חוק העונשין, סעיף 34ז

העדר שליטה

לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה ולא היה בידו לבחור בין עשייתו לבין ההימנעות ממנו מחמת העדר שליטה על תנועותיו הגופניות, לענין אותו מעשה, כמו מעשה שנעשה עקב כפיה גופנית שהעושה לא יכול להתגבר עליה, תוך תגובה רפלקטורית או עוויתית, בשעת שינה, או במצב של> אוטומאטיזם או של היפנוזה.

המצב המשפטי בארץ

הבחירה החופשית כתנאי להטלת אחריות פלילית

סוגים שונים של העדר שליטה

אוטומאטיזם - פעולה בלתי מודעת

כפיה גופנית מודעות

כניסה למצב בהתנהגות פסולה

מיקום העדר השליטה בין יסודות העבירה

עמדת המשפט העברי

עקרון הבחירה החופשית

אוטומאטיזם - פעולה בלתי מודעת

כללי - מעמדו של הישן

עבירה שנעברה בשעת שינה

היסוד העובדתי

היסוד הנפשי

סיכום

כפיה גופנית מודעת

כללי

היסוד העובדתי

היסוד הנפשי

כניסה מחמת כורח למצב של כפיה פיזית

כניסה למצב בהתנהגות פסולה

היסוד הנפשי

התנהגות פסולה

מיקום העדר השליטה בין יסודות העבירה

סיכום ומסקנות

הצעה לניסוח הסעיף עפ"י המשפט העברי

המצב המשפטי בארץ

הבחירה החופשית כתנאי להטלת אחריות פלילית

סעיף 34ז לחוק העונשין קובע כי תנאי מקדמי להתהותה של עבירה פלילית הינו, שהתרומה הגופנית של העבריין להתהוות עבירתו, תעשה מתוך יכולת בחירה בין עשיית המעשה לבין המנעות מעשייתו. הסעיף מתייחס איפא אך ורק להתנהגות המוטורית - הגופנית של הנאשם, התנהגות המרכיבה את היסוד העובדתי שבעבירה, ולא ליסוד הנפשי, דהיינו ליחסו של הנאשם למעשה העבירה או לתוצאותיה.[1]

נוסח הסעיף בחוק החדש הינו בהתאם לגישתו של פרופ' פלר המדגיש את חשיבות עשיית המעשה הפיזי מתוך יכולת בחירה ולאו דוקא מתוך בחירה בפועל.[2] אולם קיימת גם אסכולה אחרת הגורסת כי תנאי מקדמי להתהוות עבירה פלילית הינו לא רק שהמעשה יעשה מתוך יכולת בחירה חופשית, כי אם שהוא יהיה מעשה רצוני, דהיינו שיעשה מתוך בחירה חופשית בפועל.[3]

יש לציין כי עד לשינוי החוק היה מקובל להשתמש בפסיקה בביטוי "העדר רציה", במקום "העדר שליטה". מינוח זה תומך, לפחות מן הבחינה הלשונית, באסכולה החולקת על פרופ' פלר והדורשת שהמעשה יעשה בפועל מרצונו של האדם. לדעת חלק מן המשפטנים, הדברים אף נאמרו במפורש בחוק. לדעתם, חוק העונשין דאז, אשר קבע כי "אין אדם נושא באחריות פלילית למעשה או למחדל שארעו שלא מרצונו" - היווה את הבסיס לדרישת הרציה אשר הפכה כיום לדרישת השליטה.[4] המעבר מהמונח "העדר רציה" למונח "העדר שליטה", איננו, איפא, שינוי סמאנטי גרידא. המינוח החדש בא להדגיש שדי בקיומה של יכולת בחירה של המעשה הפיזי, ואין צורך במעשה רצוני שבו קיימת בחירה חופשית בפועל - זאת בהתאם לגישתו של פרופ' פלר.[5]

בספרות המשפטית מובאים שלושה נימוקים עקריים לכך שאין ביכולתו של מעשה שנעשה בהעדר שליטה להצמיח עבירה פלילית:[6]

1. מבחינת ההרתעה, הענישה חסרת טעם, שהרי עונש חמור ככל שיהיה לא יוכל למנוע מאדם לעבור עבירה בהעדר שליטה.

2. מבחינת המטרה השיקומית של הענישה, הענישה מיותרת, שהרי התנהגות הנאשם איננה מבטאת כל יחס שלילי כלפי הערך שנפגע על ידי העבירה, ועל כן אין צורך לשקם את הנאשם.

3. ענישה על מעשה שנעשה בהעדר שליטה נוגדת את המושג העליון של עשיית משפט צדק, שהרי "אין קיימת השקפה לפיה ניתן להצדיק ענשיה בתנאים כאלה."

נימוקים אלו הינם אכן כבדי משקל. ברם, יש לתמוה מדוע הם מובאים דוקא בהקשר של העדר שליטה פיזי. לא ברור די הצורך מדוע אין הצדקה לענישת אדם אשר עבר עבירה מתוך חוסר שליטה פיזי, אך יש מקום לענישת אדם אשר אמנם יכול היה לבחור בין קווי פעולה חילופיים, אך נמנע מלעשות זאת, מסיבות שאינן תלויות בו. מה למשל ההבדל בין נהג אשר פגע בהולך רגל כתוצאה מתקלה פתאומית בבלמים, לבין נהג אשר פגע בהולך רגל אשר קפץ בפתאומיות לבין גלגלי מכוניתו, באופן שהנהג לא ידע ולא יכול היה לדעת על המצאותו של הולך הרגל באותו מקום? אכן, במקרה הראשון לא היתה לנהג יכולת בחירה חופשית בנוגע לעצירת המכונית, ואילו במקרה השני היתה לו יכולת זו, אך העבירה איננה הנעת המכונית כי אם הפגיעה בהולך הרגל, ולגבי פגיעה זו, בשני המקרים לא היתה לנהג יכולת בחירה חופשית: במקרה הראשון משום שלא היתה לו יכולת שליטה פיזית, ואילו במקרה השני משום שלא יכול היה לדעת על המצאותו של הולך הרגל בין גלגלי מכוניתו.

באותה מידה לא ברור מה ההבדל בין מקרה בו אדם לחץ על הדק הרובה אך באותו זמן ידו הוסטה לכיוון אחר על ידי כח חיצוני שלא היה בשליטתו, וכתוצאה מכך פגע הכדור באדם אחר והרגו, לבין מקרה בו אדם לחץ על הדק הרובה בלא שידו הוסטה, אך הכדור הוסט על ידי אותו כח חיצוני וכתוצאה מכך פגע באדם אחר והרגו. על פי המצב המשפטי הקיים יהנה האדם הראשון מן הסייג של העדר שליטה שהרי היריה לאותו כיוון נעשתה שלא בשליטתו הפיזית, אך האדם השני לא יהנה מסייג זה שהרי המעשה הפיזי של היורה נעשה בשליטתו המלאה, זאת למרות שמבחינת ההצדקה לענישה אין כל הגיון להבחין בין המקרים.

נראה איפא ששלושת הנימוקים דלעיל שייכים במקרים מן הסוג השני - בהם נעשתה הפעולה הפיזית מתוך שליטה, לא פחות מאשר הם שייכים במקרים מן הסוג הראשון - בהם נעשתה הפעולה הפיזית מתוך חוסר שליטה.[7]

סוגים שונים של העדר שליטה

את המצבים השונים של העדר שליטה מקובל לחלק למספר קבוצות ותתי קבוצות, עפ"י חלוקה המבחינה בין פעולה הנעשית בהעדר כל מודעות של האדם למעשיו, לבין פעולה שהוא מודע לה, ובכל זאת אינו יכול להמנע מעשייתה.[8]

אוטומאטיזם - פעולה בלתי מודעת

הקבוצה הראשונה הינה של פעולות לא מודעות - מצב המכונה אוטומאטיזם. במצב זה מבצע האדם פעולות פיזיות שאין בינן לבין תודעתו ולא כלום. בקבוצה זו מבחינים בשתי תתי-קבוצות: האחת - אוטומאטיזם שאינו נובע מפגם נפשי כלשהו, כדוגמת רפלקס, תנועתו של אדם ישן, ויש סוברים שאף פעולותיו של מי שנמצא תחת השפעה היפנוטית.[9] השניה - אוטומאטיזם שמקורו בפגם נפשי כדוגמת אפילפסיה וסהרוריות - בה קם אדם ישן על רגליו. בתת-הקבוצה השניה ניתן להבחין בין פגם נפשי שהוא מחלת נפש בו תעמוד לנאשם הגנת אי שפיות, לבין פגם נפשי שאינו מחלת נפש, כדוגמת המקרים שציינו, בו יוכל הנאשם להתגונן בהגנת העדר שליטה.

בשונה מדברים אלו, קיימת מגמה הגורסת כי כל המקרים של אוטומאטיזם שמקורם בפגם נפשי ידונו כחלק מסוגית אי השפיות על פי מגמה זו, רק פעולות מכאניות כמו רפלקס, תנועה לא הכרתית מקרית בשינה וכדומה נכללות בסייג של העדר שליטה, ואילו כל מקרי האוטומאטיזם שמקורם בפגם נפשי יידונו כחלק מהגנת האי שפיות.

כפיה גופנית מודעות

הקבוצה השניה של פעולות בהעדר שליטה הינה של פעולות הכרתיות הנעשות באופן מודע, מחמת כפיה השוללת מן המבצע את היכולת לשלוט בגופו ולהמנע מעשייתן. גם בקבוצה זו מבחינים בשתי תתי-קבוצות: האחת - פעולות כפויות שמקורן חיצוני, כאשר, למשל, אדם השתמש בגופו של אחר כמכשיר לביצוע פעולה, או כאשר אדם גרם נזק בשעת מעידה[10], והשניה - פעולות כפויות שמקורן בכפיה נפשית פנימית, כאשר הפעולה נעשית מחמת "דחף לאו בר כיבוש".[11] הגנה זו, של "דחף לאו בר כיבוש" אינה מוסכמת על הכל. כך למשל, על פי גישת המשפט האנגלי אין להכיר בכך כטענת הגנה מפני הטלת אחריות פלילית.[12]

יש להדגיש, כי בקטגוריה זו של הפעולות הכפויות שמקורן חיצוני, נכללות רק פעולות אשר נעשו עקב הפעלת כוח פיזי עדיף שהאדם לא יכול היה להתגבר עליו. אין היא כוללת פעולות אשר נעשו עקב הפעלת איום לפיו הימנעות מעשיית המעשה תגרור נזק חמור ומיידי לאותו אדם. במקרים אלו בוצע המעשה מתוך שליטה, ועל כן חל הסייג של כורח ולא של העדר שליטה.[13]

כניסה למצב בהתנהגות פסולה

לעיתים, עשויים להיווצר מצבים בהם עובר העבירה עצמו תרם להמצאותו במצב העדר השליטה בו עבר את העבירה. המדובר הוא במקרים בהם היה באפשרותו של אותו אדם למנוע את היווצרות המצב שבו נעשה כפוי לנהוג בדרך אחרת. במקרים אלו מופעלת הדוקטרינה של Actio libera in cause> - התנהגות חופשית במקור, או, על פי נוסח החוק "כניסה למצב בהתנהגות פסולה". על פי הדוקטרינה, יהיה ניתן, למשל, להטיל אחריות על אדם שנרדם בעת הנהיגה וגרם לתאונה, אם ברגעים שקדמו לתאונה חש בסכנת התרדמה והמשיך לנהוג בכל זאת.[14]

דוקטרינה זו באה לידי ביטוי בסעיף 34יד (א) לחוק, האומר>:

">הוראות סעיפים 34ז... לא יחולו אם העושה היה מודע או אם אדם מן הישוב במקומו יכול היה בנסיבות הענין, להיות מודע, לפני היווצרות המצב שבו עשה את מעשהו, כי הוא עלול לעשותו במצב זה>,> ואם העמיד את עצמו בהתנהגות נשלטת ופסולה באותו מצב..."

דוקטרינה זו הינה כללית, והיא נוגעת לא רק לסייג של העדר שליטה אלא גם למספר סייגים נוספים. אולם קושי מיוחד מעורר ישום הדוקטרינה במצבים של העדר שליטה. הקושי הוא, כיצד ניתן להחשיב אדם אשר היה במצב של חוסר מודעות לסובב אותו, מחמת שינה וכדומה - כמי שעבר עבירה מתוך מחשבה פלילית?

שתי אפשרויות הובאו על ידי המשפטנים, בכדי לישב קושי לוגי זה: יש האומרים שמשמעות העיקרון הינה שאנו מקשרים את ההתנהגות הרשלנית שהתרחשה קודם הווצרות המצב של העדר שליטה עם התוצאה שארעה לאחר מכן, כלומר שאנו מתיחסים לאקטוס ריאוס, היסוד העובדתי, כאילו נעשה קודם לאבדן השליטה. לעומתם אומרים אחרים כי>משמעות הדוקטרינה הינה, שכאשר אדם בוחר ביצירת מצב בו תתכן התנהגות חסרת שליטה - והבחירה עצמה נעשתה מתוך שליטה - יש לראות את ההתנהגות חסרת השליטה עצמה כפרי רצונו.[15]

בסעיף נאמר עוד, כי האפשרות להשתמש בדוקטרינה של התנהגות חופשית במקור לשם הטלת אחריות על עבירה שנעברה בהעדר שליטה, מותנית בכך שההתנהגות החופשית היתה התנהגות פסולה. אם לא כן, חוזר הסייג למלוא נפקותו שהרי התנהגות שאיננה פסולה הינה התנהגות בה רשאי כל אדם להתנהג בחיי היום יום.[16]

סעיף 34יד (ב) לחוק:

"במקרה כאמור בסעיף קטן (א), רואים את האדם כמי שעשה את המעשה במחשבה פלילית, אם העבירה היא של התנהגות, או באדישות, אם העבירה מותנית גם בתוצאה. נכנס אדם למצב כדי לעבור את העבירה והיא מותנית גם בתוצאה, רואים אותו כמי שעבר את העבירה בכוונה."

קביעה זו שבסעיף מעוררת תמיהה:

כפי שצטטנו לעיל, סעיף קטן (א) מטיל אחריות לא רק במצבים בהם העושה עצמו היה מודע לכך שהוא עלול לעשות את המעשה בהעדר שליטה, אלא גם במצבים בהם אדם מן הישוב במקומו יכול היה, בנסיבות הענין, להיות מודע לכך. בהמשך לקביעה זו קובע סעיף קטן (ב) כי במקרים אלו יראו את האדם כאילו עשה את המעשה במחשבה פלילית. על פי קביעה זו, ניתן יהיה להחשיב אדם כאילו עבר עבירה מתוך מחשבה פלילית אף שבאופן סוביקטיבי לא לווה מעשהו ביסוד הנפשי הדרוש. יש בדברים אלו משום סתירה לעיקרון הקובע כי כדי ליחס לאדם מחשבה פלילית חייב היסוד הנפשי להיות סוביקטיבי ולא אוביקטיבי. על פי החוק, במקרים בהם מתקיים יסוד נפשי אוביקטיבי בלבד, ניתן להחשיב את הנאשם לכל היותר כאילו עשה את המעשה מתוך רשלנות ולא כעושה מעשה מתוך מחשבה פלילית.[17] מכאן שבמקרים בהם הנאשם עצמו לא היה מודע, בשעה שנכנס למצב של העדר שליטה, לכך שהוא עלול לעשות את המעשה בהעדר שליטה, ורק אדם מן הישוב יכול היה מודע לכך, יש להחשיב את הנאשם כמי שעבר את העבירה ברשלנות, ולא מתוך מחשבה פלילית - כפי שעולה מסעיף 34יד (ב).

יש לציין, כי בהצעה שהגישה הועדה בראשות השופט אגרנט אכן הבחינו בין שמוש בדוקטרינת ההתנהגות החופשית במקור לצורך הטלת אחריות על עבירה ברשלנות, לבין שימוש כזה להטלת אחריות על עבירה מתוך מחשבה פלילית. בהצעתם נאמר כי הוראות הסעיף העוסק בהעדר רציה לא יחולו:

"כאשר אדם ידע, ובעבירות של רשלנות כאשר צריך היה לדעת, לפני הווצרות המצב שבו עשה את מעשהו כי הוא עלול לעשותו, והעמיד עצמו מרצונו וללא סיבה סבירה באותו מצב." [18]

זוהי גם דעתו של פרופ' פלר[19], ותמוה איפא שעמדה זו לא בא לידי ביטוי בנוסח החוק.[20]

מיקום העדר השליטה בין יסודות העבירה

שלוש אסכולות קיימות בשאלה כיצד יש להתיחס למעשה שנעשה בהעדר שליטה:

יש אומרים, שתנאי זה שייך ליסוד העובדתי שבעבירה. לדעתם מעשה שנעשה בהעדר שליטה אין לשייכו למבצע וכמוהו> כמעשה שנעשה על ידי מישהו אחר. לעומתם, טוענים אחרים, שדרישת השליטה שייכת ליסוד הנפשי שבעבירה. על פי גישה זו גם מעשה שנעשה בהעדר שליטה יש לשייכו למבצע, אלא שמעשה כזה אינו נכנס לגדר המשפט הפלילי כיוון שאין העושה יכול להגשים באמצעותו, באורח אפקטיבי, את מטרותיו, ועל כן כמוהו כמעשה שנעשה על ידי אדם שלא מלאו לו תשע שנים. גישה שלישית טוענת כי דרישת השליטה אינה שייכת לא ליסוד העובדתי ולא ליסוד הנפשי של העבירה, באשר היא תנאי מקדמי שרק לאחר בדיקת קיומו ניתן לגשת לבדיקת קיומם של היסוד העובדתי או הנפשי של העבירה.[21]

למחלוקת זו עשויה היתה להיות נפקות בעבירות של אחריות מוחלטת בהן אין צורך בקיומו של יסוד נפשי. אולם, למעשה, הדעה המקובלת בארץ הינה שדרישת הרציה שייכת גם בעבירות של אחריות מוחלטת.[22]

עם זאת, קיימת מחלוקת בין המשפטנים בנוגע לדרישת הרציה בעבירות של רשלנות או אחריות מוחלטת הנעשות במחדל:

דעתו של נשיא ביהמ"ש העליון, השופט אגרנט היתה כי בעבירות שבמחדל יש צורך ברציה רק כאשר מדובר במחדל מכוון. במקרה זה ידע הנאשם את העובדות ובחר במודע להתעלם מהן ובכך מהווה התעלמותו מעשה בחירי. אולם, כאשר מדובר במחדל רשלני או במחדל בעבירות של אחריות מוחלטת, לא היתה לנאשם בפועל בחירה חופשית שהרי הוא לא ידע את הנסיבות, ומכאן שבעבירות אלו ניתן להטיל אחריות גם בלא קיומה של הרציה.[23] עמדה זו מבוססת על כך שמשמעות הרציה הינה בחירה חופשית בפועל - ותנאי זה מעצם טבעו אינו יכול להתקיים בעבירות של רשלנות או של אחריות מוחלטת. נראה שעל פי אסכולה זו דרישת הרציה שייכת ליסוד הנפשי שבעבירה ועל כן ניתן לוותר עליה בעבירות מסוג זה.

אולם, לדעת פרופ' פלר ואחרים, גם בעבירות מסוג זה מהווה הרציה תנאי מקדמי להטלת אחריות פלילית. לדעתם, לפחות בעבירות מסוג זה אין צורך בבחירה חופשית בפועל אלא רק באפשרות לבחירה חופשית, ואפשרות זו קיימת גם בעבירות של רשלנות או אחריות מוחלטת.[24]

עמדת המשפט העברי

עקרון הבחירה החופשית

על פי המשפט העברי, מהוה יכולת הבחירה החופשית תנאי בסיסי לענישתו של אדם על עבירה שביצע. עקרון זה בא לידי ביטוי בדברי הרמב"ם הכותב:[25]

"ואלו היה האדם מוכרח במעשיו כי אז היו בטלים הציווי והאזהרה התורניים... והיה גם השכר והעונש עוול מוחלט, בין מאתנו זה לזה ובין מאת ה' לנו, כי שמעון זה שרצח את ראובן אם היה זה אנוס ומוכרח להרוג וזה אנוס ומוכרח ליהרג אם כן מדוע נעניש את שמעון, ועוד היאך יתכן לומר עליו יתעלה (=על הקב"ה) 'צדיק וישר הוא' שיענישהו על מעשה שהוא מוכרח לעשותו על כל פנים ואפילו אם רצה שלא לעשותו לא יוכל?!"

הרמב"ם בדבריו מדגיש שההצדקה לענישה נובעת מן הבחירה בפועל בין ביצוע העבירה לבין ההמנעות מביצועה, ולא רק יכולת הבחירה בנוגע לעשיית המעשה הפיזי.

כך עולה מדבריו של הרמב"ם גם במקום אחר:

אילו הא-ל היה גוזר על האדם להיות צדיק או רשע... היאך מצוה לנו על ידי הנביאים עשה כך ואל תעשה כך... ומה מקום היה לכל התורה כולה, ובאי זה דין ואיזה משפט נפרע מן הרשע או משלם שכר לצדיק, 'השופט כל הארץ לא יעשה משפט'"?! [26]

גם כאן מדגיש הרמב"ם שהתנאי למשפט הוא יכולת הבחירה החופשית שבין היותו של אדם צדיק או רשע, דהיינו בחירה בפועל בין ביצוע העבירה לבין ההמנעות מכך, ולא יכולת בחירה הנוגעת למעשה הפיזי בלבד, תוך חוסר מודעות לעבירה עצמה.

השקפת היהדות, כפי שבאה לידי ביטוי בדברים אלו של הרמב"ם, עומדת בניגוד לאסכולה הדטרמיניסטית אשר טענה כי כל המתרחש נקבע באורח חד משמעי על ידי מערכת יחסים כללית וקבועה מראש, ואשר שללה את הבחירה החופשית בטענה כי זהו מקסם שוא.[27]

אוטומאטיזם - פעולה בלתי מודעת

כללי - מעמדו של הישן

לעיל הבאנו את הדעות השונות בין המשפטנים בשאלה האם יש לכלול את האוטומאטיזם, או סוגים מסויימים שלו, בהגנת האי - שפיות. כדוגמא למקרים של אוטומאטיזם ציינו לעיל את תנועותיו של הישן ואת הסהרויות. נדון איפא כעת, בשאלת מעמדו של הישן על פי המשפט העברי.

על פי הדעה הרווחת במשפט העברי, נחשב הישן כבעל כשרות משפטית, ומעמדו שונה ממעמדו של האדם הבלתי שפוי (=שוטה) אשר איננו בעל כשרות משפטית ואשר חיובי ההלכה אינם חלים עליו.

אחד הדינים בהם בא לידי ביטוי הבדל זה שבין השוטה לבין הישן הינו בתחום דיני הגירושין: על פי ההלכה, אדם שמינה שליח לכתוב גט לאשתו, רשאי השליח לכתוב את הגט גם בשעה שהבעל ישן, זאת בניגוד למקרה בו הבעל נשטתה, שאז השליח אינו רשאי לכתוב את הגט.[28]

כך ניתן להוכיח גם מן ההלכה בהלכות שבת, על פיה מי שהיה ישן בדרך בכניסת שבת, נחשב כמי ש"קנה שביתה", דהיינו שהתכוין לשבות בשבת באותו מקום בו הוא ישן, ומותר יהיה לו ללכת בשבת מאותו מקום למרחק של אלפיים אמה לכל כיוון - כשיעור תחום שבת.[29] השוטה, לעומת זאת, נחשב כמי שאינו ראוי "לקנות שביתה".[30]

חידוש גדול, המלמד על כשירותו המשפטית של הישן, מצוי בדברי השולחן ערוך הפוסק כי הישן יכול להצטרף למנין ולהשלימו, וזאת בניגוד לשוטה אשר איננו מצטרף למנין. הטעם לכך הוא, לדעתו, שהישן נחשב כגדול בר דעת ובר מצוה, והשינה מהווה רק עיכוב "טכני" המונע ממנו לענות אמן על הברכות הנאמרות על ידי שליח הציבור.[31]

ישנן דעות במשפט העברי הסוברות שאדם יכול להחשב לעיתים אף כמי שקיים, בשעה שישן, מצוות בהן הוא מחוייב על פי ההלכה,[32] זאת בשונה מן השוטה אשר אין כל משמעות למצווה שעשה בזמן שהיה בלתי שפוי.[33] יש לציין שכאשר מדובר במעשה של מצוה הנעשה מתוך שינה, אין מדובר רק בתנועות מקריות הנעשות בדרך כלל מתוך שינה, אלא במעשה ממש, כגון בעילת של אשתו בשעה שהוא ישן, כאשר השאלה המתעוררת שם הינה קיים הבעל בכך מצוות פריה ורביה. מכאן, שגם בנסיבות כאלו הדומות יותר לסהרוריות, נחשב האדם כשפוי.

ההבדל בין השוטה לבין הישן בא לידי ביטוי גם בתחום דיני הנזיקין. על פי המשפט העברי השוטה שהזיק פטור מתשלום הנזק, ולעומת זאת, מי שהזיק מתוך שינה חייב בנזיקין.[34] אמנם יש שמסבירים חיוב זה בכך שהוא לא נקט באמצעי זהירות מספיקים לפני שנרדם, ועל כן מוטלת עליו אשמה בנזק לו גרם.[35] אך יש הסוברים שהישן חייב בתשלום הנזק גם כאשר מדובר בנזק אותו לא היה עליו לצפות לפני שנרדם.[36] על פי שיטה זו, האחרונה, בולט ההבדל שבין מעשה על ידי הבלתי שפוי - אשר איננו מטיל אחריות בנזיקין, לבין מעשה שנעשה על ידי הישן - הגורם להטלת אחריות זו.

עמדה זו של המשפט העברי באה לידי ביטוי בדבריו של ר' משה פינשטיין הכותב:

"דישן אינו פטור ממצוות ומאיסורים ורק מדין אנוס לא מתחייב בעונשין על מה שעשה איסור כשהיה ישן."[37]

אכן, אף שהישן נחשב כבעל כשרות משפטית, אין זה אומר שהוא נושא באחריות לעבירות שעבר בעת שישן. בשאלה זו של אחריותו לעבירות שעבר בעת שישן נדון להלן.

עבירה שנעברה בשעת שינה

היסוד העובדתי

אין חולק על כך שאדם לא יענש על עבירה שעבר בעת שישן, אם לא יכול היה לדעת לפני שנרדם שהוא עתיד לעבור עבירה בעת שנתו. אולם, ניתן להסביר את פטורו מעונש של המבצע בכמה אופנים: ניתן לראות במעשה שנעשה בנסיבות אלו כמעשה שאינו מקיים את היסוד הנפשי - משום שהישן לא היה מודע לעבירה שהוא מבצע, וניתן לראות מעשה שנעשה בנסיבות אלו כאינו מקיים את היסוד העובדתי - משום שהעושה לא היה בהכרה בשעשה שעשה את המעשה ועל כן לא ניתן לראות את התנהגותו כהתנהגות של אדם.

השלכה מעשית לספק זה תהיה בשאלה האם מותר לגרום לאדם שיעבור עבירה מתוך שינה, או האם יש מצוה להפרישו מעבירה שהוא עובר בזמן שהוא ישן: אם עבירה הנעברת בנסיבות אלו נחשבת כעבירה הנעברת באונס, קיימת חובה להפריש אדם מעבירה הנעשית בעת שהוא ישן - כשם שקיימת חובה דומה באדם העובר עבירה באונס.[38] לעומת זאת, אם בנסיבות אלו לא מתקיים היסוד העובדתי, והישן נחשב כמי שלא עבר כל עבירה - מסתבר שלא יהיה איסור לגרום לו לעבור עבירה מתוך שינה, ובודאי שלא תהיה חובה להפרישו מעבירה שהוא מבצע בנסיבות אלו.

מדברי הפוסקים בענין זה עולה, כי החסרון במעשה שנעשה מתוך שינה הינו במישור של היסוד הנפשי בלבד, ולא במישור של היסוד העובדתי ועל כן קיימת חובה להפריש אדם מעבירה שהוא עובר בשעה שהוא ישן.

אחד המקרים בהם בא דין זה לידי ביטוי עוסק בכהן הישן בבית שנמצא בו מת, העובר בכך על איסור שנאסרו הכהנים להטמא למתים. המהרי"ל נשאל האם קיימת חובה בנסיבות אלו להעיר את הכהן, ובתשובתו הוא כותב:[39]

"נראה דאפילו (=שאפילו) נושאין המת לחוץ, אפילו הכי (=אפילו כך) צריך להקיצן, דאפילו בלי שהייה קעבר (=עבר) הכהן, ואף על גב דלא (=שלא) ידע מכל מקום איסור עביד (=עשה) בשוגג. ואף על גב דאינו (=שאינו) מעשה, איסורא איכא (=יש), ואחריני דידעי (=ואחרים שיודעים) מצווין להפרישן."

על פי דברי המהרי"ל נחשב הכהן הישן כמי שעבר על איסור הטמאות למתים, והעובדה שהוא ישן פוגמת בקיומו של היסוד הנפשי בלבד, וגורמת להחשיבו כמי שעבר את העבירה בשוגג. דין זה של המהרי"ל נפסק להלכה גם בשולחן ערוך.[40] בהתאם לכך אוסר ר' משה פינשטיין לטמא כהן בשעה שהוא נמצא במצב של הרדמה - אף שאין זו שינה טבעית אלא הרדמה הנעשית באופן מלאכותי.[41]

יש המבחינים בענין זה בין מצוות ואיסורים שחיובם הוא מן התורה לבין דינים שחיובם הוא מדברי חכמים: לדעתם, כאשר מדובר בדינים שחיובם הוא מן התורה, יש משמעות לקיומו של היסוד העובדתי גם כאשר לא מתקיים היסוד הנפשי. לעומת זאת, כאשר מדובר בדינים שחיובם הוא מדברי חכמים, אין כל משמעות ליסוד העובדתי בלא היסוד הנפשי. האיסור, לדעתם, בעבירות מסוג זה, הוא להמרות את דעתם של חכמים, ועל כן מי שעבר על איסור דרבנן באונס - כאילו לא עשה דבר.

על פי שיטה זו, לא תהיה חובה להפריש את הישן מאיסור דרבנן עליו הוא עובר בשעה שישן, ועל כן למשל, לא תהיה חובה להעיר כהן הישן במקום בו הטומאה היא רק מדברי חכמים.[42]

היסוד הנפשי

אחד המקורות לפטורו של מי שעבר עבירה מתוך שינה הוא המשנה במסכת כריתות[43] בה נאמר:

"כל עריות... אחד ער ואחד ישן - ישן פטור".

על פי דברי המשנה, מי שבעל בעילת איסור בשעה שישן - פטור מעונש. מכאן שהישן אינו נחשב אף לא כשוגג, אלא כאנוס, שהרי העובר עבירה בשגגה חייב על פי ההלכה להביא קרבן, ואילו הישן פטור.[44] כך עולה גם מסוגית הגמרא במסכת יבמות[45] הרוצה לומר שהמקרה של "הבא על יבמתו... באונס" המוזכר שם במשנה מתייחס לנסיבות בהן הבועל ישן.[46]

דין זה מהוה מקור לפטור מעונש גם בעבירות אחרות שנעשו תוך שינה. כך, למשל, כותב ר' חיים פלאג'י, בהסתמך על המשנה בכריתות ועל הסוגיא ביבמות, שמי שנשבע בחלום לשקר אינו צריך כפרה על כך, משום שהוא נחשב כאנוס.[47] על סמך דברים אלו, קבע בעל השדי חמד[48] כלל על פיו: "ישן שעבר עבירה אינו נענש, דישן לאו בר דעת הוא להיות נענש."

ר' חיים פלאג'י מבאר, שדין "הבא על יבמתו באונס", עוסק בנסיבות של שינה עמוקה. בשינה מסוג זה, קיימת אפשרות שאדם יבעל אשה בלא שיהיה מודע למעשיו, או שהאשה תבעל בלא שתרגיש דבר, ועל כן הם ישבו לאנוסים. וכך הוא כותב: [49]

"אבל אם יהיה הענין שראוי להאמינה כגון שראינו שהיתה ישינה במיטתה שינה גמורה, ומה גם היכא דטבעה היא להיות לה כובד שינה כאשר שמעתי מפי מגידי אמת באדם אחד שהיה לו שינה כבידה ביותר עד שהיה קם והולך ושואב מים מן המעיין והוא ישן, וא"כ יהיה אפשר שתהיה לאשה זאת כובד שינה הרבה מצד טבעה או מחמת עייפות הדרך או מחמת איזו מלאכה... וכשבא עליה אדם לא הרגישה."

תיאור זה של ר' חיים פלאג'י דומה למצבים של סהרוריות, ומכאן שדין מצבים אלו כדין שינה, אשר בה נחשב האדם לאנוס אך לא לבלתי שפוי.

מן המקורות דלעיל משמע איפא שהישן נחשב לאנוס הפטור מכל עונש. בהתאם לכך יש הכותבים שגם כאשר מדובר בהריגה הנעשית מתוך שינה, אם ההורג לא יכול היה להעלות על דעתו לפני שנרדם את האפשרות שיהרוג מתוך שינה - הוא נחשב לאנוס באונס גמור ואינו זקוק לכל כפרה. אולם, יש הסוברים, שכאשר מדובר בהריגה הנעשית מתוך שינה, היות שהמדובר הוא בשפיכות דמים המהווה עבירה חמורה, חייב ההורג מתוך שינה בכפרה - אף אם לא יכול היה להעלות על דעתו שכך יקרה.[50]

זאת ועוד, יש הכותבים שגם בעבירות אחרות זקוק העוברן מתוך שינה לכפרה. כך למשל, יש האומרים שהמחלל שבת מתוך שינה זקוק לכפרה.[51] בהתאם לשיטה זו, כותב בעל שו"ת פנים מאירות[52] שיתכן שבעילת איסור שנעשתה בשעת שינה נחשבת כנעשתה בשוגג ולא באונס. לדבריו יש לומר, שאף שהמשנה בכריתות פטרה את הישן מחיוב קרבן, אין כוונתה להגדיר את הישן כאנוס באונס גמור, ועל כן, אף שמן הדין הוא פטור מקרבן, זקוק הוא לכפרה כלשהי. בבאור הסוגיא ביבמות, שם הוגדר הישן כאנוס, הוא כותב שיתכן שמדובר שם בכגון שהבועל התקשה בשעה שישן, ולאחר מכן הדבקוהו נכרים על הערוה, ועל כן הוא נחשב כאנוס.

מדברים אלו של בעל שו"ת פנים מאירות עולה, כי יש הבדל, מבחינת חומרת המעשה, בין עבירה שנעברה מתוך שינה לבין עבירה שנעברה עקב כפיה גופנית הנעשת על ידי אדם אחר: במקרים מן הסג השני, אין האנוס חייב אף לא בכפרה, ואילו בעבירות הנעברות מתוך שינה עשוי האדם להחשב לא כאנוס אלא כשוגג.[53]

סיכום

על פי המשפט העברי נחשבים הישן או הסהרורי כשפויים המחוייבים בכל דיני ההלכה. בעבירה שנעברה במצבים של שינה או סהרוריות, מתקיים היסוד העובדתי. היסוד הנפשי, לעומת זאת, איננו מתקיים ועובר העבירה נחשב כאנוס הפטור מעונש. עם זאת, יש הסוברים שקיים פגם כלשהו בהתנהגותו של אדם אשר עבר עבירה מתוך שינה, ועל כן הוא זקוק לכפרה - לפחות כאשר מדובר בעבירות החמורות כדוגמת שפיכות דמים.

על פי דברי הגמרא,[54] אדם המשולל יכולת בחירה ויש צורך ברפואה על מנת להשיבו למצבו הראשוני - דינו כשוטה. לעומת זאת, מי שהוא משולל יכולת בחירה אך עתיד לצאת ממצב זה מעצמו - אין דינו כשוטה אלא כישן, ובלבד שהתנהגותו בשעה שהוא משולל יכולת בחירה איננה התנהגות המאפיינת שוטה.[55] מכאן, שכדינו של הישן יהיה הדין גם במקרים אחרים של אוטומאטזים שאינו נובע מפגם נפשי, כגון במעשה שנעשה מתוך תגובה רפלקטורית.[56]

כפיה גופנית מודעת

כללי

על פי המשפט העברי, אין מענישים, בדרך כלל, על עבירות שעבר אדם תוך העדר שליטה, מחמת כפיה גופנית שהוא לא יכול היה להתגבר עליה, כפי שכותב המאירי:[57]

"והדבר ידוע, שאם אנסוהו גויים וכפפו קומתו לפני עבודה זרה, או הניחו סכין בידו על כרחו והגיעוה באונס להרוג, או נתקשה לאשתו והדביקוהו לערוה על כרחו, אין זה בכלל חיוב דיני שמים כלל, ומה בידו על כך..."

המאירי הזכיר את שלוש העבירות החמורות, עבודה זרה, גילוי עריות ושפיכות דמים, בהם מצווה אדם לההרג ולא לעבור. אף בעבירות אלו, כותב המאירי, אם נעשו מחמת הפעלת כח שהעושה לא יכול היה להתגבר עליו, לא יענש עליהם העושה, גם לא בעונש בידי שמים, משום שלא היתה לו כל אפשרות למנוע זאת.

כך יהיה גם בעבירה שנעברה בהעדר שליטה כתוצאה מכח חיצוני שאיננו אדם. על כן, מי שנפל מן הגג ונתקע באחת מן העריות האסורות עליו באיסור תורה, יהיה פטור - משום שנחשב כאנוס.[58]

ברם, אף שעל עצם הפטור בנסיבות אלו אין חולק, לא ברור מהי הסיבה לכך: האם הפטור נובע מאי התקיימותו של היסוד העובדתי - דהיינו שהאנוס נחשב כמי שלא עשה דבר, או שהפטור נובע מאי התקיימותו של היסוד הנפשי - דהיינו שהאנוס נחשב אמנם כמי שעשה את המעשה, אך הוא לא יענש משום שעשה את המעשה בניגוד לרצונו.

בשאלה זו נראה שחלוקים הראשונים, ודעתם תובא להלן.

אחת הנפקויות המעשיות לשאלה זו עשויה להיות במקרה בו האדם אמנם עבר את העבירה כתוצאה מכפיה פיזית, אך ידוע שהוא היה מעוניין לעבור עבירה זו. נפקות נוספת עשויה להיות במקרים בהם מאיימים על האדם להרגו אם לא יניח לגרום לו לעבור עבירה באמצעות כפיה פיזית.

בשאלות אלו נדון גם כן להלן.

היסוד העובדתי

כאמור לעיל, נראה שבשאלה האם במעשה שנעשה עקב כפיה גופנית של אדם אחר מתקיים היסוד העובדתי - נחלקים המפרשים.

המחלוקת הינה סביב סוגיית התלמוד[59] הדנה במצב בו "אנסוהו עובדי כוכבים והשתחוה לבהמתו דידיה (-שלו). על פי סוגית התלמוד, אסורה - בעקבות מצב זה - ההנאה מן הבהמה, מדין "נעבד": חפץ שעבדו לו עבודה זרה נאסר בהנאה. אולם, הגבלת שימוש ברכוש יכולה להעשות רק על ידי בעל הרכוש, ולכן דנו המפרשים בשאלה כיצד ניתן לייחס את ההשתחוות לבעל הבהמה, למרות שהוא עשה את מעשהו באונס.

לדעת התוספות,[60] אין מדובר במעשה של כפיה פיזית, אלא במצב של כורח - שאמרו להרגו אם לא ישתחווה מאליו." לשיטתם, לא ניתן לפרש "שכפפו קומתו בעל כרחו, דאם כן הוא לא היה עושה כלום, אלא הם עשו מעשה בגופו...". מדבריהם של תוספות משמע, שפעולה בהעדר שליטה שנגרם על ידי אדם אחר, איננה נחשבת כמעשהו של האנוס כי אם כמעשהו של האונס. מבחינת האנוס, לא מתקיימים, איפא, בנסיבות אלו, היסודות העובדתיים של העבירה.

ברם, יש המבארים שסוגית התלמוד עוסקת בנסיבות של כפיה פיזית. לדעתם גם בנסיבות אלו מתקיימים יסודותיה העובדתיים של העבירה, ועל כן נחשב האנוס כמי שהשתחווה לבהמתו וזו תאסר מדין "נעבד". על פי שיטה זו, סיבת הפטור מעונש בנסיבות של כפיה פיזית הינה היותו של המבצע אנוס, ולא אי-התקיימותם של יסודותיה העובדתיים של העבירה.[61]

יש המחלקים בין סוגים שונים של עבירות. לדעתם, בעבירות הדורשות מעשה, אכן לא מתקיים היסוד העובדתי בנסיבות של כפיה פיזית. אולם, בעבירות שבמחדל, מתקיים היסוד העובדתי גם כאשר הן נעשו כתוצאה מכפיה פיזית. לכן, למשל, כאשר אשה נבעלת בעילה אסורה, אין הבדל בין אם הסכימה להבעל כתוצאה מאיום שאיימו על חייה, לבין אם נבעלה כתוצאה מכפיה פיזית - בשני המקרים יתבסס פטורה של האשה מעונש על היותה אנוסה ולא על אי-התקיימותו של היסוד העובדתי. בעבירה של השתחוות לעבודה זרה, לעומת זאת, יהיה הבדל בין שני סוגי האונס - כפי שהבאנו לעיל בשם תוספות.

הבחנה זו מצויה בדברי החתם סופר[62], המבאר את שיטת הראשונים[63] הסוברים, שאשה הנמצאת במצב בו מאיימים להרגה אם לא תסכים להבעל בעילה אסורה, רשאית להסכים לבעילה - כאשר מדובר בנסיבות בהן יש בכל מקרה יש של האונס לבעול אותה בעל כרחה תוך כפיה פיזית.

"והטעם, כיון שאם ירצה יכול לכופה ולהשכיבה על כרחה ולדבוק בה, ואין חילוק בין ביאה לביאה, לעולם נדבק בה ובא עליה על כרחה, נהי (=למרות) שאסור לה לעשות מעשה להביא הערוה על עצמה, מכל מקום לשכב ולהפקיר עצמה מפני אונס מיתה מותרת כיון דביכולת הגוי לעשות כן... וכל זה בגילוי עריות, אבל בעבודה זרה, אף על פי שהגוי יכול לכפוף קומתו על כורחו, מכל מקום אסור להשתחוות מעצמו מפני אימת מיתה... אינו דומה עבודת כפיפת קומתו על כרחו כדורך עץ לפני עבודה זרה, למשתחוה בעצמו דמחזי (=שנראה) כעובד ממש, אף על גב דלבו לשמים. ואינו דומה לבעילה דאין חילוק בין הבעילות אי משכיבה על כרחה או שהיא שוכבת בעצמה."

האמור לעיל עוסק בנסיבות בהן הכפיה הגופנית התבצעה באמצעות אדם אחר. אך נראה שכאשר נעשתה עבירה תוך כפיה גופנית שלא באמצעות אדם אחר, אם העבירה היא עבירה תוצאתית, כגון בעבירה של גרימת מוות - לא יהיה חולק על כך שמעשהו של האנוס יקיים את היסוד העובדתי. דוגמא לכך היא במקרה בו אדם גרם למוות כתוצאה מכך שלא יכול היה לעצור את מכוניתו.[64] לעומת זאת, בעבירות שאינן תוצאיות, אשר העיקר בהן הוא המעשה, לא תהיה כל משמעות למעשה שנעשה תוך העדר שליטה כתוצאה מכפיה גופנית של כוחות הטבע. על כן למשל, פשוט, שאם רוח תכופף אדם, לפני בהמתו - הבהמה לא תאסר כדין בהמה שנעבדה לעבודה זרה.

היסוד הנפשי

במקרים בהם נעשתה העבירה בניגוד לרצונו של האנוס, ודאי שלא מתקיים היסוד הנפשי הנדרש ועל כן עובר העבירה לא יענש. עם זאת, כמו במקרה של עבירה שנעברה מתוך שינה, גם בעבירה שנעברה עקב כפיה גופנית, יש האומרים שכאשר מדובר בעבירה של שפיכות דמים - יהיה עובר העבירה זקוק לכפרה.[65]

בנסיבות של כפיה גופנית, יתכנו גם מצבים בהם אמנם נעשתה העבירה עקב כפיה גופנית אך האנוס היה מעונין בה. במקרה זה, יש האומרים שהאדם יחשב כמי שעבר את העבירה מרצונו. אמנם, בית דין לא יענישוהו משום שאין אפשרות להוכיח את רצונו, ואף הודאתו לא תועיל שהרי "אין אדם משים עצמו רשע", אך בדיני שמים הוא יענש.

מקור לשיטה זו ניתן ללמוד בסוגית התלמוד במסכת כתובות,[66] שם נחלקו אבוה דשמואל ורבא בשאלת דינה של אשה שנאנסה אך רצתה בבעילה זו, וכך נאמר שם:

"אמר אבוה דשמואל: אשת ישראל שנאנסה - אסורה לבעלה, חיישינן (=חוששים) שמא תחלתה באונס וסופה ברצון... ופליגא דרבא, דאמר רבא: (=דין זה חולק על רבא שאמר:) כל שתחלתה באונס וסוף ברצון, אפילו היא אומרת, הניחו לו, שאלמלא (לא) נזקק לה (=שאלמלא רצה לבעול אותה) היא שוכרתו - מותרת, מאי טעמא? (=מהו הטעם) יצר אלבשה (=הבועל גרם להתגברות יצרה)."

מחלוקתם של אבוה דשמואל ורבא, היא בשאלה, האם יש להתייחס אל רצונה של האשה - כאשר הוא מובע תוך כדי האונס - כאל רצון אמיתי. לדעתו של אבוה דשמואל, נחשב רצון זה לרצון אמיתי, ועל כן הוא סובר שאשת ישראל שנאנסה תאסר לבעלה - מחשש שמא רצתה את הבעילה. לעומתו, סובר רבא, כי "יצר אלבשה", דהיינו שרצונה נגרם כתוצאה ממעשה האונס של הבועל, ועל כן אין להתייחס לכך כאל רצונה האמיתי. הגמרא מוסיפה, שעל פי שיטתו של אבוה דשמואל, אשת ישראל שנאנסה תהיה מותרת לבעלה רק כאשר יעידו העדים שהיא גילתה סימני התנגדות מתחילת הבעילה ועד סופה.

ההלכה במחלוקת זו נפסקה אמנם כרבא, הן לענין התירה של האשה לבעלה, והן לענין פטורה של האשה מעונש.[67] אולם, מדבריו של רבא עולה, כי גם הוא מודה לעיקרון על פיו אונס שנלווה אליו רצון אמיתי, איננו נחשב כאונס לענין היתר אשה לבעלה, והוא חלוק על אבוה דשמואל רק בשאלת משמעותו של רצון האשה - האם להגדירו כרצון אמיתי.

על פי שיטה זו, ניתן להוכיח מן הסוגיא, שעבירה שנעשתה כתוצאה מכפיה פיזית, אם נלווה אליה רצון - תחשב כעבירה שנעברה מרצון, לא רק לענין מעמדה של אשה ביחס לבעלה, אלא גם לענינים אחרים, כגון לענין ענישה בידי שמים.[68] נראה שהסוברים כך נמנים על האסכולה הרואה גם מעשה שנעשה עקב כפיה גופנית כמקיים את היסוד העובדתי.

כניסה מחמת כורח למצב של כפיה פיזית

לשאלה האם מעשה שנעשה עקב כפיה גופנית מקיים את היסוד העובדתי עשויה להיות השלכה, על פי המשפט העברי, גם למקרים בהם מאיימים על אדם להרגו אם לא יאות לעבור עבירה במצב של העדר שליטה.

על פי ההלכה, אדם הנמצא במצב של כורח, בו מאיימים עליו להרגו אם לא יעבור על אחת מן העבירות החמורות: עבודה זרה, גלוי עריות או שפיכות דמים, מצווה לההרג ולא לעבור. נחלקו הדעות בין הפוסקים בשאלה האם כך יהיה גם במקרה בו מאיימים עליו להרגו אם לא יאפשר לגרום לו לעבור על אחת מן העבירות הללו באצעות כפיה גופנית.

יש הסוברים כי בכל מקרה בו אדם נדרש לעבור עבירה במחדל, דהיינו ב"שב ואל תעשה" אין הוא מצווה למסור את נפשו. לשיטה זו, אין הדבר תלוי בשאלה האם מעשה הנעשה עקב כפיה גופנית נחשב כמעשהו של האנוס או לא. עצם העובדה שהעבירה תעשה באופן שהאנוס לא יעשה כל פעולה פיזית מכוחו - פוטרת אותו מחובת מסירות הנפש.[69]

אולם, אחרים סוברים כי באופן עקרוני גם בעבירה הנעשית במחדל מצווה אדם לההרג ולא לעבור. לשיטתם יהיה הדין בנדוננו תלוי בשאלה האם מעשה שנעשה עקב כפיה גופנית מקיים את היסוד העובדתי. הדעות השונות בענין זה הובאו בהקשר לדינו של מי שמאיימים עליו להרגו אם לא יאפשר להשליכו על תינוק באופן שיביא למותו. יש הסוברים שהמושלך על התינוק איננו נחשב כמי שהרג ועל כן בנסיבות אלו הוא איננו מצווה ב"יהרג ואל יעבור", ויש החולקים וסוברים שהמושלך נחשב כמי שהרג ועל כן וגם בנסיבות אלו הוא מצווה לההרג ולא להניח להשליכו על התינוק.

בין הסוברים שהמושלך על התינוק אינו נחשב כלל כמי שהרג מצויים בעל המנחת חינוך ור' חיים הלוי. לדעתו של המנחת חינוך, יש להשוות בין דינו של המושלך על התינוק לבין סוגיא אחרת בתלמוד העוסקת בשאלת חובתו של אדם להציל את חבירו על ידי פגיעה בחייו שלו: [70]

סוגית התלמוד היא במסכת בבא מציעא[71] שם נאמר:

"שנים שהיו מהלכין בדרך, וביד אחד מהן קיתון של מים, אם שותין שניהם - מתים, ואם שותה אחד מהן - מגיע לישוב. דרש בן פטורא: מוטב שישתו שניהם וימותו, ואל יראה אחד מהם במיתתו של חבירו. עד שבא רבי עקיבא ולימד: וחי אחיך עמך - חייך קודמים לחיי חבירך."

לדעת ר' עקיבא שהלכה כמותו,[72] אדם אינו מצווה למסור את נפשו על מנת למנוע את מותו של חבירו. מדין זה של ר' עקיבא, מביא המנחת חינוך ראיה לכך, שגם המושלך אינו מחוייב למסור את נפשו על מנת שלא ישליכוהו על התינוק.

במקרה בו עסק ר' עקיבא, אין חולק על כך שבעל קיתון המים אינו נחשב כמי שהרג את חבירו. ההשוואה שערך המנחת חינוך בין דינו של המושלך לבין דינו של ר' עקיבא, מלמדת שעל פי תפיסתו, גם המושלך אינו נחשב כלל כמי שהרג, אלא, לכל היותר, כמי שנמנע מלהציל.

כאמור, זוהי גם שיטתו של ר' חיים מבריסק.[73] על עמדתו בסוגיא זו ניתן ללמוד מהסברו בדעת הרמב"ם, אשר מחד סובר, לדעתו, שהמושלך על התינוק איננו מצווה למסור את נפשו, אך מאידך סובר, כי נערה מאורסה שמאיימים עליה להרגה אם לא תאות להבעל בעילה אסורה - חייבת לההרג ולא לעבור. בהסבר ההבדל שבין מי שרוצים להשליכו על התינוק - שאינו חייב למסור את נפשו, לבין נערה המאורסה - החייבת למסור את נפשה, הוא כותב:

"דהתם (=ששם) איהו לא הוי (=הוא לא נחשב) רוצח כלל, ולא עבר על שפיכות דמים, דהא לא הוי (=שהרי לא נחשב) רק כאבן ועץ ביד הרוצח שמשליך אותו, דמי (=שמי) שהשליך אותו הוא הרוצח, ולהכי (=ולכן) לא חייב למסור את עצמו, משא"כ בנערה המאורסה, אף דלא קעבדה (=אף שלא עשתה) מעשה, מכל מקום הרי היא עוברת על גילוי עריות, ולהכי שפיר (=ולכן באמת) הדין נותן דתהרג (=שתהרג) ואל תעבור"

על פי הסברו של ר' חיים, פוסק הרמב"ם, שבעבירות החמורות - גם אם נעברות ב"שב ואל תעשה" - יש דין של "יהרג ואל יעבור", ורק במקרים בהם נחשב האנוס כמי שלא עושה דבר הוא איננו מחוייב למסור את נפשו. על כן, המושלך על התינוק, הנחשב כמי שלא מקיים את היסוד העובדתי של עבירת ההריגה, אינו מחוייב למסור את נפשו. לעומת זאת, נערה המאורסה הנבעלת בעילה אסורה, מקיימת את היסוד העובדתי אף כאשר היא במצב של העדר שליטה, ועל כן היא מצוות לההרג ולא לאפשר לבעול אותה תוך כפיה פיזית. הבחנה זו שבין עבירת ההריגה לבין עבירתה של אישה הנבעלת בעילה אסורה - תואמת את ההבחנה שהוזכרה כבר לעיל בין עבירות במעשה לעבירות במחדל.[74]

גישה שונה יש לבעל האור גדול ולחזון איש. בניגוד לדעתו של המנחת חינוך, לדעת בעל האור גדול, גם המושלך על התינוק נחשב כמי שהרג. האור גדול[75] דוחה את ההשוואה שערך המנחת חינוך בין מחלוקת בן פטורא ור' עקיבא לבין דינו של מי שרוצים להשליכו על תינוק. לדעתו, אדם שהשליכוהו על תינוק והרג - אף שלא עשה כל מעשה מצידו, ואף שלא היתה לו, בעת ההריגה, כל שליטה על תנועותיו הגופניות - נחשב כמי שהרג בגופו. על כן אין, לדעתו, להשוות בין מקרה זה, לבין דינו של ר' עקיבא, שקבע שאדם אינו מחוייב להציל את חבירו כאשר ההצלה תביא למותו שלו, משום שר' עקיבא לא עסק בהריגה, אלא רק בהמנעות מהצלה.

החזון איש, הנמנה גם הוא על אסכולה זו, חולק על ר' חיים, וסובר שלדעת הרמב"ם, מי שאיימו על חייו ואמרו לו שאם לא יעלה על הגג על מנת שניתן יהיה להשליכו על התינוק - יהרגוהו, יהרג ולא יעבור. וכך כותב החזון איש:[76]

"ואילו עלה לראש הגג כדי שיפול ברוח מצויה על התינוק ויהרגנו חשיב רוצח, ואם שאינו חייב מיתה דלא חשיב רוצח לענין חיוב מיתה אלא בהמית בכוחו, וכמו שכתבו תוספות סנהדרין ע"ז ע"א, אבל עבירת רציחה יש כאן. ואילו אמרו לו עלה על הגג ותפול על התינוק ואם אינך עולה נהרגך - יהרג ואל יעבור, ואין חילוק אם רוח משליכו או שור או נכרי, כל שהרציחה מזומנת. ואם אינו אצל התינוק ואומרים לו שילך ויעמוד אצל התינוק כדי שישליכוהו - יהרג ולא יעבור."

בניגוד לר' חיים הסובר כי המושלך נחשב רק כעץ ואבן בידו של המשליך שהוא המוגדר כרוצח, סובר החזון איש שאף שהמושלך לא הרג בכוחו, הוא נחשב כמי שרצח.[77] ההבדל בין מי שהרג בכוחו לבין מי שהרג על ידי נפילתו, הינו לדעת החזון איש רק בנוגע לחיוב מיתה, אך לא לענין דין יהרג ואל יעבור, ועל כן מחוייב אדם אף לההרג ולא להכניס עצמו למצב בו ישליכוהו על התינוק באופן שיגרום למותו.

לדעת ר' חיים, לעומת זאת, יש להבחין בין נסיבות בהן הנפילה על התינוק נגרמת כתוצאה מכפיה גופנית של אדם אחר, לבין נסיבות בהן הנפילה על התינוק נגרמת כתוצאה מרוח או מכוחות טבע אחרים. במקרה הראשון יש ליחס את המעשה למשליך ועל כן המושלך נחשב כמי שלא עשה דבר. במקרה השני, לעומת זאת, היות שאין אדם אחר לו ניתן ליחס את המעשה, מיוחס המעשה אל המשולך הנחשב כמי שהמית.[78]

כניסה למצב בהתנהגות פסולה

היסוד הנפשי

על עמדת המשפט העברי בנוגע לאדם המכניס עצמו בהתנהגות פסולה למצב של העדר שליטה, ניתן ללמוד מן הסיפור המקראי על לוט אשר בא על בנותיו מתוך שינה.

בהקשר למעשה זה מביאים חז"ל את הפסוק "כי ישרים דרכי ה' וצדיקים ילכו בם ופושעים יכשלו בם,"[79] המרמז על פי דרשתם על התנהגותם של לוט ושתי בנותיו:

"הן שנתכוונו לשם מצווה - 'וצדיקים ילכו בם', הוא שנתכוין לשם עבירה - 'ופושעים יכשלו בם'."[80]

לוט אמנם בא על בנותיו בעת שישן והיה במצב של העדר שליטה, אך כניסתו למצב זה בלילה השני נחשבת כפשיעה: לאחר שנודע לו כי שתית היין בלילה הראשון הביאה לכך שהוא בא על ביתו הבכירה, היה עליו להמנע משתית היין בלילה השני - מחשש שמא הדבר יחזור על עצמו. משלא עשה כן, ושתה גם בלילה השני, ובעקבות כך בא על ביתו הצעירה - הוא נחשב, איפא, כפושע.[81]

בדינו של המכניס עצמו תוך שליטה, למצב של העדר שליטה, יש להבחין בין שני מצבים: המצב האחד - כאשר האדם מכניס עצמו מרצונו למצב בו עליו לדעת שקיימת אפשרות שהוא יעבור עבירה בהעדר שליטה. המצב השני - כאשר האדם מכניס עצמו מרצונו למצב בו הוא יודע בוודאות שהוא יעבור את העבירה בהעדר שליטה.

במצב הראשון, לא יהנה אדם מן הפטור של "אונס". הטעם לכך מבואר בדברי בעל האבני נזר,[82] הכותב, שהפטור בעבירה שנעברה באונס מבוסס על הכלל "אונס רחמנא פטריה" (="התורה פטרה באונס), ומשמעות הכלל הינה "שבעצם יש חיוב על המעשה, רק שהאונס פוטר, וכשסיבבו, אין האונס פוטר." הפטור הוענק איפא רק למי שלא תרם להווצרות האונס. אולם, מי שתרם להווצרות האונס אינו זכאי לפטור זה, ועל כן עשויה להיות מוטלת עליו אחריות פלילית.

אמנם, אף שהמכניס עצמו במודע למצב של העדר שליטה איננו זכאי לפטור של אונס, אין רואים אותו כמי שעבר את העבירה בכוונה וברצון. על כן בנסיבות אלו לא יוטלו חיובים המותנים בכך שהעבירה תעשה ברצון, ויוטלו רק חיובים בהם די בכך שהעבירה לא תעשה באונס.[83]

במצב השני, לעומת זאת, נחשב עובר העבירה כמי שעבר את העבירה במתכוין. עמדה זו של המשפט העברי מבוססת על כך שידיעה וודאית כמוה ככוונה: על פי ההלכה, אדם העושה מעשה שאיננו עבירה, אך הוא יודע בוודאות שמעשה זה יגרום לכך שיבצע עבירה - נחשב כמי שהתכווין לעבור את אותה עבירה.[84] על כן, למשל, אשה הנמצאת במקום בו ברור לה בוודאות שהיא תיבעל, והיא נמנעת מלצאת מאותו מקום למרות שבאפשרותה לעשות כן - עשויה להחשב כמי שנבעלה מרצון.[85]

דין דומה יהיה גם במקרים בהם אדם הכניס עצמו למצב של העדר שליטה - מתוך כוונה לעבור את העבירה בהעדר שליטה. במקרים אלו יחשב האדם כמי שעבר את העבירה במתכוין - אף אם בשעה שהכניס עצמו למצב העדר השליטה לא היתה וודאות בכך שהעבירה תעבר.[86]

התנהגות פסולה

לא בכל מקרה בו אדם מכניס עצמו האדם מרצונו למצב בו הוא יודע שקיימת אפשרות שיעבור עבירה בהעדר שליטה - תוטל עליו אחריות. תנאי להטלת אחריות הוא שהאדם הנכנס לאותו מצב יודע, או שעליו לדעת שהתנהגותו היא שלא כדין. על מנת לקבוע האם ההתנהגות היא כדין יש להתייחס לפרמטרים הבאים: המניע למעשה, מידת הסיכון שבו, והאם הוא נחשב לדרך התנהגות רגילה ומקובלת.

דוגמא להתחשבות במניע למעשה, הינה ההלכה על פיה, מי שמכניס עצמו למצב בו הוא עלול לפגוע בחבירו תוך העדר שליטה, אך הוא סבור שהכניסה למצב זה הינה לטובתו של חבירו, באשר אם לא יעשה כן יסתכן חבירו יותר - יחשב כמי שעבר עבירה באונס ולא יענש.[87]

יש אומרים, שמטעם זה גם לא תענש אשה אשר לקחה את תינוקה למיטתה לשם הנקתו, ותוך כדי הנקה היא נרדמה ובשנתה חנקה את בנה: מטרתה של האם במקרה זה היתה לטובתו של התינוק - לשם הזנתו - ועל כן אין זו התנהגות שלא כדין. על פי דעה זו, רק מי שלקחה תינוק למיטתה בלא סיבה, וגרמה תוך כדי שנתה למותו - לא תחשב כאנוסה, שהרי "היה לה להניחו בעריסה שלו, ולמה לה להשכיבו אצלה? ואדם מועד לעולם!"[88]

אך יש חולקים וסוברים שבמקרה זה אין האשה נחשבת לאנוסה. לדעתם, אין להתחשב רק במניע למעשה, אלא יש לבחון גם את הפרמטרים האחרים. על מנת לקבוע האם התנהגותה של האשה היתה התנהגות כדין יש לבדוק מהי מידת הסיכון שבאותה התנהגות, וכן האם קיימת אלטרנטיבה סבירה אשר תשיג את אותה מטרה גם ללא יצירת הסיכון. על פי מבחנים אלו, התנהגותה של האשה הינה התנהגות שלא כדין, שהרי האפשרות שהאשה תרדם תוך כדי ההנקה, ותפגע בתינוק בתוך שנתה - הינה אפשרות שכיחה, ומאידך קיימת אפשרות סבירה ומקובלת להניק את הילד בישיבה - דבר אשר לא יביא לסיכונו.[89]

מחלוקת זו הינה רק בנסיבות כגון אלו בו המניע למעשה היה חיובי. אולם כאשר אין כל מניע חיובי למעשה, מוסכם על הכל שאחד הפרמטרים אותם יש לבחון על מנת לקבוע האם התנהגותו של האדם היתה שלא כדין - הינה האם התנהגותו היתה התנהגות רגילה ומקובלת. על כן, למשל, הנוהג במכונית, אם נהג בזהירות הראויה, ובהתאם לחוקי התנועה, אך בכל זאת גרם למוות תוך העדר שליטה - מחמת חוסר יכולת לעצור את המכונית, יחשב כאנוס, אף שידע מראש שעצם הנסיעה במכונית מהווה סיכון מסוים. לעומת זאת, אם עבר על חוקי התנועה וכתוצאה מכך גרם למוות תוך העדר שליטה - אינו נחשב כאנוס, ו"שגגתו עולה זדון".[90]

יש להדגיש, שבכל מקרה, גם כאשר התנהגותו של האדם היתה פסולה, מותנית הטלת האחריות עליו בקיומו של היסוד העובדתי. על כן, למשל, לאסכולה הסוברת שמי שמשליכים אותו על התינוק והרגו - איננו נחשב כמי שהרג, הוא לא יחשב כמי שהרג גם אם ידע מראש שהוא מכניס עצמו למקום בו ישליכוהו על התינוק, והכניס עצמו למקום זה תוך התנהגות פסולה.[91]

מיקום העדר השליטה בין יסודות העבירה

מן האמור לעיל עולה, כי לענין הקביעה האם בעבירה שנעברה בהעדר שליטה מתקיים היסוד העובדתי, יש להבחין בין מספר מצבים של מה שמכונה בחוק "העדר שליטה".

בעבירות שנעברו מתוך שינה, מתקיים היסוד העובדתי. פטורו מעונש של עובר העבירה במקרה זה מבוסס, על כך שעשה את המעשה מתוך חוסר כוונה וחוסר רצון. זוהי גם סיבת הפטור במצבים אחרים של אוטומאטזים שאינו נובע מפגם נפשי, כגון במעשה שנעשה מתוך תגובה רפלקטורית.

בעבירות שנעשו עקב כפיה פיזית, יש להבחין בין שני מצב בו הכפיה הפיזית נעשתה על ידי אדם אחר לבין מצב בו היא נעשתה על ידי כוחות הטבע:

במצבים של כפיה נעשתה על ידי אדם אחר, קיימות במשפט העברי שלוש אסכולות: האחת רואה מעשה זה כמעשה המתייחס לאונס, ואילו והאנוס נחשב כמי שאיננו מקיים את היסוד העובדתי. האסכולה השניה רואה גם בנסיבות אלו קיום היסוד העובדתי על ידי האנוס, ואילו האסכולה השלישית מבחינה בין עבירות שבמעשה אשר בהם לא ניתן לראות את האנוס כמקיים את היסוד העובדתי, לבין עבירות אשר אינן דורשות מעשה אשר בהן ניתן לראות את האנוס כמקיים את היסוד העובדתי.

במצבים של כפיה הנעשית על ידי כוחות הטבע, יש להבחין בין עבירות תוצאתיות לבין עבירות שבהתנהגות. בעבירות תוצאתיות יחשב האנוס כמקיים את היסוד העובדתי, ואילו בעבירות של התנהגות יחשב האנוס כמי שלא עשה דבר.

סיכום ומסקנות

עיקרון הבחירה החופשית מהווה גם במשפט העברי תנאי מקדמי לאפשרות הענישה. עם זאת, ניכר הבדל בין דרישת השליטה הפיזית, המוזכרת בחוק, לבין עיקרון הבחירה החופשית שביהדות:

דרישת השליטה שבחוק עוסקת אך ורק ביכולת הבחירה החופשית של המעשה הפיזי. רק בכך רואה המחוקק תנאי מקדמי לענישה, ואילו בשאלת רצונו וכוונתו של האדם יש לדון על פי החוק, בשלב מאוחר יותר, במסגרת בדיקת קיומו של היסוד הנפשי שבעבירה.

עיקרון הבחירה החופשית ביהדות, לעומת זאת, מקיף הרבה יותר. על פי המשפט העברי מותנית הענישה לא רק ביכולתו של הנאשם לבחור בין עשיית המעשה הפיזי לבין ההמנעות ממנו, כי אם ברצונו בפועל לעבור את העבירה. זאת ועוד, יש האומרים שהרצון הינו אף משמעותי יותר מאשר הבחירה החופשית הפיזית, ויש מקום להטיל אחריות על אדם שרצה לעבור עבירה אף עם עשאה בלא יכולת בחירה פיזית.[92]

בעמדה זו הגיון רב: אדם ראוי לעונש אם התנהגותו מבטאת פגם מוסרי. הפגם המוסרי ניכר בראש ובראשונה במהות רצונו של האדם ולא דוקא בהתנהגותו החיצונית. לעומת זאת, עמדתו של החוק הנותן עדיפות דוקא ליכולת הבחירה הפיזית מעוררת תמיהה - וכפי שכתבנו לעיל.[93]

מבחינה זו קרובה עמדת המשפט העברי דוקא לעמדתם של המשפטנים אשר דרשו רציה בפועל, וכפי שעולה גם מלשון החוק הישן, ולא לנוסח החוק החדש המתייחס למעשה הפיזי בלבד.

מבחינת השתייכות העיקרון ליסוד העובדתי או הנפשי, עמדת המשפט העברי שיש לשייך זאת ליסוד הנפשי. חריג לכך הם עבירות הנעשות מחמת הפעלת כח גופני של אדם אחר, אשר אותן יש אומרים שיש לשייך לאונס ולא לאנוס.[94] גם בנקודה זו נראה שנוסח החוק הישן - המתייחס גם לצד הנפשי של האדם - קרוב יותר לעמדת המשפט העברי.

בנוגע לשאלה האם יש להצדיק ענישה גם על מעשה שנעשה בהעדר שליטה, התשובה לכך, באופן עקרוני, היא שלילית. ברם, באותה מידה אין להצדיק על פי המשפט העברי ענישה גם במקרים אחרים של אונס גמור - כגון בעבירות של אחריות מוחלטת. על פי המשפט העברי אין זו איפא שאלה ספציפית להעדר שליטה אלא שאלה כללית - באיזו מידה ראוי להעניש על מעשים שנעשו בלא כל אשמה. מכאן, שאם מחליט המחוקק, מטעמים של הגנת הציבור וכדומה, להטיל בעבירות מסויימות אחריות מוחלטת, יהיה זה מוצדק באותה מידה להטיל אחריות, באותן עבירות, גם בנסיבות של העדר שליטה. סיוע להצדקה שבהטלת אחריות גם בנסיבות אלו, ניתן להביא מן הדעות שחייבו בכפרה אדם שעבר עבירה במצבים של העדר שליטה.[95] חריג לכך יהיה במעשים שנעשו עקב כפיה גופנית של אדם אחר. במקרים אלו נראה שאין כל הצדקה לענישת האנוס ויש להטיל את האחריות על האונס - כפי שכתבנו לעיל.

עוד יש לציין, הכללת המצבים של אוטומאטיזם בסייג של העדר שליטה ולא בסייג של אי שפיות -תואמת את עמדת המשפט העברי.

בנוגע לכניסה למצב בהתנהגות פסולה, לא ניתן על פי המשפט העברי, להחשיב את העבירה כאילו נעברה כבר בשעה שהאדם הכניס עצמו למצב של העדר השליטה. עמדת המשפט העברי הינה שבמקרים בהם היתה כוונה לעבור את העבירה בהעדר שליטה, או שהיתה ידיעה וודאית שהעבירה תעבר במצב של העדר שליטה - יחשב המכניס עצמו למצב זה כמי שהתכווין לעבור את העבירה. במקרים אחרים הוא לא יחשב כאנוס אך גם לא כמי שעבר את העבירה בכוונה.

המחוקק לעומת זאת, לא הבחין בין מקרים בהם קיימת וודאות שהעבירה תעבר לבין מקרים בהם קיים רק חשש לכך. על פי נוסח החוק, אף כאשר האדם לא היה מודע לכך שהוא עלול לעבור עבירה בהעדר שליטה - הוא עשוי להחשב כמי שעבר עבירה זו במחשבה פלילית, וכבר הבענו לעיל את תמיהתנו על כך.[96]

הצעה לניסוח הסעיף עפ"י המשפט העברי

סעיף 34ז:

לדעתנו ראוי לשלב בו חלק מסעיף 15 (א) לחוק הישן, באופן הבא:

"לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה שארע שלא מרצונו, או למאורע שארע במקרה, כמו מעשה שנעשה עקב כפייה גופנית שהעושה לא יכול להתגבר עליה, תוך תגובה רפלקורית או עוויתית, בשעת שינה, או במצב של אוטומטיזם או של היפנוזה.

סעיף 34יד (ב):

במקרה כאמור בסעיף קטן (א) רואים את האדם כמי שעשה את המעשה במחשבה פלילית אם העבירה היא של התנהגות, או באדישות אם העבירה מותנית גם בתוצאה - ובלבד שהעושה היה מודע לפני היווצרות המצב שבו עשה את מעשהו, כי הוא עלול לעשותו במצב זה. לא היה העושה מודע לכך, אך אם מן הישוב במקומו יכול היה, בנסיבות הענין, להיות מודע לכך - רואים אותו כמי שעשה את המעשה ברשלנות. נכנס אדם למצב כדי לעבור את העבירה, או שידע בוודאות שהוא עתיד לעבור את העבירה במצב זה - רואים אותו כמי שעבר את העבירה בכוונה.