכותו של הנאמן לשכר, עמדנו על כך שלעיתים, קרבת משפחה עשויה להשפיע על הנאמן לוותר על זכותו לשכר. האם כך יש לקבוע אף בנוגע לזכות השיפוי? נראה שתשובה לשאלה זו נוכל ללמוד על דרך ההיקש, מדין גדול האחים המנהל עבור אחיו היתומים את נכסי האב. בעניין זה נפסקה הלכה, שגדול האחים רשאי להוציא הוצאות הדרושות לו לשם רכישת ביגוד מנכסי היתומים, אם אמנם רכישה זו נדרשת על מנת שיוכל לייצג כהלכה את היתומים[66]. אמנם, סייג נקבע בהלכה זו, לפיו אם מחו האחים וביקשו למנוע מאחיהם לרכוש את הביגוד, "הרשות בידן"[67]. אולם, הנחת המוצא העולה מן ההלכה היא, שהאח המייצג, אינו נדרש לשאת בהוצאות רכישת הביגוד מחלקו בנכסי האב, אלא הוא זכאי לדרוש מאחיו לשפותו על הוצאותיו, הואיל והוצאות אלו הוצאו עבורם, ושתיקת האחים מתפרשת כנכונות לשפות את אחיהם הגדול. למדנו אם כן, שאין ההלכה מניחה, שבשל קרבת המשפחה עשוי אדם למחול על זכותו לקבל מאת קרובי משפחתו שיפוי על הוצאות שהוציא עבורם. עם זאת, ייתכנו בהחלט נסיבות אשר בהן ניתן יהיה להסיק, שנאמן ויתר אף על זכותו לקבל שיפוי על הוצאותיו מאת קרוביו הנהנים. כך למשל, כאשר הנאמן הוא אדם אמיד, וההוצאות אשר הוציא לטובת הנהנים אינן גבוהות במיוחד, ומקובל שאנשים במעמדו נכונים לשאת מכיסם בהוצאות מעין אלו עבור קרוביהם, ניתן יהיה לקבוע שהנאמן ויתר על זכות השיפוי, אף אם לא נאמר הדבר במפורש[68]. על נכונותו של אדם למחול על הוצאות שהוציא לטובת הנזקק ניתן ללמוד על דרך ההיקש מדינו של המפרנס יתום. הרי"ף[69] פסק, שהמפרנס לא יהיה זכאי לשיפוי על הוצאותיו, משום שאנו מניחים שהתכוון לגמול חסד עם היתום, וויתר על זכותו לקבל שיפוי על הוצאותיו[70]. אולם, כשנשאל הרשב"א על אותו עניין השיב[71], שמי שפרנס יתום, "לא הניח מעותיו על קרן הצבי", והוא יהיה זכאי לשיפוי על הוצאותיו. פסיקה זו, סותרת לכאורה את פסיקתו של הרי"ף[72]. ה'שולחן ערוך' הביא להלכה את דברי הרשב"א בלשון זו: "יתומים שסמכו אצל בעל הבית וזן אותם משלו, לא הניח מעותיו על קרן הצבי"[73]. עם זאת, הביא ה'שולחן ערוך' להלכה אף את דעתו של הרי"ף, בלשון זו: "מי שפרנס יתום, והיה מכווין למצווה, וכשהגדיל תבע ממנו מה שפרנסו, פטור"[74]. מניסוח ההלכה נראה, שה'שולחן ערוך' הבין שתשובת הרשב"א עסקה במי שכוונתו אינה גלויה. אדם זה "לא הניח מעותיו על קרן הצבי", וזכאי לשיפוי על הוצאותיו. מנגד, תשובת הרי"ף עסקה במי שממעשיו, מאישיותו או מנסיבות המקרה ניתן להסיק בוודאות, ש"היה מכווין למצווה". אדם זה, ורק הוא, אינו זכאי לשכר על הפעולות שעשה לטובת היתום. ואמנם, נראה שכך הבין רבי יחזקאל לנדא את פסקי ה'שולחן ערוך', ומשום כך השיב ש"אם אין לנו הוכחה ברורה שהאפוטרופוס כיון בתורת צדקה והאפוטרופוס מוחזק בנכסי יתומים ישבע האפוטרופוס שהיה דעתו על מנת לקבל תשלומין וינכה דמי המזונות ממה שבידו"[75]. אולם, פוסקים אחרים הציעו הבחנות אחרות על מנת ליישב בין פסקי ה'שולחן ערוך'. רבי חיים בנבנישתי[76] מציע לפרש את דברי הרי"ף כעוסקים ביתום קטן, שלא הגיע ל"עונת הפעוטות" היינו, לגיל ..., בו על פי המשפט העברי, יש למעשי הקטן תוקף משפטי. המפרנס את היתום במצב זה, אינו יכול לצפות שהיתום ישיב לו את הוצאותיו, ובשל כך, אנו מניחים שויתר על זכות השיפוי. מנגד, המפרנס יתום שעבר גיל זה, המסוגל לפרנס את עצמו, רואה את הוצאותיו עבור היתום כמעין הלוואה, אותה יהא על היתום להשיב לו בבוא העת. הבחנה אחרת, אותה הוא מציע, נוגעת ליכולתו של האפוטרופוס לקזז את הוצאותיו מנכסי היתום המצויים תחת ידיו. לפי הבחנה זו, הרי"ף דן באפוטרופוס שהוציא הוצאות לטובת היתומים, אך נכסיהם לא היו תחת ידיו. במקרה זה, היות ולאפוטרופוס לא הייתה דרך קלה לגרום ליתומים לשפותו, אנו מניחים שהוא ויתר על זכות השיפוי. אולם, כאשר היו נכסי היתומים מצויים תחת יד האפוטרופוס, אין להסיק מנכונותו להוציא הוצאות עבורם, שהוא ויתר על זכות השיפוי, הואיל ובמקרה זה, יש להניח שהוא סבר שיוכל לקזז את הוצאותיו מנכסי היתומים המצויים תחת ידיו. רבי עקיבא איגר[77] סבר, שההבחנה בין ההלכות שונה. לדבריו, שתי ההלכות עוסקות באדם שכוונתו אינה גלויה. אולם, תשובת הרשב"א עסקה במי שקיבל על עצמו לשמש כאפוטרופוס ליתומים. אדם זה מקבל על עצמו את מכלול החובות והזכויות שקובע הדין בנוגע לאפוטרופוס של יתומים, ובכלל זכויותיו, גם הזכות להיפרע מן היתומים על הוצאות שהוציא לטובתם. לכן, הוא יהיה זכאי לשיפוי על הוצאותיו. מנגד, הרי"ף עסק באדם שפרנס יתום באופן חד פעמי, מבלי שקיבל על עצמו לשמש עבורו אפוטרופוס. אדם זה אינו זכאי לכל אותן זכויות אשר מעניק הדין לאפוטרופוס, ולפיכך, זכותו להיפרע מן היתום על הוצאות שהוציא עבורו, תיגזר מקיומו או אי קיומו של חוזה בינו לבין היתום בדבר השיפוי. היות וייתכן שנכונותו לפרנס את היתום נבעה מרצון אלטרואיסטי לקיים את מצוות הצדקה, לא ניתן יהיה לזכותו בשיפוי על הוצאותיו, כל עוד לא יוכח שאכן הוסכם מראש שהוא יהיה זכאי לשיפוי על הוצאותיו. נראה אם כן, שלדעת כל הפוסקים, כאשר קיימות נסיבות מיוחדות, המוכיחות שאדם ויתר על זכותו לדרוש שיפוי על הוצאותיו, הוא לא יהיה זכאי לקבל את השיפוי. בהעדר נסיבות מעין אלה, מוסכם על הכל, שאדם יהיה זכאי לשיפוי עבור הוצאות שהוציא לטובת קידום ענייניו של הזולת. כאשר קיימות נסיבות העשויות להעיד על כך שאדם ויתר על זכותו לדרוש שיפוי על הוצאותיו, אך הדבר אינו ברור, חלוקות הדעות. יש הסבורים שבמצב זה לא ניתן להכיר בזכותו של אדם לשיפוי על הוצאותיו, ויש הסבורים שניתן יהיה להכיר בזכותו זו, ובלבד שיישבע שלא ויתר על זכות השיפוי. עמדת החוק מובנו הפשוט של המושג "הוצאות" הוא - כספים או משאבים אחרים השייכים לנאמן, שבהם עשה הנאמן שימוש, לשם מילוי תפקידיו. בהקשר זה ניתן לשאול: האם גם אבדן של הכנסה צפויה בשל מילוי תפקידי הנאמן ייחשב כ"הוצאות", ואם כן, האם גם נזק שנגרם לנאמן בשל מילוי תפקידיו יוגדר כ"הוצאות" המזכות את הנאמן בשיפוי? נראה ששאלות אלו טרם נדונו בפני בתי המשפט בישראל. עם זאת, כרם סבור שבאופן עקרוני, "נאמן יהיה זכאי להשתית תובענה לשיפוי מנכסי הנאמנות בגין הוצאות בלתי-צפויות, לרבות חיובים נזיקיים שחויב בהם"[78]. אולם, לשם כך, סבור כרם, על התביעה לעמוד בשני תנאים: ראשית, על הנאמן להוכיח שנהג באמונה ובשקידה בפעולה היוצרת את החיוב, ולמרות זאת אירע המקרה שבגינו נולדה ההתחייבות. שנית, על הנאמן להוכיח שנהג כאדם סביר, כאשר נחשף לסיכון שבגינו נוצרה ההוצאה או ההתחייבות. לעיתים, מילוי תפקידי הנאמן עלול לגרום לנאמן אבדן של הכנסה צפויה. כך למשל, יש ותידרש מכירה דחופה של נכס מנכסי הנאמנות. במקרה זה, מתוקף חובתו של הנאמן לעשות לשמירת נכסי הנאמנות ופיתוחם, יהא עליו למכור את הנכס בהקדם. אולם, מכירת הנכס עלולה לגזול מזמנו של הנאמן, זמן בו יכול היה להשתכר למחייתו. האם יוכר במקרה זה אבדן ההכנסה כהוצאה עליה זכאי הנאמן לשיפוי? תשובה לשאלה זו ניתן לבסס על דיני החוזים, אך גם על דיני עשיית עושר ולא במשפט, כפי שיבואר להלן[79]. כזכור, במשפט העברי מקובלת ההנחה, שנאמן או שליח אינם מוחלים על זכותם לשיפוי על הוצאות אותן הוציאו במסגרת מילוי תפקידם. לפיכך, ברור הוא שבכל הנוגע להוצאות צפויות או לאבדן הכנסה צפוי עקב מילוי תפקידי הנאמן, ניתן לומר שקיים הסכם מכללא לפיו ישפה יוצר הנאמנות את הנאמן על הוצאות בהן נשא לשם מילוי תפקידיו, ובכלל זה גם על אבדן הכנסה צפויה. שאלה קשה יותר היא, האם יהיה הנאמן זכאי לשיפוי גם על אבדן הכנסה שנבע כתוצאה מהצורך בביצוע פעולה, אותו לא ניתן היה לצפות מראש. במקרה זה, לא ניתן לכאורה לטעון שמראש הוסכם שהנאמן יהיה זכאי לשיפוי על אבדן ההכנסה, היות ומראש לא היה ידוע ולא ניתן היה לדעת שיהיה צורך בהוצאה זו. לכן, נראה שלעניין זה יש להבחין תחילה בין פעולה שבעליהם של נכסי הנאמנות היה מודע לכך שהנאמן מבצעה על חשבון זמנו הפרטי, זמן בו היה צפוי להשתכר למחייתו, לבין פעולה שבעליהם של הנכסים לא היה מודע לקיומה, או למצער, שהיה מודע לקיומה, אך לא ידע שביצועה גורם לנאמן הפסד של השתכרות. במקרה הראשון, ניתן יהיה לומר שמאחר ואנו מניחים שהנאמן אינו מוותר על זכות השיפוי, ובעליהם של נכסי הנאמנות הסכים לביצוע הפעולה, נוכל להניח גם, שקיים הסכם מכללא בין הנאמן לבעל הנכסים, ולפיו יהיה הנאמן זכאי לשיפוי על אבדן ההכנסה שנגרם לו בשל ביצוע הפעולה. אולם, במקרה השני, לא ניתן יהיה להניח קיומו של הסכם, עובר לביצוע הפעולה שבשלה סבל הנאמן אובדן השתכרות. יחד עם זאת, אפשר שמשום אופייה המיוחד של הנאמנות, ניתן לצפות מראש שבעתיד יהיה צורך לבצע פעולות שונות, שאת הצורך בקיומן לא ניתן לצפות בעת יצירת הנאמנות. לפיכך, ייתכן לומר שעם יצירת הנאמנות מוסכם בין הנאמן לבעליהם של נכסי הנאמנות, שהנאמן יהיה זכאי לשיפוי על כל הוצאה אשר יידרש לשאת בה במהלך כהונתו לשם מילוי תפקידיו, בין אם ניתן לצפותה בעת יצירת הנאמנות ובין אם לאו, בין אם תהיה זו הוצאה ממשית ובין אם תתבטא ההוצאה באבדן הכנסה[80]. דרך אחרת להתמודד עם שאלת זכותו של הנאמן לשיפוי על אבדן הכנסותיו היא, באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט. לפי דינים אלו, יש להבחין בין נאמן המשביח את נכסי הנאמנות לנאמן הפועל להצלת נכסים אלו מנזק או הפסד. לגבי מי שזיכה את הזולת בהנאה, ובשל כך הפסיד הכנסה צפויה, נקבע שהמזכה יהיה זכאי להשבת ערך ההנאה[81]. אולם, אם ערך ההנאה נמוך מערך ההכנסה אותה איבד המזכה, לא יהיה המזכה זכאי לשיפוי על ההפרש שבין ערך ההנאה לערך ההפסד שנגרם לו. שונה היא ההלכה לגבי מי שפעל להצלת נכסי הזולת. לדעת השולחן ערוך[82], המציל נכסי הזולת, ובשל כך איבד הכנסה, לא יהיה זכאי אלא ל"שכר בטלתו", שהוא שיעור השכר שעל פי האומדן, היה מוכן אדם במקצועו לקבל, על מנת לישב בטל, במקום להתאמץ ולקבל את מלוא השכר אותו הוא רגיל לקבל. לעומתו, הרמ"א[83] פוסק, שהמציל נכסי הזולת זכאי להשבת מלוא ערך ההכנסה אותה היה צפוי לקבל, אלמלא פעל להצלת נכסי הזולת. את זכות הנאמן לשיפוי על נזקים שנגרמו לו מחמת מילוי תפקידיו, ניתן באופן עקרוני לבחון לפי שלוש עילות שונות: לפי דיני הנזיקין, לפי דיני החוזים או לפי דיני השומרים. הרשב"א[84] נשאל אודות "מי שהגיע לו היזק בממון שלו, מחמת שליחות שולחו, או שהעלילו עליו מחמת השליחות והפסידוהו ממון, אם על המשלח לשלם לו נזקו, אם לאו". מסקנת הרשב"א היא, שהשולח אינו אחראי לנזקים שאירעו לשליח, משום שהתנאי להטלת אחריות לפי דיני הנזיקין הוא, שהנזק אירע באשמת המזיק. אולם, כאשר הנזק אירע "מחמת השליחות", אך לא "מחמת השולח", לא ניתן להטיל על השולח אחריות לנזקיו של השליח. בהתאמה, כל עוד לא ניתן יהיה להוכיח שהנזקים שנגרמו לנאמן באו לו באשמת יוצר הנאמנות, לא ניתן יהיה לחייב את יוצר הנאמנות לשאת באחריות לנזקים אלו[85]. בהמשכה של אותה תשובה, דן הרשב"א בחובתו של שותף לפדות את שותפו מידם של שודדים ששבוהו בעת שהיה הולך לסחור בנכסי השותפות. בעניין זה, מוסיף הרשב"א נדבך נוסף, הנוגע לשאלת קיומו של הסכם לשיפוי על נזקים, ואלו דבריו: "ואם מפני שנשתתפו, לא נשתתפו בנזקי גופא ונזקי ממונא... שלא קבל עליו נזקי גופו של שותפו. אלא אם כן מנהג בכך". מדברים אלו עולה, שעל פי רוב, ההנחה המשפטית המקובלת היא, שהסכם השותפות אינו כולל בתוכו הסכמה לשיפוי הדדי על נזקים שייגרמו למי מן השותפים, מחמת השותפות. עם זאת, הרשב"א מסייג דבריו באומרו שאם מקובל שהשותפים נושאים באחריות לנזקי שותפיהם, אם נזקים אלו נגרמו כתוצאה מן השותפות, תתהפך ההנחה, ומשום כך, ניתן יהיה לחייב שותף לפדות את שותפו, אם הלה נשבה כשהיה הולך לדרכו בענייני השותפות. סייג נוסף, העולה מדברי המבי"ט בתשובותיו, נוגע לקשר שבין התרחשות הנזק, למשלח או ליוצר הנאמנות. לדעת המבי"ט, ההנחה עליה עמד הרשב"א, לפיה קיומה של שליחות אינו מעיד על הסכמת השולח לשאת בנזקי השליח שבאו לו מחמת השליחות, אינה תקפה אלא בנזקים שאינם קשורים בקשר אינהרנטי לביצוע השליחות. לכן, למשל, אם הזיקו לרכושו של עובד ציבור, רק בשל העובדה שמילא את תפקידיו, יהא על הציבור לשפות את עובד הציבור על הנזק שנגרם לו, כי אין להניח שעובד הציבור קיבל על עצמו לשאת בהוצאות או בנזקים עבור אחרים[86]. רבי שלמה צרור, דן בשליח אשר התבקש למכור סחורה מסוימת, ולאחר שביצע את המכירה התברר שהסחורה מזויפת, ובשל כך נקנס השליח. לדבריו, אם השליח היה מודע לכך שהסחורה מזויפת, אין הוא זכאי לדרוש מן המשלח לשפותו על הפסדיו, משום שבמקרה זה אומרים אנו לשליח: "מאחר שאתה יודע שכל המוכר דבר מזויף ויודעים בו יענישוהו ממון, למה היה לך ליטפל בה, ואת הוא דאפסדת אנפשך (=ואתה הוא שגרמת הפסד לעצמך)"[87]. מדברים אלו עולה, שכאשר השליח היה מודע לסיכונים הכרוכים בביצוע השליחות, ובכל זאת לא נמנע מלבצע את השליחות, נניח שויתר על זכותו לדרוש שיפוי מן המשלח. דעה מקורית ומפתיעה, המציעה לחייב אדם באחריות לנזקים שאירעו לשלוחו, מצאנו בדבריו של בעל "הגהות מרדכי"[89]. בעל "הגהות מרדכי" כותב: "נראה לי שאם ראובן הלך בשליחות שמעון בשכר ונתפס בדרך ולא בסבת שמעון, שאין חייב לפדותו אבל אם בחנם הלך בשליחותו חייב לפדותו, דשאלה שייכא בגוף הבעלים...". מדברים אלו עולה, שמשלח, בהיותו עושה שימוש בגופו של השליח, דינו כדין מי ששאל את גוף השלוח. משום כך, שכשם שהשואל חפץ נושא באחריות לנזקי החפץ המושאל בתקופת השאילה (לרבות נזקים שמחמת כוח עליון - "אונס"), כך השואל אדם לעשות את שליחותו, נושא באחריות לנזקים שנגרמו לאדם במהלך ביצוע התפקיד שהטיל עליו[90]. אולם, נראה שהאפשרות להטיל על יוצר נאמנות אחריות לנזקיו של הנאמן מכוח עילה זו, מוגבלת ביותר, בהתאמה להגבלות החלות על אחריות השואל. ראשית, אחריות מסוג זה לא תחול כלפי נאמן המקבל שכר על מילוי תפקידו, שכן במקרה זה יוגדר יוצר הנאמנות כ"שוכר"[91], שאינו אחראי לנזקים שלא אירעו באשמתו[92], ולא כשואל. שנית, האחריות, אף אם תחול, לא תחול אלא על נזקי גוף של הנאמן (שהוא "הנכס" המושאל), ולא על נזקי רכושו של הנאמן, משום שרכוש הנאמן לא הושאל מעולם[93]. שלישית, האחריות לא תחול כאשר הנזק אירע מחמת ביצוע פעולות הנאמנות. נזק שאירע מחמת ביצוע פעולות הנאמנות יוגדר בלשון ההלכה כ"מתה מחמת מלאכה", וכידוע, השואל פטור מאחריות לנזקי הנכס המושאל, הנובעים מן השימוש בנכס זה, למטרות שלשמן הושאל[94]. על אחריותו המוסרית של יוצר הנאמנות לנזקים שאירעו לנאמן ניתן ללמוד מדברי האגדה שבמסכת סנהדרין[95], לפיה "אמר ליה הקדוש ברוך הוא לדוד: עד מתי יהיה עוון זה טמון בידך? על ידך נהרגה נוב עיר הכהנים, ועל ידך נטרד דואג האדומי, ועל ידך נהרגו שאול ושלשת בניו. רצונך - יכלו זרעך או תמסר ביד אויב? אמר לפניו: רבונו של עולם! מוטב אמסר ביד אויב, ולא יכלה זרעי". כזכור, דואג האדומי היה זה שהלשין על כהני נוב שסייעו לדוד בבורחו מפני שאול, ובעקבות כך הרג שאול את כהני נוב[96]. ובשל חטא זה, נהרגו שאול ובניו בקרב עם הפלישתים[97]. ברור הוא, שאחריותו של דוד לכל השתלשלות האירועים היא עקיפה ביותר, ובכל זאת, רואה בו הקב"ה כבעל עוון, האחראי מוסרית כלפי שאול, בניו, דואג וכהני נוב, ובשל אחריות זו אף ביקש להטיל עליו עונש חמור. מאגדה זו למדו פוסקים רבים, שהשולח אחראי מוסרית לנזקים אותם סבל השליח, עקב השליחות[98]. על פי רוב, לא נתנו הפוסקים משמעות משפטית לאחריות מוסרית זו[99]. אולם, הרב יחיאל יעקב ויינברג[100] ביקש לתת משמעות משפטית, אם כי מוגבלת, לאחריותו מוסרית זו. הרב ויינברג נשאל על "אחד שהשכיר את עצמו לסוחר להעביר סחורות אסורות על הגבול ובדרכו נתפס ונשבה והושב בבית האסורים, אם מחויב המשלח לפדות את השליח", השיב, לאחר סקירת המקורות הקובעים את אחריותו המוסרית של השולח לנזקי השליח, ש"על פי מידת היושר מחויב המשלח להשתתף בהוצאת פדיונו". ולכן, למעשה, "יושיבו בית דין של ג' והם ישומו בכמה חייב הבעל הבית (=המשלח) להשתתף, והכל לפי ראות הדיינים". למעשה, תרגם הרב ויינברג את האחריות המוסרית לשפה המשפטית, וקבע כי על משלח או יוצר נאמנות לשפות את מי שניזוק בשל ביצוע תפקיד עבורם, מכוח אחריותם המוסרית כלפיו. אולם, היות ואחריות זו אינה אחריות משפטית, השיפוי יהיה חלקי, וגובהו ייקבע "לפי ראות הדיינים". לעניין זה, לא מן הנמנע שיביאו הדיינים בחשבון את אופיו של הקשר הסיבתי בין התנהגות המשלח או יוצר הנאמנות להתרחשות הנזק[101], את שאלת קיומו של אשם תורם מצידו של הנפגע[102], ועוד[103]. את שאלת חובתו של יוצר הנאמנות לשפות את הנאמן על הפסדיו הנובעים מאחריותו האישית לנזקים אותם גרם לזולת במסגרת מילוי תפקידיו, יש לבחון על רקע השיקולים השונים בעניין חובת השיפוי על נזקים שנגרמו לנאמן, בה עסקנו בפרק הקודם. היות וברור הוא, שההפסדים נגרמו אך ורק בשל אשמת הנאמן, וליוצר הנאמנות לא היה כל חלק בהתרחשותם, בהתאם לדברי הרשב"א הנזכרים[105], לא יוכל הנאמן לדרוש שיפוי מיוצר הנאמנות או מכל גורם אחר, להפסדים שנגרמו לו באשמתו. אין גם כל מקום לקבוע שיוצר הנאמנות או מאן דהוא הסכים לקבל על עצמו לשפות את הנאמן בשל הפסדים שנגרמו לו מחמת ביצוע רשלני של פעולות הנאמנות, באופן שגרם נזק לזולת. כמו כן, אף דיני השומרים לו יועילו לנאמן המזיק, משום שדיני אלו יכולים, לכל היותר, להעניק לו זכות שיפוי על נזקי גוף[106]. ולבסוף, דומה שאף אחריות מוסרית לא תוטל על יוצר הנאמנות בשל ההפסדים שנגרמו לנאמן מכוח אחריותו לנזקים שגרם במסגרת מילוי תפקידיו, משום שכפי שנוכחנו, מקורותיה של אחריות זו מלמדים שהאחריות המוסרית תוטל, רק כאשר ניתן לייחס אשם מסוים ליוצר הנאמנות, שאילולי הוא, לא היה הנזק מתרחש[107]. כאשר ההפסדים נגרמו אך ורק מחמת רשלנות הנאמן, לא ניתן לייחס אשם ליוצר הנאמנות, ובשל כך, אין להטיל עליו אחריות מוסרית להפסדים שבאו לנאמן בשל אחריותו לנזקים אותם גרם לצדדים שלישיים, במהלך מילוי תפקידיו. עמדת החוק זכותו של נאמן לשיפוי על הוצאותיו, מוגבלת ל"הוצאות סבירות". לפי כרם, משמעות הביטוי "הוצאות סבירות" היא, ש"על ההוצאות להיות סבירות, הן מבחינת סוגן הן מבחינת שיעורן"[108]. לכן, אם ניתן לבצע פעולה בהוצאה נמוכה יחסית, אך הנאמן בחר לבצע את הפעולה בדרך אחרת, שעלותה גבוהה יותר, הוא לא יהיה זכאי לשיפוי על ההפרש שבין ההוצאה בה נשא בפועל, להוצאה הנמוכה, שהייתה מאפשרת אף היא את ביצוע הפעולה הנדרשת. משום כך, למשל, בתי המשפט נמנעו מלהכיר בהוצאה עבור שכר טרחת עורך דין כהוצאה סבירה, כאשר הנאמן עצמו היה עורך דין, ויכול היה לבצע בעצמו את אותה פעולה שלשם ביצוע שכר את שירותיו של עורך הדין[109]. במקרה אחר, כאשר שכר הנאמן את שירותיו של עורך דין, לשם הפחתת מס שהוטל על נכסי הנאמנות, ובמקביל שכר את שירותיהם של יועץ מס ורואה חשבון, לא הכיר בית המשפט בשכר טרחת עורך הדין כהוצאה סבירה, משום שלא השתכנע שנחוץ היה לשכור את שירותי עורך הדין לשם הפחתת המס, אחר שנשכרו כבר שירותיהם של יועץ המס ורואה החשבון[110]. עמדת המשפט העברי ממקורות המשפט העברי ניתן ללמוד על שלושה מבחנים להגדרת סבירותן של ההוצאות. להלן נכנה מבחנים אלו כ"מבחן הנוהג המקובל", "מבחן חיוניותה של ההוצאה" ו"מבחן הרווח וההפסד". לעיל[111], הוזכרו דברי הרמ"א, הקובע ש"מי שצוה לאחד שיתעסק לו באיזה דבר והוא הוציא עליו הוצאות, אם הוציא עליו יותר מן הרגילות להוציא על עסק כזה אין צריך להחזיר, דלא אסיק אדעתיה (= שלא העלה על דעתו) שיוציא כל כך. אבל אם לא הוציא יותר מן הרגילות, חייב לשלם לו". הרמ"א מבחין אם כן בין הוצאות מקובלות ("מן הרגילות להוציא") להוצאות בלתי מקובלות. בנוגע להוצאות מן הסוג האחרון קובע הרמ"א, שהנאמן אינו זכאי לשכר, משום ש"לא אסיק אדעתיה שיוציא כל כך". הסבר זה מבוסס על הנחה שקיים מעין הסכם בין יוצר הנאמנות לנאמן, לפיו ישא היוצר בכל הוצאה שיוציא הנאמן במסגרת מילוי תפקידיו. אולם, הסכם זה מוגבל לאותן הוצאות שמקובל להוציא לשם מילוי תפקידיו של הנאמן. הוצאות חריגות, לא יכול היה היוצר להעלות על דעתו, ומשום כך, לא יכול היה גם לקבל על עצמו לשפות את הנאמן בגינן. כמו שיש להניח שההסכמה לשפות את הנאמן אינה כוללת גם הסכמה לשפות עבור הוצאות גבוהות מן הרגיל, כך גם, יש להניח שאין כל כוונה לשפות את הנאמן על הוצאה שאינה חיונית. שימוש במבחן זה קיים בדיני השומרים. השומר זכאי לשיפוי על הוצאות הכרוכות במילוי תפקידיו. עם זאת, אין הוא זכאי לשיפוי על הוצאות מהן יכול היה להימנע[112]. נראה שנכון יהיה להקיש מדינים אלו, ולהחיל את מבחן חיוניות ההוצאה אף על הוצאותיו של הנאמן, וביחוד לאור העובדה ששמירת נכסי הנאמנות היא מתפקידיו של הנאמן. לפיכך, אם ניתן יהיה להוכיח שההוצאה הייתה מופרזת, וניתן היה להשיג אותן תוצאות בהוצאות נמוכות מאלו שהוציא הנאמן, הוא יהיה זכאי לשיפוי, רק כפי הערך הנמוך של ההוצאות[113]. מבחן הרווח וההפסד הוא כה ברור מאליו, עד שכמעט אין צורך לכותבו. ברור למשל, שנאמן המשביח נכס נאמנות בהוצאות שגובהן רב מערכו של הנכס, או אף מערכה של ההשבחה, פועל בחוסר סבירות מוחלט. במקרה מעין זה נכון להניח, שיוצר הנאמנות מעולם לא קיבל על עצמו, לא במפורש ולא מכללא, לשפות את הנאמן על הוצאות מעין אלו. שימוש במבחן זה מקובל בדיני השומרים. השומר נדרש לעיתים לשלם מכיסו עבור הוצאות שונות, לשם שמירת ערכו של הנכס שהופקד בידיו. על הוצאות אלו זכאי השומר לשיפוי. אולם, אין השומר זכאי לשיפוי על הוצאות אשר גובהן רב מערך הנכס שהופקד בידיו[114]. קביעה זו מבוססת על ההנחה, שבעל הנכס הסכים לשפות את השומר על כל הוצאה הנדרשת לשם שמירת הנכס, ובלבד שערכה אינו עולה על ערך הנכס. לכן, אין יסוד לחייב את בעליו של הנכס לשפות את השומר על הוצאה שערכה רב מערכו של הנכס[115]. עם זאת, היקף תחולתו של מבחן זה אינו ברור. כך למשל, עשויה להישאל השאלה, האם גם כאשר הוסכם עם הנאמן מראש, שהוא יהיה זכאי לשיפוי על הוצאותיו, תישלל ממנו זכות השיפוי על הוצאות שגובהן רב מערך הפעולה שלשמה הוצאו? ועוד ייתכן לשאול, האם זכות השיפוי תישלל, אף כאשר הוציא הנאמן פעמים רבות הוצאות קטנות, אשר סיכומן מגלה בסופו של דבר, שערכן רב מערך הפעולות שלשמן הוצאו, או שמא זכות השיפוי תישלל, רק כאשר בעת ביצוע הפעולה, ידע הנאמן שערך הפעולה נמוך מערך ההוצאות אותן הוא מוציא לשם ביצועה? תשובה לשאלה האחרונה נוכל ללמוד מתשובת רבי יאשיהו פינטו[116] בעניינו של אדם אשר שימש כנאמן של הקדש ציבורי שנועד להחזיק לומדי תורה בבית מדרש שהיה שייך לפלוני. הנאמן, הוציא הוצאות שונות לשם שיפוץ בית המדרש והחזקתו, ולפרנסת הלומדים, אך לא קיבל מבעל בית המדרש שיפוי מלא על הוצאותיו, עד שהלה נפטר. לפיכך, פנה הנאמן לרב פינטו בשאלה, האם זכאי הוא לדרוש שיפוי מלא על הוצאותיו מן היורשים. בתשובתו, מסתמך הרב פינטו על דינו של "היורד ברשות"[117]. לפי דין זה, מי שמשביח את רכוש הזולת, זכאי לשיפוי מלא על הוצאותיו, אף אם ערך ההוצאות רב מערך השבח. דין זה מניח למעשה קיומה של חזקה, לפיה מתן רשות לאדם לפעול להשבחת רכוש הזולת, כולל בתוכו הסכמה לשפות את המשביח על הוצאותיו, אף אם הוצאות אלה יהיו רבות מערך השבח[118]. מדבריו למדנו, שהנאמן יהיה זכאי לשיפוי על הוצאותיו, אף אם בסופו של דבר התברר, שערך כלל ההוצאות רב מערך השבח שהניבו הפעולות שבגינן נדרשו ההוצאות[119]. עמדת החוק על מנת לקבל שיפוי, יידרש הנאמן להוכיח את גובה הוצאותיו. לעניין הדרכים העומדות לנאמן כדי להוכיח את גובה הוצאותיו, החוק שותק. משתיקה זו נראה להסיק, שהוכחת גובה ההוצאות תיעשה כדרך הרגילה בה מוכיח כל תובע את תביעתו האזרחית. עמדת המשפט העברי המשפט העברי מכיר בקשיים העומדים בפניו של נאמן בבואו להוכיח את כל ההוצאות שהוציא במשך הזמן בו מילא את מכלול תפקידיו, ובשל כך קבע דרכים ייחודיות להוכחת גובה ההוצאות, השונות מן הדרכים המקובלות במשפט העברי להוכחת תביעה אזרחית. על כך ניתן ללמוד על דרך ההיקש, מן ההלכה בעניין זכותו של בעל לשיפוי על הוצאות שנשא בהן בשל השבחת נכסי אשתו, לאחר הגירושין. בעניין זה נקבע בתלמוד[120], שעל הבעל להצהיר בשבועה על גובה הוצאותיו, וליטול מאשתו שיפוי, לפי גובה ההוצאות שעליהן הצהיר. בעקבות דין זה, פסקו רבים[121] שנאמן העוסק בניהול נכסי הזולת ובהשבחתם, יהיה זכאי להישבע על גובה ההוצאות שהוציא לשם כך, ולקבל שיפוי על הוצאות אלו[122]. השבועה נועדה להרתיע את הנאמן מהפרזה בגובה הוצאותיו. כלי זה היה אפקטיבי במיוחד, בחברה דתית, המכירה בחומרתה של שבועת השקר ובחומרת עונשה. לכן, יש מקום להרהר אודות האפקטיביות של כלי זה בימנו. משום כך, קיימת כיום נטייה להימנע מהטלת השבועה, אף כאשר הדין מחייב זאת[123]. אולם, נראה שנוכל ללמוד בכל זאת, מחיוב השבועה, שאין הדין העברי מסתפק בקבלת הצהרת הבעל. את התצהיר יש לגבות באיום מתאים, שיש בו כדי להרתיע את הבעל ממתן הצהרה כוזבת. בהתאם לכך, נראה כי הגשת תצהיר על גובה ההוצאות, עשויה להוות דרך ראויה להוכחת גובה הוצאותיו של הנאמן, אם אמנם יכלול התצהיר איום שיבהיר בלשון שאיננה משתמעת לשתי פנים מה יהא עונשו הצפוי של הנאמן, אם יוכח שתצהירו הכיל עובדות שאינן נכונות. לעיתים, נהוג בבתי הדין להחליף את השבועה בחובה להגיש דין וחשבון מפורט[124]. בהתאם לכך, ניתן גם להציע, שלתצהיר הכללי אודות גובה הוצאותיו, יצרף הנאמן דין וחשבון מפורט בו יבהיר את מרכיביו השונים של הסכום אותו נקב כסך הוצאותיו בשמירת נכסי הנאמנות, ניהולם ופיתוחם. דרך שלישית, להוכחת גובה הוצאותיו של נאמן עולה מתשובתו של הרשב"א[125] בעניין הוכחת גובה הוצאותיהם של נציגי ציבור אשר פעלו בדרכים שונות להפחתת גובה המס אותו הטילה המלכות על בני הקהילה. הרשב"א פסק, ש"אם אין הצבור מאמינין אותן, והשלוחים אינן רוצין לישבע, יעמידו שמאין בקיאין". כלומר, הנאמנים יפרטו את הפעולות אותן ביצעו, וגובה ההוצאות המגיע להם עבור פעולות, ייקבע בהתאם לשומתם של "שמאין בקיאין", המסוגלים להעריך נכונה את גובה ההוצאות הסביר בשל פעולות אלה[126]. עמדת החוק לנאמן עומדת הזכות להחזיר לעצמו שכר או הוצאות להן הוא זכאי, כל עוד לא נקבעה בתנאי הנאמנות דרך מסוימת לתשלום שכר הנאמן והוצאותיו, או שלא הותנתה זכות הנאמן לשכר או לשיפוי על הוצאות, בהתקיימותם של תנאים מסוימים, שטרם התמלאו[127]. סמכות הנאמן להחזיר לעצמו שכר או הוצאות, עלולה לעיתים לסכל את הגשמת מטרותיה של הנאמנות, או לגרום הפסד לנכסי הנאמנות. כך למשל, נאמן המבקש להחזיר לעצמו הוצאות באמצעות מכירת מקרקעי נאמנות, עלול למנוע את הגשמת מטרותיה של הנאמנות, במידה ושלמות המקרקעין דרושה לשם הגשמת מטרות אלה. כמו כן, מכירת המקרקעין עלולה להביא לכך שהתמורה שתתקבל עבור המקרקעין תהיה נמוכה מזו שהייתה מתקבלת אילו נמכרו המקרקעין בהזדמנות אחרת. כרם מודע לסיכונים אלו, אך נראה מדבריו שהחוק אינו שולל מן הנאמן את סמכותו להחזיר לעצמו שכר או הוצאות מנכסי הנאמנות, אף בנסיבות אלו[128]. עמדת המשפט העברי רבי יום טוב צהלון (=מהריט"ץ)[129] נשאל על שני אחים שהיו שותפים בבעלות על בתים אחדים. לימים, נפטר אחד האחים והקדיש מחלקו בבתים לטובת בניית ישיבה בצפת. כנאמן על הקדש זה מינה את אחיו, שהיה שותפו בבתים. אותו אח, הוציא הוצאות מרובות להחזקת הבתים ותיקונם. כדי להחזיר לעצמו את הוצאותיו, ביקש הנאמן למכור חלק מן הבתים. נשאלה השאלה, האם זכותו לעשות זאת, או שמא עליו להמתין, ולקבל את החזר הוצאותיו מדמי השכירות שישלמו דיירי הבתים. המהריט"ץ השיב ש"הדבר ברור שאם אינו רוצה להמתין, אין לכוף אותו"[130]. מדבריו למדנו, שלא זו בלבד שהנאמן זכאי להחזיר לעצמו את שכרו מנכסי הנאמנות (דמי שכירות הבתים), אלא שלעיתים, בהתחשב בגובה ההוצאות ומצבו הכלכלי של הנאמן, יהיה הנאמן אף זכאי למכור נכסי נאמנות באופן העלול לסכל את הגשמת מטרות הנאמנות, על מנת להחזיר לעצמו את הוצאותיו[131]. אמנם, ה'חתם סופר'[132] הדגיש, שאם תפס הנאמן מנכסי הנאמנות לשם כיסוי הוצאות לא סבירות, מוציאים ממנו מה שתפס. כללו של דבר: נאמן רשאי "להחזיר לעצמו את שכרו, ואת הוצאותיו הסבירות מנכסי הנאמנות". שאלה מעניינת העשויה לעלות בהקשר זה היא, מה יהא הדין כאשר דווקא יוצר הנאמנות מעוניין בשיפוי מנכסי הנאמנות, בעוד שהנאמן יעדיף כסף מזומן. תשובה לשאלה זו נוכל ללמוד מדבריו של מהרי"ט צהלון במקום אחר[133], בו עסק בשני אחים להם היו בתים, ואחד מהם עסק בטיפול השוטף בהחזקת הבתים. לאחר מות האחים, תבע האפוטרופוס של יתומי האח שטיפל בהחזקת הבתים מיתומי האח אשר לא עסק בכך, להשיב לו כספים שהוציא דודם לשם החזקת הבתים, לפי חלקם בבתים אלו. היתומים השיבו, שמאחר שהבתים חרבו, אין להם עוד כל עניין בהם, ולפיכך, הם מוכנים שהבתים יועברו לבעלות בני דודם, כפירעון חלקם בהוצאות ההחזקה. מהרי"ט צהלון לא קיבל פתרון זה, והכריע ש"פשיטא (=פשוט) שלא יאמרו לו טול החורבות ולך. אמנם, שמין את החרבות בשויין ונוטלן וישלים לו". מדבריו למדנו, שלנאמן לא עומדת הזכות לדרוש שהשיפוי יהיה דווקא במזומנים, ומשום כך, זכאי יוצר הנאמנות לקיים את חובתו לשפות את הנאמן, באמצעות העברת הבעלות בנכסי הנאמנות או בחלקם, לנאמן. את דיוננו פתחנו בדיון אודות זכותו של הנאמן לשכר. בעניין זה מצאנו הבדל עקרוני בין עמדת המשפט העברי לזו של החוק הישראלי. בעוד שלפי האחרון, נקודת המוצא היא, שהנאמן אינו זכאי לשכר, כל עוד לא נקבעה זכות זו באופן מפורש בתנאי הנאמנות, לפי המשפט העברי נקודת המוצא היא, שלנאמן קיימת הזכות לשכר, אף אם לא נקבעה זכות זו באופן מפורש בתנאי הנאמנות. עם זאת, ייתכנו מצבים חריגים בהם נכון יהיה להניח שהנאמן מחל על זכותו לקבל שכר על טרחתו. בהקשר זה ציינו למשל, שבמשפט העברי מקובלת ההנחה, שאח המטפל בנכסי אחיו מוחל על זכותו לקבל מהם שכר טרחה, אם כי אף הנחה זו עשויה להשתנות, מקום בו זמנו של האח המטפל בנכסי אחיו יקר ביותר. עוד ציינו, ששיהוי בהגשת התביעה לתשלום השכר, עשוי בנסיבות המתאימות להעיד על כך שהנאמן מחל על זכותו לקבל שכר על טרחתו. הבדל עקרוני נוסף בין גישתו של החוק הישראלי לזו של המשפט העברי נוגע לסמכותו של בית המשפט להקציב לנאמן שכר. בעניין זה מצאנו שבניגוד לחוק הישראלי, עמדתו העקרונית של המשפט העברי היא, שהזכות להקציב שכר לנאמן שכר היא בידיו של יוצר הנאמנות. עם זאת, ייתכנו מצבים בהם סמכות זו תעבור לידיו של בית הדין. כך יהיה כאשר יוצר הנאמנות נפטר, וכך אף יהיה בנאמנות המוגדרת כהקדש ציבורי, אם יוצר הנאמנות אינו מסוגל לקבוע בעצמו את שכר הנאמן, ויש צורך בכך, או שהוא נמנע מלקצוב לנאמן שכר, ובית הדין נוכח שאין כל הצדקה למחדל זה. בעניין זכותו של הנאמן לקבל שיפוי על הוצאותיו, עמדת המשפט העברי זהה לזו של החוק הישראלי - הנאמן "זכאי לשיפוי על הוצאות סבירות שהוציא ועל התחייבויות שהתחייב בהן באופן סביר עקב מילוי תפקידיו". אמנם אף לכלל זה ייתכנו חריגים, ומשום כך, אין מנוס מבחינה מדוקדקת של כל מקרה לגופו. בהקשר זה עמדנו למשל על כך, שלעיתים ניתן יהיה להסיק ממעמדו של נאמן ומן הנוהג המקובל, שהוא מוחל על זכות שיפוי מקרוביו הנהנים. כמו כן, עמדנו על כך שבנסיבות המתאימות ניתן יהיה להסיק מהעובדה שהנאמן ראה את מילוי תפקידיו כשליחות בת ערך מוסרי עליון, שהוא מחל על זכותו לקבל שיפוי על הוצאותיו. בנוגע להוצאות אותן הוציא נאמן שלא עקב מילוי תפקידיו, מיוזמתו, הסקנו שלאור חילוקי הדעות בין הפוסקים, לא ניתן יהיה להכיר בזכות הנאמן לשיפוי על הוצאות מסוג זה. בדבר מהותן של הוצאות המזכות את הנאמן בשיפוי, הסקנו שניתן להכיר בזכותו של הנאמן לשיפוי, אף בנוגע להוצאות מסוג 'אבדן הכנסה', אם אמנם אבדן זה נגרם עקב מילוי תפקידי הנאמן. אולם, נראה כי לא ניתן להכיר, לפי המשפט העברי, בנזקים שנגרמו לנאמן עקב מילוי תפקידיו או בהפסדים שנגרמו לו מחמת אחריותו לנזקי צד ג', כ"הוצאות", שבשלן זכאי הנאמן לשיפוי. לעניין סבירותן של הוצאות, עמדנו על שלושה מבחנים עיקריים, העולים ממקורות המשפט העברי: מבחן הנוהג המקובל, השואף למעשה לבחון את סבירותן של ההוצאות לפי קנה מידה אובייקטיבי, המכוון להשוות את גובה ההוצאות עליהן מצהיר הנאמן, מול גובה ההוצאות המקובלות, הכרוכות בפעילות מן הסוג אותה ביצע הנאמן. מבחן חיוניות ההוצאה, שנועד לבחון את מידת נחיצותה של פעולה, לשם קידומן של מטרות הנאמנות. לפי מבחן זה, הוצאה שהייתה כרוכה בביצועה של פעולה שאינה חיונית, תחשב להוצאה בלתי סבירה. מבחן הרווח וההפסד, שנועד לבחון את סבירותה של ההוצאה, מתוך ההנחה שהוצאה עבור פעולה שהרווח הכרוך בקיומה נמוך מערך ההוצאה, אינה סבירה. לעניין הדרכים העומדות לנאמן על מנת להוכיח את גובה הוצאותיו, הסקנו כי לפי המשפט העברי יוכל הנאמן להצהיר על גובה הוצאותיו, ובלבד שיובהר לו בלשון שאיננה משתמעת לשתי פנים מה יהא עונשו הצפוי, אם יוכח שתצהירו הכיל עובדות שאינן נכונות. לחילופין, ניתן יהיה לקבל תצהיר של הנאמן ללא איום בעונש, אם יצורף לתצהיר דין וחשבון מפורט אודות הפעולות שביצע הנאמן, וההוצאות שהוציא עבור כל אחת מהן, או לכל הפחות, פירוט של כל הפעולות שבגינן הוציא הנאמן את הוצאותיו, באופן שיאפשר לשום את גובהן על ידי שמאי מקצועי. בעניין החזר ההוצאות מנכסי הנאמנות, מצאנו שעמדת החוק הישראלי תואמת את עמדת המשפט העברי, לפיה הנאמן רשאי אמנם "להחזיר לעצמו את שכרו, ואת הוצאותיו הסבירות מנכסי הנאמנות". כבנושאים אחרים הנוגעים לחוק הנאמנות, נראה כי אף בעניין זכות הנאמן לקבל שכר ושיפוי על הוצאותיו, מן הראוי לקבוע חוק שיתמקד בהוראות הייחודיות לנאמנות הפרטית, וחוק אחר, שיתמקד בהוראות הייחודיות להקדש הציבורי[134]. בהתאם לכך, אף בהצעת הניסוח שלהלן, נפריד בין הניסוח המוצע עבור זכות הנאמן לקבל שכר ושיפוי על הוצאותיו, כאשר הוא משמש כנאמן בנאמנות הפרטית, לזכותו זו, כאשר הוא משמש כנאמן בהקדש הציבורי. 8. (א) נאמן זכאי לשכר בעד מילוי תפקידיו; גובה שכרו של הנאמן ייקבע על ידי יוצר הנאמנות. על החלטת יוצר הנאמנות בעניין זה רשאי הנאמן לערור בפני בית המשפט. (ב) נפטר יוצר הנאמנות מבלי שקבע את שכרו של הנאמן, רשאי בית המשפט להקציב לנאמן שכר. (ג) נאמן זכאי לשיפוי על הוצאות סבירות שהוציא ועל התחייבויות שהתחייב בהן באופן סביר עקב מילוי תפקידיו. הוראות סעיפים קטנים (א), (ג), ו-(ד), הנוגעות לזכותו של נאמן בהקדש ציבורי לקבל שכר ושיפוי על הוצאותיו תהיינה זהות לאלו הנוגעות לזכויות אלו, של הנאמן בנאמנות הפרטית. אולם, את ההוראה שבסעיף קטן (ב) יהא צורך להחליף בהוראה הבאה: "(ב) נבצר מיוצר הנאמנות לקבוע את שכרו של הנאמן, או שהוא נמנע מלעשות כן מכל סיבה אחרת, רשאי בית המשפט להקציב לו שכר, אם ראה שהדבר מתחייב מהיקף תפקידיו כנאמן". [1] סעיפים 679-669. [2] ע"פ סעיף 11 לחוק הנאמנות, וראה נאמנות, סעיף 164 (עמ' 363-360). [3] ע"פ סעיף 42 לחוק הנאמנות, וראה נאמנות, סעיף 165 (עמ' 367-363). [4] ע"פ סעיף 8(א) לחוק הנאמנות, וראה בעניין זה: נאמנות, סעיפים 167-166 (עמ' 371-367) ולהלן, אחר הציון להערה 33. [5] ע"פ סעיף 8(א) לחוק הנאמנות, וראה נאמנות, סעיף 163 (עמ' 360-359). [6] ע"פ נאמנות, סעיף 162, עמ' 358-357. על הסבר זה יש להעיר, שלכאורה, אין הוא רלוונטי לשכר המשולם לנאמן על בסיס של שעות עבודה, או על בסיס חודשי. שכר מסוג זה אינו נתון לשינוי, ומשום כך, אין בפעולות הנאמן כדי להשפיע עליו. [7] לעיתים, יוכל הנאמן לזכות לפחות בחלק מן השכר המגיע לו, מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. לעניין זה ראה: מ' ויגודה, שליחות, בדיונו לסעיף 11. לטעמנו, קשה לכנות זכות מכוח דיני עשיית עושר כזכות ל"שכר". קיומה של זכות מסוג זה מותנה בכך שיצליח הנאמן להוכיח שפעולותיו העשירו את יוצר הנאמנות, ואף אם יוכיח הנאמן שפעולותיו העשירו את יוצר הנאמנות, השכר לו יזכה יהיה שווה ערך לעושר שהניבו פעולותיו. מאפיינים אלו מעידים על כך שה"שכר" אינו "שכר בעד מילוי תפקידיו", אלא שכר על התוצאות שהניבו אותן פעולות. נראה כי אין בהוראת סעיף 8(א) כדי לשלול מן הנאמן זכות ל"שכר" מכוח דיני עשיית העושר, אך מקומו של הדיון בזכות זו הוא במסגרת הדיון הכללי בדיני עשיית העושר, ולא במסגרת הדיון בסעיף 8(א) של חוק הנאמנות. [8] הגהת הרמ"א לחו"מ, סימן רסד, סעיף ד. [9] ר"ן על הרי"ף, כתובות סג ע"א (בדפי הרי"ף), ד"ה מתני'. [10] אמנם, הר"ן מדגיש, בעקבות דברי הרשב"א בחידושיו לנדרים לג ע"ב, שהלכה זו עוסקת דווקא במי שפרנס את האישה בסתם, ולא על מנת לפרוע את חובו של בעלה לפרנסה. במקרה האחרון, יראו את המפרנס כפורע את חוב הזולת, שאינו זכאי לתשלום על הוצאותיו. [11] אמנם, יש פוסקים שלבם אינו שלם עם הנחה זו, ולכן מחייבים את הדורש שכר לקבל על עצמו "חרם סתם" שלא מחל על זכותו לקבל שכר, אם לפי הנסיבות נראה כי ייתכן שאגן מחל על זכות זו. ראה: שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן שמה; שו"ת שמחת כהן, חו"מ, סימן ג. [12] המהרי"ט (שו"ת מהרי"ט, חלק ב, אה"ע, סימן כא) מדייק מלשון הרמב"ם בהלכות זכייה ומתנה שאף לדעתו, מי שפועל לטובת הזולת יש להניח שהוא פועל בשכר. בהלכות אלו קבע הרמב"ם ש"השולח תשורה לחבירו, או שנתן לו מעות כשמטה ידו והוא ממאן ליקח... והפציר בו עד שלקח וכן כל כיוצא בהן, אע"פ שלא פירש הרי אלו מתנה". מסגנון הדברים עולה, שרק בנסיבות בהן המוטב ניאות לקבל מידיו של המיטיב את ההטבה רק לאחר שהאחרון הפציר בו לעשות כן, נוכל להניח שהמיטיב פעל בחינם. [13] שולחן ערוך, חו"מ, סימן רפז, סעיף א, ע"פ משנה, בבא בתרא ט, ג. [14] ע"פ סמ"ע שם, ס"ק ב. אמנם, בשו"ת מהריב"ל, חלק א, סימן קיז, דן בזכותו של בן אשר ניהל את עסקי אביו לקבל שכר טרחה, והסיק ש"אומדנא דמוכח היא שלא התעסק זה הבן בנכסי אביו והוציא הרבה זמן בסחורות ובנכסי אביו כדי להעשיר לאביו וישאיר נכסיו לאחיו ונמצא שטרח בעד אחיו". מקביעה זו משמע לכאורה, שאין להניח שאח פועל לטובת אחיו בחינם. אולם, עיון מדוקדק יותר בתשובה עשוי לגלות, שאין בהכרח סתירה בינה לבין הלכת השולחן ערוך הנזכרת, משום שהנסיבות בהן דן מהריב"ל שונות מאלו בהן עוסקת ההלכה. מהריב"ל עסק בבן אשר ניהל את עסקי האב בעוד היה האב בחיים. במצב זה, מניח מהריב"ל ש"ודאי דעלה על דעתו שאביו יתן לו חלק טוב יתר שאת על אחיו או בחייו או לפחות בשעת מיתתו". אולם, כאשר מנהל אחד האחים את נכסי האב לאחר מותו, היות ואין לו כל יסוד להניח שיקבל טובת הנאה כלשהיא מחמת טרחתו, סביר יותר להניח שהוא טורח עבור אחיו מחמת דאגתו לעתידם. [15] לעניין זה השווה: שולחן ערוך, חו"מ, סימן רפז, סעיף ב, וראה גם: נתיבות המשפט, סימן רפז, ס"ק ב. [16] ראה שו"ת שואל ונשאל, חלק ב (חו"מ), סימן טו. אמנם, על מנת שניתן יהיה להסיק מן השיהוי בהגשת התביעה שהנאמן מחל על שכר טרחתו, צריך השיהוי להיות משמעותי. ראה כל כתבי הרב הרצוג, פסקים וכתבים, כרך ט, סימן פט, עמ' שלג. [17] ירושלמי, בבא מציעא, פרק חמישי, הלכה א (יט ע"א). [18] הגהת הרמ"א לחו"מ, סימן שסג, סעיף י (ע"פ תשב"ץ, חלק א, סימן קעד). פוסקים רבים פירשו את פסיקת התשב"ץ באופן רחב, לפיה המארח לא יהיה זכאי לשכר, אף כאשר הדירה עומדת להשכרה, והאורח עשוי היה לשלם שכר עבור הדיור, אילו התבקש לעשות כן. על משמעותה של פרשנות זו, על הקשיים אותם היא מעוררת ועל דרכים לפתרונם, ראה להלן, אחר הציון להערה 57. [19] שו"ת חתם סופר, חושן משפט, סימן קיט. [20] לאותם מקרים בהם תתקיימנה נסיבות המעידות על כך שהנאמן לא ויתר על זכותו לדרוש שכר עבור השימוש בנכסיו, ניתן יהיה לעשות שימוש בהוראת סעיף 11 לחוק הנאמנות, הקובעת שהוראותיו של סעיף 8 לחוק הנאמנות כפופות לתנאי הנאמנות, ובכלל תנאים אלו (כפי שיובהר בדיוננו לסעיף 11), אף תנאים מכללא. [21] להרחבה בעניין זה, ראה להלן, במבוא לפרק ב של החוק. [22] בכורות, כט ע"א [23] דברים ד, ה. [24] בכורות, כט ע"א. [25] זהו הנוסח המובא ב'תורת האדם' שער המיחוש - עניין הסכנה, ד"ה ויש מי (מהדורת שעוועל, עמ' מה). עם זאת, לפי הגהת הרמ"א ל'שולחן ערוך' דלהלן, הערה 27, עולה שבנוסח שהיה לפני הרמ"א היא כתוב במקום "שלו", "שלהן". להבדל זה משמעות רבה, היות ולפי הב"ח, יו"ד, סימן שלו, סעיף ה (הובא בש"ך, יו"ד שם, ס"ק ז), משמעות דברי הרמב"ן היא, שאין להפקיע מן הרופא חיוב שלו. היינו, חיוב כלפיו. לפי זה, אף אם טרם הועברו הכספים לידי הרופא, אין החולה רשאי להישמט מתשלום, אחר שהתחייב מראש לשלם. [26] תורת האדם, שם. את ההלכה, שרופא רשאי ליטול שכר על מילוי תפקידו, כתב הרמב"ן אף בחידושיו ליבמות קו ע"א, ד"ה ודאמרינן. דבריו אלו הובאו על ידי ראשונים רבים, דוגמת הרשב"א, המאירי והריטב"א בחידושיהם ליבמות שם. עם זאת, יש הסבורים שאין בדברי הרמב"ן כדי להפקיע את האיסור שבנטילת השכר על קיום המצווה. לדבריהם, לא בא הרמב"ן אלא לומר, שכאשר המצווה מוטלת על רבים, אין מוציאים מידיו של הרופא את השכר שקיבל או שהובטח לו. אולם, הרופא הנוטל שכר, עושה מעשה אסור. לעניין זה ראה: שו"ת שערי רחמים, חלק א, סימן יד. יש שהוסיפו בעניין זה סייג נוסף ולפיו, ניתן לקבל שכר עבור קיום מצווה, מקום בו הנותן אינו מבורר. לפי עיקרון זה, עושה המצווה רשאי ליטול שכר, כאשר שכרו משולם מן הקופה הציבורית. ראה למשל: שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן ה. בסייג זה נעשה שימוש על מנת ליישב קושיה שהעלה הרב רפאל יוסף חזן, בספרו 'מערכי לב', חלק א, דרוש יד, דף כט ע"ד (ד"ה ומזה ק"ל), והיא: כיצד יש ליישב את המנהג לשלם שכר לבעל תוקע, לחזן או לבעל קורא, בניגוד לדין המשנה, הקובע שפעולות מסוג זה יש לעשות בחינם, ושהעושה בשכר, אין משמעות לפעולתו? ראה: שו"ת שערי רחמים, שם. הרב חזן עצמו סייג, שהאיסור ליטול שכר על קיום המצוות, חל דווקא במצוות שהעושה אינו מסוגל בעצמו לבצען, ועל כן, הוא מוכרח לבקש את עזרת זולתו, דוגמת ריפוי, דין וכדומה. לכן, רשאי בעל תוקע ליטול שכר, הואיל וכל אדם מסוגל לתקוע בשופר. כמו כן, הרב חזן קובע שאין איסור ליטול שכר על קיום מצוות מדרבנן. זו הסיבה לכך, שחזן יכול ליטול שכר, שכן, רואים את שכרו, כמשולם על תפילה, קדיש וקדושה, שחיובם הוא מדרבנן. סייג אחר שהועלה אגב הניסיון ליישב קושיה זו הוא, שניתן ליטול שכר על ביצוע "מכשירי מצווה". כלומר, התוקע יכול ליטול שכר על הזמן שהשקיע באימונים לקראת התקיעה. לעניין זה ראה: נדרים לז ע"א; ר"ן שם, ד"ה ורבי יוחנן; תוספות שם ד"ה שכר פיסוק טעמים; פירוש הרא"ש שם, ד"ה שכר פיסוק טעמים; תשב"ץ, חלק א, סימן קמה; ט"ז, חו"מ, סימן לד, סעיף יח; ביאור הגר"א שם, ס"ק מג; מחנה אפריים, הלכות שכירות, סימן יז; תורת גיטין, אה"ע סימן קל, ס"ק כא. הרחבה נוספת בעניין זה, ראה בשו"ת יביע אומר, חלק ה, או"ח, סימן כה, סעיף ח. [27] ראה: שולחן ערוך, יו"ד, סימן שלו, סעיף ג; שו"ת תשב"ץ, חלק א, סימן קמה; שם, חלק ד, טור ג (טור המשולש), סימן כ. מנגד, הרמב"ן עצמו הביא דעת "יש מי שסבור", לפיה אין הרופא רשאי ליטול יותר משכר בטלה, וראה בהערת הרב שעוועל ל'תורת אדם' (הערה 84), שלא ידוע לו מי הוא הסבור כך. אבל, הריטב"א, בחידושיו ליבמות קו ע"א, ד"ה אמר (השני), כותב כך בשם בעלי התוספות, ובשו"ת רדב"ז, חלק ג, סימן תקנו, כותב שכך היא "הסכמת רוב המפרשים"(!). [28] באופן עקרוני, משקבענו שרשאי הנאמן ליטול שכר על מילוי תפקידיו אם התנה כך מראש, אין להגביל את גובה השכר. עם זאת, יש מן הפוסקים שהדגישו, שבמקום בו יש רק רופא אחד, או רק מומחה אחד לתחום מסוים, אין הוא רשאי ליטול יותר מן השכר המקובל. בעניין זה ראה: שו"ת רדב"ז הנזכר בהערה הקודמת; שו"ת ציץ אליעזר, חלק ה, רמת רחל, פרק כה. לפי עיקרון זה, אף כאשר הנאמן אותו מבקשים למנות הוא היחיד המוכשר למלא את התפקיד, יש להגביל את גובה השכר שיוקצב לו. אמנם, הרשב"א (שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תעב, הובא להלכה ברמ"א, יו"ד, סימן רסא) פסק בעניינו של מוהל הדורש שכר, ולאבי הבן אין לשלם לו, שאם אין אדם אחר המסוגל למול את הבן, בית הדין כופים את המוהל למול בחינם. לכאורה, פסיקה זו אינה עולה בקנה אחד עם דעות הפוסקים הנ"ל המכירים בזכות הרופא לקבל שכר, אף כאשר הוא היחיד המסוגל לרפא. אבל, אפשר שיש להבחין בין הרופא למוהל. מקובל שרופאים נוטלים שכר על מילוי תפקידם. לכן, אף כאשר ישנו רק רופא אחד המסוגל לרפא, אין מחייבים אותו לרפא בחינם, בניגוד למקובל, שכן, העובדה שהוא הרופא היחיד הנמצא, אינה צריכה לפעול לרעתו. אולם, מוהלים, לפחות בתקופתו של הרשב"א, לא נהגו ליטול שכר על ביצוע ברית המילה (כמודגש בתשובת הרשב"א). לכן, כאשר אין בנמצא מוהל אחר, ניתן לכפות על המוהל הנמצא לבצע את הברית, בתנאים המקובלים, קרי: בחינם. אמנם, יש להניח שכאשר יתרונו של הרופא על אחרים קשור לכשרון מולד, ולא למומחיות נרכשת, דוגמת מנתח בעל ידיים יציבות במיוחד, אף הט"ז יסכים שמצוות הריפוי מוטלת על רופא זה יותר מאשר על אחרים, ולפיכך, לא יהיה רופא זה רשאי לגבות שכר מעל המקובל. ראוי גם להעיר, שבדברי שו"ת רדב"ז, חלק ה, סימן קסז מופיע שיקול הפוך, לפיו, מן הראוי לכתחילה שרופא, מוהל וכדומה יטלו שכר על מילוי תפקידם, משום ש"אסיא דמגן במגן, מגן שויא (= רפואה בחינם שווה חינם)" (בבא קמא פה ע"א), וכיון שאינו נוטל שכר לא יעשה המצוה כתקנה הילכך נתינת שכרו הוי בכלל המצוה". אולם, יישומו של שיקול זה, עלול לרוקן מתוכן את ההלכה האוסרת נטילת שכר על קיום המצוות. בענייו זה ראה: שו"ת שבות יעקב, חלק א, סימן פו; 'גליוני הש"ס' לברכות ס ע"א, ולבבא קמא פה ע"א. בשולי הדברים כדאי לציין, שאף שלמה כרם (נאמנות, עמ' 358, ליד הציון להערה 9 מזכיר ש"יש הסוברים שדווקא הענקת שכר עשויה להמריץ את הנאמן לתפקד טוב יותר". עוד לעניין זכותו של הרופא לדרוש שכר, ראה: שו"ת יחל ישראל, סימן נט; הרב ד"ר ע' יעקובוביץ', הרפואה והיהדות (ירושלים תשכ"ו), עמ' 280-271. [29] שו"ת נודע ביהודה, תניינא, חו"מ, סימן לד. [30] בהקשר זה יש להעיר, שבתיק מס' כא/2011 בבית הדין הרבני האזורי בת"א-יפו (פד"ר ה, 82), הועלתה הטענה, הנסמכת על דבריו של ה'נודע ביהודה' הנ"ל בהערה הקודמת, שרק אפוטרופוס שמונה על ידי על ידי בית הדין אינו זכאי לשכר, אם לא התנה מראש שיהיה זכאי לשכר. אבל, אפוטרופוס שמונה על ידי אבי היתומים זכאי לשכר, אף אם לא התנה מראש שיקבל שכר. בית הדין אינו שולל את הטענה, אך מלשונו נראה גם, שאין הוא מקבלה באופן החלטי. לטעמנו, עיון בתשובת ה'נודע ביהודה' עשוי לגלות שאין לטענה על מה לסמוך, וכפי הנראה היא מבוססת על נוסח לקוי של דברי ה'נודע ביהודה'. לשם הבהרת הדברים, נביא את דברי ה'נודע ביהודה' הנוגעים לענייננו, במלואם, כפי שהם מופיעים במהדורת בלום (ירושלים תשנ"ח). ואלו דבריו: "ומה שתובע האפוטרופוס שכר טרחה. נראה פשוט כיון שלא התנה מתחלה אין לו שכר ובפרט שהוא לו לחשיבות שמינוהו בי דינא וגם מצווה קעביד מסתמא נתרצה בלי שכר". מן המילה "ובפרט" משמע, שאף ללא הנימוקים המובאים בהמשך, לאחר מילה זו, האפוטרופוס לא יהיה זכאי לשכר, כל עוד לא התנה מראש שיקבל שכר. נראה שהסיבה לכך היא, שבניגוד לפעולה אותה מבצע אדם עבור חברו, לגביה קיימת הנחת יסוד (כמבואר להלן), שאין אדם עושה טובה לחברו בחינם, הנחה כזו אינה קיימת בנוגע למי שפעול לטובת היתומים. לכן, אין להניח מראש שהוסכם (במפורש או מכללא) שהנאמן יהיה זכאי לשכר. מסיבה זו, אם לא התנה הנאמן מראש ובמפורש שהוא יהיה זכאי לשכר, הוא איבד את זכותו לשכר. קביעה זו רק מקבלת חיזוק, כאשר ניתן להציג טעמים טובים שיניעו נאמן למלא את תפקידיו בחינם, דוגמת הרצון לזכות בכבוד, או לקיים מצווה. אולם, בא כוח הנתבע בפסק הדין הנ"ל, ציטט את דברי ה'נודע ביהודה' כך: "הנודע - ביהודה מייחס דבריו לאפוטרופוס שמינוהו בי"ד ועל כך הוא אומר: "מכיון שזה לו חשיבות וגם מצוה קעביד אין לו שכר דמסתמא נתרצה בלי שכר, משא"כ האפוטרופוס שמינהו אבי היתומים". שינוי המילה "ובפרט" ל"מכיון" שימש היטב את מטרות הנתבע באותו תיק, שהיה אפוטרופוס שמונה על ידי אבי היתומים. אולם כאמור, הציטוט אינו מדויק, ובכך, שם בפי ה'נודע ביהודה' פסק שמעולם לא כיוון אליו. לפי הסבר זה, אין גם כל סתירה בין פסיקת ה'נודע ביהודה' לדברי ה'מאירי' בחידושיו לגיטין נב ע"א, אותם מביא בית הדין באותו פסק דין (עמ' 88), מהם עולה שכל אפוטרופוס אינו זכאי לשכר, אם לא התנה מראש שיהיה זכאי לכך. [31] ראה: נאמנות, סעיף 166 (עמ' 367). [32] ראה: שם, עמ' 368. [33] שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן נד. [34] קביעה זו אינה גורעת כמובן מכוחו של בית המשפט להצהיר על קיומה של זכות לנאמן ליטול שכר מנכסי הנאמנות, אם מכוחו של הסכם או הסכם מכללא, ואם מכוח דיני עשיית עושר, כמבואר לעיל. [35] פרק 4(ב). [36] מסיבה זו, רשאי בית הדין לרדת לנכסי שוטה, כדי לפרנס את בני ביתו. ראה: כתובות מח ע"א; מחנה אפרים, הלכות צדקה, סימן א. [37] ראה בהרחבה: הרב א' שרמן, "על סמכות גדול הדור לתת הוראות לנאמני הקדש, ועל סדרי דין מיוחדים בהקדשות", משפטי ארץ - דין, דיין ודיון (עפרה תשס"ב), בעמ' 124-125. [38] למשל, בפס"ד בעניין שכר טרחא של אפוטרופוס, עורך דין, ואדריכל בהקדשות, שניתן בבית הדין הרבני האיזורי בירושלים (בשערי בית הדין, חלק א, עמ' 90-93), הוקצב שכר של עד 12.5% מן הרווחים שישיג הנאמן לטובת נכסי ההקדש. [39] בעניין זה נרחיב להלן, בדיוננו לסעיף 19. [40] נאמנות, סעיף 169, עמ' 373. [41] נאמנות, שם. [42] שם, עמ' 374-373. [43] נאמנות, סעיף 176, עמ' 388. [44] השימוש בעילה זו מוגבל כמובן לאותם מצבים בהם הוציא הנאמן כספים מכיסו, לטובת מימון פעולות שהיו דרושות לו לשם מילוי תפקידיו. [45] לכל אלו, עשויה לעיתים להצטרף גם עילה מכוח דיני עשיית עושר, בהתאם למבואר בהרחבה להלן, אחר הציון להערה 61, אשר מכוחה יוכל הנאמן לעיתים להשיב לעצמו את הוצאותיו, או לכל הפחות חלק מהוצאותיו. השימוש בעילה זו, בנסיבות המתאימות, יזכה את הנאמן בהשבה של ערך ההטבה שגרמו פעולותיו לנכסי הנאמנות, בין אם ערך זה נמוך ובין אם הוא רב מערכן של הוצאותיו. כמו כן, מקום בו לא ניתן יהיה להוכיח שפעולות הנאמן העשירו במידת מה את קופת הנאמנות, לא יוכל הנאמן לדרוש החזר הוצאות מכוח עילה זו. [46] ליד הציון להערה 8. [47] שולחן ערוך, ח"מ, סימן קפג, סעיף ד. [48] סמ"ע, חו"מ שם, ס"ק ט. [49] בבא מציעא, עג ע"ב. [50] ראה: ריטב"א לבבא מציעא שם, ד"ה האי מאן. אולם, יש המפרשים שהכוונה דווקא למקום בו נמכר היין במחיר זול. לפי פרשנות זו, יהא על השליח לרכוש עבור המשלח את אותה כמות יין שיכול היה בעבר לרכוש בכספו, לפי מחיר השוק הזול ביותר. נראה כי שני הפירושים מכוונים לחייב את השליח לפצות את המשלח על הפסד הרווח שנגרם לו, אולם בעוד שהפירוש הראשון מתמקד בהשבת הרווח הכספי הפוטנציאלי, האחרון מתמקד בהשבת הרווח בכמות היין אותה יכול היה המשלח לרכוש, ועתה נמנע ממנו הדבר. [51] חידושי הריטב"א לבבא מציעא, שם. [52] גם הריטב"א, שם, מעיר שיש מן הפוסקים אשר הסבירו את חובת השלוח לפצות את המשלח בדרכים אחרות, וראה בהרחבה: אורים גדולים (זאבי), סימן מ, לימוד רטו; ב' כהנא, ערבות עמ' 80, ליד הציון להערה 76, ובהערות להערה זו, שם, בעמ' 515. [53] עילת שיפוי נוספת, עליה ניתן ללמוד מדיני השומרים היא - תקנת חכמים מיוחדת, שנועדה לעודד את המחזיק בנכסי הזולת לעשות כל אשר לאל ידו לשם שמירת נכסי הזולת, אף שאין הוא מחויב בכך על פי דין. בדרך זו הסבירו חלק מן הפוסקים את זכותו של שומר בחינם לקבל שיפוי על הוצאות שנשא בהן לשם שמירת הנכסים שהופקדו בידיו (ראה: שומרים, עמ' 481, ליד הציון להערה 17, ובמקורות שבהערה זו). אולם, תחולתה של עילה זו מוגבלת. לא ניתן להחילה אלא על שמירת נכס מפני נזק או אבדן, וכן, לא ניתן להחילה אלא במקום שהנאמן לא היה חייב על פי דין לשמור על הנכסים. [54] לעניין זה ראה בהרחבה: ב' כהנא, חוק לישראל: שומרים, ירושלים תשנ"ט, עמ' 481-480 (להלן: שומרים). [55] כך עולה למשל, מדברי הרשב"א (שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן, סימן כ (הובא בשו"ת מהרי"ק, שורש קנה, ד"ה ובשולחן ערוך, חו"מ, סימן קפח, סעיף ו), הפוטר את המשלח מאחריות לנזקי שליח בשכר, "שהרי הלך בשכרו כדכתיב, 'ואליו הוא נושא את נפשו' (דברים כד טו), ודרשינן שעל שכרו עלה בכותל ונתלה באילן (בבא מציעא קיב ע"א), כלומר ולפעמים שיפול וימות, ובכלל סכנת נפשות הכניס עצמו מחמת שכרו". תמורת הסיכון, מקבל אם כן השליח שכר, ולכן, לא יעלה על הדעת שבנוסף לשכרו הוא יהיה זכאי גם לדרוש פיצוי. [56] על עניין זה ראה בהרחבה, בפרק הבא. [57] רמ"א, חו"מ, סימן קפב, סעיף ג. כמקור לדבריו צוינו דברי שו"ת מהרי"ק, שורש י (מהרי"ק דן שם בשליחות מטריאלית שבה נתבקש השלוח לשכנע את חתנו של השולח לתת גט לאשתו). אמנם, במקרה הנדון שם הוסיף השולח בפירוש: "וכל מה שתוציא מחמת זה אפרע לך", והדיון מתרכז בשאלה: על מי מוטל נטל ההוכחה באשר לגובה ההוצאות. עם זאת, מדברי מהרי"ק שם עולה, שזכות השיפוי של השלוח קיימת גם בלא התניה מפורשת. וראה שו"ת ציץ אליעזר, חלק ד, סימן ל, אות ב, בעניין זכותו לשיפוי של מי שנשלח לתת צדקה. [58] הגהת הרמ"א לחו"מ, סימן רמו, סעיף יז ( ע"פ שו"ת תרומת הדשן, סימן שיז). [59] ראה: ב"ח, חו"מ סימן שסג, סעיף ז; שו"ת הב"ח, סימן לט (מובא בש"ך, חו"מ שם, ס"ק יג); שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן קיט, ובדברי 'נודע ביהודה' הנ"ל בהערה 30, ובמה שהערנו על דבריו בסיומה של ההערה. [60] ראה: ט"ז, חו"מ סימן רמו, סעיף יז, סימן שסג, סעיף י, ויו"ד, סימן קסו ס"ק ג; בית שמואל, אה"ע, סימן ע, ס"ק כח; שו"ת רבי עקיבא איגר, קמא, סימן קמז. [61] קצות החושן, סימן רמו, ס"ק ב, וראה גם: נתיבות המשפט סימן רמו, ביאורים, ס"ק ה (אבל ראה דבריו בחידושים שם, ס"ק יז); שערי יושר, שער ג, פרק כה, ד"ה ונלע"ד (הראשון, עמ' רסב) [62] שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן קיט. [63] שו"ת מהרי"ט, אה"ע, סימן כא (אבל ראה קצות החושן הנזכר בהערה 61, שדוחה את דבריו). [64] דברים אלו מבוססים על שיטת הרא"ש, אותה קיבל הרמ"א להלכה בהגהתו לשולחן ערוך, חושן משפט, סימן שסג, סעיף ו, לפיה קיימת חובת תשלום אף על נזק הנגרם עקב מניעת השתכרות. [65] חריגים אלה הם החריגים העולים במשתמע ממקורות ההלכה, אך נראה שאין לראות בהם רשימה ממצה של הנסיבות בהם נכון יהיה להניח שנאמן מוחל על זכות השיפוי. [66] שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רפו, סעיף ב. [67] שם. [68] ע"פ שו"ת תרומת הדשן, סימן שיז. [69] שו"ת הרי"ף, חלק א, סימן קטז (מובא בספר התרומות, חלק ב, שער סה), וראה גם: גדולי תרומה על ספר התרומות, שם; שבט בנימין סימן רס, כנסת הגדולה, חו"מ, סימן קכח, הגהות ב"י, אות קכא; בני חיי, חו"מ סימן קכח, ב"י אות ד; שו"ת פני משה חלק א, סימן צג; ערך שי, יו"ד, סימן רנג; בגדי ישע (עטייא), דרושים ד, צו. [70] הרי"ף עצמו לא הבחין במפורש בין הטבה ליתום להטבה עם אדם אחר. אבל, הפרשנות המקובלת של תשובתו היא, שהבחנה כזו אמנם קיימת, ואף הרי"ף לא היה פוטר את הנהנה מתשלום, אם היה אדם אחר, המסוגל לדאוג לעצמו, או שיש לו רכוש כדי לפרנס את עצמו. ראה למשל: רבנו ירוחם, נתיב יט, חלק א (קסו ע"ג); שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן שמה; שו"ת רבי עקיבא איגר, מהדורא קמא, סימן קמז. עוד יש להעיר, שמדברי הרי"ף משמע, שליכולתו הכלכלית של היתום אין משקל, בכל הנוגע לזכותו של המיטיב לשיפוי על הוצאותיו. ראה גם: 'תרומות', ושו"ת רבי עקיבא איגר הנזכרים בהערה הקודמת. אבל, בשו"ת תרומת הדשן, סימן שמח, הבחין אמנם בין יתום שמסוגל מבחינה כלכלית לשפות את מיטיבו, ליתום שאינו מסוגל לכך. אולם, היות ותשובת הרי"ף אינה מוזכרת בדבריו, מסיק רבי עקיבא איגר (שם), ש"אולי אי שמיע ליה הוי הדר ביה", והיות וכל הפוסקים הביאו את דברי הרי"ף להלכה, דוחה את דברי בעל תרומת הדשן, וראה גם לעניין זה בשו"ת מהר"ם אלשייך, סימן ע, ובשו"ת מהריב"ל, חלק א, סימן עז. [71] שו"ת הרשב"א, חלק ד, סימן סח, וכך פסק גם בשו"ת תרומת הדשן, סימן שמח, וראה גם: שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן שיב. [72] ואמנם, כך הסיקו 'גידולי תרומה', על התרומות, שער סה, חלק ב, סעיף ב, שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן שמה, וכך משמע מהגהת הרמ"א לשולחן ערוך , להלן הערה חו"מ, סימן רצ, סעיף כה, וראה גם: שו"ת נודע ביהודה הנ"ל בהערה 29, נתיבות המשפט על ר' ירוחם (למהר"ח אלגאזי), נתיב כג, חלק ה (קמז,ב); כנה"ג קכח, הגהת ב"י אות טז. מן הראוי להעיר, שבתשובה זו מסיק מהרשד"ם שראוי לפסוק כשיטת הרי"ף, אולם בתשובה הנזכרת בהערה הקודמת, הכריע כדעת הרשב"א. [73] שולחן ערוך, חו"מ, סימן רצ, סעיף כה. [74] שולחן ערוך, יו"ד, סימן רנג, סעיף ה. מעניין לציין, שבתשובותיו, מביא רבי יוסף קארו את דברי הרשב"א בלבד, ומכריע כדבריו. ראה: שו"ת בית יוסף, דיני כתובות, סימן טז. [75] שו"ת נודע ביהודה, לעיל הערה 29. [76] כנסת הגדולה, חושן משפט, סימן קכח, הגהות בית יוסף, סעיף כא. [77] שו"ת רבי עקיבא איגר, הנ"ל בהערה 70, וראה גם בחידושיו לחו"מ, סימן רצ, סעיף כה. [78] נאמנות, עמ' 376. [79] למעט העילה מכוח דיני החיובים, שכאמור לעיל, אינה רלוונטית אלא להוצאות כספיות של הנאמן. [80] אמנם, אימוץ השערה מסוג זה יחייב אימוץ עמדה הלכתית (המנוגדת לדעת הרמב"ם בהלכות מכירה, פרק יא, הלכה טז), לפיה ניתן להתחייב בתשלום כספי של סך לא קצוב. עמדה זו אינה מוסכמת על כל הפוסקים, אך נראה שמרביתם אכן מקבלים אותה. לעניין זה ראה בהרחבה, ב' כהנא, חוק לישראל - ערבות, עמ' 47, הערה 68. [81] ראה בהרחבה: י' בלס, חוק לישראל: עשיית עושר ולא במשפט, ירושלים תשנ"ב, עמ' 61 (להלן: עשיית עושר). [82] שולחן ערוך, חו"מ, סימן רסה, סעיף א, וראה בהרחבה, עשיית עושר, עמ' 131. [83] רמ"א, שם, וראה בהרחבה, עשיית עושר, שם. [84] שו"ת הרשב"א הנ"ל בהערה 55. [85] בפרק זה לא ביקשנו לדון בנזקים שליוצר הנאמנות יש חלק בהתרחשותם. לדעת פוסקים רבים, כאשר ניתן לראות אדם כאשם במידת מה בהתרחשות הנזק שאירע למי שפעל על פי הוראתו, ניתן לחייבו לשפות את הפועל עבורו על הנזקים שנגרמו לו. לעניין זה ראה: שו"ת המבי"ט, חלק א, סימן קכג, ד"ה תשובה; שם, חלק ג, סימן קנו (והשווה לדבריו בחלק ג, סימן קפח); שו"ת תשב"ץ, חוט המשולש, טור שני, סימן יז. [86] הדוגמא, ע"פ שו"ת מבי"ט, חלק ג, סימן קפח, וראה גם ראה, שו"ת המבי"ט, חלק א, סימן קכג, ד"ה תשובה; שו"ת המבי"ט, חלק א, סימן קכד; שו"ת המבי"ט, חלק ג, סימן קנו, וראה גם, תשב"ץ, חוט המשולש, טור ב, סימן יז. את דבריו, ביסס המבי"ט בעיקר על תשובת מהר"ם מרוטנבורג המובאת בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג, דפוס פראג, מהדורת בלאך, סימן תצה, בה פסק מהר"ם שלווה חייב לשפות את הערב בשל נזק שנגרם לו מחמת מלווה אלים. לדיון נרחב בשאלה, האם פסק זה מבוסס על דיני הנזיקין או על דיני החוזים, ראה: מ' ויגודה, חוק לישראל: שליחות, פפפ. [87] שו"ת תשב"ץ חלק ד טור ב, חוט המשולש, סימן יז. כאן המקום להעיר, שמהר"ש צרור (שם), מבחין בין תביעה נגד השליח, על כך שמכר סחורה מזויפת, לבין תביעה שבמהותה היא נגד המשלח, על הנזקים שנגרמו לצד ג' עקב ביצוע השליחות. בתביעה מן הסוג האחרון, אף אם השליח מודע לסיכונים הכרוכים בביצוע העסקה, היות ולא הוא הנתבע האמיתי, יהא על השולח לשפותו על הוצאות שנשא בהן, במקומו. כך עולה גם משו"ת מהר"ם מרוטנבורג הנ"ל בהערה 86. [88] הרחבה בעניינים הנדונים בפרק זה, ראה גם אצל מ' ויגודה, חוק לישראל: שליחות. [89] הגהות מרדכי, בבא מציעא, פרק השוכר את האומנין, סימן תסא, (וכעין זה בהגה"ה על המרדכי, בבא מציעא, פרק השוכר את האומנין, סימן שנט, הובא על ידי הרמ"א, חו"מ, סימן קעו, סעיף מח). [90] ש' ורהפטיג, בספרו דיני עבודה, ירושלים תשכ"ט, קובע שהרא"ש (שו"ת הרא"ש, כלל פט, סימן ד) חולק על דברי הגהות מרדכי, ולדידו, אין העושה שימוש בגופו של חברו מתחייב באחריות כלפיו, כדין שואל. אולם, המעיין בתשובת הרא"ש ייווכח, שמסקנה זו אינה חד משמעית. וזו לשון הרא"ש: "ואפילו בשאלה, דהשואל ממון חייב באונסין, השואל גוף חברו לעשות לו מלאכתו, אינו חייב באונס גופו, אם נשבה, או נשבר רגלו, במלאכתו". אפשר שמשמעות המילה "במלאכתו" היא - "מחמת מלאכתו", ואם כך הדבר, הרי שהרא"ש מכיר עקרונית באחריות השואל גוף חברו לבצע עבורו מלאכה, מכוח דיני השומרים, אלא שאחריות זו מסוייגת, בהתאם לסייגים החלים על אחריות השואל. ורהפטיג היה אמנם ער לפרשנות אפשרית זו, ועל כן הוא מציין בהערה 95 (שם), שר' אהרן ששון (שו"ת תורת אמת, סימן פה) הבהיר שאין לפרש שהרא"ש עוסק ב"אונס מחמת מלאכה", משום שאם כך היה, לא היה לו להבחין בין אונס ממון לאונס הגוף, ולקבוע שרק באונס הגוף קיים פטור מחמת מלאכה. על כן, מפרש ר"א ששון ש"במלאכתו" כוונתו לאונס בשעת ביצוע המלאכה, אך לא מחמתה. אולם, עיון מדוקדק בתשובת הרא"ש מלמד שייתכן שהוא כלל לא התכוון להבחין בין אונס ממון לאונס הגוף, אלא קבע תחילה ככלל, שלמרות ש"השואל ממון חייב באונסין", השואל גופו של חברו אינו חייב באחריות לנזקי גוף חברו שבאו לו מחמת המלאכה, בהתאם לכלל החל הן על שאילת גוף והן על שאילת ממון, שהשוא פטור על נזק שנגרם לרכוש שהשאיל, מחמת המלאכה שלשמה הושאל (השווה גם, לדברי שו"ת מהרש"ך, חלק א, סימן נט, ד"ה הואיל ואתא). [91] ראה שו"ת שתי הלחם, סימן ו. [92] ראה בהרחבה, ב' כהנא, חוק לישראל: שומרים, עמ' 239-221. [93] ראה: סמ"ע, חו"מ, סימן קפח, ס"ק יא; שו"ת שתי הלחם, סימן ו ד"ה תשובה אין המשלח. אמנם, הט"ז בהערותיו לשולחן ערוך חו"מ, סימן קעו, סעיף מח כתב על דברי הרמ"א, המביא את דעת הגהות מרדכי, המחייב את השולח באחריות לנזקי השליח, מכוח היותו שואל של גוף השליח: "ובסוף סימן קפח כתב המחבר כדעת החולקים, והכי קיימא לן". אולם, המעיין בדברי המחבר בשולחן ערוך חו"מ, סימן קפח, סעיף ו ייווכח שהמחבר לא עסק בנזקים שאירעו לגופו של השליח, אלא בנזקים שאירעו לממונו (ואכן הסמ"ע הנ"ל העיר על כך). מן ההשוואה שעושה הט"ז בין ההלכות, ניתן ללמוד אם כן שלדידו, אם מקבלים את העיקרון, ששולח אחראי לנזקי שלוח מכוח היותו שואל את גוף השליח, הרי שאחריות זו צריכה לחול לא רק על נזקי גופו של השליח, אלא גם על נזקי ממונו. אבל, לא ברור כלל מה הבסיס להטלת אחריות על המשלח, לממון שניזוק, אותו מעולם לא שאל, ויש עוד לעיין בדבר, וראה גם אורים גדולים (זאבי), סימן מ', לימוד ריד. [94] הרחבה בעניין זה, ראה: ב' כהנא, שם, עמ' 278-269. בהקשר זה חשוב לציין, שקיימת מחלוקת בין הפוסקים אודות היקפו של הפטור מאחריות בשל "מתה מחמת מלאכה". יש המרחיבים את גדרו של הפטור וקובעים, שגם כאשר הנזק לא אירע בשל ביצוע המלאכה שלשמה הושאל הנכס, אך קיים קשר סיבתי ישיר בין ביצוע המלאכה להתרחשות הנזק, יוגדר הנזק כ"מתה מחמת מלאכה". לכן, למשל, מי ששאל בהמה כדי לילך איתה למקום מסוים, ובאו חיות בדרך והזיקו לה, יהיה פטור מאחריות, משום שמחמת המלאכה בא נזק זה. אחרים, סבורים שרק כאשר ביצוע המלאכה הוא שגרם לנזק, יהיה השואל פטור מן האחריות. לפי דעתם, לא ניתן יהיה להטיל על יוצר הנאמנות אחריות לנזקי הנאמן, אלא אם יוכיח הנאמן שנזקים אלו נגרמו לו בשל ביצוע תפקידיו, ולא די בכך שיוכיח קיומו של קשר סיבתי בין מילוי תפקידיו להתרחשות הנזק. למחלוקת בעניין זה ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן שמ, סעיף ג, ובהרחבה, אצל כהנא, שם, עמ' 276-272. בשולי הדברים יש להעיר, שלכאורה, ניתן היה לדחות את דבריו של "הגהות מרדכי" מכוח דיני השואל, הקובעים שהשואל אינו אחראי לנזקי שאירעו לנכס המושאל, בשעה ש"בעליו [של הנכס] עמו". היות ובשאלת גופו של השליח, בעליו של ה"נכס" (השליח) מצוי תמיד עם ה"נכס", לא יכולה אחריות השואל לקום. אולם, על כך השיב ה'חתם סופר' (שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן נב) באומרו שהפטור מדין "בעליו עמו" חל רק כאשר יש ניתוק פיזי בין הנכס המושאל לבעליו של הנכס. סייג נוסף, העולה מדברי רבי יוסף קולון בשו"ת מהרי"ק, סוף שורש קנה הוא, שכאשר הנאמן מבצע את התפקיד שבשלו נגרם לו הנזק, גם לטובתו האישית, הוא לא יוגדר כמי שנשאל על ידי יוצר הנאמנות. לפיכך, אם יוכח כי לנאמן יש עניין אישי בהגשמת מטרות הנאמנות, או למצער, בביצוע הפעולה שבשלה נגרם לו נזק, הוא לא יוכל לדרוש שיפוי מיוצר הנאמנות מכוח דיני השומרים, וראה גם, אורים גדולים (זאבי), סימן מ, לימוד ריד ד"ה עוד חלק. [95] סנהדרין, צה ע"א. [96] שמואל א, כב, ט-יט. [97] שמואל א, לא, ב-ו. [98] ראה: שו"ת מהרי"ו סימן קכה; שו"ת מהרש"ל, סימן צו; שו"ת מהרשד"ם, חלק ב, סימן תלה; באר שבע, חידושים למסכת סנהדרין, צה ע"א. אמנם, ראה שו"ת צמח צדק (לרבי מנחם מנדל מניקלשבורג), סימן ו הנוטה לדחות את דברי מהר"י וייל ולקבוע שאין על המשלח אחריות מוסרית לנזקי שליחו, אך למעשה הוא נרתע מלחלוק על דבריו, ובתשובה אחרת אף פסק למעשה כדעת מהרי"ו (שו"ת צמח צדק, סימן צג). וראה גם בשו"ת חתם סופר, קובץ תשובות, סימן יח, שאף הוא מסתייג מדברי מהר"י, אך הלכה למעשה קיבל את עמדתו. [99] אמנם, ראה הערת הרב זלמן נחמיה גולדברג בנספח לספרו של הרב אברהם שיינפלד, חוק לישראל: נזיקין, עמ' 378, לפיה מקום בו מטיל המשפט העברי חיוב מוסרי שהוא בגדר חיוב בדיני שמים, ודין המדינה הופך חיוב זה לחיוב ממשי בדיני אדם, מכירה ההלכה בתוקפו ההלכתי של חוק זה. בהתאם לכך, אף לדעת הפוסקים שאינם נוטים לתרגם את החיוב המוסרי לחיוב משפטי, אם אמנם דין המדינה מחייב את יוצר הנאמנות לשפות את הנאמן על נזקים שאירעו לו מחמת מילוי תפקידיו, הרי שדין זה הוא דין ראוי ומחייב, אף מנקודת מבטו של המשפט העברי. [100] שו"ת שרידי אש, חלק א, סימן קסז (עמ' תקטז). [101] על משקלו של גורם זה, ראה במקורות הנ"ל בהערה 85. [102] על משקלו של גורם זה, ראה למשל: שו"ת מהרש"ל הנ"ל בהערה 98; שו"ת מהרשד"ם הנזכר שם; שו"ת חתם סופר הנזכר שם. [103] למשל, רבי יחזקאל לנדא (שו"ת נודע ביהודה, מהדורה קמא, סימן לד) מייחס משקל רב לשאלה, מי יזם את השליחות, ולמי היה עניין אישי בקיומה. מדבריו ניתן להסיק, שאם הנאמן הוא שהציע עצמו לשמש כנאמן, או שניתן להוכיח שיש לו עניין אישי בהגשמת מטרות הנאמנות, ניתן יהיה לשלול ממנו את הזכות לדרוש שיפוי על נזקיו, מכוח דיני השומרים. [104] בפרק זה אין בדעתנו לדון בשאלה, האם ניתן להטיל על יוצר הנאמנות אחריות לנזקים שגרם הנאמן לצד שלישי. שאלה זו קשורה בטבורה לשאלת אחריותו של מעביד לנזקים שגרם עובדו לזולת, במהלך העבודה. לדיון בשאלה זו, ראה: ש' ורהפטיג, דיני עבודה, ירושלים תשכ"ט, עמ' 938-933; ח' ש' חפץ, "'אחריות הרב במשפט העברי", דיני ישראל ו (תשל"ה) 49, 91-86; הרב אברהם שיינפלד, חוק לישראל: נזיקין, ירושלים תשנ"ב, עמ' 76-69; משפטי התורה (שפיץ), חלק א, עמ' סח-סה; ח' ש' שאנן, "אחריות בעל הבית לנזקי פועל", שורת הדין ג (תשנ"ה), עמ' רסט. המסקנה העולה ממקורות אלה היא, שאין מטילים על אדם אחריות לנזקים אותם גרם אדם הפועל עבורו, אלא אם ניתן להוכיח שהוא פיקח על פעולותיו של אותו אדם, והנזק התרחש בשעה שהמזיק היה נתון לפיקוחו. הנאמן אינו נתון לפיקוחו של יוצר הנאמנות ואף לא לפיקוחם של הנהנים. לכן, ברור שלא ניתן להטיל על יוצר הנאמנות או על הנהנים אחריות לנזקים שהוא אשם בהתרחשותם. לפיכך, העיסוק בפרק זה אינו מכוון לדון באחריות יוצר הנאמנות או הנהנים לנזקים שגרם הנאמן לצד שלישי, אלא בחובתם של אלו לשפות את הנאמן על הפסדיו בגין אחריותו לנזקים שגרם לצד ג', במסגרת מילוי תפקידיו. [105] לעיל, ליד הציון להערה 84. [106] כאמור לעיל, ליד הציון להערה 93.* [107] ראה: שו"ת חתם סופר הנ"ל בהערה 98, ד"ה ובעובדא דמהר"ם; שו"ת שואל ומשיב, מהדורא א, חלק א, סימן קעב. [108] נאמנות, סעיף 171, עמ' 375. [109] ע"א 153/77 אלואשוילי נ' סמואל פ"ד לב(1) 627, בעמ' 638. [110] ת"א (ת"א) 181894/02 גלעדי רות נ' אקולין שיקום נזקים 1994 בע"מ, בסעיף 41 לפסק הדין (לא פורסם). [111] ליד הציון להערה 57. [112] רבי מאיר הכהן (רמ"ך) בשיטה מקובצת, ב"מ צג ע"ב; שו"ת רדב"ז, חלק א, סימן שיג. [113] ע"פ דברי רמ"ך בשיטה מקובצת, לעיל הערה 112; שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן שפח. [114] ע"פ סוגיית התלמוד, בבא מציעא, צג ע"ב; וכך פסקו: שו"ת הרא"ש, כלל צה, סימן ב; שולחן ערוך, חושן משפט, שג, סעיף ח; שו"ת בני יעקב, סימן ה (דף קצד ע"ב). [115] אבל, ייתכנו נסיבות בהן ניתן לשער שהמפקיד נכון לשפות את השומר על כל הוצאה נדרשת, אף שהיא גבוהה מערכו האובייקטיבי של הנכס, מחמת ערכו (הסובייקטיבי) של הנכס לבעליו. בנסיבות אלו, נכון יהיה לקבוע שזכות השומר לשיפוי לא תוגבל בהתאם למבחן הרווח וההפסד. [116] שו"ת נבחר מכסף, סימן ק, וראה גם שו"ת מהריט"ץ, חלק א, סימן רסא. [117] הלכה זו מקורה בתוספתא בבא קמא (ליברמן), פרק י, הלכה ז, וכך נפסק להלכה ברמב"ם, הלכות גזילה ואבידה, פרק י, הלכה ז, ובשולחן ערוך, חושן משפט, סימן שעה, סעיף ד. [118] הלכת הרמב"ם עוסקת ב"יורד לשדה חברו", היינו במי שמגדל גידולים בשדה הזולת, ברשות. במקרה זה, על פי רוב, לא ניתן לצפות מראש את ערכו של השבח - כמו הפירות שתניב השדה, דבר התלוי בגורמים שונים, שחלקם אינו תלוי בפעולות המשביח. לפיכך, אין זה הוגן להגביל את זכות השיפוי בערכו של השבח. לפי זה, ייתכן שבנסיבות שונות, בהן יכול היה ה'יורד' לצפות שערך השבח יעלה על ערכן של הוצאותיו, יראו את ההוצאות כהוצאות בלתי סבירות, שאין הוא זכאי לשיפוי עבורן. אולם, הלכת התוספתא עוסקת ב"יורד לחורבתו של חברו ובנאה". בנסיבות אלו, על פי רוב, ניתן לצפות את ערך השבח שתניב הבניה, מראש. אך אפשר שגם בנסיבות אלו, אף שערך השבח צפוי, עלולות לצוץ הוצאות בלתי צפויות, כעליית מחיר חומרי הבנייה, שכר הפועלים וכדומה, באופן שאינו מאפשר ל'יורד' לצפות מראש שהוצאותיו יהיו גבוהות מערך השבח, ויש עוד לעיין בדבר. [119] למסקנה דומה בדינו של שומר אשר הוציא מספר פעמים הוצאות שונות לשם שמירת הנכס, ולבסוף התברר כי ערך כלל ההוצאות רב מערך הנכס, ראה שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חו"מ, סימן פג. למסקנה דומה בדינו של מורשה אשר הוציא כמה פעמים הוצאות קטנות, אשר צירופן רב מערך התביעה שלשמה קיבל את ההרשאה, ראה חזון איש, חו"מ, סימן א, ס"ק כד. [120] כתובות, פ ע"א. [121] ראה: מרדכי, כתובות, פרק האשה שנפלו, סוף אות רט; שו"ת מהרי"ק, סימן י; שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן סט; שם, חלק ג, סימן שצד; שם, סימן תב; רמ"א, שולחן ערוך חושן משפט, סימן צא, סעיף ג (וראה גם בהגהתו לחו"מ סימן צג, סעיף ד). אמנם, ראה לעומת זה בשו"ת גינת ורדים (חושן משפט, כלל ג, סימן ב), שסבור שרק כאשר הנאמן הוציא הוצאות שלא בציוויו של יוצר הנאמנות, עליו להישבע על גובה ההוצאות. אולם אם פעל הנאמן בציוויו של יוצר הנאמנות, אין הוא חייב שבועה על גובה ההוצאות. כמו כן, העיד הרשב"א (שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן שצד) שב"שלוחי הקהילות", כלומר, נאמנים שנבחרו בידי הציבור כדי שינהלו נכסים ציבוריים, נהוג לתת אמון גם מבלי להזקיקם להישבע על גובה הוצאותיהם כי "באמונה הם עושים". הרחבת דברים בעניין האמון שניתן, לנאמן שנבחר על ידי הציבור, ראה להלן, בדיוננו לסעיף 29. [122] אמנם, כאשר יוצר הנאמנות הצהיר מראש שהוא נותן אמון מלא בנאמן בכל הנוגע לפעולות שיפעל בניהול נכסי ההקדש, החזקתם והשבחתם, ולהוצאות שיוציא לטובת פעולות אלו, ייפטר הנאמן משבועה בבואו ליטול מיוצר הנאמנות שיפוי על הוצאותיו. הרחבת דברים בעניין זה, ראה בשו"ת צדקה ומשפט, חו"מ, סימן ט. [123] ראה: א' שוחטמן, סדר הדין, ירושלים תשמ"ח, עמ' 260-258. [124] ראה בהרחבה, בדיוננו לסעיף 7, בסמוך לציון להערה 48. [125] שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן תב. [126] על כך העיר הרב אברהם שיינפלד, שתשובת הרשב"א עסקה בנאמנים אשר ביצעו פעולות מוגדרות, שהיו ידועות לציבור, ולא נטען שבוצעו פעולות נוספות. במקרה זה, ורק במקרה זה, די יהיה בהצהרה על הפעולות, ושומת גובה ההוצאות הדרושות עבור קיומן של פעולות אלה על ידי שמאים. אולם, כאשר היקף הפעולות אינו ידוע, לא ניתן יהיה להסתפק בהצהרת הנאמן. [127] נאמנות, סעיף 180, הערה 392. [128] שם, עמ' 393-392. [129] שו"ת מהריט"ץ החדשות, סימן צו. [130] שאלה זו הופנתה גם למהרי"ט. ראה: שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חו"מ, סימן א. [131] וראה גם לעיל, אחר הציון להערה 76, בהסברו השני של בעל 'כנסת הגדולה' להבחנה שבין פסיקת הרי"ף לזו של הרשב"א בעניין המפרנס יתום. [132] שו"ת חתם סופר, חלק ה, סימן ס. [133] שו"ת מהריט"ץ, חלק א, סימן רסא. [134] למעשה, הצורך בהפרדה בין הנאמנויות הוכר במידה רבה כבר בניסוחו של הקודקס האזרחי, שמנסחיו הדגישו בדברי ההסבר לפרק העוסק בנאמנות, ש"לא נכללות בפרק זה הוראות לעניין הנאמנויות הציבוריות, משום שנבדקת האפשרות להעניק לסוג מיוחד זה של נאמנות אישיות משפטית נפרדת. הדבר יחייב קביעת הסדרים חדשים והתאמת הסדרים קיימים בסוגיות רבות, כגון דרכי כינונה של הנאמנות הציבורית, דרך ניהולה, זהות האורגנים שלה וסמכויותיהם, פיקוח ודיווח, ועוד. דומה על כן, כי הדבר מתאים לחקיקה נפרדת, אשר תתבסס על פרק הנאמנות, אך לא תהווה חלק אינטגראלי ממנו. על כן הוצא הפרק הנוגע לנאמנות הציבורית, ההקדש הציבורי, מהחוק המוצע". [135] ההוראה בעניין זכות העיכבון היא הוראה קודיפיקטיבית, שמן הראוי לה לבוא במסגרת דיון כללי בזכות העיכבון בדיני החיובים. אף בעניין זה הלכנו בעקבות הצעת הניסוח של הקודקס האזרחי (סעיף 694(ג), וראה גם בדברי ההסבר לסעיף זה).
© מורשת המשפט בישראל
אודותינו |
פרסומים |
פרסומים חדשים |
המשפט העברי בחקיקה |
המשפט העברי בפסיקה |
השתלמויות |
צור קשר
עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל
בעריכת
נחום רקובר
נאמנות
שכר והוצאות
בעריכה מחודשת
ירון אונגר
אליעזר מילר
©
מורשת המשפט בישראל
ירושלים 2006
יוצא לאור בסיוע משרד המדע
מינהל התרבות
מבוא
הזכות לשכר - "נאמן אינו זכאי לשכר..."
עמדת החוק
נאמנות פרטית
שכר טרחה
שכר עבור השימוש בנכסי הנאמן
הקדש ציבורי
הקצבת שכר - "רשאי בית המשפט להקציב לו שכר..."
עמדת החוק
עמדת המשפט העברי
נאמנות פרטית
הקדש ציבורי
זכות השיפוי - "נאמן זכאי לשיפוי על הוצאות..."
כללי
עילה חוזית
עילה מכוח דיני החיובים
עילה מכוח דיני הערבות
הוצאות שמירה
הוצאות ניהול ופיתוח
הוצאות שאינן מתחייבות "עקב מילוי תפקידיו" של הנאמן
חריגים
קרבת משפחה
הוצאות לטובת נזקקים
מהותן של "הוצאות"
אבדן הכנסה
נזקים
עילה נזיקית
עילה חוזית
עילה מכוח דיני השומרים[88]
דיני היושר
הפסדים בשל האחריות לנזקי צד שלישי[104]
סבירות ההוצאות - "הוצאות סבירות"
מבחן הנוהג המקובל
מבחן חיוניות ההוצאה
מבחן הרווח וההפסד
ראיות
החזר שכר והוצאות - "להחזיר לעצמו את שכרו והוצאותיו מנכסי הנאמנות"
סיכום
הצעת ניסוח לפי המשפט העברי
נאמנות פרטית
(ד) נאמן רשאי להחזיר לעצמו את שכרו והוצאותיו מנכסי הנאמנות[135].
הקדש ציבורי
ת"ד 7483
ירושלים 91074
טלפון 026247041
About us |
Conferences |
Seminars |
Library |
Projects |
Contact us