חוק הנאמנות, סעיף 9

נאמנים אחדים

9. (א) בנאמנות שיש בה יותר מנאמן אחד -

(1) יפעלו הנאמנים ביחד; היו דעותיהם חלוקות, יפעלו לפי הוראות בית המשפט;

(2) בעניין שאינו סובל דיחוי רשאי כל אחד מהם לפעול על דעת עצמו;

(3) הם אחראים לפעולותיהם יחד ולחוד, פרט לנאמן שהתנגד לפעולה או לא ידע עליה;

(4) נתפנה מקומו של אחד מהם, או שחדל לפעול, או שהוכרז פסול דין או פושט רגל, על הנותרים לעשות מיד למילוי מקומו לפי סעיף 21 ולהמשיך במילוי תפקידיהם ככל שהדבר אינו סובל דיחוי.

(ב) פעולה של אחד הנאמנים שנעשתה בתמורה כלפי אדם שפעל בתום לב תהא בת-תוקף אף אם היא סותרת הוראת סעיף קטן (א) (1).

תוכן העניינים

1. מבוא

2. מספר נאמנים לשם מה

3. פעולות הנאמנים - "יפעלו הנאמנים יחד"

(א) נוסח המינוי

1. "פלוני ופלוני"

2. לשון רבים

3. "יחד"

(ב) הפעולות אותן נדרשים הנאמנים לבצע

1. פעולות שביצוען היעיל דורש שהנאמנים יפעלו יחד

2. פעולות שביצוען דורש הפעלת שיקול דעת או קיומם של יחסי אמון

(ג) נסיבות מיוחדות

(ד) הנוהג

4. דעות חלוקות - "היו דעותיהם חלוקות..."

(א) מספר הנאמנים

(ב) מטרותיה של הנאמנות

(ג) זהות הממנה - יחיד או ציבור?

5. פעולה לפי "הוראות בית המשפט"

(א) החובה לפנות לבית המשפט לשם קבלת הוראות

(ב) סמכות בית המשפט להכריע במחלוקת

6. פעולות נאמן על דעת עצמו - "בעניין שאינו סובל דיחוי... לפעול על דעת עצמו"

7. אחריות הנאמנים על פעולותיהם - "הם אחראים לפעולותיהם..."

(א) אחריות מכוח דיני הנזיקין

(ב) אחריות מכוח דיני השומרים

(ג) אחריות מכח דיני הערבות

(ד) סיכום

8. פטור מאחריות - "פרט לנאמן שהתנגד לפעולה או לא ידע עליה"

(א) דיני הנזיקין

(ב) דיני השומרים

(ג) דיני הערבות

9. מילוי מקומו של נאמן - "נתפנה מקומו של אחד... לעשות מיד למילוי מקומו"

(א) הצורך לעשות למילוי מקומו של נאמן

(ב) האחריות למילוי מקומו של נאמן שחדל לפעול

(ג) דרך המינוי

10. פעולות הנאמנים עד למינויו של מחליף - "להמשיך במילוי תפקידיהם..."

11. תוקף פעולתו של נאמן יחיד - "פעולה של אחד הנאמנים... תהא בת תוקף..."

12. סיכום

13. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי

(א) נאמנות פרטית

(ב) הקדש ציבורי

1. מבוא

סעיף 9 עוסק בנאמנות שיש בה נאמנים אחדים. ס"ק (א) דן בדרך הפעולה של הנאמנים, באחריותם על פעולותיהם יחד ולחוד, ובמילוי מקומו של נאמן שנתפנה מקומו או שחדל לפעול, וס"ק (ב) עוסק בתוקף פעולותיו של נאמן יחיד, שבוצעו בניגוד להוראות שבס"ק (א), כלפי צד שלישי. על מנת להבין את הוראות המחוקק, יהא עלינו להבין תחילה, מהי הסיבה שהביאה את יוצר הנאמנות למנות נאמנים אחדים.

בס"ק (א)(1) נקבע שעל הנאמנים לפעול יחד. לעניין זה, אין החוק נותן משקל רב לנוסח המינוי, לנוהג המקובל, לנסיבות המינוי או לטיב הפעולות אותן נדרשים הנאמנים לבצע. גורמים אלו, כפי שניווכח הם בעלי משקל רב לפי תפיסתו של המשפט העברי.

עוד נקבע בסעיף קטן זה, שאם היו דעותיהם של הנאמנים חלוקות, "יפעלו לפי הוראות בית המשפט". אף בעניין זה נמצא כי עמדת המשפט העברי מורכבת יותר. על פי המשפט העברי יש לתת את הדעת למספר הנאמנים, העשוי לגלות לעיתים על כוונת יוצר הנאמנות להותיר את ההכרעה בידי הנאמנים, למטרותיה של הנאמנות, ואף לשאלה, האם המינוי הוא מינוי ציבורי או שמא מינוי בידי אדם פרטי.

מן ההוראה המחייבת את הנאמנים לפעול לפי הוראות בית המשפט משתמעות שתי קביעות. ראשית, לבית המשפט מוענקת הסמכות להכריע במחלוקות שבין נאמנים. שנית, על הנאמנים מוטלת החובה, לפנות לבית המשפט על מנת שיכריע במחלוקת שביניהם. בהקשר זה נבקש לבחון, האם שתי קביעות אלו מוסכמות גם במשפט העברי, והאם לעניין זה כל סוגי הנאמנויות שוים?

בסעיף קטן (א)(2) נקבע ש"בעניין שאינו סובל דיחוי" רשאי כל אחד מן הנאמנים "לפעול על דעת עצמו". בהקשרב זה נבקש לבחון האם הוראה דומה קיימת אף במשפט העברי, ואם כן, האם הגיונה זהה לזה המונח ביסודה של ההוראה שבחוק.

ס"ק (א)3 עוסק באחריותם של הנאמנים וקובע כי הם "אחראים לפעולותיהם יחד ולחוד". בהקשר זה נבקש לבחון תחילה, מהן העילות ההלכתיות המאפשרות להטיל על נאמן אחריות לנזקים או הפסדים שנגרמו בעטיין של פעולות אשר לא הוא ביצע. לאחר מכן נבקש להשיב על השאלה, האם עילות אלה, כל אחת בפני עצמה או בהצטרפן יחד, עשויות להטיל על הנאמנים אחריות "ביחד ולחוד".

הסיפא של סעיף קטן זה מסייגת את אחריות הנאמנים באומרה ש"נאמן שהתנגד לפעולה או לא ידע עליה", לא יישא באחריות לתוצאותיה. את תקפותו של סייג זה בדין העברי יהא עלינו לבחון, בהתאם לעילות השונות המאפשרות להטיל על נאמן אחריות לנזקים או הפסדים שנגרמו בעטיין של פעולות אשר לא הוא ביצע.

ס"ק (א)(4) עוסק בדרכים למילוי מקומו של נאמן "שחדל לפעול, או שהוכרז פסול דין או פושט רגל". סעיף קטן זה כולל למעשה שלושה קביעות שונות. ראשית, הוא מניח שקיים צורך לעשות למילוי מקומו של נאמן שאינו כשיר עוד לשמש בתפקידו. שנית, הוא קובע שהאחריות לעשות למילוי מקומו של נאמן זה מוטלת על יתר הנאמנים, ושלישית, הוא אף מתווה את הדרך למינויו של נאמן חליף.

בהתאמה, נעסוק תחילה בשאלה, האם לפי המשפט העברי קיים אמנם צורך למלא את מקומו של נאמן שאינו כשיר עוד לשמש בתפקידו? לאחר מכן נשאל, האם האחריות לעשות למילוי מקומו של נאמן זה ראוי שתוטל על יתר הנאמנים? ולבסוף, האם הדרך אותה התווה המחוקק למינויו של נאמן חליף, מקובלת גם במשפט העברי?

הסיפא של סעיף קטן זה עוסקת במעמדם של הנאמנים עד למינויו של נאמן חליף, ובה נקבע שרשאים הם "להמשיך במילוי תפקידיהם ככל שהדבר אינו סובל דיחוי". מכאן, שסמכויות הנאמנים צומצמו, משעה שחברם חדל מלמלא את תפקידיו או שנעשה בלתי כשיר לשמש בתפקידו. כאן נשאל, האם כך ראוי שיהיה הדין אף לפי המשפט העברי, או שמא הדין הראוי הוא, שסמכויות הנאמנים לא ייפגעו בשל הצורך לעשות למילוי מקומו של נאמן.

ס"ק (ב) עובר לעיסוק ביחסים שבין הנאמנים לצד שלישי, כשהשאלה העומש במוקד היא, האם הפרת החובה על פי ס"ק (א)(1) לפעול יחד, עשויה להביא לבטלות פעולות אותן ביצע נאמן עם צד שלישי? תשובת החוק היא, שהפעולה היא בת תוקף, אם "נעשתה בתמורה כלפי אדם שפעל בתום לב". אף בענין זה נבקש לבחון, האם לפי המשפט העברי תהיה הפעולה בת תוקף בכל תנאי, בתנאים מסויימים, בדומה לתנאים שבחוק, או שמא לעולם לא ניתן יהיה להכשיר את הפעולה בדיעבד, והיא תהיה בטלה, בכל תנאי.

2. מספר נאמנים לשם מה

בטרם נבוא לדון בפרטיו של הסעיף, עלינו לדון בשאלה: מספר נאמנים לשם מה? כפי שניווכח להלן, לשאלה זו תהיינה השלכות לכל ההוראות שבסעיף.

יוצר נאמנות, עשוי למנות מספר נאמנים, מסיבות שונות. יש והוא יעשה זאת, על מנת להבטיח שבכל מקרה, תפקידי הנאמן ימולאו. מינוי של נאמנים אחדים עשוי להבטיח שגם אם מסיבה כלשהי נבצר מאחד הנאמנים למלא את תפקידיו, תפקידים אלו ימולאו על ידי נאמן אחר.

לעיתים, ימנה אדם מספר נאמנים, כיון שהוא אינו נותן אמון מלא באף אחד מן הנאמנים. במקרה זה, מינוי של נאמנים אחדים, יביא לכך שכל אחד מן הנאמנים יבקר את פעולות חבריו, ובכך, יבטיח שהם ימלאו את תפקידיהם כהלכה.

הוראה מחייבת בעניין זה, קיימת לגבי גבאי צדקה, שאינם רשאים לגבות צדקה אלא בזוגות, ו"אינן רשאין לפרוש זה מזה"[1], כדי ש"לא יאמרו: זה הגובה יחידי דעתו לגנוב"[2]. אמנם, יש להבחין בין העוסקים בנכסי הציבור לעוסקים בנכסים פרטיים, אבל ייתכן שאדם יבקש להבטיח את אותה רמה של אמינות הנדרשת מן העוסקים בנכסי הציבור, גם מן הנאמנים העוסקים בנכסי הנאמנות שאותה יצר, ולכן, ימנה מספר נאמנים.

לעיתים, ייתכן שיוצר הנאמנות נותן בנאמן אמון מלא, ובכל זאת, יבקש למנות מספר נאמנים, וזאת, כדי להבטיח שיקול דעת רב צדדי, שיבטיח את קבלת ההחלטות הטובות ביותר לטובת ניהול נכון של נכסי הנאמנות.

דוגמא לכך ישנה בהלכה המובאת במסכת עבודה זרה[3], הקובעת שאם אדם ביקש למכור נכס, על פי שומה של ארבעה שמאים, לא יימכר הנכס על פי שומת שלושה מהם[4], אף שהם רוב, משום שנראה שכוונת המוכר הייתה "להרבות דעות"[5].

ייתכן גם, שיבקש יוצר הנאמנות למנות נאמנים אחדים, כדי להבטיח ביצוע פעולות רבות, שאין אדם אחד יכול לבצען בעצמו.

כפי שניווכח בפרקים הבאים, להבנת המניע למינויים של מספר נאמנים עשויה להיות השלכה לעניין חובת הנאמנים לפעול יחד.

3. פעולות הנאמנים - "יפעלו הנאמנים יחד"

עמדת החוק

כאשר מינה יוצר הנאמנות מספר נאמנים, עליהם לפעול יחד. מלשון סעיף קטן (א)(2) עולה, שרק בעניין שאינו סובל דיחוי, "רשאי כל אחד מהם לפעול על דעת עצמו". מכאן, שבעניין הסובל דיחוי, אין נאמן רשאי לפעול בנפרד מחבריו, אף שנבצר מן הנאמנים לפעול יחד. מסתבר שבמקרה זה, יפעל בית המשפט כדי למנות נאמן חליפי לזה שמחמתו אין הנאמנים מסוגלים לפעול ביחד.

עמדת המשפט העברי

לפי המשפט העברי, חובתם של מספר נאמנים לפעול יחד, תלויה בשלוש גורמים עיקריים: נוסח המינוי, אופיין של הפעולות אותן נדרש הנאמן לבצע, והמנהג המקובל.

(א)   נוסח המינוי

השאלה, האם כאשר מסמיך אדם מספר אנשים לבצע פעולה מסויימת, כוונתו ששניהם יבצעו את הפעולה יחד, או שמא רשאי כל אחד מהם לבצע את הפעולה, היא בעיקרה שאלה של פרשנות החוזה. שאלה זו, כפי שניווכח שנויה במחלוקת כבר בתלמוד, ודומה כי אף פוסקי זמננו מתקשים להכריע בה הכרעה ברורה.

1.       "פלוני ופלוני"

הנוסח המקובל ביותר למינויים של מספר נאמנים הוא, באמצעות ההצהרה לפיה ממנה יוצר הנאמנות את "פלוני ופלוני" כנאמנים. השאלה, האם במקרה זה משמעות "ו" החיבור היא שפלוני ופלוני יפעלו יחד כנאמנים, או שמא משמעותה שפלוני ופלוני יוכלו לשמש כנאמנים, בנפרד, היא ביסודה שאלה של פרשנות השפה. בדברים שלהלן נתייחס לפרשנות הביטוי בשפה העברית[6].

מחלוקת בעניין זה מופיעה בכמה מקומות בתלמוד, בין רבי יונתן לרבי יאשיה. לדעת רבי יונתן, בכל מקום בו מופיעה "ו" החיבור בתורה, "משמע שניהם כאחד, ומשמע אחד בפני עצמו, עד שיפרוט לך הכתוב יחדו"[7]. לעומתו, סבר רבי יאשיה, שמשמעות "ו" החיבור היא בהכרח, "שניהם כאחד". לכן, כאשר נכתב בתורה עונשו של "איש אשר יקלל את אביו ואת אמו", לדעת רבי יאשיה, אין העונש חל, אלא על מי שקילל הן את אביו, והן את אמו. לעומתו, סבור רבי יונתן, שהעונש חל אף על מי שקילל רק את אביו, או רק את אמו[8].

דעתו של רבי יונתן היא שהתקבלה להלכה[9]. אולם, לדעת רבים מן הפוסקים, אין להשליך מכללים שנאמרו בפרשנות החוק - דין התורה, לדרך בה יש לפרש חוזים, כי "לשון תורה לחוד, ולשון בני אדם לחוד"[10].

מדבריהם עולה, שקשה יהיה לקבוע כללים מחייבים לעניין משמעותה של 'ו' החיבור, בכל הנוגע לפרשנות חוזים. לפיכך, נראה כי יהיה צורך להוכיח את משמעותה של 'ו' החיבור בחוזה, בהתאם לזהות הצדדים לחוזה ולמשמעות 'ו' החיבור בשפה בה נעשה שימוש בחוזה, לפי המקובל בין דוברי אותה שפה, במקום בו נערך החוזה.

2.       לשון רבים

לדעת פוסקים רבים[11], כאשר המינוי הוא בלשון רבים, כגון, כאשר קובע יוצר הנאמנות שפלוני ופלוני ינהלו את נכסי הנאמנות, יוסכם על כל הפוסקים שמשמעות המינוי היא, שעל הממונים לפעול יחד[12].

3.       "יחד"

אף לדעתו של רבי יונתן, כאשר הכתוב מוסיף לשון המאחדת את אלו ש'ו' החיבור מחברת ביניהם, "משמע שניהם". לכן, כדי לעבור על האיסור לחרוש ב"שור ובחמור יחדיו", יש לחרוש דווקא בשור ובחמור כאחד.

בהתאם לכך, אם נוסח המינוי קובע שפלוני ופלוני ישמשו כנאמנים יחד, הרי שלא יוכלו הנאמנים לפעול כל אחד לחוד[13].

(ב)   הפעולות אותן נדרשים הנאמנים לבצע

קיימות פעולות שונות שלפי אופיין דורשות שהנאמנים יפעלו יחד, ומנגד, פעולות אחרות שלפי אופיין דורשות שהנאמנים יפעלו לחוד. להלן נסקור דוגמאות אחדות לכך.

1.       פעולות שביצוען היעיל דורש שהנאמנים יפעלו יחד

כאמור, רבי יונתן סבר שמשמעות 'ו' החיבור היא, "שניהם כאחד" או "אחד בפני עצמו". כאשר אימוץ שתי הפרשנויות אפשרי, יאומצו שתיהן. אולם, מה הדין כאשר שתי המשמעויות סותרות?

מהר"י בן לב[14] נדרש לשאלה זו כשנשאל על הצורך למנות אפוטרופוס, אחר שאחד משני אפוטרופוסים שמונו על פי צוואה, נפטר. מהר"י בן לב פסק, שכאשר הפעולות אותם נדרשו האפוטרופוסים לבצע דורשות שיתוף פעולה, נראה כי יש להקפיד ששני האפוטרופוסים יפעלו יחד, כי "אין דרך למנות אפוטרופוסים בכי האי גונא (=בדרך זו) שיהיה רשות לכל אחד מהם לבדו להיות אפטרופוס, ופעם יתעסק בנכסי המת האחד ופעם יתעסק האחר והויא מילתא דלא סלקא כהוגן (=והוא דבר שלא יעלה יפה)". משום כך פסק, שיש למנות אפוטרופוס שיחליף את האפוטרופוס שנפטר.

בהקשר דומה קבע מהרי"ט[15] ש"סברא הוא דבכל דבר שבממון ומשא מתן כל כמה דנפישי דייקי טפי"[16]. כלומר, ריבוי הדעות עשוי לגרום לכך שהחלטות הנאמנים יהיו שקולות ונכונות יותר. לכן, ברור שיוצר הנאמנות מעוניין שהנאמנים יפעלו יחד[17].

במקום אחר, מוסיף המהרי"ט שיקול נוסף, ולפיו, יש להעדיף פעולה של שני הנאמנים יחד, כי "מזלא דבית תרי עדיף (=מזלם של שניים עדיף)"[18].

2.       פעולות שביצוען דורש הפעלת שיקול דעת או קיומם של יחסי אמון

המבי"ט[19] דן באדם אשר מינה ארבעה אנשים כדי שימכרו עבורו צמר "כפי אשר יראה בעיניהם לחשבונו, והמעות ילבישום (=יחליפום) בסחורות אחרות עם דמי סחורתם, ולפי ערך מעותיו יהיה חלקו". שניים מן השלוחים חזרו באמצע השליחות והשאירו את הצמר בידי השניים הנותרים. המבי"ט פוסק, שמשעה שנפרדה החבילה, "יכול הוא [השולח] לומר לכולכם האמנתי... ולא למקצתכם".

מן ההנמקה ניתן ללמוד, שמקום בו התפקיד המוטל על הנאמנים הוא כזה הדורש יחסי אמון מיוחדים או הפעלה של שיקול דעת אישי מצד הנאמן, יש לפרש את המינוי כדורש שכל הנאמנים יפעלו יחד.

מילוי תפקידיו של הנאמן דורש קיומם של יחסי אמון בינו לבין יוצר הנאמנות. על פי רוב, מוענקת לנאמן הסמכות להפעיל שיקול דעת חופשי במילוי תפקידיו. על רקע זה, נראה שמדברי המבי"ט יש להסיק, שכאשר מונו נאמנים אחדים, יהא עליהם לפעו יחד[20].

(ג)    נסיבות מיוחדות

יש והנסיבות המיוחדות של מינוי שני נאמנים מעידות על כך שיוצר הנאמנות התכוון שהנאמנים יפעלו ביחד דווקא. כך הוא למשל, כאשר ממנה יוצר נאמנות נאמן מסויים לו הוא רוחש אמון מיוחד, ועמו ממנה נאמן נוסף, מחמת היותו שותפו. על מקרה מעין זה נשאל רבי דוד בן זמרה (רדב"ז)[21]. השאלה שהופנתה לרדב"ז עסקה באדם אשר מינה את בתו ובעלה כאפוטרופוסים על נכסיו. לימים, מתה הבת אך החתן ביקש להמשיך ולמלא את תפקידו כנאמן. השאלה שהתעוררה הייתה אם כן, האם רשאי בית הדין לסלק את החתן מתפקידו, או שמא אין מות הבת צריך להשפיע על סמכויות בעלה. הרדב"ז השיב, ש"יכולין לסלקו שהרי ראובן (יוצר הנאמנות) לא רצה להאמין אותו (=את החתן) לבדו, אלא שיתף עמו את בתו. ואת בתו לבדה ג"כ לא מינה מפני שאין אשה משתדלת בנכסי יתומים כאיש... ומשום הכי (=ומשום כך) שיתף עמה בעלה. ואדרבה היא היתה עיקר". מדבריו למדנו, שכאשר מונו שני נאמנים, אך ברור לנו שאחד הנאמנים הוא בגדר 'נאמן משני', שמונה רק בשל קשרים עסקיים, משפחתיים וכדומה עם הנאמן הראשי, שאותו חפץ היה יוצר הנאמנות למנות, לא יהיה הנאמן המשני רשאי לפעול לבדו.

(ד)   הנוהג

על משקלו של הנוהג בעניין חובתם של נאמנים אחדים לפעול יחד, למדנו מתשובת הרשב"א[22] בעניין מי שמינה שני אפוטרופסים, ואחד מהם נפטר. הרשב"א קובע, שהמנהג המקובל "בכל המקומות", הוא, "שכל שהיחיד ממנה אפטרופוסין, או אפילו הקהל ממנין גזברים או נאמנים, אפילו ימות אחד מהם, או ילך למדינת הים, אין המנוי והאפטרופוסות בטלין, אלא הנשארים מהם נוהגין מנויין ואפטרופוסות". בהתאם לכך הוא פוסק, שהאפוטרופוס הנותר יוכל להמשיך ולמלא את תפקידו, אף בהעדר האפוטרופוס הנוסף שמונה עמו[23].

נראה כי מתשובה זו יש להסיק, שבמקום בו הנוהג המקובל הוא שעל אף שמונו שני נאמנים, רשאי כל אחד מהם לפעול על דעת עצמו, יהיה כל אחד מן הנאמנים רשאי לפעול על דעת עצמו.

4. דעות חלוקות - "היו דעותיהם חלוקות..."

עמדת החוק

אחר שקבע המחוקק שהנאמנים יפעלו ביחד, התעוררה השאלה, כיצד יהא עליהם לנהוג כאשר יתעוררו חילוקי דעות ביניהם. ניתן לפתור שאלה זו בשלוש דרכים:

א. הנאמנים יפעלו לפי הכרעת הרוב.

ב. הנאמנים יגבשו הסכמה בין כולם, ויפעלו לפי הסכמה זו.

ג. הנאמנים יפעלו לפי הוראת בית המשפט.

המחוקק בחר בדרך השלישית, בקובעו שאם "היו דעותיהם חלוקות, יפעלו לפי הוראות בית המשפט".

עמדת המשפט העברי

על פי המשפט העברי, לעניין ההכרעה במחלוקת שבין נאמנים, יש משקל למספר הנאמנים, למטרותיה של הנאמנות, ולזהות הממנה.

(א)   מספר הנאמנים

במסכת עבודה זרה[24], מובאת ההלכה שאם "אמר ליה [המוכר: אמכור] כדשיימי בתלתא [=כפי שישומו שלושה שמאים], אפילו תרי מגו תלתא [=ניתן למכור גם על פי שומת שנים מתוך השלוש]... [אמר לו:] כדשיימי בארבעה [=כפי שישומו ארבע שמאים], עד דאמרי בארבעה [=עד שיסכימו כל הארבעה למחיר]".

רש"י, הסביר את ההבדל בין האומר שימכור לפי שומת שלושה שמאים לאומר שימכור לפי שומת ארבעה בכך שכאשר "נקט לישנא [=לשון] דשומא ונקט תלתא, שהן בית דין, [מן ה] סתם לתורת דיינין נחת [= לתורת דיינים ירד. קיבל על עצמו את מספר הדעות הדרוש, כפי שנהוג בבית דין], ואפילו תרי מגו תלתא שמין אותו, ואם שלישי חלוק על השנים אזלינן בתר רובא"[25]. אולם לעומת זאת כשביקש שישומו ארבעה, "כיון דנחת לדעות, להרבות דעות יותר מכדי בית דין, ודאי לאו לתורת דיינין נחית, ולא אזלינן בתר רובא..."[26].

מסוגיה זו, למד המהרי"ט[27], שלכתחילה, ראוי שחילוקי דעות שבין שלושה נאמנים, יוכרעו על פי רוב דעות. לפי זה, נוכל להסיק שאם מינה יוצר הנאמנות שני נאמנים או ארבעה, עליהם לפעול על פי הסכמת כולם, ולא על פי רוב דעות[28].

אולם, המהרשד"ם[29], כשנתבקש להכריע בחילוקי דעות שבין ארבעה אפוטרופוסים, פסק ש"מסתמא נראה שיש לנו לילך אחר הרוב… ככל שאר דיני תורה. והיכא דאיכא חילוק דיעות, אזלינן בתר רובא". מדבריו למדנו שכאשר קיימים חילוקי דעות בין הנאמנים, יש להכריע על פי רוב דעות[30], ולעניין זה, אין לייחס משמעות מיוחדת למספר הנאמנים שמונו[31].

(ב)   מטרותיה של הנאמנות

בעל 'כסף הקדשים'[32], הדן בחילוקי דעות שבין שני אפוטרופוסים של יתומים, קובע כי הדרך הראויה לפתרון מחלוקות בין האפוטרופוסים היא, מינוי של 'מכריע'. תפקיד המכריע יהיה, להכריע במלוקת שבין האפוטרופוסים, והוראתו תחייב את האפוטרופוסים לפעול על פיה[33]. את המכריע מן הראוי שימנו האפוטרופוסים, ורק אם אין הם מסוגלים להגיע להסכמה על עניין זה, ימנה בית הדין את המכריע בעצמו.

פתרון דומה לא הוצע בתלמוד, בנוגע למינוי שמאים, כנזכר לעיל. דומה שהסיבה לכך היא, שיש להבחין בין נאמנים שתפקידם לקדם את מטרותיו הפרטיות של מי שמינה אותם, לנאמנים שמונו כדי לקדם מטרות שלציבור יש עניין בקידומן.

אצל הראשונים, אין להלכה עניין להתערב בשיקול דעתו של יוצר הנאמנות. לכן, אופן ההכרעה במחלוקת שבין הנאמנים ייגזר אך ורק מן הדרך בה רצה יוצר הנאמנות שתוכרע מחלוקת זו, עליה ניתן יהיה ללמוד מתנאי חוזה הנאמנות או על פי אומד דעתו.

לעומת זאת, כאשר הנאמנות נועדה לקדם מטרה שלציבור או להלכה יש עניין בקידומה, לא יהיה זה נכון להותיר את אופן ההכרעה במחלוקת שבין הנאמנים לשיקול דעתו הבלעדי של יוצר הנאמנות, אם פעולה בהתאם לשיקול דעת זה עלולה למנוע ניהול יעיל של נכסי הנאמנות. לכן, בנאמנויות שנועדו לשם קידומן של מטרות מעין אלו, נכון לקבוע מנגנון שיבטיח הכרעה מהירה של המחלוקת שבין הנאמנים, אשר תאפשר ניהול יעיל של נכסי הנאמנות, אשר יבטיח את הגשמת מטרותיה של הנאמנות.

(ג)    זהות הממנה - יחיד או ציבור?

בעניין טובי העיר פסק הרשב"א[34]: "כל שביררו הקהל עשרה או פחות מכאן, או יתר מכאן, כל שלא אמרו שילך אחר הרוב[35], אינו כלום, עד שיסכימו כולם לדעת אחד". מדבריו עולה, שהחלטת נציגי ציבור צריכה להתקבל פה אחד. ואמנם, בתי הדין בישראל נטו לקבוע שמחלוקת בין נאמני הקדש ציבורי שהם נציגי ציבור, לא תוכרע על פי רוב דעות, אלא על פי הוראת בית הדין[36].

5. פעולה לפי "הוראות בית המשפט"

עמדת החוק

כאמור, על פי חוק, בעת קיומן של חילוקי דעות בין נאמנים, יהא על הנאמנים לפעול לפי הוראות בית המשפט. קביעה זו מחייבת ממילא את הנאמנים, כל אימת שמתגלעים חילוקי דעות ביניהם, לפנות לבית המשפט, על מנת לקבל הוראות.

עמדת המשפט העברי

(א)   החובה לפנות לבית המשפט לשם קבלת הוראות

התייחסות לחובתו של נאמן לפנות לבית המשפט על מנת לקבל הוראות מצויה במשפט העברי רק בנוגע למחזיק בנכסי יתומים. הרא"ש[37] פסק ש"כן ראוי לעשות לכל מי שיש בידו ממון של יתומים שיעשה במאמר בית דין ולא שיאמר בדעת עצמו אעשה כמו בשלי". על פי דברים אלו כתב מהרשד"ם[38], ש"בכל דבר שיש נטיה לכאן או לכאן אין ראוי לאפטרופוס לעשות שום דבר, רק (=אלא) בעצת בית דין".

מדברים אלו עולה, שהאפוטרופוס אינו חייב לפנות לבית הדין לשם קבלת הוראות, אף שמן הראוי שיעשה כן. הלכות שנאמרו לגבי אפוטרופוס של יתומים, כפי שיובהר במבוא לפרק ב של החוק, משמשות מקור להוראות המחייבות נאמנים של הקדש ציבורי.

על רקע זה, נוכל להסיק שאף כאשר הנאמנות נועדה לשם קידומן של מטרות ציבוריות כחינוך, סעד וכדומה, לא מוטלת על הנאמנים חובה לפנות לבית הדין לשם קבלת הוראות.

נראה כי קיים קשר הדוק בין קביעה זו לקביעה עליה עמדנו לעיל, לפיה על פי המשפט העברי, חילוקי דעות שבין הנאמנים יוכרעו על פי דעת רוב הנאמנים. קביעה זו מייתרת על פי רוב את הצורך בפנייה לבית הדין. כפי שהוזכר לעיל, גם אם לא ניתן יהיה להכריע על פי רוב, ניתן יהיה לעשות שימוש במנגנון שהוצע על ידי בעל 'כסף הקדשים'[39], לפיו ימונה מכריע לצורך פתרונה של המחלוקת. אמנם, אם גם מינוי כזה לא יתאפשר, הרי שיהא על הנאמנים לפנות לבית הדין, אך לא לשם הכרעה במחלוקת שביניהם, אלא לשם מינויו של מכריע[40].

(ב)   סמכות בית המשפט להכריע במחלוקת

מן הקביעה העקרונית, שחילוקי הדעות שבין נאמנים יוכרעו על פי רוב דעות, אין להסיק שבית הדין משולל סמכות להביע דעתו, ואף להכריע במחלוקת, בניגוד לדעת הרוב. כך עולה מתשובתו של המהרשד"ם[41], בה הכריע במחלוקת שבין אפוטרופוסים על פי דעת המיעוט. להחלטתו הגיע המהרשד"ם, אחר שנוכח שפעולה בהתאם לדעת המיעוט, תועיל יותר לניהול הנכסים ולהבטחת שלמותם.

מפסיקתו עולה, שמן הראוי שחילוקי הדעות יוכרעו על פי רוב דעות הנאמנים. עם זאת, אין הדבר שולל את זכותו של הנאמן שדעתו לא התקבלה, לעתור לבית המשפט לשם מתן חוות דעת. חוות דעת זו, תוכל לאמץ את דעת המיעוט, ולהורות לנאמנים לפעול בהתאם לה[42].

אמנם, מן הראוי להדגיש, שפסיקתו של המהרשד"ם עסקה בניהול נכסי יתומים, לגביו, כפי שהדגיש המהרשד"ם, רואה בית הדין לעצמו תפקיד מרכזי של פיקוח, מתוקף היותו "אביהם של יתומים". תפקיד דומה נועד לבית הדין, על פי המשפט העברי, בכל נאמנות שמטרותיה הן קידומו של עניין ציבורי כחינוך, סעד דת וכדומה, אותן מכנה חוק הנאמנות בשם - "הקדש ציבורי".

לכן, נכון יהיה להגביל את המסקנות העולות מתשובת המהרשד"ם, לנאמנות לטובת ניהול נכסי יתומים, או נזקקים אחרים[43], ולהקדש ציבורי בלבד.

6. פעולות נאמן על דעת עצמו - "בעניין שאינו סובל דיחוי... לפעול על דעת עצמו"

עמדת החוק

ההוראה הקובעת שעל הנאמנים לפעול יחד, עלולה ליצור קושי, כאשר נדרשת פעולה דחופה לטובת נכסי הנאמנות, או לטובת הנהנים. במקרה זה, הצורך לכנס את כל הנאמנים עלול לפגוע בניהול היעיל של נכסי הנאמנות, ולעיתים אף לסכל את האפשרות להגשים את מטרות הנאמנות. כדי למנוע מצב זה, באה הוראת המחוקק בס"ק (ב), וקבעה שבעניין שאינו סובל דיחוי רשאי כל אחד מהנאמנים לפעול על דעת עצמו.

עמדת המשפט העברי

לעיל, עמדנו על כך שחובתם של הנאמנים לפעול יחד מבוססת על אומד דעתו של יוצר הנאמנות, ואף הדגשנו כי באותם מקרים בהם אומד דעתו יהיה אחר, יוכל כל אחד מן הנאמנים לפעול על דעת עצמו.

לפיכך, שאלת סמכותו של נאמן לפעול על דעת עצמו "בענין שאינו סובל דיחוי", צריכה להיבחן לאור אומד דעתו של יוצר הנאמנות.

הרשב"א[44] נשאל אודות הקדש ציבורי שנאמניו נדרשו לחלק בכל שנה, בהגיע חג החנוכה כספים "לעניים ליתומים ולאלמנות, לפי ראות עיניהם", אך אחד מן הנאמנים נפטר, כעת, ביקשו נציגי הציבור למנות נאמן נוסף, על מנת שלא להותיר את שיקול הדעת בידיו של הנאמן שנותר בלבד, בעוד שהנאמן שנותר, ביקש לנהל לבדו את ענייני הנאמנות. בתשובתו, התייחס הרשב"א גם לנוהג המקובל בעניינים מסוג זה[45], אך גם על מה שמחייב ההיגיון: "והדין נותן [שיוסיף הנאמן הנותר לכהן לבדו], שאלולי כן, אם ילך לדרכו האחד קצת ימים לעסקיו, ולא היה כאן לזמן חנוכה, המנוי בטל; וכן הגבאי או הנאמן אינו נוהג עד שוב חברו, ואין זה דעת הצבור, ולא דעת היחיד המצוה". מדבריו למדנו, שההנחה הטבעית היא, שאף מי שמינה נאמנים אחדים, מתוך כוונה שיפעלו יחד, היה מעוניין שבמצב בו ביצוע פעולה מסוימת אינו סובל דיחוי, ולא ניתן לכנס את הנאמנים על מנת להביא לכך שהפעולה תתבצע על דעת כולם, יוכל נאמן לפעול על דעת עצמו. על פי אומד דעת זה, יש לקבוע שבעניין שאינו סובל דיחוי רשאי כל אחד מן הנאמנים לפעול על דעת עצמו.

7. אחריות הנאמנים על פעולותיהם - "הם אחראים לפעולותיהם..."

עמדת החוק

מאחר שהנאמנים נדרשים לפעול ביחד, מוטלת עליהם אחריות משותפת לפעולותיהם. אולם, אחריות זו היא אחריות "ביחד ולחוד", שמשמעותה העיקרית היא, שהנושה רשאי "לדרוש את קיום החיוב, כולו או מקצתו, משניהם כאחד, או מכל אחד מהם בנפרד, ובלבד שלא ייפרע יותר מן המגיע לו"[46]. וחזקה כי הנאמנים "נושאים בנטל החיוב בינם לבין עצמם בחלקים שווים"[47].

עם זאת, סבור שלמה כרם[48], שכאשר ישנם מספר צוותים של נאמנים, ועל כל אחד מהם הוטלו חובות אחרות, לא תוטל אחריות לפעולות שביצע צוות אחד של הנאמנים, על נאמני צוות אחר.

עמדת המשפט העברי

את אחריות של הנאמנים ניתן לבחון לאור שלוש עילות שונות, בהן מכיר המשפט העברי: אחריות מכוח דיני הנזיקין, מכוח דיני השומרים או מכוח דיני הערבות, כפי שיובהר להלן.

(א)   אחריות מכוח דיני הנזיקין

המשנה במסכת בבא מציעא[49], עוסקת בנזק שנגרם למחרישה בעת החרישה בה, וזו לשונה: "השוכר את הפרה לחרוש... בבקעה וחרש בהר, אם נשבר הקנקן (=יתד המחרשה) - חייב". בתלמוד[50], הוסברה משנה זו כעוסקת בחרישה בה השתתפו שני פועלים, כשאחד מהם נדרש להנהיג ולכוון את הפרה, והאחר, להחזיק ביתד המחרשה, ולהעמיק את אחיזתה בקרקע. על פי ההלכה שנפסקה בתלמוד[51], אם מקום החרישה היה מוחזק ככזה שיש בו סלעים העלולים לשבור את יתד המחרשה, על שני הפועלים כאחד מוטלת האחריות לנזק.

לדעת רש"י[52], האחריות מוטלת על שני הפועלים אחריות כיון ש"היה להם להזהר מאד, ובדבר מועט שעיוות אף המנהיג הוא נשבר, הוי דבר המוטל בספק". כלומר, כאשר החרישה נעשתה על ידי שני פועלים, ייתכן גם שטעות קלה של הפועל המנהיג את הפרה, תביא לשבירת המחרישה. לכן, היות וקיים ספק מי הוא זה שגרם את הנזק, יש להטיל על כל אחד מהפועלים, לשלם חצי מן הנזק[53].

אמנם, מן הראוי להדגיש, שהאחריות המוטלת על הפועלים, לפי הסבר זה, היא אחריות "ביחד", כלומר, כל אחד מהם נושא באחריות על מחצית מערך הנזק שנגרם. לו ניתן היה להוכיח מי מהם הוא שגרם לנזק, היה האשם נושא באחריות לבדו. נמצא, שלפי פירושו של רש"י, נוכל להטיל על מספר נאמנים אחריות "ביחד", או "לחוד", אך לעולם לא נוכל להטיל עליהם אחריות "ביחד ולחוד".

בעלי התוספות[54], מסבירים את האחריות המשותפת המוטלת על הפועלים, בדרך שונה. לדבריהם, הטעם להטלת אחריות על שני הפועלים הוא ש"היה לכל אחד ליתן לב על חבירו כמו על עצמו, ולהזהירו ואחרי שלא הזהירו גם הוא פשע".

לפי הסבר זה, אחריותם המשותפת של הפועלים נובעת מכך שבהיותם מבצעים פעולה ביחד, הם נדרשים לעירנות מיוחדת, על מנת שיוכלו להזהיר זה את זה מפני ביצוע פעולות מזיקות. הרשלנות בקיומה של חובה זו היא מקימה עילה להטלת אחריות משותפת על הפועלים[55].

אמנם, אף לפי הנמקה זו, האחריות המוטלת על הפועלים היא אחריות לנזק "ביחד", אך לא לחוד.

(ב)   אחריות מכוח דיני השומרים

המהרש"ם[56] סבר, שאין להסביר את הנמקתם של בעלי התוספות על פי דיני הנזיקין, הואיל ולפי המקובל במשפט העברי, אין המזיק נושא באחריות לנזק שנגרם על ידו בעקיפין ('גרמא'). לכן, לא ניתן להטיל אחריות על הנזק שנגרם, על פועל אשר נמנע מלהזהיר את חברו מלבצע פעולה מסוימת, הואיל ולא המחדל הוא שגרם באופן ישיר את הנזק, וכאמור, הגורם נזק בעקיפין, אינו נושא באחריות לפי הדין העברי[57].

לפיכך, הסביר המהרש"ם, שאחריותם המשותפת של הפועלים, ע"פ שיטת בעלי התוספות, מבוססת על דיני השומרים. דינים אלו מטילים אחריות על השומר, גם על נזק שגרם לנכס שהופקד בידיו, בעקיפין. הפועלים משמשים כשומרי כליו של המעביד, וככאלה, מוטלת עליהם גם אחריות לנזקים שנגרמו לכלי העבודה מחמתם, אף אם אחריותם לכך היא עקיפה. לכן, הימנעותו של עובד מלהזהיר את חברו מפני ביצוע פעולה בכליו של המעביד, העלולה להזיק להם, יכולה לביא לכך שתוטל עליו אחריות לנזק אשר נגרם לכלים[58].

שמירת נכסי הנאמנות היא מתפקידיו של הנאמן[59]. לכן, אימוץ עמדת המהרש"ם יוביל למסקנה, שהנאמנים נושאים באחריות משותפת לכל נזק שאירע לנכסי הנאמנות, בין אם נזק זה אירע מחמת פעולותיהם, ובין אם אירע הנזק מחמת שנמנעו מלהזהיר את חבריהם מפני ביצוע פעולות אשר יש בהן כדי לסכן את נכסי הנאמנות.

אולם, מן הראוי להדגיש, שפיתוחם של נכסים אינו מתפקידיו של שומר, ובשל כך, אחריות המבוססת על דיני השומרים, תוגבל לאחריות על נזקים או הפסדים שנגרמו לנכסי הנאמנות בלבד. לפיכך, לא ניתן יהיה להטיל על הנאמנים אחריות על אבדן רווח צפוי, אם אחריותם תתבסס על דיני השומרים בלבד.

(ג)    אחריות מכח דיני הערבות

רבים מן הפוסקים סבורים, ששומרים במשותף נושאים באחריות "ביחד ולחוד", מכוח דיני הערבות[60]. לדידם, כשאדם ממנה שומרים אחדים שישמרו עבורו על נכס, יש להניח שהוא עושה זאת כדי להבטיח שאם יגרם לנכס נזק או הפסד, הוא יוכל להיפרע מכל אחד מן השומרים. מינויים של מספר שומרים מגביר אם כן את סיכוייו של בעל הנכס לקבל לידיו את מלוא תמורת הנכס, במקרה של אבדן או הפסד[61]. מדברי פוסקים אלו עולה, שכוונה זו של בעל הנכס, ידועה אף לשומרים, ולפיכך נכון לראות בהסכמתם לשמור, הסכמה מכללא להיכנס לחוזה ערבות לפיו הם יהיו אחראים לכל נזק או אבדן אשר ייגרם לנכסים שהופקדו בידיהם, "ביחד ולחוד".

אמנם, הרמ"א[62] חלק על קביעה זו, בדונו בתביעה שהוצגה בפניו, בעניינם של שני אפוטרופוסים אשר קיבלו על עצמם לנהל את נכסיהם של יתומים במשותף. לימים, ירד אחד מן האפוטרופוסים מנכסיו, והיתומים ביקשו לתבוע את ההפסדים אשר נגרמו לנכסיהם, מחברו. התביעה התבססה על הטענה, ש"מאחר שקבל האפוטרופסות עם חבירו, כל אחד ערב בעד הכל"[63].

הרמ"א דחה את טענת היתומים, באומרו, שלפי דיני הערבות, אין אדם נעשה ערב בעד חובו של הזולת, אלא אם זכה בטובת הנאה כלשהיא, שניתן לתלות בה את הסכמתו לשמש כערב. כאשר שומר או אפוטרופוס מקבל על עצמו לשמור על נכס יחד עם שומר נוסף, ואין הוא מקבל תמורה על כך, לא ניתן לומר שהוא נעשה ערב בעד חובותיו של זולתו, הואיל ולא צמחה לו כל טובת הנאה מהסכמתו לקבל על עצמו את התפקיד. לכן, לא ניתן לחייב אפוטרופוס לשאת באחריות לכל ההפסדים אשר נגרמו לנכסי היתומים[64].

ועוד הוסיף הרמ"א שיקול שהוא ייחודי לאחריותם של אפוטרופוסים. לדבריו, הטלת אחריות "ביחד ולחוד" עלח אפוטרופוסים, עלולה להניא אנשים מלקבל על עצמם לשמש כאפוטרופוסים ליתומים, בניגוד למגמה הרווחת בהלכה, להקל עד כמה שניתן עם האפוטרופוסים, על מנת לעודד אנשים לשמש בתפקיד זה[65].

שיקול זה הוא אמנם משמעותי בנאמנויות לטובת ניהול נכסי יתומים, נזקקים או בהקדשות ציבוריים, בהם קיים אינטרס ציבורי לעודד אנשים לשמש כנאמנים. לכן, נראה כי יש מקום להבחין בין נאמניה של נאמנות פרטית, הנושאים אמנם באחריות "ביחד ולחוד" מכוח דיני הערבות, לנאמני הקדש ציבורי, הנושאים באחריות ביחד בלבד[66].

(ד)   סיכום

בפרק זה הוצעו שלוש עילות שונות להסביר את אחריותם של נאמנים במשותף להפסדים שנגרמו לנכסי הנאמנות: אחריות מכוח דיני הנזיקין, אחריות מכוח דיני השומרים ולבסוף, אחריות מכוח דיני הערבות. שימוש בכל אחת מן העילות, כפוף למגבלות ולסייגים אותם הטיל הדין העברי על אחריות הבאה מכוחה של עילה זו.

כך למשל, אחריות מכוח דיני הנזיקין, לדעת רש"י, עשויה להקים אחריות רק "לחוד", ורק על מי שגרם באופן ישיר להתרחשות הנזק. אמנם, במצב בו קיים ספק בעניין זה, ניתן יהיה להטיל על הנאמנים אחריות "ביחד", אך לא "לחוד". לפי בעלי התוספות, ניתן להטיל אחריות "ביחד" מכוח דיני הנזיקין אף כאשר ידועה זהותו של הנאמן שהוא הגורם הישיר לנזק, במידה וניתן לידע הנאמן הפועל עמו על ביצוע הפעולה המזיקה, ולא ניסה למנוע את ביצועה.

אף אחריות המבוססת על דיני השומרים עשויה להצדיק הטלת אחריות "ביחד", אף עם נאמן שאינו הגורם הישיר להתרחשות הנזק, אולם נראה שאחריות שכזו תוגבל לנזקים ולהפסדים שנגרמו לנכסי הנאמנות בפועל, ולא תוכל להצדיק הטלת אחריות לאבדן רווח צפוי כתוצאה מניהול כושל.

אחריות מכוח דיני הערבות היא תמיד אחריות "לחוד", ולא "ביחד". זאת ועוד, אחריות מסוג זה, על פי רוב, רואה את החיוב המוטל על הערב כחיוב משני לחיובו של החייב העיקרי - הוא זה שמחמתו נוצר החוב[67]. בהתאמה, אם ניתן יהיה להוכיח שההפסד או הנזק שנגרמו לנכסי הנאמנות אירע בשל פעולותיו של נאמן פלוני, לא ניתן יהיה להטיל אחריות על נאמן אלמוני, זולת אם מוצו הדרכים להיפרע מנאמן פלוני.

אמנם, ההלכה מכירה באפשרות להקנות לערב מעמד של "ערב קבלן", שחיובו אינו טפל לחיוב העיקרי[68], ובמידה והנוהג המקובל הוא, שנאמנים במשותף נושאים באחריות "לחוד", בכל מקרה, הרי שניתן לראות בעצם הבעת הנכונות לשמש כנאמנים ביחד, כדי להקים ערבות מסוג זה[69].

אולם, במובנים רבים, אף אחריותו של הערב הקבלן טפלה לאחריות החייב העיקרי. משום כך, כאשר החייב העיקרי מוכן לשלם את חובו, אין פונים לערב הקבלן, אף אם הנכסים שבידיו איכותיים יותר[70].

יתירה מכך. אף אם ייפרעו הנהנים או יוצא הנאמנות מנכסיו של נאמן ערב קבלן, האחרון יהיה רשאי לחזור אל החייב העיקרי, ולגבות ממנו את מלוא ערך החוב, שכן ביסודו של דבר, חוב זה הוא חובו של החייב העיקרי, ולא של הערב הקבלן[71].

ממכלול הדברים עולה אם כן, שאחריות "ביחד ולחוד" היא אחריות רחבה ביותר, שלא ניתן לבססה על אחת מן העילות הנזכרות בפרק זה בנפרד. אחריות מסוג זה ניתן להטיל על הנאמנים, על פי המשפט העברי, רק מכוח תפיסה המשלבת בתוכה יסודות הן מדיני הערבות, הן מדיני השומרים והן מדיני הנזיקין. לפי תפיסה זו, נאמנים אחדים אינם רק ערבים זה לפעולותיו של זה, אלא הם נושאים באחריות אישית, הן מתוקף היותם שומרים של נכסי הנאמנות והן מתוקף אחריותם על פי דיני הנזיקין. האחריות "ביחד" תתבסס על דיני הנזיקין והשומרים, בעוד שהאחריות "לחוד" תתבסס על דיני הערב הקבלן.

8. פטור מאחריות - "פרט לנאמן שהתנגד לפעולה או לא ידע עליה"

עמדת החוק

נאמן אשר התנגד לפעולה או לא ידע עליה, אינו נושא באחריות לתוצאותיה של פעולה זו. אופיה של ההתנגדות הנדרשת מנאמן ישתנה בהתאם לנסיבות. כך למשל, אם התקיים דיון בין הנאמנים עובר לביצוע הפעולה, ייתכן שדי יהיה בהתנגדות מילולית לשם הסרת האחריות מן הנאמן שהתנגד. אולם, כאשר לא התקיים דיון מעין זה, ורואה נאמן שנאמן אחר מבקש לבצע פעולה אשר עלולה לסכן את נכסי הנאמנות, נראה כי לא יוכל נאמן המבקש להסיר מעליו אחריות להסתפק בהתנגדות מילולית בלבד[72].

לדעת כרם, אף אישור בדיעבד של פעולה שבוצעה ללא ידיעתו של נאמן, יכול להקים עליו אחריות "ביחד ולחוד"[73].

אחריות הנאמנים לפי סעיף 9(א)(3) חלה אף על נאמן שהתפטר. לפיכך, נאמן שהתפטר אינו פטור מן החובה להתעדכן אודות הפעולות אותן מבצעים חבריו, ולהתנגד לפעולה אשר לטעמו עלולה לגרום נזק לנכסי הנאמנות. לכן, נאמן שהתפטר יישא באחריות "ביחד ולחוד" עם חבריו, אם ידע על ביצועה של פעולה בידי חבריו, ולא התנגד לכך[74].

עמדת המשפט העברי

השאלה, כיצד יופטר נאמן מאחריות לפעולותיהם של חבריו, קשורה לשאלת המקור המשפטי לקיומה של אחריות זו, בה עסקנו בפרק הקודם.

(א)   דיני הנזיקין

כזכור, רש"י סבר שאחריות לתוצאותיה של פעולה תוטל על שני נאמנים, רק כאשר קיים ספק בשאלה, מי הוא הנאמן אשר ביצע את הפעולה המזיקה. לפי גישה זו, על מנת לפטור עצמו מאחריות, לא יידרש נאמן להוכיח שלא ידע על ביצוע הפעולה, ואף לא יידרש להוכיח שהתנגד לביצועה. כל שיהא עליו להוכיח על מנת להסיר אחריות מעליו הוא, שהפעולה המזיקה בוצעה על ידי זולתו.

מנגד, בעלי התוספות סברו שגם מחדלו של נאמן מהזהרת נאמן אחר מפני ביצוע פעולה מזיקה עשוי להטיל עליו אחריות לנזק שנגרם מחמתה. לפי גישתם, על מנת להסיר מעליו אחריות לתוצאותיה של פעולה, יהא על הנאמן להוכיח שלא ידע על ביצועה, ולחילופין, שידע על ביצועה, אך עשה כל אשר לאל ידו כדי למנוע את ביצוע הפעולה.

רבי יואל סירקיש (=ב"ח)[75], טען שמפירושם של בעלי התוספות עולה שאם אחד הפועלים הזהיר את חברו מפני עשיית פעולה מסויימת, ובכל זאת, הוא לא נמנע מעשייתה, יהיה המזהיר פטור מאחריות לאותה פעולה. אולם, מכך שה'טור'[76] לא הבחין בין אחריותו של פועל שהזהיר את חברו מפני עשיית פעולה שגרמה נזק, לאחריותו של פועל שלא עשה כן, הסיק שכנראה, לדעת ה'טור', "אין חילוק בין הפירושים, ובכל ענין שניהם משלמים"[77]. אפשר שההגיון שבקביעה זו הוא, שהדרישה מכל פועל היא, לעשות כל שביכולתו כדי למנוע את זולתו מעשיית פעולה שעלולה לגרום נזק. לכן, לא די באזהרה גרידא, כדי לפטור פועל מאחריות למעשי זולתו.

(ב)   דיני השומרים

היקף אחריותו של נאמן מכוח דיני השומרים, ייקבע בהתאם לרמת השמירה הנדרשת ממנו. לעניין זה תהיה משמעות רבה לשאלה, האם מקבל הנאמן שכר על מילוי תפקידיו אם לאו. היה ומקבל הנאמן שכר על מילוי תפקידיו, הוא יוגדר כשומר בשכר. שומר מסוג זה נושא באחריות גם לנזק אשר אירע לנכס שהופקד בידיו מחמת רשלנותו[78]. נאמן אשר ידע על ביצועה של פעולה, ולא טרח להזהיר את חבריו מפני ביצועה, עשוי להיחשב כמי שהתרשל בשמירה, ובשל כך תוטל עליו אחריות לנזק שנגרם.

אולם, אם הנאמן אינו מקבל שכר על מילוי תפקידיו, הוא יוגדר כשומר בחינם, אשר רמת האחריות המוטלת עליו נמוכה מזו המוטלת על שומר בשכר. השומר בחינם אינו נושא באחריות אלא אם הנזק אירע מחמת פשיעתו[79]. לעניין זה, נראה כי הימנעות מהבעת התנגדות לביצוע פעולה אינו עולה כדי פשיעה. אי לכך, אף נאמן אשר אינו מקבל שכר על מילוי תפקידיו, אשר נמנע מלהביע התנגדות לביצוע פעולה מזיקה, לא יישא באחריות לתוצאותיה מכוח דיני השומרים.

(ג)    דיני הערבות

דיני הערבות מבוססים על התחייבות חוזית לשיפויו של הנושה. לכן, מידת אשמו של הערב בהיווצרותו של החוב, איננה רלוונטית לחבותו, כל עוד לא סויגה אחריות הערב מראש בתניה מתאימה, המסירה ממנו אחריות, אם וכאשר עשה כל אשר לאל ידו כדי למנוע את היווצרות החוב.

לאור עמדה עקרונית זו, לכאורה, אין לפטור נאמן מאחריות לתוצאותיהן של פעולות אשר ביצע נאמן אחר, אך בשל העובדה שלא ידע על ביצוע הפעולה, או שלחילופין, ניסה למנוע את ביצוע הפעולה, ללא הצלחה.

למרות זאת, נדמה שאף לפי המשפט העברי יש לסייג את אחריות הנאמנים, בדומה לדרך בה סויגה אחריות זו בסעיף 9(א)(3). הסיבה לכך היא, שנראה כי כיום, "הנחת העבודה" של נאמנים היא, שהם לא ייאלצו לשאת באחריות לפעולות אותן ביצעו חבריהם ללא ידיעתם, או לפעולות אשר הם ידעו על הכוונה לבצען, אך הם עשו כל אשר יכולים היו כדי למנוע את ביצוען. לפיכך, נראה כי הסכם הערבות בין הנאמנים כולל תניה הנלמדת מאומד דעתם של נאמנים, לפיה לא יישאו הנאמנים באחריות לפעולות חבריהם, אם לא ידעו על הכוונה לבצע פעולות אלה, או שידעו על כוונה זו, אך התנגדו לביצוע הפעולות. תניה זו תגביל את אחריות הנאמנים, ותקבע למעשה שנאמן שהתנגד לפעולה או לא ידע עליה, לא יישא באחריות לתוצאותיה של פעולה זו.

9. מילוי מקומו של נאמן - "נתפנה מקומו של אחד... לעשות מיד למילוי מקומו"

עמדת החוק

נתפנה מקומו של אחד הנאמנים, יש לעשות מיד למילוי מקומו. את האחריות לכך, מטיל החוק על הנאמנים הנותרים. לשם כך, יהא עליהם לפעול באחת מן הדרכים אשר נקבעו בסעיף 21 לחוק לשם מינויו של נאמן בנאמנות על פי כתב הקדש. אולם, אם לפי תנאי הנאמנות מוסמכים הנאמנים למנות בעצמם נאמן במקום נאמן שחדל מלשמש כנאמן, יהא על הנאמנים הנותרים לכנס אסיפת נאמנים ולהחליט בה על מינויו של נאמן חליף.

עמדת המשפט העברי

(א)   הצורך לעשות למילוי מקומו של נאמן

בתשובה הנזכרת, עסק הרשב"א גם בשאלת סמכותו של הנאמן שנותר להמשיך במילוי תפקידיו. בעניין זה הוא פסק שהנאמן הנותר רשאי להמשיך במילוי תפקידיו, משום ש"אלולי כן, אם ילך לדרכו האחד קצת ימים לעסקיו... המנוי בטל; וכן הגבאי או הנאמן אינו נוהג עד שוב חברו, ו[ודאי ש]אין זה דעת הצבור, ולא דעת היחיד המצוה"[80].

ברם, מה שפשוט היה לרשב"א, לא היה פשוט כלל לרבי דוד סגל, בעל 'טורי זהב' על השולחן ערוך (הט"ז). הט"ז[81] תמה על דבריו של הרשב"א באומרו: "אפשר שלא האמין לאחד מהם, אם לא בצירוף חבירו"! כלומר, ההנחה, שבהעדרו של נאמן, היה יוצר הנאמנות מבכר את האפשרות, שהנאמן הנותר יפעל לבדו, על פני האפשרות שאף נאמן זה ימשוך ידיו מניהול נכסי הנאמנות, אינה הכרחית. ייתכן בהחלט, שמינוי שני הנאמנים מעיד על חוסר אמון בכל אחד מהם לבדו. אם כך הדבר, סביר להניח שיוצר הנאמנות היה מעדיף שבהעדרו של נאמן, יוקפאו כל ענייני הנאמנות, ולא יפעל נאמן אחד לבדו.

למעשה, טען הט"ז, שגם הרשב"א לא הכריע שאין למנות נאמן, תחת הנאמן שנפטר, אלא טען, שכל עוד לא נתמנה אפוטרופוס חדש, לא בטל מינוים של האפוטרופוסים האחרים.

אולם, מדברי פוסקים אחרים[82] נראה כי הם הבינו מדבריו של הרשב"א, שאם נפטר אחד הנאמנים, אין צורך כלל לעשות למינויו של נאמן חליף, וכך משמע גם מדבריו של הרמ"א המביא את תשובת הרשב"א להלכה, בלשון זו: "ואפילו היו האפוטרופסים שנים, ומת אחד מהן, אין הקהל יכולין למנות אחר, אלא הנשאר יעשה מה שירצה וכמו שצוה הנותן"[83].

הצורך במינויו של נאמן חליף, שנוי אפוא במחלוקת הפוסקים. למעשה, נראה כי אין לקבוע בעניין זה מסמרות, ויש להכריע בעניין הצורך במינויו של נאמן חליף, בהתאם לנוהג המקובל ולאומד דעתו של יוצר הנאמנות.

(ב)   האחריות למילוי מקומו של נאמן שחדל לפעול

במקורות המשפט העברי, אין אנו מוצאים קביעה נחרצת אודות זהותו של מי שאמור לעשות למינויו של נאמן אשר חדל לפעול.

כאמור, לדעת הט"ז[84], כאשר חדל נאמן לפעול, קיים צורך למלא את מקומו. עם זאת, כזכור, בשאלה אשר הופנתה לרשב"א, דווקא הנאמן התנגד למינוי נאמן חליף, אך הט"ז אינו מבקר התנהלות זו. מכאן יכולים אנו להסיק, שלדעת הט"ז, האחריותו למינויו של נאמן חליף אינה מוטלת על הנאמנים הנותרים דווקא.

מבחינה מעשית, הן בתשובת הרשב"א, והן בתשובת מהר"י בן לב שהוזכרה לעיל[85], היה זה הציבור אשר עשה למינויו של נאמן חליף, ולא בכדי. הנאמנויות בהן דובר בתשובות אלה היו בגדר הקדשות ציבוריים. בהקדשות מסוג זה, הציבור הוא במידה רבה הנהנה של הנאמנות, היות והגשמת מטרותיה של הנאמנות פירושה הגשמת מטרות שלציבור יש עניין בהן.

עם זאת, יש להדגיש, שאין בתשובות אלה כל קביעה ממנה משתמע כי הציבור חייב לעשות למינויו של נאמן חליף.

אמנם, יש והחובה לעשות למינויו של נאמן חליף נובעת מחובות הנאמנות המוטלות על הנאמנים. כך למשל יקרה, כאשר ללא מינויו של נאמן חליף קיים סיכוי שייגרם נזק או הפסד לנכסי הנאמנות. במקרה זה, חובת השמירה המוטלת על הנאמנים מחייבת אותם לדאוג לכך שימונה נאמן-חליף. ואכן, לעיתים ראו בתי הדין את הנאמנים כאחראים לעשות למינויו של נאמן חליף[86].

(ג)    דרך המינוי

הדרך אותה קבע החוק למינויו של נאמן חליף, היא הדרך שנקבעה בסעיף 21 לחוק, העוסק בנאמנות על פי כתב הקדש.

לפי סעיף זה, הנאמן ימונה "בכתב ההקדש או על פיו", וכאשר לא ניתן למנות בדרך זו, ימונה הנאמן על ידי בית המשפט.

מינוי על פי תנאי הנאמנות מתאים לעיקרון המקובל במשפט העברי, עליו נעמוד בדיוננו לסעיף 11, לפיו יש לכבד את רצון יוצר הנאמנות, בכל הנוגע לאופן ניהולה של הנאמנות, בין אם רצון זה מובע בחוזה הנאמנות במפורש, ובין אם ניתן ללמוד עליו מכללא או על פי אומד דעת יוצר הנאמנות.

אולם, בנוגע לסמכות בית המשפט, נראה כי קיים הבדל עקרוני בין עמדת המשפט העברי לעמדה המובעת בסעיף 9(ג) לחוק הנאמנות.

כזכור, הט"ז[87] הכריע שאם חדל אחד מן הנאמנים למלא את תפקידיו, מכל סיבה שהיא, יש לעשות למינויו של נאמן חליף. אולם, מדגיש הט"ז, ש"אין לקהל עסק בזה אלא נשאר הדבר לבניו". מדבריו למדים אנו, שהסמכות למנות נאמן חליף, כאשר הנאמנות נוצרה בידי יחיד, אינה מוטלת על הציבור או על נציגיו, אלא על יוצר הנאמנות או על יורשיו.

עם זאת, חשוב להדגיש, שעשויות להיות נסיבות בהן תעבור הסמכות למנות נאמן חליף לידי הציבור או נציגיו. כך יהיה למשל, כאשר יוצר הנאמנות נפטר, ויורשיו אינם מסכימים למנות נאמן-חליף. במקרה זה, יוכל בית הדין, מכוח סמכותו לנקוט בפעולות אשר יבטיחו את קיום המצווה לקיים את דברי המת, למנות נאמן חליף[88].

כמו כן, כאשר הנאמנות היא מסוג הקדש ציבורי, ויוצר הנאמנות נמנע מלעשות שימוש בסמכותו למנות נאמן חליף, יהיה בית הדין, מתוקף אחריותו לפקח על הגשמת מטרותיהם של הקדשות ציבוריים, מוסמך למנות נאמן חליף[89].

10. פעולות הנאמנים עד למינויו של מחליף - "להמשיך במילוי תפקידיהם..."

עמדת החוק

עד למינויו של נאמן חליף, קובע החוק, שהנאמנים הנותרים יכולים להמשיך במילוי תפקידיהם. אולם, סמכותם זו מוגבלת. הנאמנים הנוצרים יוכלו למלא את תפקידיהם, רק "ככל שהדבר אינו סובל דיחוי". כלומר, לעניין סמכות הנאמנים הנותרים למלא את תפקידיהם, אין החוק מבחין בין העדרות זמנית של נאמן, בה עוסק ס"ק (א)(2), להעדרות קבועה, בה עוסק ס"ק (א)(4). בשני המקרים, הנאמנים הנותרים מוסמכים אך ורק לבצע פעולות אשר אינן סובלות דיחוי.

עמדת המשפט העברי

כזכור, הרשב"א קבע שכאשר אחד מנאמני הקדש נפטר, "אין המנוי והאפטרופוסות בטלין"[90]. הרשב"א ביסס הכרעה זו על הנוהג המקובל במקומו.

ומה הדין במקום בו אין מנהג קבוע? תשובה לשאלה זו ניתן ללמוד מדברים שכתב הרב בן ציון מאיר חי עוזיאל בעניינם של גבאי צדקה או מוסדות תורה וחסד שמונו על ידי הקהל. לדבריו, ש"בהעדר אפילו אחד מהם בטלה אפוטרופסותם, אם לא במקום שנהוג ומקובל לקיים אפוטרופסות הנשארים בחיים"[91].

מדבריו משמע, שכאשר חדל אחד מנאמניו של הקדש ציבורי לפעול, כהונת חבריו פוקעת, ואין הם רשאים אף לבצע פעולות שאינן סובלות דיחוי. אמנם, אם מקובל "לקיים אפוטרופסות הנשארים", כהונת הנשארים לא תפקע, ובמקרה זה, הם יהיו רשאים לבצע כל פעולה אותה רשאים היו לבצע לפני שחדל אחד מהם מלמלא את תפקידיו.

דומה כי כיום, ניתן לראות את ההוראה שבסעיף 9(א)(4) כמייצגת את הנוהג המקובל בישראל בכל הנוגע לסמכויות הנאמנים הנותרים, עד למינויו של נאמן חליף[92]. אי לכך, נראה כי אף לפי המשפט העברי, יהיו הנאמנים הנותרים "רשאים להמשיך במילוי תפקידיהם, ככל שהדבר אינו סובל דיחוי".

11. תוקף פעולתו של נאמן יחיד - "פעולה של אחד הנאמנים... תהא בת תוקף..."

עמדת החוק

ס"ק 9(ב) נועד לקבוע מה יהא תוקפה של פעולה אותה ביצע נאמן עם אדם שלישי, בניגוד לחובתו לפעול בעצה אחת עם הנאמנים האחרים.

החוק קובע כי פעולת הנאמן היא בת תוקף אם בוצעה בתמורה, כלפי אדם שפעל בתום לב. האדם השלישי, לפי הוראה זו, אינו נדרש לוודא שהנאמן עמו הוא מתקשר קיבל את ברכת יתר הנאמנים לביצוע הפעולה, ולפי כרם[93], אף אם ידע האדם השלישי שהפעולה לא בוצעה על דעת כל הנאמנים, אין הדבר שולל את תקפותה של הפעולה כלפיו[94].

עמדת המשפט העברי

דברים ברורים בעניין תוקפה של פעולת נאמן אשר נמנע מלקבל את הסכמת יתר הנאמנים לביצועה, למדים אנו מדברים שהובאו בשם רב נחשון גאון, לפיהם "מי שמנה ב' אפוטרופסים, (ש)אין אחד מהם יכול לחדש דבר בממונו של אותו האיש בלא חבירו, שלא האמין לאחד מהם, אלא לשניהם בבת אחת. לפיכך אין אחד מהם יכול לחדש דבר בלא חברו, לא ליקח ולא למכור, לא לחוב ולא לזכות"[95].

על פי דבריו, הסיק מהרש"ם[96] שאם מינה אדם שני אפוטרופוסים, ופעל אחד מהם, שלא על דעת חבירו, אין פעולתו בת תוקף[97].

נמצאנו למדים שבעניין זה, עמדת המשפט העברי מחמירה מזו של החוק הישראלי, ולפיה, פעולת נאמן יחיד אינה בת תוקף, אף אם היא נעשתה "בתמורה כלפי אדם שפעל בתום לב"[98].

אמנם, יש ותום לבו של האדם אשר עמו בוצעה הפעולה, או שאלת קבלת התמורה עבור ביצוע הפעולה עשוי להשפיע על תקפותה של הפעולה, מכוח עקרונות תקנת השוק שבדין העברי[99]. אולם, יש להדגיש, שתקנת השוק שבדין העברי לא נועדה להעניק תוקף לפעולה האסורה, אלא להבטיח פיצוי נאות לצד השלישי על ביטולה. כמו כן, תקנה זו חלה על עסקאות מכר בלבד, ואין בכוחה להכשיר כל פעולה.

12. סיכום

לפי החוק, בנאמנות שיש בה יותר מנאמן אחד, על הנאמנים לפעול יחד. מצאנו שלפי המשפט העברי שאלת חובתם של הנאמנים לפעול יחד נגזרת בעיקר מאומד דעתו של יוצר הנאמנות. אומד דעת זה עשוי להיות מושפע מגורמים שונים, שהראשון שבהם הוא נוסח המינוי. מינוי בו ממנה היוצר את "פלוני ופלוני" מעורר שאלה פרשנית כללית בדבר משמעותה של 'ו' החיבור. שאלה זו נדונה כבר בספרות התנאים בהקשר של פרשנות החוק - דין התורה, ויש שביקשו ללמוד מן ההכרעה כרבי יונתן, של'ו' החיבור יכולה להיות גם משמעות מפרידה ("או"), שכך יש לפרש גם חוזים. אולם, דבר זה אינו מוסכם בין הפוסקים.

עם זאת, נראה כי לדעת רוב הפוסקים, שימוש בניסוחים בעלי משמעות מאחדת דוגמת "פלוני ופלוני ינהלו ביחד...", או שימוש בלשון רבים בנוגע לפעולות אותן נדרשים הנאמנים לבצע, עשוי ללמד על כוונת היוצר לחייב את הנאמנים לפעול ביחד.

גורמים נוספים שיש בהם כדי ללמד על אומד געתו של יוצר הנאמנות הם: סוג הפעולות אותן נדרשים הנאמנים לבצע, הנוהג, וקיומן של נסיבות מיוחדות. בהקשר זה למדנו כי כאשר הפעולות אותן נדרשים הנאמנים לבצע הן כאלה שביצוען היעיל דורש פעולה משותפת, או כאשר ביצוע הפעולות דורש הפעלה של שיקול דעת או קיומם של יחסי אמון מיוחדים בין יוצר הנאמנות לנאמנים, ההנחה תהיה, שיוצר הנאמנות התכוון להורות לנאמנים לפעול יחד. כך יהיה גם, כאשר בין אחד הנאמנים ליוצר הנאמנות קיימים יחסי אמון מיוחדים, שאינם קיימים בין היוצר ליתר הנאמנים. במקרה זה נניח, שיוצר הנאמנות ביקש להבטיח שכל פעולות הנאמנים יבוצעו על דעת כל הנאמנים, ובכללם הנאמן המקורב אליו.

ההכרעה במחלוקת שבין הנאמנים, על פי הדין העברי, ראוי שתוכרע, על פי עמדת רוב הנאמנים. משום כך, אין הנאמנים נדרשים לפנות לבית הדין על מנת שיכריע במחלוקותיהם.

עם זאת, כאשר קיימות נסיבות מיוחדות המגלות שיוצר הנאמנות התכוון שההכרעה במחלוקות הנאמנים תוכרע פה אחד, בדרך זו יש לנהוג. בנאמנות שהיא הקדש ציבורי, למדנו מדבריו של בעל 'כסף הקדשים', שיש למנות 'מכריע', בידי הנאמנים או בידי בית הדין, שתפקידו יהיה לשמוע את הדעות השונות, ולהכריע במחלוקת. כאשר הנאמנים מונו בידי הציבור, העמדה המקובלת במשפט העברי היא, שהמחלוקות שביניהם יוכרעו על ידי בית הדין.

סמכות בית הדין להכריע במחלוקות שבין נאמנים מוגבלת במשפט העברי לנאמנויות מסוג הקדש ציבורי, או לנאמנויות שיוצרן נפטר, והגשמת מטרותיהן היא בגדר המצווה לקיים את דברי המת.

מדברי הרשב"א למדנו, שנאמן יחיד רשאי לבצע פעולה שלא על דעת חבריו הנאמנים, אם אין באפשרותו להתייעץ עמם, וביצוע הפעולה אינו סובל דיחוי.

בעניין האחריות המוטלת על הנאמנים, מצאנו כי לפי המשפט העברי ניתן להטיל על כל אחד מן הנאמנים אחריות מכוחן של שלוש עילות שונות: מכוח דיני הנזיקין, מכוח דיני השומרים ומכוח דיני הערבות. למדנו כי אחריות "ביחד ולחוד", לפי המשפט העברי, לא ניתן לבסס על אחת מן העילות בנפרד. אחריות מסוג זה ניתן להטיל על הנאמנים, רק מכוח תפיסה המשלבת בתוכה יסודות הן מדיני הערבות, הן מדיני השומרים והן מדיני הנזיקין. לפי תפיסה זו, נאמנים אחדים אינם רק ערבים זה לפעולותיו של זה, אלא הם נושאים באחריות אישית, הן מתוקף היותם שומרים של נכסי הנאמנות והן מתוקף אחריותם על פי דיני הנזיקין. האחריות "ביחד" תתבסס על דיני הנזיקין והשומרים, בעוד שהאחריות "לחוד" תתבסס על דיני הערבות.

החוק פוטר מאחריות נאמן שהתנגד לפעולה או לא ידע עליה. בהתאם למסקנתנו, שהאחריות המוטלת על נאמנים מבוססת גם על דיני הערבות, הסקני כי פטור מעין זה עשוי להיות קיים, רק אם נניח שהסכם הערבות הקיים בין נאמנים, כולל תניה מכללא, הפוטרת כל אחד מן הנאמנים מחיוביו כערב כלפי חבריו, במידה ו"התנגד לפעולה או לא ידע עליה".

לפי החוק, אם נתפנה מקומו של אחד מהנאמנים, או שחדל לפעול, או שהוכרז פסול דין או פושט רגל, קיים צורך לעשות למילוי מקומו. האחריות לעניין זה מוטלת על הנאמנים הנותרים. בשני עניינים אלו שונה עמדת המשפט העברי מזו של החוק הישראלי שוני מהותי. שאלת הצורך לעשות למילוי מקומו של נאמן שחדל לפעול או שנעשה בלתי כשיר למילוי תפקידו שנויה במחלוקת, ואף לדעת הט"ז, המצדד בכך שקיים צורך שכזה, אין האחריות לעשות למינוי נאמן חליף מוטלת על הנאמנים דווקא. למרות זאת, מצאנו שבהקדשות ציבוריים, נטו בתי הדין לראות בנאמנים את אלו האחראים לדאוג להחלפת נאמן שחדל למלא את תפקידיו.

הדרך אותה קבעה המחוקק לשם מינויו של נאמן חליף היא, כדרך הקבועה בסעיף 21 לחוק הנאמנות, סעיף העוסק בנאמנות על פי כתב הקדש. סעיף זה קובע כי ניתן למנות נאמן על פי כתב ההקדש או באמצעות בית המשפט. מינוי על פי כתב ההקדש או על פי חוזה הנאמנות מקובל גם במשפט העברי. עם זאת, מינוי על ידי בית הדין מקובל רק בנאמנויות מסוג הקדש ציבורי. בנאמנויות פרטיות, הסמכות למנות נאמן חליף תהיה ביד יוצר הנאמנות או יורשיו, אם כי, כאשר יורשיו של היוצר אינם ממנים נאמן חליף, רשאי בית הדין לעשות זאת תחתם, על מנת לקיים את דברי המת.

על פםי הרשב"א, סמכויות הנאמנים, החל מרגע שבו חדל אחד מהם מלמלא את תפקידיו ועד לרגע מינויו של נאמן חליף, נגזרות מן הנוהג המקובל בעניין זה במקומו של יוצר הנאמנות. במקומו של הרשב"א, נהוג היה שסמכויותיהם נותרות כשהיו, ולפיכך, רשאים הם לבצע כל פעולה, אף כזו שביצועה סובל דיחוי. עם זאת, הסקנו כי ייתכן בהחלט שהקביעה שבחוק הנאמנות, לפיה סמכויות הנאמנים מוגבלות בתקופה זו לביצוען של פעולות שאינן סובלות דיחוי, נסמכת על הנוהג המקובל כיום במדינת ישראל. אם כך הוא הדבר, הרי שקביעת החוק לפיה עד למינויו של נאמן חליף רשאים הנאמנים למלא את תפקידיהם, ככל שהדבר אינו סובל דיחוי, תואמת את עמדת המשפט העברי.

בנוגע לנאמן שפעל שלא על דעת חבריו, קובע החוק שפעולתו היא בת תוקף אם בוצעה בתמורה, כלפי אדם שפעל בתום לב. בעניין זה מחמיר המשפט העברי, וקובע כי פעולה זו לא תהיה בת תוקף, בכל תנאי.

13. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי

ניסוח החוק בהתאם לעקרונות המשפט העברי, ובאופן בהיר ותמציתי, מחייב הבחנה בין הנאמנות הפרטית להקדש הציבורי.

(א)   נאמנות פרטית

(ב)   הקדש ציבורי

9. (א) בנאמנות שיש בה יותר מנאמן אחד -

(1) יפעלו הנאמנים ביחד; היו דעותיהם חלוקות, תוכרע המחלוקת על פי רוב דעות; לא ניתן להכריע על פי רוב דעות, ימנו מכריע לשם ההכרעה במחלוקת; לא הצליחו להסכים על מינויו של מכריע, ימנה בית המשפט מכריע.

(2) בעניין שאינו סובל דיחוי רשאי כל אחד מהם לפעול על דעת עצמו;

(3) הם אחראים לפעולותיהם יחד ולחוד, פרט לנאמן שהתנגד לפעולה או לא ידע עליה;

(4) נתפנה מקומו של אחד מהם, או שחדל לפעול, או שהוכרז פסול דין או פושט רגל, על הנותרים לעשות מיד למילוי מקומו לפי סעיף 21 ולהמשיך במילוי תפקידיהם ככל שהדבר אינו סובל דיחוי.

(ב) פעולה של אחד הנאמנים שנעשתה בניגוד להוראת סעיף קטן (א)(1) - בטלה.