חוק לישראל

עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל



בעריכת נחום רקובר



סייגים לאחריות הפלילית

ביטול עברה לאחר עשייתה

אי שפיות הדעת



אילן סלע




©
מורשת המשפט בישראל
ירושלים תשס"ד-2004
לאור בסיוע משרד החינוך - מינהל התרבות




תוכן העניינים

ביטול העבירה לאחר עשייתה

א. ההנמקה לסעיף: שמירת החוק אינה ערך עצמאי

ב. עמדת המשפט העברי

1. כיבוד הוראת חכמים הוא ערך עצמאי

2. כיבוד הוראות המלך

א) כיבוד ציוויי המלך הוא ערך עצמאי

ב) כיבוד דיני המלך-"דינא דמלכותא"- אינו ערך עצמאי

3 .כיבוד תקנות הקהל

א) מקור תוקפן

ב) הענשתו, לאחר ביטולן, של העובר עליהן קודם ביטולן

4. ההבחנה בין הרשויות השונות- טעם אפשרי

5. חוקי הכנסת

ג. משמעותו של הסעיף על פי המשפט העברי

אי שפיות הדעת

א. מבוא

1. גישת המשפט הישראלי

2. גישתן של שיטות משפט שונות

ב. ה"שוטה" - הגדרה וסימני היכר

1. הסימנים לזיהוי השוטה: דוגמאות או סימנים בלעדיים!

2. הסימנים לזיהוי השוטה: חד פעמיים או תדירים?

ג. שוטה לדבר אחד

ד. סיבת הפטור מאחריות פלילית המוענק לשוטה

ה. פיגור שכלי

ו. הרתעתו של החולה בנפשו או הלקוי בשכלו

ז. סיכום והצעת נוסח על פי המשפט העברי


סעיף 4: ביטול העבירה לאחר עשייתה

 

נעברה עבירה ובוטל בחיקוק האיסור עליה - תתבטל האחריות הפלילית לעשייתה; ההליכים שהוחל בהם - יופסקו; ניתן גזר-דין - יופסק ביצועו; ולא יהיו בעתיד עוד תוצאות נובעות מן ההרשעה.

התוכן

א. ההנמקה לסעיף: שמירת החוק אינה ערך עצמאי

ב. עמדת המשפט העברי

1. כיבוד הוראת חכמים הוא ערך עצמאי

2. כיבוד הוראות המלך

א) כיבוד ציוויי המלך הוא ערך עצמאי

ב) כיבוד דיני המלך-"דינא דמלכותא"- אינו ערך עצמאי

3 .כיבוד תקנות הקהל

א)מקור תוקפן

ב)הענשתו, לאחר ביטולן, של העובר עליהן קודם ביטולן

4 .ההבחנה בין הרשויות השונות- טעם אפשרי

5.חוקי הכנסת

ג. משמעותו של הסעיף על פי המשפט העברי


א. ההנמקה לסעיף: שמירת החוק אינה ערך עצמאי

סעיפים 4-6 לחוק העונשין מתייחסים להשלכה שיש לשינויים בחוק הפלילי, על דינו ועונשו של אדם שעבר עבירה קודם שינוי החוק. הסעיף שלפנינו מתייחס למצב שבו שינוי החוק כלל את ביטול העבירה לגמרי, והוא קובע שבמצב עניינים כזה תוסר כל אחריות פלילית וכל סנקציה מהאדם שעבר את העבירה לפני ביטולה[1].

סעיף 4 נוסף לחוק העונשין במסגרת תיקון 37 לחוק העונשין. עמדת המחוקק הישראלי קודם לתיקון החוק היתה שונה: הנורמה שהייתה בתוקף בשעת עשיית המעשה, ליוותה את העבריין עד למיצוי הדין, ללא התחשבות בתמורות הנורמטיביות שחלו לאחר זמן ביצוע המעשה.[2] תיקון החוק מנוגד גם לעמדת המשפט המקובל, לפיה ביטול העבירה אינו מבטל את העונש המוטל על המבצע אם כבר נגזר דינו.[3] ברוב מדינות ארה"ב אף נחקק "saving provision", הקובע שביטול עבירה אין בו כדי לעצור הליכים נגד המבצע, גם קודם שנגזר גזר הדין, אלא אם הבסעיף המבטל את העבירה קובע במפורש שהאחריות הפלילית בוטלה ריטרואקטיבית.[4]

ההנמקה לסעיף 4 מוסברת בדברי פרופ' ש"ז פלר[5]: "פני האחריות הפלילית מופנית כלפי העתיד... כאשר מדובר במעשה שחדל להוות עבירה פלילית אין עוד טעם ותכלית בענישה עליו, אין במה לטפל וממה להרתיע, ואף לשופט עצמו מותר לעשות את המעשה".[6]

אמנם בשעת המעשה עבר העבריין על החוק ביודעין, תוך שהוא פוגע בערך של כיבוד החוק. אך מסתבר שהגישה שאומצה בסעיף זה אינה רואה בעצם השמירה על החוק ערך מוגן שמצדיק הטלת אחריות פלילית וסנקציה על הפוגע בו.[7]

זאת ועוד: בעמדה זו של החוק טמונה הבחנה ערכית בין הרשות המחוקקת לבין הרשות הביצועית והשיפוטית. זאת משום שניתן לראות בכל עבירה פלילית שנעשה בכוונה תחילה משום זילזול בסמכותה של הכנסת ובהוראותיה. אך הכנסת אינה מוגנת בחוק מפני מי שפוגע בסמכותה בדרך זו. החוק אמנם מגן על בתי המשפט בקבעו עונש למי שמבזה אותם; הוא מגן על הפיקוד הצבאי בקבעו עונש למי שמפר פקודה; אולם אין במקביל חוק המגן על סמכות הכנסת. מי שעבר עבירה ולאחר מכן בוטל האיסור, אינו נענש על פגיעתו ברשות המחוקקת. נבדוק בהמשך אם יש בסיס רעיוני להבחנה זו במשפט העברי.

ב. עמדת המשפט העברי

1. כיבוד הוראת חכמים הוא ערך עצמאי

"התורה לא תהיה מוחלפת"[8] - מצוות התורה אינן משתנות. עם זאת רשאי בית דין, בתנאים מסויימים, לבטל תקנות וגזירות של קודמיו. כמו כן מותר היה לבית הדין הגדול לחלוק על קודמיו בפרשנות מצוות התורה.

האם לאחר שביטל בית הדין את ההלכה שקבע קודמו, ייפטר ללא עונש מי שביצע מעשה בעודו מוגדר עבירה על ידי בית הדין הראשון? אמנם אם נשתנתה הפרשנות למצוה מסויימת לא ייענש העבריין על מצוה זו- שהרי לפי הפרשנות המקובלת בשעת הדיון, הוא כלל לא עבר על המצוה[9]. אך אין עובדה זו מנקה אותו מהעוון של פגיעה בסמכות חכמים. הוא עבר על המצוות המחייבות אדם לציית לדברי חכמים[10] ללא קשר לתוכנם:

מצוה "לשמוע בקול בית דין הגדול ולעשות כל מה שיצוו אותנו בדרכי התורה… ועל זה נאמר (דברים יז י):'ועשית על פי הדבר אשר יגידו לך'. … על הכל אנו חייבין לשמוע להן".[11] "נמנענו מלחלוק על בעלי הקבלה ע"ה ומלשנות את דבריהם ולצאת ממצותם בכל ענייני התורה ועל זה נאמר (דברים יז יא): 'לא תסור מן הדבר אשר יגידו לך ימין ושמאל'. … ועל דרך האמת והשבח הגדול בזאת המצוה אמרו ז"ל: 'לא תסור ממנו ימין ושמאל- אפילו יאמרו לך על ימין שהוא שמאל ועל שמאל שהוא ימין, לא תסור ממצותם', כלומר שאפילו יהיו הם טועים בדבר אחד מן הדברים אין ראוי לנו לחלוק עליהם אבל נעשה כטעותם. וטוב לסבול טעות אחד ויהיו הכל מסורים תחת דעתם הטוב תמיד, ולא שיעשה כל אחד ואחד כפי דעתו, שבזה יהיה חורבן הדת וחילוק לב העם והפסד האומה לגמרי."[12]

החיוב לציית לדברי בית הדין הגדול- שהוא המכריע האחרון של ההלכה- הוא עצמאי, ללא כל קשר לתוכן ההלכה שפסק בית הדין.

2. כיבוד הוראות המלך

א) כיבוד ציוויי המלך הוא ערך עצמאי

הרמב"ם, בכתבו על המצווה למנות מלך בישראל, קובע שיש למלך רשות להמית את מי שמורד בו. המצוה "שום תשים עליך מלך" מחייבת אדם לציית לציוויי המלך[13]. "כל זמן שיצווה המלך הזה ציווי שלא יהיה סותר מצוה מן התורה הנה אנחנו חייבים לשמוע מצוותו. ומי שיעבור על מצוותו ולא ישמע אליו הנה מותר למלך להרגו"[14]. "כל המורד במלך ישראל, יש למלך רשות להרגו, ואפילו גזר על אחד משאר העם שילך למקום פלוני ולא הלך, או שלא יצא מביתו ויצא - חייב מיתה. ואם רצה להרגו, יהרג... ויש לו לאסור ולהכות בשוטין לכבודו".[15]

העונש של המורד נקבע בגין פגיעתו בסמכותו של המלך. נראה שהמלך רשאי להעניש את מי שעבר על פקודתו, גם אם לאחר העבירה ביטל אותה המלך.

אך לא כל מי שעובר על חוקי המלך מוגדר "מורד במלכות". דעתו של בעל ה"שרידי אש" היא ש"נחשב מורד במלכות רק מי שפגע במשטר המלכותי או בחוקי היסוד".[16] אדם יוגדר מורד במלכות "רק במה שנוגע לבזיון כבוד המלך עצמו אבל לא במה שנוגע לחוקי המלך. שהמלכות מקפדת שישמרו חוקיה ותקנותיה, וכל העובר ענוש ייענש ונתן בפלילים, אבל לא נחשב כמורד במלכות".[17] הרב שאול ישראלי מבחין הבחנה שונה: "צו שניתן לכל ישראל ועבר אחד עליו לא מצד רצון מפורש של פגיעה במלכות רק מצד שלא התגבר על יצרו, אין לזה שום שייכות למורד במלכות." [18]

הרב ישראלי מבחין בין פקודה הניתנת לפרט לבין צו "שניתן לכל ישראל" ורק מי שעבר על פקודה שקיבל באופן אישי מורד במלכות. אך מה דינו של מי שמפר הוראת מלך שניתנה לו ולמשפחתו או לכל ישראל מלבד אדם אחד? מה הוא היסוד הרעיוני שמאחורי הבחנתו? האם רבים המתעלמים מצו שנתן להם המלך פוגעים בסמכותו פחות מאחד שנוהג בצורה דומה?

שני ההסברים- של ה"שרידי אש" ושל הרב ישראלי- עומדים בניגוד לפירושו של הרב משה פיינשטין[19] לדברי הסוגיה בסנהדרין[20]: "מה עשה [המלך חזקיהו]? נעץ חרב על פתח בית המדרש ואמר כל מי שאינו עוסק בתורה יידקר בחרב זו". הרב פיינשטין פירש שלימוד התורה היה "ציווי מלך, לא גרע ציווי זה מציווי על איזה דבר בעלמא" ולכן מי שהתעלם מהציווי הוגדר "מורד במלכות"[21]. גזירת חזקיהו הופנתה לכל ישראל ולא לפרט ובכל זאת כותב הרב פיינשטין שמי שעובר על ציווי כזה "מורד במלכות" גם כשנושא הציווי הוא "איזה דבר בעלמא" ולא "חוקי יסוד".

קושי נוסף בשני ההסברים הוא העדר תימוכין בדברי הרמב"ם להבחנות אלו.[22] אי-הבחנתו של הרמב"ם בין ציווי לציווי מלמד שמי שעובר על ציווי של המלך מוגדר "מורד", יהיה הציווי אשר יהיה.

אך לא כל חקיקה היא ציווי. נראה שציווי מלכותי הוא אך ורק הוראה המחייבת או אוסרת פעולה מסויימת. תקנה המנוסחת בלשון אחרת, לדוגמה קביעה שמי שנוהג בדרך מסויימת ייקנס או ייאסר, אך אינה כוללת לשון של איסור- "המלך מצווה עליכם" או "המלך אוסר עליכם"- אינה ציווי. מי שעובר עליה ייקנס או ייאסר אך הוא אינו מורד מכיוון שלא צווה להימנע מהפעולה. ייתכן שגם תקנה בה מודיע המלך ש"חייב האזרח" בפעולה איננה ציווי מכיוון שהיא לא מנוסחת בלשון ציווי- "המלך מצווה אתכם" או "עליכם לפעול"[23].

ההבדל בין ציווי לבין חקיקה אחרת אינה רק לשוני. תוקפם של ציוויי המלך הוא לשעתם בלבד; הם אינם מחייבים לדורות. לכן מלכי ישראל שביקשו לתקן תקנות אף לדורות הבאים תיקנו אותן לא כציוויי מלך אלא כתקנת חכמים במסגרת ישיבתם בבית הדין. לדוגמה: יהושע בן נון, שסמכותו היתה שווה לזו של מלך[24] ואסור היה למרות את ציוויו[25], תיקן בעת כניסת בני ישראל לארץ "עשרה תנאין"-[26] תקנות חברתיות - לא כצוויי מלך אלא כ"תנאי בית דין"[27]. כמו כן הרמב"ם מקבל כדבר המובן מאליו שכשהתלמוד מזכיר תקנות של דוד ושלמה שתוקפן נמשך עד היום, הכוונה היא לתקנות שתיקנו בבית דינם ולא לציווים מלכותיים.[28]

ב) כיבוד דיני המלך-"דינא דמלכותא"- אינו ערך עצמאי

סמכותו של המלך אינה מצטמצמת להוצאת צווים. בתחומים מוגבלים מותר לו לחוקק חוקים והעובר עליהם נענש, לא משום שהוא מורד במלכות[29], אלא מכוח החוק עצמו הקובע עונש למי שעובר עליו. "רשות יש למלך ליתן מס על העם לצרכיו או לצורך המלחמות, וקוצב לו מכס ואסור להבריח מהמכס שלו. ויש לו לגזור שכל מי שיגנוב המכס יילקח ממונו או ייהרג, שנאמר 'ואתם תהיו לו לעבדים', ולהלן הוא אומר 'יהיו לך למס ועבדוך'. מכאן שנותן מס וקוצב מכס ודיניו בכל אלו הדברים וכיוצא בהן דין."[30]

המצוה למנות מלך- "שום תשים עליך מלך" -מחייבת אדם לציית לציוויי המלך[31]. התעלמות מציוויו עומדת בסתירה ישירה למינויו מכיוון שמינוי המלך- קבלת עולו-[32] אינו אלא הנכונות לציית למצוותיו. לעומת זאת, החיוב לשמור חוקיו -"דינא דמלכותא דינא"- נובע מהסמכויות שיש לכל מלך עם מינויו. הוא השלכה של מינוי המלך ולא הגדרתו של המינוי[33]. מי שעובר על חוקים אלה אינו עובר על מצוות התורה אף שהוא פוגע בסדר הציבורי כפי שהיה מקובל בעולם גם קודם מתן תורה - "מסתמא גם אילו לא ניתנה תורה, וקודם מתן תורה היו דינין ונימוסין וכל מלך במשפט יעמיד ארץ"[34]. לכן, אם המלך התחרט וביטל את אחד החוקים האלה אין לראות במי שעבר עליו קודם ביטולו "מורד במלכות" או מי שעבר על המצוה "שום תשים עליך מלך". אולם נראה שרשאי המלך - על פי אותם "דינין ונימוסין" - להענישו כדי להרתיע את מי שעלול לעבור על תקנותיו.

3 .כיבוד תקנות הקהל

א)מקור תוקפן

הרשב"א כותב שעל היחיד לציית ל"מה שיגזרו או יסכימו רובו של קהל בצרכי קהילה, שכיוון שעשו כן הרוב, אפילו בעל כרחם של יחידים, מה שעשו עשוי… לפי ש[ב]כל ציבור וציבור היחידים כנתונים תחת הרבים ועל פיהם הם צריכים להתנהג בכל ענייניהם והם לאנשי עירם ככל ישראל לבית דין הגדול או למלך".[35] "אין כל אדם רשאי לפטור את עצמו מתקנות הקהל והסכמותיהם לפי שהיחידים משועבדים הם לציבור… כל יחיד ויחיד משועבד לציבור שבעירו".[36] "כל ציבור וציבור יש להם רשות על יחידיהם. שכל ציבור רשאין לגדור ולתקן בעירם כמו שבית דין הגדול יכולים לגדור ולתקן על כל ישראל." הרשב"א מציין פסוק בספר מלאכי כאסמכתה לסמכות הרוב: "ומקרא מלא דיבר הכתוב 'במארה אתם נארים הגוי כולו', והרוב ככולם[37]".[38] הציבור רשאי אף להעניש את מי שעובר על תקנותיו.[39] אך לעומת הוראותיו של בית הדין וציוויו של המלך, שהתורה מצווה על כיבודן, אין מצוה לכבד את תקנותיו של הציבור[40]. אמנם אסור לעבור עליהן; אך בדומה ל"דינא דמלכותא" מקור האיסור אינה מצוה אלא סמכות המעוגנת בסדר הציבורי המקובל, מעין "דרך ארץ" שקדמה לתורה.

ב)הענשתו, לאחר ביטולן, של העובר עליהן קודם ביטולן

מה דינו של מי שעבר על תקנה, אם היא בוטלה לאחר מכן? הרשב"ץ והמהרי"ט כותבים שהתשובה לשאלה זו תלוייה באופי הביטול- האם נעקרה התקנה מתחילתה או רק משעת ביטולה והלאה? - וכן על המנהג באותו מקום.

"העובר על ההסכמה הזאת קודם לכן [=לביטולה], אע"פ שאסור לעבור עליה, אם רצו הציבור למחול לו הרשות בידם… ואם רצו להחרימו ולקנסו הרשות בידם. הכל כמנהג המדינה לעובר על נדרן [=גזירתם] והכל על פי רוב הקהל במעמד טובי העיר"[41].

"כשמסכימין להתירו יכולין הם לעקור את החרם מתחילתו, שהם גזרו והם עקרו. לכן כתב [הרא"ש][42] שמשהתירו את החרם כאילו לא היה חרם מעולם… חכם או ציבור שגזרו חרם לעשות כך וכך… יכולין להתיר ולמחול החרם והשבועה מעיקרא, שמי שעבר עליה למפרע לא יהא עליו עונש"[43].

שלא כמצוות התורה והתורה שבעל פה, אין עניינן של תקנות הקהל לקבוע אמות מוסר מוחלטות.[44] אך לא רק התוכן של התקנות נטול ערך נשגב ונצחי. גם מקור סמכותו של הציבור לתקן תקנות אינו מושרש בצו אלוהי אלא בצרכים הפרגמטיים של כל חברה. לכן ההחלטה להעניש לאחר ביטול תקנה את מי שעבר על התקנה נגזרת משיקולים פרגמטיים בלבד, כגון מידת הצורך להרתיע.

4 .ההבחנה בין הרשויות השונות- טעם אפשרי

הרמב"ם במורה הנבוכים, בהצביעו על טעמי המצוות, מנמק את המצוות למנות דיינים ומלכים: "ומבואר הוא שאחר שאי אפשר מבלתי ענשים ומשפטים, שאי אפשר, אם כן, מבלתי העמיד שופטים מפוזרים בכל עיר ועיר, ואי אפשר מבלתי עדים, ואי אפשר מבלתי מלך, שיפחדו וייראו ממנו, וימנע במינים רבים מן המניעה, ויחזק יד השופטים ויסמוך אותם".[45]

ובמקום אחר:"אין ממליכין מלך תחילה אלא לעשות משפט ומלחמות, שנאמר 'ושפטנו מלכנו ויצא לפנינו ונלחם את מלחמותינו'[46]".[47] תפקידו של המלך הוא בעיקרו בטחוני ושיפוטי, "להעניש כפי תיקון סדר מדיני וכפי צורך השעה".[48]

תפקיד שיפוטי מחייב ריחוק ואימת כבוד. השולחן ערוך פוסק: "מצוה על הציבור לנהוג כבוד בדיין ויהיה אימתו עליהם וגם הוא לא יתבזה ולא ינהג קלות ראש לפניהם, שכיון שנתמנה אדם פרנס על הציבור אסור לו לעשות מלאכה בפני שלשה כדי שלא יתבזה בפניהם וקל וחומר שאסור לו לאכול ולשתות (ולהשתכר) בפני רבים"[49]. חקיקה שמטרתה השמירה על הסדר הציבורי אינה דורשת מהמחוקק אותו ריחוק. המהרש"ל מדגיש שה"פרנס" עליו מדובר "לאו פרנסים שלנו- דהיינו מנהיגי הקהילה- אלא תלמיד חכם שהוא דיין לרבים לדון את הציבור"[50].

אולם כיבוד סמכותו של בית הדין הגדול לחוקק ולתקן תקנות היא מצוה בפני עצמה. זאת משום שסמכות זו היא יסוד התורה שבעל פה כולה: "בית הדין הגדול שבירושלים הם עיקר תורה שבעל פה. והם עמודי ההוראה ומהם חוק ומשפט יוצא לכל ישרל… וכל המאמין במשה רבינו ובתורתו חייב לסמוך מעשה הדת עליהן ולישען עליהן".[51]

5.חוקי הכנסת

סמכותה של הכנסת לחוקק חוקים מקבילה לסמכותם של בני העיר לתקן תקנות בכל עיר ועיר.[52] מכאן שאין מצוה העומדת בפני עצמה לכבד את סמכותו של הגוף המחוקק.[53] עם ביטולו של חוק מסויים רשאי הכנסת לבטל גם את עונשו של מי שעבר עליו, אולם, בדומה לבני העיר שביטלו את גזירתם, איננה חייבת בכך. השיקול אם לבטל את העונש אם לאו הוא שיקול פרגמטי וחברתי בלבד.

ג. משמעותו של הסעיף על פי המשפט העברי

על פי הסעיף שלפנינו "נעברה עבירה ובוטל בחיקוק האיסור עליה - תתבטל האחריות הפלילית לעשייתה". לכן אם הכנסת מבטלת עבירה ולא קובעת במפורש אם מתבטלת האחריות הפלילית לעשייתה אם לאו, יש לראות בביטול העבירה גם ביטול האחריות הפלילית[54]. אך זכאי המחוקק לקבוע במפורש בשעת ביטול החוק, בהתאם לשיקולים שונים, את המשכה של האחריות הפלילית-במלואה או בחלקה- ואין בכך פגיעה בערכי יסוד[55].


אי שפיות הדעת

סעיף 34ח

34ח. לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם בשעת

המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו

השכלי, היה חסר יכולת של ממש -

(1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו, או

(2) להימנע מעשיית המעשה.

התוכן

א. מבוא

1. גישת המשפט הישראלי

2. גישתן של שיטות משפט שונות

ב. ה"שוטה" - הגדרה וסימני היכר

1. הסימנים לזיהוי השוטה: דוגמאות או סימנים בלעדיים!

2. הסימנים לזיהוי השוטה: חד פעמיים או תדירים?

ג. שוטה לדבר אחד

ד. סיבת הפטור מאחריות פלילית המוענק לשוטה

ה. פיגור שכלי

ו. הרתעתו של החולה בנפשו או הלקוי בשכלו

ז. סיכום והצעת נוסח על פי המשפט העברי


א. מבוא

חבותו של אדם בפלילים מושתתת על כמה הנחות יסוד שאחת מהן היא כי אין נוצרת עבירה באין עושה בעל כשרות פלילית.

עקרון זה קובע כי מהותה של העבירה מותנית, בין השאר, בעבריין, אשר מבחינת בגרות דעתו ותקינות רוחו היה מסוגל להבין את משמעותה של התנהגותו והיכולת לשלוט בה.

עיקרון משלים נוסף קובע כי לא נוצרת עבירה ללא התנהגות מרצון, דהיינו תנאי מוקדם להתהוות עבירה פלילית הוא, כי לאדם היתה קיימת אפשרות בחירה מודעת לבצע את המעשה האסור או להמינע מעשייתו.

היסודות הללו מהווים תנאי לאחריות הפלילית. כלומר, שעל אף שמבוצע מעשה אסור, המבצע אינו בר עונשין.

אחד הסייגים לאחריות פלילית הינו מצב של אי שפיות הדעת, כלומר מצב המונע מן האדם את היכולת להבין את אשר הוא עושה, או להימנע מעשיה אסורה.

מצב זה יכול שיגרם עקב מחלה או ליקוי שכלי. המחלה יכולה שתהא נפשית או פיזיולוגית, ואין גם נפקה מינא להבחנות בין סוגי המחלות השונות. הנקודה המכריעה הינה התסמונת ולא האיבחון, כלומר בחינת השאלה, האם האדם נעדר כושר הבנה של משמעות מעשיו בשל המחלה, או נעדר כושר המנעות הן ההתנהגות האסורה. ליקוי שכלי הינו לקוי בהתפתחותו של האדם הגורם לרמה שכלית ירודה, רמה המתאימה לרמה שיכלית של ילד בגיל בו חזקה שהוא נעדר כשרות פלילית בשל קטינות.

בסעיף זה נסקור תחילה את המצב המשפטי בישראל בנוגע לאחריותו הפלילית של אדם החולה או לקוי בשכלו. בהמשך נסקור בקצרה את גישתן של שיטות משפט אחרות, ולבסוף נעמוד בהרחבה על עמדת המשפט העברי, תוך השוואה למשפט הנוהג בארץ.

עיקר בחינת דברינו תהא לברר, האם כדי לפטור אדם מאחריות פלילית די בכך אם נגדיר אותו כחולה, או שמא צריכים גם להוכיח, כי במקרה הספציפי לא הבין את אשר הוא עושה, או לא יכל להימנע בעשיית המעשה כתוצאה ממחלתו או ליקויו השכלי?

במילים אחרות האם די במחלתו כשלעצמה, לפוטרו מאחריות פלילית, או שמא נדרש גם צורך להוכיח כי בגלל המחלה, לא יכול היה להבין את משמעות המעשה שעשה, ובכך לצמצם את חלותו של הסייג.

1. גישת המשפט הישראלי

המשפט בישראל נקט בדרך מצמצמת, הפוטרת אדם מאחריות פלילית, רק אם הוכחו שני יסודות מצטברים:

א. מחלה או ליקוי שכלי.

ב. חוסר יכולת של ממש להבין את משמעות המעשה או להימנע ממנו, כתוחצ כתוצאה מן המחלה או הליקוי השכלי.

הסעיף המוצע הוא תירגום, כמעט מילולי, של הצעה אמריקאית בתחום זה שהועלתה ב- Model Penal Code :

"A person is not responsible for criminal conduct if, at the time of such conduct, as a result of mental disease or defect he lacks substantial capacity either to appreciate the criminality of his conduct or to conform his conduct to the requirements of the law".

הצעה זו היא פיתוח של הגישה האנגלית לשאלת אחריותו של מי שלקה בנפשו, גישה, שמבחינה היסטורית, מנסה לראות במחלת נפש פגיעה מקומית ומצומצמת בתיפקוד של האדם החולה. בכל תחום בחייו שאינו נגוע במחלת הנפש, החולה, לשיטה זו, הוא ככל אדם אחר ונושא באחריות פלילית למעשיו. כדי לפטור אותו מאחריות, צריך להוכיח קשר סיבתי ("causality") בין המחלה לבין המעשה הפלילי.

כאן המקום לציין שהסעיף לענין אחריותו הפלילית של קטין, נוקט בגישה שונה: "לא יישא אדם באחריות פלילית בשל מעשה שעשה בטרם מלאו לו שתים עשרה שנה". די להוכיח שהנאשם היה קטין בשעת ביצוע העבירה, כדי לפטור אותו מאחריות פלילית. הנחת היסוד היא שחוסר הבגרות שלו משפיע על כל פעולותיו, ולכן אין צורך להראות קשר בין המעשה הפלילי לבין גילו הצעיר. דברים ברוח זו כותב גם פרופ' ש"ז פלר, הטוען כי אצל קטן קיימת החזקה כי "לא הגיע לרמה מזערית של בגרות הדעת כדי שיוכל להבין את המשמעות הערכית של התנהגותו".

האומנם יש יסוד להבחנה בין הגישה הננקטת לענין החולה או הלוקה בשכלו? נבחן את השאלה לאור שני העקרונות, שהזכרנו למעלה, הפוטרים נאשם מאחריות פלילית: העיקרון האחד: אין עבירה באין עושה בעל כשרות, והעיקרון השני: אין עבירה ללא התנהגות מרצון.

הקטין כמו החולה בנפשו מוגדרים כמי שאין להם כשרות פלילית. על פי זה יש מקום לשאלה אם כדי לפטור אדם הלוקה בנפשו יש צורך להוכיח שלא יכול היה להבין את משמעות המעשה או להימנע ממנו, ואין במחלתו כשלעצמה לפטור אותו מאחריות פלילית, במה מתבטאת אי-כשרותו? האם לא די בהעדר רציה כשלעצמו, כדי לפטור אותו מאחריות פלילית ללא הזדקקות למחלתו? אמנם, לדברי פלר, הפטור בשל אי שפיות הדעת מוגבל למי שסובל מ"שיבושים, בעלי אופי ממושך בזמן, אם לא קבוע, בחיי הנפש של האדם בהבדל מתופעות ארעיות או פחות שורשיות כגון הפרעות, טראומות, רגשיות נפשיות או סטיות מן הסטנדרד הרגיל בדרכי התגובה של האדם בשל רקע נברוטי". אך האם ההגיון סובל חיוב אדם בפלילים, רק משום שאי יכולתו להבין את משמעות מעשיו הפלילים או להימנע מהם, אינה נובעת משיבוש ממושך אלא מהפרעה ארעית חד-פעמית.

גם בחינת הנימוקים לסייג לאחריות פלילית מחמת "אי שפיות", יכולה לסייע ולחזק את ההנחה, כי אין לצמצם את הפטור ולהגבילו בדרך שנוקט בה הסעיף, בשונה מן הדרך הנקוטה בענין קטין.

י' בזק, בספרו, מציין שלושה נימוקים עיקריים, לפטור מאחריות פלילית מטעם אי שפיות הדעת:

א. נימוק משפטי: "מחלת נפש מבטלת את רצונו החופשי של אדם, ואין המשפט

מייחס לאדם מעשה שהוא ביצע שלא מרצונו החופשי אלא כתוצאה ממחלת

רוח שגברה עליו".

ב. נימוק מוסרי: "אין זה צודק להטיל עונש על מי שפעל כתוצאה מטירוף

דעת, מאחר שמסקנה כזאת כמוה כהענשתו על עצם מחלתו".

ג. נימוק תכליתי: "אין כל טעם להעניש חולה נפש מאחר שהעונש, אין בכוחו ללמדו לקח להבא ובדרך כלל איננו יכול גם לשמש לקח לאחרים".

נימוקים אלה, יש בהם לפטור כל אדם שמעשיו הפליליים נבעו, לא מרצונו החופשי אלא משיבוש הדעת, כל עוד לא הביא מצב זה על עצמו מרצונו. לכן לא ברור מדוע יש צורך בתוספת המילים "בשל מחלה שפגעה ברוחו, או בשל ליקוי בכושרו השכלי", שהרי כל אדם, ש"בשעת המעשה... היה חסר יכולת של ממש להבין את אשר הוא עושה... או להימנע מעשיית המעשה" זכאי - הן על פי ניתוח הגישה המוצעת והן על פי בחינת הנימוקים להכרה בסייג זה - להגנה זו, גם אם, אינו מוגדר כ"חולה נפש" או לקוי בשכלו.

למרות זאת, המשפט בישראל נקט דרך מצמצמת, הפוטרת נאשם מאחריות פלילית, רק אם הוכח כי בשל המחלה או הליקוי השכלי, היה הוא חסר יכולת של ממש להבין את משמעות מעשיו, או להימנע מעשייתם.

דבר אחר, יש להוכיח כתנאים מצטברים:

א. קיום מחלה או לקוי שכלי.

ב. העדר הבנת משמעות מעשיו, או העדר היכולת להימנע מעשייתם כתוצאה מהמחלה או הליקוי השכלי.

השיבוש הנעוץ באי שפיות הדעת יכול להתבטא באחד משני המישורים של חיי הנפש של האדם, במישור השיכלי ובמישור הרצוני.

במישור השכלי -

א. האדם נעדר יכולת הבנת המשמעות הפיזית של מעשיו, או

ב. האדם נעדר יכולת הבנת המשמעות הערכית של מעשיו (העדר הבנת הפסול במעשיו).

במישור הרצוני - האדם נעדר שליטה על מעשיו ונעדר יכולת להימנע מעשיית המעשה בשל דחף פנימי בלתי רצוני, למרות המודעות המלאה למשמעות מעשה (ומלוא הכושר מבחינה שכלית). אדם זה פועל בהעדר רציה, ובצורה אוטומטית.

לסיכום, המשפט בישראל שולל אחריות פלילית מאדם כאשר מתקיימים היסודות הבאים:

מחלה או ליקוי שכלי, בהבדל מתופעות ארעיות ופחות שורשיות, שגרמו לשיבוש דעתו הטוטאלי (המלא), בהבדל משיבוש חלקי, המנתקים כליל את האדם מהבנת מעשיו (הפיזית או הערכית), או משתקים את שליטתו על מעשיו והאפשרות להימנע מעשיית המעשה.

אין צורך לייחד משמעות מיוחדת לשם המחלה או לסיווגה ודי בבחינת סימני המחלה והסימפטומים שלה, אך מאידך חובה להוכיח קשר סיבתי (causality) בין המעשה הפלילי לבין המחלה או הליקוי השכלי.

כך למשל נשללה בפסיקה הטענה של דחף פנימי לאו בר-כיבוש, מן הטעם, שלא הוכח שמקורו של הדחף שגרם למעשה העבירה , היה במחלה עצמה. כדברי השופט חשין "אמנם יש לו לעקרון של פטור מחמת יצר שאינו בר כיבוש, מהלכים במשפט הפלילי, אך אין להחילו אלא במקום שמצויים שני היסודות האמורים גם יחד: מחלת נפש ויצר שאין להתגבר עליו, לשון אחרת, שהנאשם עשה מה שעשה עקב מחלת נפש שחוללה בקרבו יצר שלא יכול היה לעמוד בפניו".

גישה זו, המצמצמת משמעותית את חלות הסייג, שונה גם משיטות משפטיות אחרות.

2. גישתן של שיטות משפט שונות

בניגוד למשפט הישראלי, קיימות שיטות משפט הפוטרות נאשם מאחריות פלילית, אם הוכח אחד מן המרכיבים שהזכרנו.

בצרפת, לדוגמא, קוד נפוליון קובע, שדי בכך שהנאשם "היה במצב שיגעון בשעת ביצוע המעשה", כדי לפטור אותו מאחריות פלילית. בדומה לקטין, שקטנותו שוללת את כשרותו הפלילית, עצם מחלתו של חולה הנפש שוללת את כשרותו הפלילית. אין צורך להוכיח שפעל הנאשם בהעדר רציה כשביצע את המעשה ואין צורך להוכיח קשר בין המחלה לבין המעשה (causality).

ספר העונשין העותומני משנת 1958, שהיה נהוג בארץ עד 1936, קבע אף הוא ש"מי שעבר עבירה, והתברר שהיה במצב של שיגעון בשעה שעשה אותה, הרי נפטר מכל עונש חוקי.

גם מלומדים אנגליים הכירו בעובדה, שלמעשה נקבעת אחריותו של נאשם לא על פי causality ספציפי, אלא על פי הכרעת חבר המושבעים לגבי שפיותו של הנאשם באופן כללי:

"The [Royal] Commission was impressed by Lord Cooper's view, that however much you charge a jury as to the M'Naghten Rules or any other test, the question they would put themselves when they retire is 'Is this man mad or is he not'"

השיטה האנגלית מתקרבת באיטיות להכרה כי בדומה לקטין יש לפטור חולה נפש מאחריות פלילית, מבלי להוכיח causality , זאת אומרת מבלי להראות שמחלתו הביאה להיעדר יכולת להבין או למנוע את המעשה הפלילי הספציפי.

במאה הקודמת, תוך התעלמות מוחלטת ממצבו המיוחד של הלוקה בנפשו, הורו כללי M'Naghten, שיש להשוות את דינו של חולה הסובל מהזיות לדינו של אדם נורמלי שפעל תוך "טעות בעובדה". כלומר, על בית המשפט להניח, כאילו העובדות המהוות את הדלוזיה החלקית הינם נכונים, ולקבוע האם במסכת עובדות כזאת הנאשם מתחייב בדין על המעשה שעשה או יזוכה. כל ההבדל הינו בכך, כי במקרה של מלת נפש מקבלים כטעות בעובדה, אף מקרים אשר לגבי אדם רגיל היינו דוחים אותם, בטענה שאינם בגד טעות הגיונית מתקבלת על הדעת. מבקרי כללי M'Naghten מיהרו להצביע במיוחד על האבסורד שבהוראה זו.

בארה"ב, כללי Durham בשנת 1954, אימצו פסק דין שנתקבל בניו המפשייר בשנת 1870, ובמקום המבחן האינטלקטואלי של כללי M'Naghten העמידו את המבחן סביב התשובה לשאלה:

"Was the act the result of limited capacity or mental illness?"

גם ניסוח זה אינו מלמד, כלשון הסעיף בחוק הישראלי, שליקוי הבנתי או רצוני ללא מחלה , אין בו כדי לפטור מאחריות פלילית. ייתכן שכל ליקוי או הפרעה נפשית הגוררת עשיית מעשה בהעדר רציה פוטר מאחריות פלילית, אולם מחלה פוטרת רק אם מוכח קשר בינה לבין המעשה הפלילי.

לאחר שסקרנו את הגישות של שיטות משפט שונות, שבניגוד למשפט הישראלי לא ראו בהכרח צורך להראות כי חוסר היכולת להבין את משמעות המעשה הפלילי או להימנע מעשייתו, נבעה ממחלה או ליקוי שיכלי, ודי באחד מהם (קיומם של מחלה או ליקוי שכלי כשלעצמם, או פעולה בהעדר הבנה או רציה) כדי לפטור נאשם מאחריות פלילית, נשאר עדיין לברר מהיכן נובע אותו רצון לצמצם את הפטור מאחריות פלילית בגין אי שפיות, כפי שאומץ גם במשפט הישראלי.

יש שטענו כי לעיתים מבחינתו של הנאשם ומבחינת החברה, העמדתו של הנאשם לדין פלילי עשוייה להיות עדיפה מאישפוזו:

Mental illness cannot always be cured... many people suffering from schizophrenia are at large in the community and manage to maintain themselves in employment.... There is no point in keeping them in hospital unless their behavior is far too objectionable to allow them to continue at liberty. If such a person commits some minor offence, it may pay from every point of view to treat him as responsible and give him some minor punishment... rather than subject him to the serious loss of liberty that may be involved in commitment to hospital.

גם הנימוק שהובא לעיל, לפיו אין תכלית בהענשת אדם החולה או לוקה בשכלו אינה פשוטה כל כך. ישנם חולים פסיכוטיים שניתן להרתיעם מהתנהגות פלילית על ידי הענשה מתאימה.

למרות שיקול זה והמסורת האנגלית, לפיה אין במחלת נפש כשלעצמה כדי לפטור נאשם מאחריות פלילית, אימצה ועדת Butler, ב- Report of the Committee on Mentally Ab Offenders, 1975 , גישה שונה בתכלית. על פי גישה זו, מי שסובל "ממחלת נפש חמורה" פטור מאחריות פלילית ללא צורך causality:

No causal connection between the abity and the commission of the act need be proved... causal connection can safely be presumed".

על פי חוות הדעת של הוועדה, "מחלת נפש חמורה" הינה כאשר סובל האדם מאחד מאלה:

"lasting impairment of memory, orientation [or] comprehension... lasting alteration of mood, delusioned beliefs, ab perception.... disordered thinking preventing reasonable appraisal of the situation".

לדעת הוועדה, מדובר באדם "incapable of living a life "

מי שאינו סובל ממחלת נפש חמורה, יהא פטור לדעת הוועדה מאחריות פלילית, אם פעל מתוך העדר רציה (mens rea) , כלומר היה נטול אפשרות בחירה בין עשיית המעשה להמנעות מעשייתו בגלל דחף פנימי בלתי נשלט.

מכל האמור עולה, כי יש להגנת אי שפיות הדעת שני ערוצים נפרדים:

   א. מחלה או ליקוי שכלי.

   ב. עשיית מעשה בהעדר הבנה, פיזית או ערכית, או בהעדר רציה (mens rea).

על פי גישה זו, העומדת בניגוד למצב המשפטי בישראל והוראת סעיף 34ח, אדם הסובל ממחלת נפש חמורה הוא, בדומה לקטין, נעדר כשרות פלילית. אך גם מי שסובל מהפרעה זמנית פטור מאחריות פלילית אם פעל בהעדר הבנה או בהעדר רציה.


ב. ה"שוטה" - הגדרה וסימני היכר

מעמדו של השוטה במשפט העברי נדון ביחד עם מעמדו של החרש והקטן. בתלמוד נקבעה הלכה כללית כי חרש, שוטה וקטן פטורים מכל המצוות האמורות בתורה.

עם זאת, על-אף השימוש הנרחב בתלמוד במונח "שוטה", אין הגדרה כללית ברורה למונח זה, אלא סימנים ודוגמאות לזיהויו של השוטה. יתכן שהעדר הגדרה כללית ומקיפה למושג, נובעת מכך, שלא הרי שוטה לענין מסוים (למעט בדיני קנינים) כהרי שוטה בענין אחר (בדיני אישות וכו') וכך שנינו במסכת חגיגה: "תנו רבנו" איזהו שוטה? היוצא יחידי בלילה והלן בבית הקברות והמקרע את כסותו". ובהמשך שנינו: "איזהו שוטה? זה המאבד כל מה שנותנים לו". (השאלה האם הסימנים שלפנינו חלופיים או מצטברים? תלויה במחלוקתם של רב הונא ורבי יוחנן).

(1) הסימנים לזיהוי השוטה: דוגמאות, או סימנים בלעדיים?

האם המצבים שמנינו, הם המגדירים את המושג "שוטה", או שמא אין הסימנים אלא בבחינת דוגמאות בעלמא, וכל מעשה תמהוני, בלתי מוסבר, יכול שיכליל את האדם במסגרת שוטה?

התשובה לשאלה זו אינה חד משמעית, ותלויה במחלוקתם של הרמב"ם ורבינו שמחה משפירא.

הרמב"ם סובר, כי סימנים אלו אינם בלעדיים, אלא דוגמאות בעלמא, וכל "מי שנטרפה דעתו ונמצאת דעתו משובשת תמיד בדבר מן הדברים, אף על פי שהוא מדבר ושואל כענין בשאר דברים, הרי זה פסול ובכלל שוטים יחשב... וכן המבוהלים והנחפזים בדעתם והמשתגעים ביותר הרי אלו בכלל השוטים".

ה"בית יוסף" בהביאו את דעת הרמב"ם כותב:"וכל הני [אלה] ארבעה דברים לאו דווקא, אלא הוא הדין לעושה דבר מן הדברים בדרך טירוף ושיבוש הדעת".

הרמב"ם, שעל פי גישתו לא ניתן לנסח הגדרה דייקנית ובלעדית לזיהוי השוטה, מסכם דבריו: "ודבר זה לפי [מה] שיראה הדיין, שאי אפשר לכוון הדעת בכתב". רוצה לומר, כי בסופו של דבר אי אפשר ליתן הגדרה מקיפה וכוללת לכל ההפרעות והמחלות הנפשיות, ויש להשאיר את ההחלטה הסופית בידי הדיין שידון בכל מקרה על פי נסיבותיו המיוחדות. לעומתו, סובר רבינו שמחה כי הסימנים שהובאו במשנה מהוים אבן בוחן מדוייקת ודווקנית לסווג האדם כשוטה. רק בהתקיים הסימנים הללו יוגדר האדם כ"כשוטה" ולפטור אותו מאחריות פלילית.

יש שניסו ליישב בין שתי גישות מנוגדות אלו. חלקם טענו כי המחלוקת מצטמצת רק לשאלה מי נחשב לשוטה באופן כללי, בעוד שעל פי שתי הגישות, אדם המתנהג בדרך של שטות בענינים מסוימים הרי שייחשב כ"שוטה" לענינים אלו, אף אם אין בו את הסימנים המיוחדים. אחרים הסבירו כי מחלוקתם של הרמב"ם ורבינו שמחה, מצומצמת רק לגבי מי שסובל משיבוש דעת חלקי בלבד.

השולחן ערוך פסק הלכה, כפי גישתו המורחבת של הרמב"ם, אם כי ראוי לציין, כי בענין שחיטה, מנה השולחן ערוך את הסימנים הבלעדיים האמורים במסכת חגיגה. יתכן שגם הוא ראה את הגדרתו הכוללנית של הרמב"ם, רק לענין מסויים, היינו כשרותו של השוטה לצורך עדות.

בספרות השאלות ותשובות נקטו רוב המשיבים בגישתו של הרמב"ם תוך הדגשת הענין כי אין צורך לאבחן מעשה מסוים כדי לקבוע שמדובר בשוטה. הצורך בסימנים המנויים במסכת חגיגה מוגבל רק למקרים בהם "אין אנו רואים שיבוש בדעתו, ומדבר ככל אדם, ומבין הכל, רק מכח המעשים ההם אנו מוכיחים שהוא שוטה אבל היכי דחזינן [=במקום שאנו רואים] דעתו משובשת ואינו מבין מה שמדברים אליו, בשופטינו [=בשוטה] כזה לא עסקינן".

על פי זה, בימינו, כשניתן לאבחן על פי מבחנים את מצבו הנפשי של החולה, "חייבים לדון בכל מקרה ומקרה בנפרד, לפי חוות דעת של מומחים, ושיקולו של המורה הוראה או הבית דין".

2. הסימנים לזיהוי השוטה, חד-פעמיים או תדירים?

האם די בהופעת הסימנים המעידים כי האדם נחשב כ"שוטה", פעם אחת בלבד או שמא יש להוכיח הופעתם בתדירות? גם לשאלה זו אין תשובה חד משמעית.

לדעת הבית יוסף מי ש"עושה דבר מן הדברים בדרך טירוף ושיבוש הדעת" מוחזק שוטה אולם לדעתו, "אין הכוונה שפעם אחד שיעשה אחד מאלו דרך שטות, מיקרי שוטה, אלא כשדרכו בכך, וזהו שכתב הרמב"ם ז"ל 'ונמצאת דעתו משובשת תמיד'". לעומתו בעל תבואות שור, חולק על הבית יוסף, והוא סובר שניתן להגדיר אדם שוטה על בסיס מעשה אחד שעשה. הוא מביא ראיה לדבריו מדברי רבא, שהגדיר אדם שוטה, על סמך זה שאכל תמרים וזרק על רבא את הגרעינים.

דרך ביניים מציע החתם סופר, לפיה, רק אדם שעשה "שטותא יתירה, דמאבד מה שנותנים לו", מוחזק כשוטה בפעם אחת.

בדומה לו כתב גם ר' בנימין כהן בק: "אם אדם עושה שטות גדולה ונוראה, שאי אפשר לשום בר דעת להבינה ולבארה באופן הגיוני, כי אם שיצא מדעתו, אזי הוא נעשה שוטה מיד בשביל מעשה זה לבד".

ג. שוטה לדבר אחד

הגדרת הרמב"ם מתייחסת גם למקרה בו "דעתו של אדם משובשת בדבר מן הדברים", אף אם בשאר הענינים הוא מדבר לענין. כלשונו שם: "אף על פי שהוא מדבר ושואל בענין בשאר דברים, הרי זה פסול ובכלל שוטים יחשב". מצב זה הינו למעשה "שוטה לדבר אחד".

על פי גישה זו, אדם שהוגדר שוטה על סמך התנהגות מסוימת, דינו, לענין אחריות פלילית, כדין שוטה, גם אם המעשה הפלילי שעשה, אינו קשור להתנהגות שעל פיה הוגדר שוטה, ומימלא אין כל צורך בהוכחת "causality".

גישה זו מרחיבה מאוד את חלות ההגנה, ומאפשרת לפטור מקרים שונים ומגוונים של הפרעות נפשיות, מאחריות פלילית. מהו הבסיס וההגיון בקביעה זו?

מדוע אדם ש"בשאר דברים" "מדבר ושואל כענין" , פטור מכל המצוות על סמך שיבוש דעתו הקבוע בתחום אחד בלבד? בשאלה זו דן בעל שו"ת דברי חיים: "[שוטה] מבין ועושה מעשיו מכוונה, מכל מקום רצון ודעת אין לו... דבר שצריך... רצון, אין לו לאיש משוגע". הליקוי שפוסל את השוטה מקיום מצוות הוא ליקוי ברצונו. חיוב במצוות מבוסס על בחירתו החפשית של האדם. הרצון של השוטה לקוי בכל תחום, גם אם הליקוי מתבטא בהתנהגותו בתחום אחד בלבד. "אי אפשר שיהיה שוטה באחת וחכם בשאר דבריו". כיוון שהוא שוטה באחת, ודאי יש להחזיקו בחזקת שוטה לכל דבר. אדם זה, שרצונו לקוי בכל התחומים, הוא חסר כשרות משפטית על פי ההלכה, והוא פטור מכל המצוות.

לעומת זאת, מצינו גם שיטה אחרת, הקובעת כי "שוטה לדבר אחד" הוא נטול כשרות משפטית רק לצורך מצוות. על פי שיטה זו, ייתכן שמבחינת כישוריו, אדם זה דומה לפיקח בתחומים רבים, אלא שכשרות פלילית מותנית בבריאות נפשית ברמה גדולה יותר מזו הנדרשת לכשרות משפטית אחרת. אדם מצווה במצוות רק אם הוא "שלם בדעת בכל הדברים... שלם גמור בכל הפרטים". הוא "פטור ממצוות אף לדברים שהוא פיקח להם, דכיון שלא חייבתו תורה במצוות בדברים שאינו בן דעת, הוא פטור ממילא מכל המצוות, דאין חיוב במצוות לחצאין". אדם שדעתו משובשת בתחום אחד, כשיר להתחייב בחוזה, לקדש אשה, או לגרשה, כל עוד הליקוי לא נוגע לתחומים אלה. אך הוא אינו נושא באחריות פלילית גם למעשים שאינם קשורים, לכאורה, לליקויו.


ד. סיבת הפטור מאחריות פלילית המוענק לשוטה

מהו הטעם שבגינו מוענק הפטור לשוטה? השוטה, בשונה מאדם אנוס, אינו נחשב כמי שלא מסוגל לקיים מצוות, אלא משום שכלל אינו כלול בהגדרה של מי שמצווה, בדומה לקטין. השוטה חסר כשרות משפטית ומימלא אינו נושא גם באחריות פלילית למעשיו.

לפיכך, כתב הרמב"ם בענין חיוב אכילת מצה: "אכל מצה בלא כוונה, כגון שאנסוהו עכו"ם או לסטין לאכול, יצא ידי חובתו. אכל כזית מצה והוא נכפה בעת שטותו ואחר כך נתרפא, חייב לאכול אחר שנתרפא. לפי שאותה אכילה היתה בשעה שהיה פטור מכל המצוות".

בדומה לכך נקבעה ההלכה כי כיוון ששוטה אינו בר חיוב הרי שרשאי אדם להעביר חפץ לשוטה כדי שיטלטלו עבורו בשבת, במקום האסור בטלטול. מסביר הרב משה פיינשטיין: "אם רק מצד אנוס הוא [ש]פטור שוטה ממצוות, שנמצא בעצם הוא בר חיוב במצוות, היה אסור לנו להכשילו באיסור, דעל זה אינו אנוס, דכשלא ניתן לו - לא יעבור. אלא ודאי דפטור בעצם".

מדברים אלו עולה, כי שוטה מלכתחילה, אינו בר חיובא כלל בקיום המצוות, ואינו בגדר של אדם המחייב בהם, אך אנוס מלקיימן.

ה. פיגור שכלי

מה דינו של מי שאינו סובל ממחלת נפש, אבל בגלל פיגור שכלי, אינו מבין את משמעות מעשיו? לדעת הרמב"ם דינו כשוטה:"הפתאים ביותר, שאין מכירין בדברים שסותרים זה את זה ולא יבינו עניני הדבר כדרך שמבינים שאר אם הארץ... הרי אלו בכלל שוטים".

לעומתו, סובר מהרי"ט, כי קיימת הבחנה יסודית בין הלוקה בנפשו לבין מפגר: "הרי הוא [המפגר] כפיקח לכל מה שהוא עושה בדעת שפויה לפנינו". שלא כמי שלוקה בנפשו, למפגר ישנה כשרות משפטית באותם הענינים בהם הוא מגלה הבנה. גם בדברים בהם אין לו הבנה, יש מי שכותב, שפסולו אינו משום חוסר כשרות משפטית אלא משום שהוא נחשב לאנוס, כלומר, נחשב כמי שפועל בהעדר רציה. ניתן להטיל עליו אחריות פלילית אם יוכח שהבין את משמעות המעשה שהוא עושה.

על פי גישה זו, אין די באבחנה כללית כי האדם לקוי בשכלו ומימלא פטור מאחריות פלילית, אלא יש לבדוק ולבחון כל מקרה ומקרה לגופו של ענין, ולהחליט אם הבין את משמעות מעשיו והיה יכול לשלוט עליהם. רק בהעדר הבנה או שליטה יפטר מאחריות פלילית במקרה הנדון.

ו. הרתעתו של החולה בנפשו או הלקוי בשכלו

אחד הנימוקים לפטור מאחריות פלילית מטעם אי שפיות הדעת, הינו העדר יסוד ההרתעה. אין כל טעם להעניש חולה נפש או אדם הלקוי בשכלו, כיוון שהמעשה נעשה בהעדר הבנה או בהעדר שליטה. אין בכוחו של העונש לשמש אמצעי הרתעה עתידי היכול למנוע הישנות המעשה האסור. אף על פי כן, מצינו כי הרמב"ם כשמדבר אודות קטן, הנעדר גם הוא כשרות פלילית, מוסיף כי "ראוי לבית דין להכות את הקטנים על הגניבה כפי כח הקטן, כדי שלא יהיו, רגילין בה, וכן אם הזיקו שאר נזקים". ובפירושו למשניות כותב הרמב"ם, שהוא הדין לשוטה שעבר עבירה, וזאת "כדי למנוע הנזקים מבני אדם". חובתו של בית הדין להגן על שלום הציבור, והוא מוסמך להעניש לשם כך.

נמצאנו למדים, כי לעיתים, ראוי להעניש את החולה בנפשו או הלקוי בשכלו, אם אכן קיימת תועלת ותכלית להענשה זו. דבר זה צריך להיבחן בכל מקרה ומקרה בהתאם לנסיבותיו המיוחדות ובהתאם לשיקול דעתו הבלעדי של הדיין.

ז. סיכום והצעת נוסח על פי המשפט העברי

המשפט העברי, אף הוא, פוטר מאחריות פלילית אדם החולה בנפשו, או לקוי בשכלו, הנעדר יכולת הבנה (פיזית או ערכית) של מעשיו או נעדר שליטה עליהם עקב דחף פנימי המבטל את בחירתו החופשית, באם לבצע את המעשה או להימנע מעשייתו.

עקב המגוון העצום של תופעות של הפרעה נפשית בדרגות שונות, קשה לקבוע כללים ברורים וחדים לאיבחונו של האדם.

מתאימים לכאן דבריו של הרמב"ם בסוגית ה"שוטה", הקובע בסיכום, כי "אי אפשר לכוון הדעת בכתב". החת"ם סופר מדגיש גם הוא, את הקושי בונסח הגדרה, וכותב כי "בדיני השוטים, אי אפשר כי אם בראיית עיני הדיין, המבין מה טיבו ומהותו, ואי אפשר לברר בכתב מה ענינו וטבעו".

ובדומה לכך כתב אחד מן הפוסקים, כי "בגלל המגוון הרחב של מחלות פסיכיאטריות, עם כל מיני צורות של התנהגויות שגם עלולות להשתנות מזמן לזמן באופן טבעי או עקב טיפול , חייבים לדון על כל מקרה ומקרה בנפרד, לפי חוות דעת של מומחים ושיקולו של המורה הוראה או הבית דין".

ההכרעה הסופית, אם מחלה או הפרעה נפשית נכנסת לגדר "שוטה" תלויה בנסיבות המקרה, חומרתו, תכיפות ההפרעה וכו', והיא מסורה להכרעתו של הדין.

אדם שאובחן והוגדר כ"שוטה" (על פי ההגדרות השונות) או אדם הלקוי בשכלו, נעדר כשרות פלילית (בדומה לקטין), ודי באבחנה זו כשלעצמה כדי לפוטרו מאחריות פלילית. בשונה מן הדין הנוהג, אין צורך להוכיח כי המעשה שעשה נבע מתוך מחלתו זו, או להראות קשר סיבתי (causality) או בין המחלה או הליקוי למעשה הפלילי.

מאידך גיסא, גם אדם שעשה מעשה בהעדר הבנה (פיזית או ערכית), או בהעדר שליטה עקב דחף פנימי שמנע ממנו את הבחירה החופשית, אם לעשות את המעשה או להימנע מעשייתו (פעולה בהעדר רציה), יפטר מאחריות פלילית, אף אם אינו מוגדר ומאובחן כ"שוטה".

ייחודו של המשפט העברי, הוא אף במה שקבע בדבר הרתעתו של החולה בנפשו או הלקוי בשכלו. במקרים מיוחדים, בהתאם לשיקוליו של הדיין, ניתן להעניש גם את הלוקה במחלה נפשית או אדם הלקוי בשכלו, אם יתברר שבכל זאת יגרום הדבר, ולו במעט, להרתעתו או להרתעה של אחרים במצבו.

מכל האמור לעיל נראה להציע, את הסייג לאחריות פלילית בגין אי שפיות הדעת בלשון זו:

(א) לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם

א. בשעת המעשה סבל ממחלת נפש חמורה, או

ב. בשל מצבו השכלי או הנפשי, היה חסר יכולת להבין את המעשה אשר הוא עושה, או את הפסול שבמעשהו, או היה נתון לדחפים

שפגעו פגיעה של ממש בבחירתו החופשית.

(ב) על אף האמור בס"ק (א) , אם ראה בית המשפט שיש תכלית להענשתו, להרתעתו או להרתעת אחרים במצבו, הוא רשאי להחליט על הענשתו.

נראה כי הצעה זו, יכול שתשמש מענה חלקי לבקשתם-דרישתם של שופטי ישראל, שלא אחת קראו לשנות את הגישה המחמירה, ולפתוח פתח מתחשב במקרים בעלי נסיבות נפשיות קשות.

וכך כתב השופט בייסקי (ע"פ 80/870 לדאני נ' מ"י פ"ד לו(1) 29):

"למרבה הצער, לא אימץ המחוקק שלנו את האחריות המופחתת, אשר כבר נקלטה וקנתה שביתה במדינות אחרות, והמאפשרות התחשבות בענישה, במקרים מסוג זה. לא פעם בוטאה במדינתנו המשאלה, כי ראוי שייתן המחוקק דעתו לשאלה זו, וכי יינתו בידי בית המשפט כלי ענישה מתאימים לאותם מקרים, הראויים להתחשבות מפאת מצבם הנפשי או מחמת נסיבות אחרות מיוחדות... מדע הרפואה בשטח הפסיכאטריה וליקויים נפשיים, התקדם רבות, ולא יתכן כי המשפט לא יצעד קדימה אף הוא לגבי אותם המקרים, שהנסיבות מצדיקות זאת".

נראה, כי הצעתנו על פי המשפט העברי, המרחיבה את חלות הסייג מאחריות פלילית מטעם של אי שפיות הדעת, יכול שתשמש מענה מסוים לדרישה זו. ייחודה של ההצעה מתבטא גם ב"שסתום הבטחון" המצוי בה, המשאיר שיקול דעת בידי בית המשפט להעניש את הלקוי בנפשו בנסיבות מיוחדות, ומונע חשש של פתיחת פתח רחב מדי להגנה זו של הסעיף.



[1] חשוב לציין כי את סעיף 4 יש לקרוא עם סעיף 6 המסייג אותו. סעיף 6 קובע שאם נקבע בחיקוק המקורי שהוא יעמוד בתוקפו לתקופה מסויימת, או שנובע מטיבו שהוא נתון לשינויים מזמן לזמן - לא תוסר האחריות הפלילית ממי שעבר את העבירה, גם לאחר ביטולה. אם גם במקרה זה תוסר האחריות הפלילית, יהיה בכך פתיחת פתח לעבור את העבירה בזמן חלותה, מתוך ההנחה שעד מועד ההעמדה בדין - תתבטל העבירה.

סייג זה מצביע על הבחנה נוספת : יש שביטול העבירה מקורו בשינוי ערכים חברתיים. במקרה כזה השינוי הוא בעל משמעות ריטרואקטיבית - לפי ערכיה החדשים של החברה ושל המחוקק, אין בהתנהגות האמורה משום פגיעה בערך מוגן.

ואולם, יש ששינוי החוק נובע משינוי בנסיבות ולכן אין הוא בעל תחולה ריטרואקטיבית. במקרה זה השינוי הוא לא בערכים. פעולה שהיה בה משום סיכון ביטחון המדינה בתקופה מסויימת, עשויה להיות מותרת בתקופה אחרת. ואולם, מי שעבר את העבירה בזמן שהיה בה משום סיכון בטחון המדינה, הרי שגם לאחר ביטולה, עדיין אנו רואים אותו כמי שנקט בפעולה שהיה בה משום עבירה.

[2] פלר שם, סעי' 312, עמ' 229.

[3] ,.LaFave and Scott, Substantive Criminal Law, West Publishing Co

.1986 sec. 2.5, Repeal or Amendment of Statute, p. 148

[4] שם, ס"ק ((b, בעמ' 150, ראה שם בעמ' 153, ביקורת על המצב במדינות אלו, והערה שלעתים קרובות מתעלמים מהם.

[5] ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין, חלק א, סעיף 307, עמ' 226.

[6] והשווה סעיף 18(א) להצעת חוק יסוד: זכויות האדם, שבנוי על אותו העיקרון שעומד ביסוד הסעיף כאן: "אין מביאים אדם בפלילים בשל מעשה או מחדל שלא היו עבירה על פי חוק שעמד בתקפו בשעת עשייתו, ואין גוזרים עליו עונש כבד משהיה קבוע בחוק, ואם בוטל החוק או שונה לקולא - על פי החוק העומד בתוקפו בשעת גזר הדין". יש להעיר שמנוסח זה משתמע שאם בשעת ביצועו המעשה היה עבירה, ניתן להעמיד את מבצעו לדין, אם בעת כלשהי יחזור המעשה להיות עבירה; זאת, גם אם באמצע היתה תקופה שבוטל בחיקוק האיסור עליו. לעומת זאת, מלשון הסעיף בחוק העונשין ניתן להבין שעם ביטול העבירה - מתבטלת האחירות הפלילית כליל, ושוב לא תוכל להוולד מחדש עם שינוי החוק וחידוש העבירה.

[7] וראה פלר שם, שמתייחס לפגיעה בערך של שמירת החוק, ואומר: "האדם אמנם הוכיח עצמו כמי שלא שמע לציווי הנורמה הפלילית שאסרה בזמנו על מעשהו, אבל הענישה צמודה לעבירה נתונה, לפי מהותה וחומרתה, נועדה להרתיע מביצוע עבירה מסוג זה בלבד, ולעשות דין צדק אך ורק לגביה, ולא, תוך כדי כך, לגבי כל תחום הסבירות אשר אותו אדם ואחרים כמותו עלולים לעבור בעתיד".

[8] ראה סוף הקדמתו של הרמב"ם לפרק חלק, היסוד התשיעי.

[9] ראה יומא פ ע"א.

[10] רבי אלחנן וסרמן (קונטרוס דברי סופרים סימן ד, ס"ק ט) מסייג וכותב שאם "הורו שלא כדין משום חסרון ידיעה, שאילו היתה להם ידיעה כמותו היו הם ג"כ מורים כדבריו ולא כדבריהם, אין זו הוראה אלא טעות".

[11] ספר החינוך מצוה תצה.גם לרמב"ן, המבחין בין תקנות חז"ל לבין הפרשנות שלהם למצווות התורה (השגות הרמב"ן , ספר המצוות שורש א), כל מי שעובר על הוראת חכמים עובר על המצוה לציית לדבריהם; לדעתו מי שעבר על תקנותיהם עובר על חיוב דרבנן (ויש מי שכותב שגם לרמב"ן החיוב הוא דאורייתא -ראה הערות למנחת חינוך מהדורת מכון ירושלים מצוה תצו הערה יב) המעוגן באסמכתא.

[12] שם, מצוה תצו. ראה רמב"ם הלכות ממרים פרק ג. נראה שזקן ממרא יוצא להורג גם אם עד שעת ביצוע העונש נשתנה הרכב הסנהדרין ורובו פוסק כדעת הזקן שהיה בשעת עבירה בדעת המיעוט.

[13] ולכן כולל הרמב"ם בספר המצוות עשה קעג במצוות מינוי מלך את החיוב "לשמוע מצוותו".

[14] ספר המצוות, עשה קעג.

[15] רמב"ם, הלכות מלכים פרק ג, הלכה ח.

[16] שו"ת שרידי אש חלק ב, סי' עח.

[17] שו"ת שרידי אש חלק ג , סי' לח.

[18] עמוד הימיני סימן ט, תוקף משפטי המלוכה בימינו, סעיף ב. הרב ישראלי בהמשך דבריו כותב שלרמב"ם מוכח שאין אדם חייב מיתה בעברו על פקודה רגילה של המלך: "וודאי צ"ל כן, שאל"כ כל פקודה של המלך העובר עליה הרי הוא מורד במלכות, ולמה הוצרך הרמב"ם לפרש שכוח ביד המלך לגזור עונש מוות למי שאינו משלם המס?"

[19] שו"ת אגרות משה או"ח חלק ה, סי' כ.

[20] צד ע"ב.

[21] וכן מפרש אהבת איתן (בעין יעקב) סנהדרין צד ע"ב.

[22] הרב ישראלי (עמוד הימיני,שם) מוצא רמז להבחנתו בדברי הרמב"ם "ואפילו גזר על אחד משאר העם"(הלכות מלכים פרק ג הלכה ח).

[23] אמנם המלבי"ם (הכרמל, ערך "צוה") מבחין בין דברי פרעה למילדות העבריות: "ויאמר מלך מצרים למילדות" (שמות א טו), לבין דבריו לעמו: "ויצו פרעה לכל עמו". הוא כותב: "למילדות היתה אמירה בלבד ולא נענשו כשעברו על פקודתו, אבל לעמו בא דרך מצוה בזריזות והעניש העוברים". אך אין להסיק מדבריו שהוראת המלך:"עליכם לפעול" אינו ציווי. "ויאמר" הוא לעיתים אמירה בלבד ולעיתים ציווי (כפי שכותב המלבי"ם שם בעניין ההוראה לנח להכין את התיבה) ורק העובדה שהמילדות לא נענשו מוכיחה שלא היה באמירתו של פרעה משום ציווי . מפירוש המלבי"ם לסיפור אוריה החתי (שמואל-ב יא ח, ד"ה "ויאמר דוד לאוריה רד לביתך ורחץ רגליך") מוכח שנענש אדם על המראת הוראת המלך אליו אף כשזו לא ניתנה בלשון ציווי אלא בלשון אמירה. הוא כותב "כי באמת היה אוריה חייב מיתה מ… מה שעבר על פקודת המלך, שאמר לו רד לביתך ורחץ רגליך… ואוריה לא רצה לשמוע אל פקודת המלך … ובזה המרה פי המלך". גם הרמב"ם סבור שאוריה מרד במלכות בכך שלא הלך לביתו כמצוות דוד (ראה כסף משנה מלכים פרק ג הלכה ח). וכך היא דעתם של בעלי התוספות (שבת נו ע"א ד"ה "דאמר" וקידושין מג ע"א ד"ה "מורד"). אך מרש"י (שבת נו ע"א ד"ה "ואדוני יואב" וקידושין מג ע"א ד"ה "ואדוני יואב") נראה שלדעתו דברי דוד לאוריה- "רד לביתך"- לא היו ציווי אלא עצה טובה.

[24] שו"ת משפט כהן סי' קמד.

[25] יהושע א יח; סנהדרין מט ע"ב.

[26] בבא קמא פ ע"ב.

[27] שם פא ע"ב.

[28] לשון הגמרא ביבמות עח ע"ב היא: "נתינים דוד גזר עליהם". כותב הרמב"ם ביחס לאותה גזירה: "ולמה גזר עליהם הוא ובית דינו?" ובשבת יד ע"ב אנו קוראים "שתיקן שלמה… נטילת ידיים" והרמב"ם כותב "שלמה ובית דינו גזרו על כל הידיים".

[29] וזה לשון המאירי( סנהדרין מט ע"א ד"ה "כבר ביארנו"): "יש רשות למלך להרוג כל המורד בו והעובר על מצוותו או כל שדינין שלו מסכימים להרגו אעפ"י שאין בדין תורה כן, שנאמר ' כל איש אשר ימרה את פיך' ". מדבריו אלה אנו למדים על הבחנה בין מי שמוגדר מורד במלכות כיוון שעבר על "מצוותו" של המלך לבין מי שנהרג משום "שדינין" של המלך "מסכימים" לעונש זה. לדעת המאירי סמכותו של המלך להוציא אדם להורג נלמדת בשני המקרים מאותו הפסוק בספר יהושע.

[30] רמב"ם הלכות מלכים פרק ד הלכה א.

[31] ולכן כולל הרמב"ם בספר המצוות עשה קעג במצוות מינוי מלך את החיוב "לשמוע מצוותו".

[32] ראה מכילתא יתרו פרשה ו.

[33] וכן כל מה שמובא ברמב"ם הלכות מלכים פרק ד . הרמב"ם פוסק ש"כל האמור בפרשת המלך, מלך מותר בו". זאת דעתו של שמואל בסנהדרין כ ע"ב. דעתו של רב היא "שלא נאמרה פרשה זו אלא לאיים עליהם".מחלוקת זו, על אף המצוה "שום תשים עליך מלך", מלמדת שעצם מינויו של המלך אינו מוגדר בסמכויות אלו.

[34] שו"ת חתם סופר אורח חיים סי' רח.

[35] שו"ת הרשב"א חלק ג סי' תיא.

[36] שו"ת הרשב"א שם סי' תיז.

[37] מלאכי ג ט וראה ע"ז לו ע"א- ע"ב.

[38] שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סי' רפ. השווה לשו"ת הריב"ש סי' רמט.

[39] בבא בתרא ח ע"ב.

[40] התשב"ץ חלק א סי' קכג, בהשוואתו בין גזירות חכמים לתקנות הציבור לעניין ביטולם על ידי הרוב, כותב: "מה לי שמן [עכו"ם] שנאסר מפני איסור לאו דלא תסור, ומה לי תקנה קלה שנאסרה משום גזירת ציבור וחרמם". מכאן, שלדעתו החובה לציית לתקנות הציבור אינה מעוגנת במצווה.

[41] תשב"ץ חלק א סי' קכג.

[42] שו"ת הרא"ש כלל ז סי' ד.

[43] שו"ת מהרי"ט חלק א סי' סט ד"ה "ועוד" וד"ה "ונראה".

[44] ראה שו"ת הרא"ש שם.

[45] מורה הנבוכים חלק ג פרק מא.

[46] שמואל-א ח, כ.

[47] הלכות מלכים פרק ד הלכה י.

[48] דרשות הר"ן, הדרוש האחד עשר.

[49] שו"ע חושן משפט סי' ח סעיף ד.

[50] ים של שלמה קידושין פרק ד סי' ד.

[51] הלכות ממרים פרק א הלכה א.

[52] הרב בן ציון מאיר חי עוזיאל, "יסודות דין המלכות בישראל ובעמים", בצומת התורה והמדינה, חלק א עמ' 83; הרב אברהם שפירא, "מבט תורני על חוקי המדינה והתקנת תקנות בימינו", תחומין ג, עמ' 238; הרב מרדכי אליהו,"יחס ההלכה לחוקי המדינה", תחומין ג עמ' 242.

[53] אמנם הרב אברהם יצחק הכהן קוק חידש (שו"ת משפט כהן, סי' קמד, עמ' שלז-שלח) ש"נראה שגם כל שופט שקם בישראל דין מלך יש לו לעניין כמה משפטי המלוכה, ובייחוד למה שנוגע להנהגת הכלל… כשמתמנה מנהיג האומה לכל צרכיה בסגנון מלכותי, על פי דעת הכלל ודעת בית דין, ודאי עומד הוא במקום מלך, לעניין משפטי המלוכה הנוגעים להנהגת הכלל". עם זאת, החקיקה של הכנסת, כגוף מייצג, אין בה משום ציווי של המלך ואין העובר עליה מורד במלכות.

[54] בכך קבעה הכנסת את "ברירת המחדל" והשווה לתשב"ץ חלק א סי' קכג: "הכל כמנהג המדינה".

[55] מסקנה זו שונה מהגישה האבסולוטית שאומצה בסעיף 18(א) להצעת חוק יסוד: זכויות האדם: "אין מביאים אדם בפלילים בשל מעשה או מחדל שלא היו עבירה על פי חוק שעמד בתקפו בשעת עשייתו, ואין גוזרים עליו עונש כבד משהיה קבוע בחוק, ואם בוטל החוק או שונה לקולא - על פי החוק העומד בתוקפו בשעת גזר הדין". נראה שהצעת חוק היסוד רואה בכנסת מי שפוסק בשאלות של צדק ומוסר מוחלטים. לכן אם שינתה הכנסת את עמדתה בשאלה מסוימת היא מבטלת את תוקפה המוסרית של הכרעתה הקודמת באותה השאלה. המשפט העברי רואה בכנסת גוף שתפקידו לתקן תקנות לטובת הסדר הציבורי ולא להכריע הכרעות מוחלטות בשאלות של צדק ומוסר. לכן כנסת המבטלת חוק קיים מאמצת אמנם גישה חברתית שונה לשאלה "מה היא טובת הציבור?". אך מכיון שלא מדובר בפסיקה ברמה של צדק מוחלט, אין בכך לפסול את לגיטימיותה המוסרית של הכרעתה הראשונית.