תקנת השבים
עידוד חזרתו בתשובה
של העבריין
נחום רקובר
©
בהוצאת מורשת המשפט
בישראל
ירושלים 2005
יוצא לאור בסיוע משרד
החינוך והתרבות
מינהל התרבות
[הערה: בינתיים יצא לאור הספר
"תקנת השבים", ושם פרק זה יותר מעודכן]
את חזרתו בתשובה של העבריין אין להשאיר ליזמתו של העבריין. חובה
מוטלת על החברה לעודד את חזרתו ולסייעו בכך, בחינת 'אתה [1] נותן יד לפושעים, וימינך פשוטה לקבל שבים'. וכבר אמרו חכמים [2] : 'לעולם תהא שמאל דוחה וימין מקרבת. לא כאלישע שדחפו לגחזי בשתי ידים [3] '.
חכמי המשפט העברי אף הרחיקו לכת, ותיקנו כמה תקנות, שמטרתן לעודד את
העבריינים לשוב בתשובה. במסכת סוטה מובא [4] : 'אמר ר' יוחנן משום רבי שמעון בן יוחאי: מפני מה תיקנו תפלה בלחש? שלא
לבייש את עוברי עברה [המתוודים [5] על עברות שבידם], שהרי לא חלק הכתוב מקום בין חטאת לעולה [6] [לא [7] קבע לשחיטת חטאת מקום בפני עצמו, שלא יבינו שהיא חטאת ומתבייש]' [8] .
עוד פרשו את מה שנאמר במשנה, על אחד הנסים שנעשו לאבותינו בבית
המקדש, שהיו 'עומדים [9] צפופים ומשתחוים רווחים', שהיו 'עומדים [10] רווחים ד' אמות בין כל אחד ואחד, כדי שלא ישמע אחד וידויו של חבירו [11] ויתבייש' [12] .
בשמו של רבי שמעון בר יוחאי, אף ראינו לעיל, שאין מזכירין לבעל
תשובה את רשעו.
ובעוד שתקנות אלו באות למנוע בושה ממי ששב וממי שמתוודה על חטאו,
הרי תקנות אחרות באות להקל מבחינה מעשית על התמודדותו של גזלן המבקש לשוב, עם הקשיים
הכרוכים במעשה השבת הגזלה, המתחייב מן התשובה. תקנות אלו הן 'תקנת השבים' והתקנה ש'אין
מקבלין מהן'.
'תקנת השבים', מקורה במשנה במסכת גיטין [13] . חוק הכנסת אימץ את המונח 'תקנת השבים' בחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים,
התשמ"א-1981. מהי 'תקנת השבים'? המשנה מביאה את עדותו של רבי יוחנן בן גודגדא [14] , 'על המריש הגזול [=קורה גזולה] שבנאו בבירה [=בית גדול [15] ] שיטול את דמיו [16] , מפני תקנת השבים'. כלומר, מאחר שאדם חייב להחזיר את הדבר עצמו שגזל, הרי
מי שגזל קורה ובנה בית, וסמך את ביתו על הקורה הגזולה, חייב לפי דין תורה להשיב את
הקורה עצמה, אף אם ייאלץ לסתור את ביתו. אבל תיקנו חכמים, שאין הגזלן חייב להרוס
את ביתו כדי להשיב את הקורה הגזולה עצמה, אלא די לו שישלם את שוויה של הקורה, 'שאם [17] אתה מצריכו לקעקע בירתו ולהחזיר מריש עצמו [=קורה עצמה] - ימנע מלעשות
תשובה' [18] .
כלומר, מאחר שעמידה על קוצו של יו"ד,
בדרישה החמורה של השבת הקורה עצמה, תימנע עבריינים מלשוב, לכן באו חכמים ואיפשרו
תחליף, לפיו יכול הגזלן להשיב את דמי הגזלה, ודיו.
המקור לעדותו של ר' יוחנן בן גודגדא הוא שיטתם של בית הלל, בניגוד
לדעת בית שמאי. בתוספתא [19] מובאת מחלוקת זו שבין בית שמאי ובית הלל, כשבית שמאי דורשים לקיים את החובה
כלשונה וככתבה, ואילו בית הלל הולכים לקראת העבריין [20] : 'תנו רבנן, גזל מריש ובנאו בבירה, בית שמאי אומרים: מקעקע כל הבירה כולה
ומחזיר מריש לבעליו. ובית הלל אומרים: אין לו אלא דמי מריש בלבד משום תקנת השבים'.
גזל מריש ובנאו בבירה, הוא דוגמא קלאסית לאופן שקשה ביותר לקיים בו
'והשיב את הגזלה'. ואמנם על אנשי נינוה, שנאמר בהם (יונה ג, ח): 'וְיָשֻבו איש
מדרכו הרעה ומן החמס אשר בכפיהם', אומרת הגמרא [21] : 'מאי "ומן החמס אשר בכפיהם"? אמר שמואל: אפילו גזל מריש ובנאו [22] בבירה - מקעקע כל הבירה כולה ומחזיר מריש לבעליו'. כלומר, הם השיבו את החמס
גם באופן זה, עם כל הקושי הכרוך בכך [23] .
אמנם התקנה מדברת במי שגזל קורה ובנאה בבניין, אבל אין התקנה אמורה
דווקא באופן זה, אלא אף בכל הדומה לו, כפי שמדגיש הרמב"ם [24] : 'כל הגוזל, חייב להחזיר הגזלה עצמה, שנאמר: "והשיב את הגזלה אשר
גזל" (ויקרא ה, כג)... אפילו גזל קורה ובנאה בבירה, דין תורה הוא שיהרוס את
כל הבניין, ויחזיר קורה לבעליה. אבל תקנו חכמים מפני תקנת השבים, שיהיה נותן את
דמיה, ולא יפסיד הבניין [25] . וכן כל כיוצא בזה...' [26] . אמנם תקנת השבים נתפרשה באופן שלא נתקנה אלא במטלטלין, ולא בקרקע [27] .
כמו כן, נתקנו תקנות נוספות בעניין דרכי השבת הגזלה, והן נתפרשו כך
שיסודן הוא ב'תקנת השבים' [28] , כלומר, בתקנה שעניינה להקל על העבריין לשוב.
1 . הרקע
במגמה זו של סיוע לעבריין לשוב בתשובה,
תיקנו חכמים תקנה נוספת בתחום השבת הגזלה, ולפיה הגזלנים המבקשים לשוב בתשובה
ולהחזיר את מה שגזלו - אין ראוי לקבל מהם, והמקבל מהם, אין רוח חכמים נוחה הימנו [29] : 'הגזלנין ומלוי ברבית שהחזירו - אין מקבלין מהן; והמקבל מהן, אין רוח
חכמים נוחה הימנו' [30] .
מה הביא להתקנת תקנה זו? על המניע להתקנת
התקנה, מספר התלמוד שהוא במעשה שהיה [31] : 'אמר רבי יוחנן: בימי רבי [=רבי יהודה הנשיא] [32] נשנית משנה זו. דתניא: מעשה באדם אחד שבקש לעשות תשובה, אמרה לו אשתו: ריקה [33] , אם אתה עושה תשובה, אפילו אבנט אינו שלך! ונמנע ולא עשה תשובה. באותה שעה
אמרו: הגזלנין ומלוי רביות שהחזירו, אין מקבלין מהם; והמקבל מהם, אין רוח חכמים
נוחה הימנו' [34] .
2 . הביטוי 'אין רוח חכמים נוחה הימנו'
את הביטוי 'אין רוח חכמים נוחה הימנו',
פירש רש"י בכמה מקומות [35] , במובן שאין דעתם של חכמים נוחה ממנו, ואף הוסיף: 'כלומר, אין מחזיקין לו
טובה'. אבל בפירושו לבבא קמא הסב את העדר רוח החכמים - לנגזל [36] : 'אין רוח חכמה וחסידות בקרבו'. ואפשר שגרס בתלמוד כגרסת כתב יד מינכן:
'רוח חכמה' [37] (ולא 'רוח חכמים').
3. משמעותה המשפטית של התקנה
האם תקנה זו היא בעלת משמעות משפטית?
בלשון אחרת, האם לא יזדקק בית הדין לתביעתו של נגזל להשבת הגזלה, משום שהמקבל את
הגזלה 'אין רוח חכמים נוחה הימנו'? מן הלשון 'אין רוח חכמים נוחה הימנו', אין
להסיק כן. אבל רבנו תם [38] סובר, שהתקנה מונעת מן הנגזל את האפשרות לתבוע את הגזלה מן הגזלן. בדבריו,
ב'ספר הישר' [39] , שולל רבנו תם את הפירוש, שהתקנה הייתה רק לכך שאין רוח חכמים נוחה הימנו,
וכי מכל מקום יוכל הנגזל להוציא את הגזל מן הגזלן בבית דין. אמנם להלן [40] נראה, שאף שמחד גיסא, רבנו תם חיזק מאוד את משמעות התקנה, הרי מאידך גיסא,
הוא הגביל אותה מבחינת הזמן, ושלל כל משמעות מעשית לתקנה בימינו.
את הדעה, שאין התקנה אלא בגדר המלצה לנגזל, אבל אין כופים את הנגזל
שלא לקבל, אנו מוצאים בדבריו של הרמ"ה, ר' מאיר
הלוי אבולעפיה [41] . לדבריו, אם כופין את הנגזל שלא לקבל, אם כן, למה לו, לגזלן, להחזיר, 'האי [42] חוכא בעלמא הוא דקא מחייך ביה, דידע דלית ליה רשותא לנגזל לקבולי מיניה
כלל, וקא מהדר ליה, וכהאי גוונא ודאי לא נפיק [=זה שחוק סתם ששוחק עליו, שיודע
שאין רשות לנגזל לקבל ממנו כלל, ומשיב לו, וכגון זה ודאי אינו יוצא] ידי שמים'.
כלומר, אם משמעותה של התקנה היא שכופין את הנגזל שלא לקבל, אין כל משמעות להחזרת
הגזלה על ידי הגזלן, שהרי הוא יודע שהנגזל אינו רשאי לקבלה, ואין בהחזרתו משום
'לצאת ידי שמים'. ואם כן, כיצד אומר התלמוד [43] : 'למה מחזירין - לצאת ידי שמים'?
4. גזלן שהפציר בנגזל לקבל
ממנו
ר' מנחם המאירי [44] , לא זו בלבד שהוא מגדיר את האיסור לקבל מן הגזלן כ'מידת חסידות' גרידא, אלא
אף מצמצם איסור זה. לדבריו, אם הגזלן מפציר בנגזל שיקבל - רשאי הנגזל לקבל ואין
בזה משום 'אין רוח חכמים נוחה הימנו'. וזה לשונו [45] : 'אלא שכל שאין לו גזלה קיימת, ובא הגזלן להחזיר את דמיה שלא מחמת תביעת
הנגזל, מדת חסידות [46] שלא לקבל מהם, אלא יאמר לו, שאחר שאינה בעולם, אינו רוצה בתשלומיה, והרי
הוא מוחל, כדי להדריך את הרשעים לתשובה. ואם קבלו שלא בהפצר, אין
רוח חכמים נוחה הימנו'.
5. גזלן שלא עשה תשובה
לתקנה זו, שלא לקבל מן הגזלן, יש סייגים
אחדים: הסייג האחד, מקורו בתוספתא האומרת [47] : 'הגזלן ושהלוה מעותיו ברבית, שעשו תשובה [48] והחזירו גזילן - אין מקבלין מהן. כל המקבל מהן, אין רוח חכמים נוחה הימנו'.
ברם, מאחר שבנוסח התלמוד שלפנינו לא נזכר 'שעשו תשובה' [49] ,
אנו מוצאים אצל הראשונים דעות שונות בעניין זה, בלא שהזכירו את נוסח התוספתא.
הגבלת התקנה למי שעשה תשובה נדחית על ידי התוספות [50] משני טעמים: הטעם האחד, שמן המקורות המובאים בתלמוד לא משמע שמדובר במי
שעשה תשובה; והטעם השני, 'שכל אדם יכול להערים שיעשה תשובה, ויחזיר מעצמו ולא
יקבלו ממנו' [51] . כנראה, לפי גישה זו, מאחר שקשה לדעת מי עשה תשובה כנה ומי מתחזה לבעל
תשובה, אין לומר שהתשובה היא תנאי לתחולת התקנה. התקנה הותקנה כדי לזרז חזרה
בתשובה, על ידי כך שהעבריין יֵדע שחזרתו בתשובה אינה כרוכה בהשבת הגזלה דווקא.
אבל דעה זו, שנדחתה על ידי התוספות, מאומצת על ידי הרמב"ם.
לדבריו, התקנה היא דווקא בגזלן השב בתשובה, ובא לשלם את דמי הגזלה - עליו נאמר
שאין לקבל ממנו את דמי הגזלה, וזאת כדי להקל עליו לשוב מדרכו, אבל אין התקנה חלה
על עבריין שאינו שב, ואינו רוצה להחזיר. וזה לשון הרמב"ם [52] : 'כל הגוזל את חבירו שוה פרוטה כאילו נוטל נשמתו ממנו [53] , שנאמר "כן ארחות כל בוצע בצע את נפש בעליו יקח" [משלי א, יט].
ואף על פי כן, אם לא היתה הגזלה קיימת [54] , ורצה הגזלן לעשות תשובה [55] , ובא מאליו והחזיר דמי הגזלה -
תקנת חכמים היא שאין מקבלין ממנו דבר, אלא עוזרין אותו, ומוחלין לו, כדי לקרב הדרך
הישרה על השבים. וכל המקבל ממנו דמי הגזלה, אין רוח חכמים נוחה ממנו [56] '. וכך הם גם דברי המאירי, שהובאו לעיל [57] : 'ובא הגזלן להחזיר את דמיה שלא מחמת תביעת הנגזל'.
ויש עוד חכמים אחדים [58] שאומרים במפורש, שלא תקנו תקנה זו אלא לשבים ברצונם. ר' יהונתן מלוניל [59] אומר [60] : 'כלומר, שהחזירו מאליהן בלא אונס [61] ועישוי [=וכפיית] בית דין, אין מקבלין מהם, כדי שישימו על לבם וילמדו שאר
הגזלנין. והני מילי שאין הגזלה קיימת, אלא הם רוצים למכור חפציהם כדי שיפרעו את
(הגזלנים) [הנגזלים]. אבל אם הגזלה קיימת, מקבלין מהם, ולא מימנע משום הכי מלעשות
תשובה. וכל המשניות והמעשים הנמצאים בתלמוד, שהיו מְעַשין וכופין את הגזלנין לשלם,
לא קשיא להאי ברייתא דאמרה [=לא קשה לברייתא זו האומרת] דאין מקבלין מהם, כדפרישנא
[=כפי שפירשנו], שלא תקנו זאת התקנה אלא לשבים ברצונם' [62] .
וכן הוא בדברי ר' מאיר הלוי אבולעפיה, הרמ"ה [63] : 'באותה [64] שעה אמרו, הגזלנין ומלוי בריבית שהחזירו מעצמן - אין מקבלין מהן,
והמקבל מהן אין רוח חכמים נוחה הימנו. שמע מינה, דוקא כשהחזירו מעצמן, וכמעשה
שהיה'. אבל מקום שלא החזיר עד שנתבע לדין, מקבלין ממנו, שלא תיקנו חכמים את תקנתם
אלא לבעלי תשובה; ואילו לגזלנים העומדים במרדם, לא תיקנו את תקנתם. והרמ"ה
מביא ראיה לדבריו, מן העובדה שלא הקשה התלמוד על ר' יוחנן אלא מאותן משניות
וברייתות שנשנתה בהן הלשון 'חזרה', שמשמע שהחזירו מאליהן, ולא הקשו עליו ממשניות
וברייתות אחרות שנשנתה בהן הלשון 'תשלומים'; הסברו לכך הוא שהלשון 'תשלומין' משמעה
על כורחו של הגזלן, ועל כן אין למשניות אלה נגיעה לתקנה של ר' יוחנן [65] .
6 . כשהגזלה קיימת
סייג אחר לתקנה בדבר
'הגזלנין... אין מקבלין מהן', יש בדבריו של רב נחמן, המובאים בסוגיה שם. סייג זה,
אין עניינו הגזלן, אלא הדבר הגזול, ולפיו אין התקנה אמורה אלא 'בשאין גזלה קיימת' [66] ,
כלומר, הדבר הגזול אינו נמצא בעין, ורק באופן זה אין מקבלים מהם.
בעניין זה חידש הראב"ד, שאף אם אין הגזלה עצמה קיימת, מכל
מקום, אם חליפיה של הגזלה קיימים, אין התקנה חלה [67] : 'ונראה לי הא דאמר רב נחמן "בשאין גזלה קיימת", שאין לו לא גזלה
ולא חלופה קאמר, מדקתני בברייתא [68] "הרועים [והגבאין והמוכסין, תשובתן קשה ומחזירין למכירין]", והרי
"רועים", שאין גזלה קיימת [69] [ואם כן, כיצד מעמידה הסוגיה את הלכת הרועים כ"גזלה קיימת"], אלא
שיש בהן חלופה; שמע מינה'.
טעם הדבר, שאין התקנה חלה אם הגזלה או חילופיה קיימים, הוא משום
שהתקנה באה להקל על גזלן שאין הגזלה בידו ועליו לשלם לנגזל מנכסיו, משום שהוא עלול
להימנע מלעשות תשובה בשל כך. אבל אם הגזלה או חילופיה בידו של הגזלן, אין הדרישה
שיחזיר מהוה הכבדה שתמנע ממנו לעשות תשובה [70] .
לפי זה, היחס בין 'תקנת השבים' לתקנה שאין מקבלים מהם, הוא בכך,
שהתקנה שאין מקבלים מהם - בהבדל מתקנת השבים - חלה רק כשאין הגזלה קיימת, ואז אף
את דמיה אין ראוי לקבל ממנו, אבל אם הגזלה קיימת, עליו להחזיר את הגזלה. וגם אז,
אם כרוכה השבת הגזלה בהפסד (בנוסף לדמי הגזלה עצמה), החשיבו חכמים את הדבר כאילו
הגזלה אינה קיימת, ואינו חייב להחזיר את הגזלה עצמה, מחמת תקנת השבים, אבל מכל
מקום אינו נפטר מלשלם את דמיה של הגזלה, כיון שהיא קיימת [71] .
7 . גזלן באקראי
סייגים נוספים אנו מוצאים בדברי התוספות [72] : הסייג האחד עניינו תחולת התקנה מבחינת סוג הגזלן והסייג האחר עניינו
תחולתה של התקנה מבחינת הזמן, ולפיו בימינו אין כל משמעות לתקנה זו.
ר"י [73] , מבעלי התוספות, סבור, שלא תיקן רבי יהודה הנשיא 'אלא [74] מאותם שרוב עסקם ומחייתם בכך, והיו ניזונים בגזל וריבית, ומתפרנסים
בכך כל ימיהם' [75] , אבל 'לא עשו תקנה מלקבל מאדם שגוזל ומלוה בריבית באקראי בעלמא' [76] .
8 . זמן תחולת התקנה
ואת הסייג האחר הציב רבנו תם [77] , ולפיו אין תחולה לתקנה זו בימינו כלל. רבנו תם, שכפי שראינו לעיל [78] , נותן משמעות רחבה לתקנה, קובע כי תקנה זו נתקנה אך ורק לדורו של רבי יהודה
הנשיא, משום מעשה שהיה, ולא לפניו ולא לאחריו. ראייתו של רבנו תם היא מן העובדה,
ש'מעשים בכל יום, שמקבלים מן הגזלנים ודנין דיני גזילות' כפי המעשים המובאים
בתלמוד, שהיו לאחר זמנו של רבי יהודה הנשיא [79] . הראיה מן המעשים שבכל יום, שדנים את הגזלנים ומקבלים מהם, היא ראיה טובה,
אם אין מתנים את התקנה בתשובה של הגזלן [80] . שאם התקנה תלויה בתשובה, אין ראיה מכך שדנים גזלנים ולוקחים מגזלנים שלא
עשו תשובה. גם ר' אליעזר ממיץ [81] כתב [82] : 'אין הלכה כן, אלא לדורו של רבי'.
9. ההלכה בשולחן ערוך
להלכה, בשולחן ערוך לא נפסק כדעת רבנו תם,
אלא כדעת הר"י [83] : 'גזלן מפורסם (שעסקיו בכך ותשובתו קשה) הבא לעשות תשובה מעצמו [84] , אם אין הגזילה קיימת, אין מקבלין ממנו, כדי שלא ימנע מלעשות תשובה. ואם
רצה לצאת ידי שמים והחזיר, אין מוחין ביד הנגזל מלקבלו. הגה: וכן אם לא בא לעשות
תשובה מעצמו, רק שהנגזל צריך לתבעו, מחייבים אותו להחזיר'.
כבר הזכרנו לעיל, את דברי הנביא ירמיהו שקרא (ירמיהו ג, כב): 'שובו
בנים שובבים ארפה משובֹתיכם', וכי נסמכו חכמים על דברים אלה, כשדנו על קבלתם של מי
שחזרו למוטב.
וכך שנינו בתוספתא [85] : 'וכולן שחזרו בהן, אין מקבלין אותן עולמית - דברי רבי מאיר. ר' יהודה
אומר: חזרו בפרהסיא מקבלין אותן, במטמוניות אין מקבלין אותן. ר' שמעון ור' יהושע
בן קרחה אומרים: בין כך ובין כך מקבלין, שנאמר (ירמיהו ג, כב): "שובו בנים
שובבים" [86] '. כלומר, לדעת ר' שמעון ור' יהושע בן קרחה, דברי הנביא אינם עניין רק
לדרכיו של הקב"ה, היודע תעלומות לב, אלא יש ללמוד מהם גם הנחיה להתנהגותם של
בני אדם [87] .
כיצד יש לפסוק במחלוקת זו? בתלמוד, במסכת
עבודה זרה, לאחר שהובאה התוספתא, נאמר [88] : 'אמר רבי יצחק איש כפר עכו [89] , אמר רבי יוחנן: הלכתא כאותו הזוג' [90] , כלומר, כדעתם של ר' שמעון ור' יהושע בן קרחה, שבין כך ובין כך מקבלים
אותם.
סמיכות הדברים בתוספתא, עשויה ללמד שמדובר בקבלה של 'עם הארץ',
לעניין נאמנות כ'חבר' על הפרשת מעשרות. שכך שנינו שם למעלה מזה: 'המקבל [91] עליו ארבעה דברים, מקבלים אותו להיות חבר... עם [92] הארץ שקבל עליו כל דברי חבירות חוץ מדבר אחד, אין מקבלין אותו'. כלומר, על
יסוד הפסוק בירמיהו, קבעו חכמים את דרכי קבלתו של 'עם הארץ' כחבר. גירסת הרי"ף [93] היא [94] : 'תנו רבנן, כל הפושעים [95] שחזרו, אין מקבלין אותם עולמית'. כלומר, אין מדובר כאן בעמי הארץ המבקשים
להתקבל כחברים, אלא בפושעים המבקשים לחזור בהם מדרכם הרעה [96] .
ובאותה דרך הולך גם הרמב"ם, שמביא הלכה זו בלשון [97]
'כל הרשעים והמומרים וכיוצא בהן שחזרו בתשובה' וכו'. וכבר העיר הר"ן על דברי
הרי"ף, שם: 'מתניתא לאו הכי תניא, אלא הכי תניא: "וכולן שחזרו בהן"
וכו''.
גם רש"י [98] , אף שאינו גורס בגוף התוספתא 'כל הפושעים' וכו', מפרש כן את התוספתא [99] : 'וכולן שחזרו - אגזלנין ועמי הארץ קאי. אין מקבלין אותן - להחזיקן
בתורת חברות'. מדובר אפוא בגזלנים ובעמי הארץ 'שחזרו בהם' למוטב [100] , שאין מקבלים אותם לעניין זה, שמעתה יהיו נאמנים על המעשרות [101] .
פירושו של רש"י, ש'חזרו בהן', היינו
שחזרו למוטב, אינו מקובל על התוספות המקשים [102] : 'וכי עם הארץ לא יוכל עוד לעשות תשובה?!' והם מפרשים את המילים 'שחזרו
בהם' בכיוון ההפוך: שחזרו לסורם [103] .
מדובר, לדבריהם, במי שכבר קיבלו עליהם פעם אחת לנהוג כ'חבר', כלומר להיות זהירים
במעשרות, וחזרו לסורם ומבקשים שוב שיקבלו אותם כ'חבר'.
על הדרך בה הלכו רש"י והרי"ף,
תמה הריטב"א [104] . תחילה הוא אומר על 'וכולן שחזרו בהן', 'פירוש [105] , בעמי הארץ שקבלו עליהם דבר חברות קאי, שחזרו לקלקולן, ובאין עתה לחזור
ולקבל דברי חברות'. ועל כך הוא מוסיף: 'ורישא איתא במסכת בכורות'; כלומר, 'וכולן'
מוסב על הרישא של ההלכה המובאת במסכת בכורות, היינו דינו של עם הארץ שקיבל עליו
דברי חברות ונחשד. ובהמשך דבריו הוא מביא את פירוש רש"י ואת דברי הרי"ף,
ועל כך הוא תמה: 'ולפרושם, לא ידעינן רישא היכא, דבההיא דבכורות לא איירי בגזלנים
ולא בפושעים'.
כן מביא הריטב"א מביא קושייה בשם
התוספות, על פירוש רש"י [106] , שהלשון ש'חזרו בהן' אין משמעה כן, שהיה לומר ש'חוזרין
בהן'.
ועוד השיג המאירי על פירוש רש"י [107] : 'והדברים מתמיהים, מהיכן לנו שלא לקבל השבים לסמוך עליהם כשאר בני אדם?!
ועוד, שהרי בפסולי עדות אמרו בסנהדרין, שאם חזרו בהם הוכשרו, עד שבארו שם בכֻלם
מאימתי חזרתם; ועוד מאי "עולמית" דקאמר, היה לו לומר "אין מקבלין
אותם" ודיו'. לדבריו, 'וחזרו בהם' מוסב על החשודים שכבר קבלו דברי חברות
ויצאו מחשד שבהם, שאם חזרו בהם, כלומר חזרו מתשובתם וחזרו לסורם, ועכשיו חוזרים
ובאים לקבל דברי חברות - אין מקבלין אותם עולמית, שבוודאי הדבר מוכיח בהם שאין
יכולים לעמוד בדברי חברות.
וראוי לעמוד על עניין נוסף בתוספתא, והוא ההבדל, לדעת רבי יהודה,
בין חזרו במטמוניות, שאין מקבלין אותן, לבין חזרו בפרהסיא, שמקבלין אותן.
לפי הפירוש, ש'חזרו בהן' מוסב על חזרה למוטב, כפירוש רש"י, הרי
שלדעת ר' יהודה, אם הם חוזרים למוטב בפרהסיא, חזרתם היא חזרה טובה, בעוד שאם הם
חוזרים למוטב בסתר, אין חזרתם חזרה טובה. ומדוע אין חזרתם בסתר חזרה טובה? לדעת
הר"ן, הסיבה היא, 'לפי [108] שלא יתביישו מן הבריות אם יחזרו לרשעם'. אבל הריטב"א נשאר בתמיהה [109] : 'ועוד, היאך יאמר רבי יאודה, שאם באים לעשות תשובה בצינעא לא יקבלו אותם?
דהא ודאי זו היא תשובה שלימה, ושלא להחניף ולהטעות העולם, וכדקאמרינן [תנא דבי
אליהו, פרק כא]: "לעולם יהא אדם ירא שמים בסתר"' [110] .
אבל לפי הפירוש, ש'חזרו בהן' הוא שחזרו לסורם, כדברי התוספות,
הבחנתו של ר' יהודה היא זו: אם חזרו לסורם בפרהסיא, שאינם גונבים את דעת הבריות,
מקבלים אותם, מפני שבוודאי אם יעשו תשובה, יתמידו בה; ואילו אם חזרו לסורם בסתר,
ובפרהסיא הם נוהגים כשורה - אין מקבלין אותם, מפני שהם גונבים את דעת הבריות [111] .
בתלמוד מובאת גם מסורת נוספת בדברי ר' יהודה [112] :
'איכא דאמרי [=יש אומרים]: עשו דבריהם במטמוניות מקבלין אותן; בפרהסיא אין מקבלין
אותן'. לפי מסורת זו, הן לפרוש רש"י והן לפרוש התוספות, מדובר במעשים שעשו
לפני ש'חזרו בהן', כל אחד לשיטתו: לפרוש רש"י, ההבחנה היא בין אם עשו 'עבירות [113]
שעברו עד הנה', לפני שחזרו בהן, בפרהסיא או בסתר: אם עשו את העברות רק בסתר,
מקבלים אותם; ואילו אם עשו את העברות גם בפרהסיא, אין מקבלים אותם, ש'הואיל [114] ופקרו כל כך, שוב אין נותנין לִבן לשוב בתשובה שלמה'. ואילו לפי פרוש
התוספות, מדובר בעשיית דברי החברות לפני שחזרו לסורן, ש'אם [115]
שכבר עשו בדברי חברות אף במטמוניות, מקבלין אותן, כי מאחר שנתאמצו כל כך בתשובה,
שאף בצנעא החזיקו בה, אן להדיחן אם חזרו ונכשלו, אבל אם שכבר לא עשו דברי חברות
אלא בפרהסיא, אן מקבלין אותן, כי שמא בסתר היו עושין עבירות והיו מטעין הבריות' [116] .
*
בתשובת רב האי גאון [117] , אינו גורס 'כל הפושעים', ואף על פי כן מפרש את התוספתא במשמעות רחבה. וזה
לשונו [118] : 'אם אדם יצא מן הדת, והוא מבוגר וגדול, ואז חזר אליה, בתשובה גלויה, שלא
בסתר ולא בהיחבא, הוא בדין כל הכשרים. מותר לו להתפלל ברבים ביום הכיפורים וזולתו,
ויפרוס כפיו, אם הוא כהן, ואין לאף אחד רשות לדון עמו ולא למנוע אותו ממה שהוא
מתאים לו, ככל ישראל הכשרים, כמו שאמרו החכמים: "וכולן שחזרו בהן [119] בפרהסיא מקבלין אותן, שנאמר 'שובו שובו [120] בנים שובבים' [ירמיהו ג, יד]".// אפילו אם אכל נבלות ובשר גמל וחזיר
בהיסח הדעת, אין לבזותו על כך, ולא יימנע מן התפילה ברבים. ומי שמבזה אותו על כך
[הוא] מורד בה', וחייב לשים בשמתא [=בנידוי] מי שמבזה אותו, ויבדל מן קהל ה', שהרי
הוא עומד על [דם] רעו [121] . וחייב להיזהר בעניין הזה, ולהחמיר על מי שמבזה את האדם הזה ויימנע מזה.
ואם חזר על כך, יש להכריז עליו שמתא [122] . וכך הדין ואין לשנות'.
וראוי לציין, כי רב האי גאון מדבר במי שחזר אל הדת 'בתשובה גלויה,
שלא בסתר ולא בהחבא', וגם לאחר מכן, כשהוא מביא את התוספתא, הוא כותב: 'וכולן
שחזרו בהן בפרהסיא'. לכאורה, דבריו אינם תואמים את מסקנת התלמוד, שדוחה את ההבחנה
שעשה ר' יהודה בין חזרה בפרהסיא לחזרה במטמוניות. ושמא גירסת רב האי לא היתה
כגירסתנו בתלמוד [123] .
מצד שני, הרמב"ם אומר דברים כאלו גם על מי שחזר בסתר [124] , ואלה דבריו בהלכות תשובה [125] : 'במה דברים אמורים, שכל אחד מאלו [126] אין לו חלק לעולם הבא? כשמת בלא תשובה. אבל אם שב מרשעו, ומת והוא בעל
תשובה - הרי זה מבני העולם הבא. שאין לך דבר שעומד בפני התשובה. אפילו כפר בעיקר
כל ימיו, ובאחרונה שב, יש לו חלק לעולם הבא, שנאמר: "שלום שלום לרחוק ולקרוב
אמר ד' ורפאתיו" (ישעיהו נז, יט). כל הרשעים והמומרים וכיוצא באלו, שחזרו
בתשובה בין בגלוי בין במטמוניות - מקבלין אותם, שנאמר "שובו בנים
שובבים" (ירמיהו ג, כב), אף על פי שעדיין שובב הוא, שהרי בסתר שב ולא בגלוי -
מקבלין אותו בתשובה'.
לכאורה,
הרמב"ם הולך בעקבות הברייתא 'וכולן שחזרו בהם' וכו'. אבל אין הדברים פשוטים
כלל, לאור דברי הרמב"ם שהשיב לשואליו, בדבר סתירה כביכול בדבריו. הרמב"ם
נשאל [127] על סתירה
בין מה שכתב בהלכות תשובה לבין מה שכתב בהלכות עבודה זרה [128] בדבר
ה'מינים' [129] : 'ואין מקבלים
אותם בתשובה לעולם, שנאמר 'כל באיה לא ישובון ולא ישיגו ארחות חיים' (משלי ב, יט);
והמינים - הם התרים אחר מחשבות לבם בסכלות בדברים שאמרנו' וכו'. בסתירה זו נתלבטו
כבר מפרשי הרמב"ם [130] , אבל,
כאמור, הרמב"ם עצמו כבר נשאל בזה. וזה לשון השאלה:
'ועוד,
מה שאמר הדרתו, בפרק השני מהלכות עבודה זרה: "וכן המינים מישראל אינן כישראל
לדבר מן הדברים ואין מקבלין אותן בתשובה לעולם". ואמר הדרתו בפרק השלישי מן
הלכות תשובה: "במה דברים אמורים, שכל אחד מאלו אין לו חלק לעולם הבא, כשמת
בלא תשובה, אבל אם שב מרשעו והוא בעל תשובה, הרי זה מבני העולם הבא, שאין לך דבר
שעומד בפני התשובה". וקשה מה שנאמר על המינים "אין מקבלין אותן בתשובה
לעולם", והרי נאמר בסוף הפרק על מי ששב מן הכל, שמקבלין אותו. יורנו הדרתו
הקדושה. המקום יאיר עינינו במאור תורתו. אמן'.
ועל
כך השיב הרמב"ם, שאמנם אנו איננו מאמינים למינים שבאמת חוזרים בהם,
ולכן אין אנו מקבלים אותם. אבל כלפי שמים, אם באמת שבו, יש להם חלק לעולם
הבא. וזה לשון תשובתו: 'ומה שאתם חושבים לסתירה בדבר המינים, אין בו סתירה כלל,
לפי שאחד משני המאמרים הוא "אין מקבלין אותן בתשובה", רוצה לומר בזה,
שאנו לא נקבל מהם תשובה, ולא נראם בחזקת בעלי תשובה, אלא בחזקת מינים, כפי שהיו,
והצדיקות שהם מראים היא או מסיבת הפחד או לגנוב דעת הבריות. וזה המאמר האחרון הוא,
שאם שבו באמת במה שבינם לבין בוראם, יש להם חלק לעולם הבא, וזה דין בדבר מה שבינם
לבין בוראם, וזה הראשון בדבר מה שבינם לבין בני האדם. וכתב משה'.
האם דברי הרמב"ם שאין אנו מקבלים אותם, אמורים רק
במינים או בכל העבריינים? נראה לומר, שגם השאלה וגם התשובה התייחסו רק למינים,
ואילו שאר העבריינים, אף אנו נקבל אותם. וזהו אף ההבדל בין החלק הראשון
בדברי הרמב"ם, שלפיו אף הכופרים בעיקר יש להם חלק לעולם הבא, לבין
החלק השני ש'מקבלין אותם' - שהכוונה היא שאנו מקבלים אותם. ובזה לא הזכיר
הרמב"ם את הכופרים בעיקר אלא את הרשעים והמומרים.
ואם
כן, דעת הרמב"ם היא שככלל, חוטא שחזר בתשובה, אפילו בסתר, מקבלים אותו;
ומינים הם יוצאים מן הכלל, שאין אנו מקבלים אותם [131] .
[גישתו של הרמב"ם לעניין קירוב עבריינים, באה לידי ביטוי גם
בדבריו באיגרת השמד, שם הוא מדגיש גם, כמו רב האי גאון, שאין לבזותו [132] : 'וגם כן אינו ראוי להרחיק מחללי שבתות ולמאוס אותם, אלא לקרבם ולזרזם
בעשיית המצוות. וכבר פרשו ז"ל, שהפושע, שפשע ברצונו, כשיבוא לבית הכנסת
להתפלל - מקבלין אותו ואין נוהגין בו מנהג בזיון. וסמכו אותו לדברי שלמה ע"ה:
"לא יבוזו לגנב כי יגנוב [למלא נפשו כי ירעב]" (משלי ו, ל) [133] - לא יבוזו לפושעי ישראל שהן באין להתפלל
בסתר ולגנוב מצוות [134] '].
על ההלכה שמקורה בתוספתא, שמקבלים פושעים שחזרו בהם, מסתמכים גם
חכמים אחרים בתשובותיהם [135] .
לעיל הראינו כיצד התחשבו הפוסקים, בתשובתו של העבריין, שעה שהיה להם
שיקול דעת, בשאלת הטלת העונש על העברה. אבל יתרה מזו, אף אם העבריין טרם שב
בתשובה, שימשה המגמה להביא את העבריין לשוב בתשובה, כנימוק להימנע מלהעניש
את העבריין, להקל בעונשו, ולהקל בדרכי הכפרה שהוטלו עליו.
אשר להימנעות מלהעניש את העבריין, משמיע לנו הרשב"א
דברים מאלפים, בתשובתו [136] 'לחכם ר' יעקב בן הכשף, בעל ישיבה בטוליטולה, על הנהגת המדינה זו ויסור
העוברים'. הרשב"א מייעץ להעלים עין לעיתים מן העבריינים ולנסות תחילה לקרב את
העבריין בלשון רכה, שתהא 'שמאל דוחה וימין מקרבת, אולי יזכו וישובו מדרכם
הרעה ורשעים עוד אינם', ורק אם דרך זו אינה מועילה, 'ואם לא ישמעו ויעברו, בשלח
יעבורו, תלוש ומרוט, טול מקל והך על קדקדם'.
על הקלה בעונש, אנו שומעים בתשובת הריטב"א [137] , בדבר מי שהטילו עליו עונש גירוש, והיה חשש שישתמד בשל כך, ומצד שני, היה
סיכוי שאם יבטלו את העונש, הוא יחזור למוטב. וכך כתב הריטב"א [138] : 'ורואה אני, שאם נראה לכם כי אברהם זה יהיה יוצא מן הכלל [=ישתמד] מפני
קיום גזרה זו, וכי בביטולה יחזור למוטב ויקבל עליו עונש כפרה כראוי, שיכולים אתם להתיר
הגזרה אשר גזרתם עליו, כדי שיחזור בתשובה, ושלא יצא לתרבות רעה, לא הוא ולא אחרים
בשבילו, דכל הפושעים שפשעו שחזרו בהם, מקבלים אותם עולמית, כדכתיב: "שובו
בנים שובבים" [ירמיהו ג, כב], כדאיתא בפרק קמא דעבודה זרה [139] '.
ר' יעקב ווייל [140] , כשדן בדרכי כפרה לאישה צעירה שזינתה תחת בעלה וילדה ממזר, מציע להתחשב
בנסיבותיה המיוחדות של הצעירה [141] : 'אפשר שלא יהא לה כח לקבל יסורים קשים ולשוב בתשובה שלימה, כיון שהיא ילדה
ורך בשנים … והדבר צריך עיון
לחזר על כל צדדיה, למושכה בחבלי אהבה, בדברי ריצויים ופיוסים, שתהא מקבלת מאהבה,
שלא תהא פורקת מעליה להיות בועטת לשוב, ואיש תבונות ידלנה, ועל כל כיוצא בזה, אין
לחכם אלא מה שעיניו רואות. ונראה, שאין להגיד לה כל מה שהיא מחוייבת לעשות בפעם
אחת' וכו' [142] .
אמנם לצד השיקול בדבר עידודו של העבריין
לשוב, נבחנו כמובן ההשלכות האחרות העשויות לנבוע מן ההקלה בעונש, על העבריין עצמו
ועל אחרים.
חכמים ראו חשיבות מרובה בקירובו של העבריין, ובעידוד חזרתו.
ביטוי לכך אף ניתן בהתקנת תקנות מיוחדות שנועדו לעודד את העבריין לשוב בתשובה.
במסכת סוטה נאמר, כי חכמים תיקנו שהתפילה תהיה בלחש, כדי שלא
ישמעו הנוכחים את וידוי העבריינים על עברות שבידם. אחד הראשונים אף הסביר, כי הנס
שהיה בבית המקדש, שעמדו בצפיפות, והשתחוו מרווחים, נועד לכך שלא ישמע אדם את
וידויו של חברו ויתבייש.
בתקופת התנאים, אף תקנו חכמים תקנות שמטרתן להקל מבחינה מעשית
על גזלן המבקש לשוב, בהתמודדות עם הקשיים שבהשבת הרכוש הגזול.
המשנה משמיעה לנו על תקנה הקובעת, כי אם אדם גזל קורה ובנה
אותה בביתו, אינו חייב להרוס את ביתו כדי להחזיר את הקורה הגזולה עצמה, כמתחייב
מדין תורה, אלא די לו אם ישלם את דמי הקורה. הטעם שניתן להתקנת תקנה זו,
הוא מפני 'תקנת השבים', כלומר, אם ייאלץ להרוס את ביתו כדי להשיב את הקורה עצמה,
יימנע מלשוב בתשובה. את הביטוי 'תקנת השבים', אימצה גם הכנסת, בחוק המרשם הפלילי
ותקנת השבים, התשמ"א - 1981.
הרמב"ם מציין, כי 'תקנת השבים' אינה רק בקורה שבנאה
בבנין, אלא ב'כל כיוצא בזה'. כמו כן, נתקנו תקנות נוספות בעניין דרכי השבת הגזלה,
והן נתפרשו כך שיסודן הוא בתקנת השבים. כלומר, בתקנה שעניינה להקל על העבריין
לשוב.
במגמה זו, של סיוע לעבריין לשוב בתשובה, תקנו חכמים תקנה נוספת
בתחום השבת הגזלה, ולפיה הגזלנים המבקשים לשוב בתשובה ולהחזיר את מה שגזלו - אין
ראוי לקבל מהם, והמקבל מהם - אין רוח חכמים נוחה הימנו. התלמוד מספר על המניע
להתקנת התקנה: מעשה שהיה, שגזלן נמנע מלשוב בתשובה, מחשש שייאלץ להשיב לנגזלים את
כל רכושו.
האם לתקנה זו משמעות משפטית, המונעת מן הנגזל את הזכות לתבוע
את הגזלה? רבנו תם סבור, שאכן כך הוא. אבל אין זו דעתו של הרמ"ה, הסבור
שהתקנה אינה אלא בגדר המלצה בלבד, והנגזל רשאי לתבוע את הגזלן בבית דין. המאירי,
מצמצם במשמעות נוספת את האיסור לקבל מן הגזלן, ולדבריו, אם הגזלן מפציר בנגזל
שיקבל - רשאי הנגזל לקבל, ואין בזה משום 'אין רוח חכמים נוחה הימנו'.
האם התקנה אמורה רק כשהגזלן עשה תשובה? על פי התוספתא, התקנה
אמורה במי 'שעשו תשובה והחזירו גזילן'. ברם, לפי נוסח התלמוד שלפנינו, התקנה אינה
אמורה דווקא במי שעשו תשובה. התוספות דוחים את הדעה שהתקנה ניתקנה במי שעשה תשובה דווקא,
מן הטעם, שאין מתחייב כך מלשון התלמוד, וגם מן הטעם, שאילו היתה התקנה תלויה
בתשובתו של העבריין, הרי 'שכל אדם יוכל להערים שעשה תשובה, ויחזיר מעצמו ולא יקבלו
ממנו'. כלומר, מאחר שאין כל אפשרות לעמוד על כך אם אמנם עשה הגזלן תשובה, אם לאו,
בוודאי אין התשובה תנאי לתחולת התקנה. אבל דעתו של הרמב"ם היא, שהתקנה ניתקנה
רק במי שרצה לעשות תשובה ובא מאליו והחזיר דמי הגזלה'.
סייג אחר לתקנת 'אין מקבלין מהן', עניינו בחפץ הגזול. על פי רב
נחמן, התקנה חלה רק 'בשאין הגזלה קיימת', כלומר, רק כשהדבר הגזול אינו בעין, ורק
באופן זה אין מקבלים מהם, אולם אם הדבר הגזול קיים - על הגזלן להשיבו. ובזה חידש
הראב"ד, שאף אם חליפי הגזלה קיימים, חייב הגזלן להשיבם. טעם הדבר הוא, שלא
נתקנה התקנה אלא בגזלן שאין הגזלה בידו, ועליו לשלם לנגזל מנכסיו, משום
שהוא עלול להמנע מלעשות תשובה בשל כך. אבל אם הגזלה או חליפיה בידו של הגזלן,
הדרישה שיחזיר את הגזלה איננה הכבדה שתמנע ממנו לעשות תשובה.
לפי זה, היחס בין 'תקנת השבים' לתקנה ש'אין מקבלין מהם' הוא
בכך, שהתקנה שאין מקבלין מהם - בהבדל מתקנת השבים - חלה רק כשאין הגזלה קיימת, ואף
את דמיה אין ראוי לקבל ממנו, אבל אם הגזלה קיימת, עליו להחזיר את הגזלה. ואילו על
פי תקנת השבים, גם כשהגזלה קיימת, אם כרוכה השבת הגזלה בהפסד (בנוסף לדמי הגזלה
עצמה), אין הגזלן חייב להחזיר את הגזלה עצמה, אלא ישלם את דמי הגזלה.
סייגים נוספים לתקנת 'אין מקבלין מהן', אנו מוצאים בדברי התוספות:
הסייג האחד, עניינו בסוג הגזלן. ר"י, מבעלי התוספות, סבור כי תקנה זו מתייחסת
למי שרוב עסקו בגזל, אבל 'לא עשו תקנה מלקבל מאדם שגוזל ומלווה בריבית באקראי
בעלמא'. והסייג האחר נובע משיטתו של רבנו תם, שכפי שראינו, אמנם נתן משמעות משפטית
לתקנה, אבל לדעתו, תוקפה של תקנת 'אין מקבלין מהן' מוגבל לתקופה בה נתַקנה בלבד,
ואין לה תוקף בימינו כלל! רבנו תם מסתייע במעשים בכל יום, שמקבלים מן הגזלנים.
דברי הנביא ירמיהו (ג, כב), 'שובו בנים שובבים ארפה
משובֹתיכם', שימשו יסוד להלכה בדבר קבלתם של 'עמי הארץ' כ'חברים', היינו כנאמנים
על הפרשת מעשרות, אבל מקור זה נתפרש בצורה רחבה יותר, לאו דווקא לעניין נאמנות על
המעשרות.
ונחלקו תַנָאים בשאלה, אם יש להבחין בין מי שחזרו בהם (או עשו
את מעשיהם - לשיטה אחרת) בפרהסיא או בסתר. טעמים אחדים ניתנו להבחנה זו: יש
הסבורים, כי אלה שעשו מעשיהם בסתר - מקבלין אותן, אולם אם עשו בגלוי - 'הואיל
ופקרו כל כך, שוב אין נותנין לִבָן לשוב בתשובה שלמה', ולכן אין מקבלין אותן.
ומנגד, יש הסוברים, כי אלה שחזרו לסורם בגלוי - אינם גונבים דעת הבריות, ולכן
כשישובו בתשובה נאמין להם, ואילו החוזרים לסורם בסתר, ובפרהסיא נוהגים כראוי,
גונבים דעת הבריות, ואין להאמין להם כשישובו.
כיצד יש לפסוק הלכה בתלמוד לפי
הגירסה שלפנינו, נפסקה הלכה כדעה המקלה, האומרת בין כך ובין
כך מקבלין אותן (אמנם, יש גירסה בדברי הרי"ף, שאין הלכה כדעה זו).
אשר לדעת הרמב"ם, ישנם שני מקורות, הסותרים לכאורה זה את
זה. בהלכות תשובה אין הרמב"ם מבחין בין תשובה בסתר לתשובה בגלוי, וקובע כי
'כל הרשעים והמומרים וכיוצא באלו שחזרו בתשובה בין בגלוי בין במטמוניות - מקבלין
אותם, שנאמר "שובו בנים שובבים"'. אבל, בהלכות עבודה זרה כתב על המינים,
כי 'אין מקבלין אותן בתשובה לעולם'.
על סתירה זו נשאל כבר הרמב"ם עצמו, והשיב, כי האמור
בהלכות תשובה (שמקבלין אותם), הוא 'דין בדבר מה שבינם לבין בוראם', ובזה
אין הבחנה בין בגלוי ובין בסתר. אולם, 'בדבר מה שבינם לבין בני האדם', אין
מקבלים את המינים. ונראה שעבריינים שאינם 'מינים', מקבלים אותם.
יש והמגמה להביא את העבריין לשוב בתשובה, שימשה נימוק להימנעות
מענישה או להקלה בעונש (כשהענישה נתונה לשיקול דעתו של בית הדין, או להקלה בדרכי
הכפרה שהוטלו על העבריין). הרשב"א, מייעץ לנסות ולקרב את העבריינים בלשון רכה
תחילה, 'אולי יזכו וישובו מדרכם הרעה', ורק אם דרך זו אינה מועילה, 'טול מקל והך
על קדקדם'.
הריטב"א פסק, כי יש להקל בעונשו של עבריין כשהיה חשש
שישתמד אם יענישו אותו, ומצד שני היה סיכוי שאם יבטלו את העונש, הוא יחזור למוטב.
זאת, לפי שכל הפושעים שחזרו בהם, מקבלים אותם עולמית.
ר' יעקב ווייל מציע להתחשב בנסיבותיה המיוחדות של אישה צעירה,
לעניין דרכי הכפרה הראויים לה.
אמנם
לצד השיקול בדבר עידודו של העבריין לשוב, נבחנו כמובן ההשלכות האחרות העשויות
לנבוע מן ההקלה בעונש, על העבריין עצמו ועל אחרים.
המגמה לקרב את העבריין ולעודד אותו, פעלה גם להקל על מי שחטא,
בהסרת ההגבלות מלמלא משימות מיוחדות שרשאי היה למלא אלמלא חטא, כפי שיתברר בפרקים
הבאים.
[1] בסליחה 'לך ה' הצדקה' וכו', מתוך
תפילת נעילה של יום כיפור, נוסח אשכנז. וראה פסחים קיט ע"א: '"ידו"
כתיב. זה ידו של הקדוש ברוך הוא שפרוסה תחת כנפי החיות כדי לקבל בעלי תשובה (מיד)
[מפני] מדת הדין'. וראה פרקי דר' אליעזר, ראש פרק מג: 'נבראת תשובה, וימין
הקב"ה פשוטה לקבל שבים בכל יום, ואומר "שובו בני אדם"'. וראה ביאור
הרד"ל, שם. בעוד שהסיפא מדברת על קבלת השבים, נאמרו כמה פירושים על
הרישא, 'אתה נותן יד לפושעים'. יש המפרשים גם את הרישא במובן של נתינת יד לסייעם
לשוב, אבל יש המפרשים, שהקב"ה מניח לפשוע למי שחפץ בכך. ובעוד ש'יד' (=שמאל)
מסייעתם לפשוע, הרי יד ימין ('ימינך') מסייעתם לשוב. ראה הפירושים ב'אוצר התפילות'
לנעילה. וראה להלן, הערה 3 .
[2] סוטה מז ע"א; סנהדרין קז
ע"ב.
[3] וראה חידושי אגדות,
למהרש"א, סנהדרין, שם, ד"ה שמאל דוחה: 'תלה הדחיה בשמאל והקירוב בימין,
שבכל מקום השמאל רמז למדת הדין, והימין - לרחמים, וזה
שאמר תהא שמאל, שהוא מדת הדין, דוחה, והימין, שהם הרחמים, יקרב'. כן ראה ליקוטי
שיחות, לרמ"מ שניאורסון, האדמו"ר מליובאביץ', פסח תשנ"ח, עמ' 5. וראה: נ' רקובר, מטרה המקדשת את האמצעים, ירושלים
תש"ס, עמ' 309 ואילך; דברי הרמב"ם המובאים להלן, ליד ציון הערה 132;
שו"ת יביע אומר, חלק ב, אבן העזר, סימן ב, אותיות יב-יג, בדבר אדם שנאף עם
אשת איש ובא לשוב בתשובה, שאינו צריך להודיע לבעלה על המעשה: 'כל אלה חברו יחדיו
להקל בזה על בעלי תשובה, כי באמת דבר זה קשה מאוד ומר ממוות על הרוצים לשוב בתשובה
להודיע לבעל ממעשיהם הרעים, וחיישינן דילמא פרשי ולא עבדי. בפרט בזמן הזה שהדור
חלוש ברוחו בעוונותינו הרבים...; המורם מכל האמור, שבכדי שלא תנעול דלת בפני השבים
בתשובה, יכולים להקל שלא להודיע לבעל האשה, משום פגם משפחה וגדול כבוד הבריות'.
וראה נ' רקובר, גדול כבוד הבריות - כבוד האדם כערך-על, ירושלים תשנ"ט, עמ' 95
ועמ' 134.
[4] סוטה
לב ע"ב.
[5] רש"י, סוטה, שם.
[6] ויקרא ו, יח: 'במקום אשר תשחט
העולה תשחט החטאת'.
[7] רש"י, שם.
[8] וראה ספר חסידים, מהדורת
מרגליות, סימן ריג: 'יש הריגת דבר או חרב שלא נגזר אלא לכלות הממזרים, וכדי
שלא
לביישם, שאם לא ימותו רק הממזרים, היה נודע והיתה המשפחה מתביישת מפני חברתה.
ועוד יש הריגה, לפי שאבות הכשרים לא עשו סייג לדבר. וכתיב (ויקרא ו, יח):
"במקום אשר תשחט החטאת", וכתיב (קהלת ג, טז): "ומקום הצדק שמה
הרשע"'.
[9] משנה אבות ה, ה.
[10] פירוש המאירי, אבות, שם. ובפירוש
רש"י, אבות, שם: 'כדי שלא ישמע אחד תפלת חבירו. כך מצאתי באגדה'. וראה נ' רקובר,
גדול כבוד הבריות, ירושלים תשנ"ט, עמ' 33.
[11] ר' חיים אבולעפיה (עץ החיים, פרשת
בשלח, ע"ב ע"ד) מפרש את מה שאומר הפסוק על ירושלים (תהלים קכב, ג), שהיא
'כעיר שחֻברה לה יחדו', 'עד שעומדין צפופין ומשתחוין רווחים, משום (שם, שם ד) 'ששם
עלו שבטים …
להֹדות ", רוצה לומר
להתוודות
לשם ה', ואינו בדין שישמע קול וידוי חבירו ויתבייש, משום הכי נעשה נס זה, שמתארכת
העיר ומשתחוין רווחים'. ועוד הוא שואל, שם, שלכאורה הנס, שבא למנוע מן האחד
לשמוע את וידויו של חברו, נעשה בחינם, שהרי תיקנו [אימתי?!], שתיאמר התפילה בלחש!
ועל פי מה שתיקנו, מתפלל ומתוודה בלחש!
[12]
אמנם 'כל העושה דבר עבירה ומתבייש בו, מוחלין לו על כל עוונותיו'
(ברכות יב ע"ב), אבל אסור לאדם לבייש את מי שבא לשוב בתשובה על מעשיו.
[13] משנה גיטין ה, ה; נה ע"א.
[14] סוף המאה הראשונה לספירה הנהוגה.
[15] רש"י לגיטין, שם, ד"ה
בירה. ובתענית טז ע"א, ד"ה בירה, פירש: מגדל.
[16] להשוואה למשפט הרומי בנקודה זו,
ראה: ח' אלבק, פירוש המשנה, בהשלמות ותוספות למשנה גיטין ה, ה; ז' ורהפטיג, החזקה
במשפט העברי, ירושלים תשכ"ד, עמ' 115.
[17] רש"י, גיטין, שם.
[18] האם ניתקנה התקנה רק לטובתו של
הגזלן או גם לתועלתו של הנגזל? לכאורה, מן הלשון 'מפני תקנת השבים', עולה שנתקנה
התקנה לטובתו של הגזלן. אבל ר' דוד מנחם מאניש באב"ד, אב"ד טרנאפאל,
כאשר הוא דן בתקנת השבים, בעניין שבח גזלה לגזלן (ראה להלן, הערה 28), הוא מבקש
לומר, כי תקנה זו לא נתקנה לטובתו של
הגזלן בלבד, כי לא היו מתקנים תקנה
הגורמת הפסד לנגזל. אלא, לדבריו, תקנת השבים היא 'טובה גם
להנגזל, כדי שלא
יחפש [הגזלן] כל טצדקאות [=אמתלאות] שלא להשיב גוף הגזלה'. (שו"ת חבצלת
השרון, חלק ב, חלק חושן משפט, סימן כט; דף כג, טור ד). את יתדותיו הוא תומך
בסוגיית התלמוד, בבא מציעא כז ע"ב, בעניין החזרת אבדה בסימנים: לדעה הסוברת,
כי החזרת אבדה בסימנים אינה מן התורה, מבקש רבא להסביר, כי זו תקנה שנתקנה לטובתו
של המוצא, שנוח לו שיחזיר את האבדה על פי סימנים, כדי שכאשר יאבד לו דבר, יחזירו
אף לו בסימנים. על כך שואל רב ספרא את רבא: 'וכי אדם עושה טובה לעצמו בממון שאינו
שלו'? ומכאן התלמוד מסביר את דברי רבא, שנתקנה התקנה משום שנוח לו לבעל האבדה עצמו
שיחזירו לכל מי שיתן סימנים באבדה. על שיטתו של הרב קוק, בהסברת תקנות שניתקנו על חשבון פגיעה
באדם הפרטי, הן כאשר הפגיעה היא בצמצום
רוחני של הפרט, לטובת הכלל (כמו
בתקנה שניתקנה בהבאת הביכורים וכמו בתקנה שעניינה נוסח קבוע לתפילה), והן כאשר
הפגיעה היא
רכושית, בהפקעת קרקע לטובת הציבור, ראה עין איה, על משנה
ביכורים ג, ז (=נ' רקובר, גדול כבוד הבריות - כבוד האדם כערך-על, ירושלים
תשנ"ט, עמ' 150-149), ושו"ת אורח משפט, חושן משפט, סימן י ('והיחידים
בעצמם, זאת היא טובתם, לגרום טובה לכלל בני המושבה').
[19] תוספתא בבא קמא, פרק י, הלכה ב.
וראה גיטין, שם.
[20] המובאה - מלשון הברייתא, גיטין,
שם.
[21] תענית טז ע"א.
[22] וראה חידושי אגדות למהרש"א,
תענית, שם: 'דהיינו "בכפיהם", שבנאו בכף יד בבירה'.
[23] רב האי גאון מסתמך על מה שמצינו
בנינוה, כשקובע ש'אם רצה הגזלן להחמיר על עצמו ולדקדק בתשובתו, וסותר מה שבנה
ולהחזיר את הגזלה בעיניה,
הוא יפה לו, כמו שמצינו בנינוה' (ספר המקח
והממכר, שער ז, דין יט). השווה בבא קמא צד ע"ב (ראה להלן, ליד ציון הערה 43),
'למה מחזירין? לצאת ידי שמים', לעניין התקנה בדבר הגזלנים ומלוי ברבית שהחזירו -
שאין מקבלים מהם (ראה להלן, ליד ציון הערה 29). על מעלתו של מי שמשיב את הגזלה
עצמה, על אף
התקנה, ראה גם ספר המכתם, לר' דוד בר' לוי מנרבונה, תענית טז ע"א, ד"ה
ומן החמס: 'פירוש, ואפילו מן הדמים לא היו פוטרין את עצמן, דמכל מקום חמס הוא, כדקיימא
לן [חמסן] יהיב דמי'. וכן בבית הבחירה, תענית, שם, ד"ה זקן: 'שאפילו גזל אחד
מריש ובנאו בבירה מקעקע את הבירה כלומר
שלא היה פוטר עצמו בדמים מחשש חמס,
ועל הדרך שאמרו [בבא קמא סב ע"א] "חמסן יהיב דמי", אף על פי שמתקנת
חכמים נאמר בכגון זה להפטר בדמים'. וראה 'מגליונות הש"ס על מסכתות מגילה - תענית',
לרבי ברוך שמעון שניאורסון, מוריה, שנה כב, גליון ה-ו (אדר תשס"ב), עמ' עט,
ששמע כן 'בשם חכם אחד' (וכיוון לדעת הראשונים!) וראה הערת המהדיר, ר"א סופר, על המאירי, שם, שמשמע
מדברי המאירי, שגם בבן נוח נאמרה תקנת המריש. אבל כמובן שאין צורך בזה, שהרי בימי
יונה הנביא, טרם נתקנה תקנת המריש, ולא נאמרו דבריו של המאירי, אלא להדגיש את
מעלתם של אנשי נינוה, שגם בנסיבות קשות כאלו, שהאדם בנה את המריש בבירה, היה מקעקע
את הבירה כדי להשיב את המריש, ואלו נסיבות קשות כל כך, שבדרך כלל מונעות מן האדם
לחזור בתשובה, ולכן תקנו חכמים, שמשלם הגזלן לנגזל את דמי הקורה, ופטור מלקעקע את
הבירה כולה. ובשו"ת התעוררות תשובה, לר' שמעון סופר, אב"ד
ערלוי, חלק ב, בסימן כז, קובע תחילה, כי 'תקנת מריש תקנו חז"ל לישראל,
דמחוייבים לשמוע מן התורה תקנת חכמים, אבל הגויים, אינם מחוייבים לשמוע לחכמים'.
ולאחר מכן הוא מסתפק בשאלה, מה יהא דינו של גוי שגנב מישראל? האם תקנו חכמים,
שישראל יקבל מן הגוי רק את
דמי הגזלה? אבל הוא ממשיך: 'אבל לפי הטעם
"משום תקנת השבים", יחששו חז"ל לתקנת שבים ישראל, ולא לגויים'.
ועוד הוא מביא ראיה מדברי הגמרא על אנשי נינוה שהחזירו את המריש שבנו בבירה, שתקנת
חכמים אינה אמורה בגוי, אבל אין ראיה מזה, לעניין גוי שגנב מישראל. ובשו"ת אור שמח, חלק ב, סימן יא, כתב: 'והתקנה, או
דלא נתקן אז, או דלא תקנו רבנן לעו"ג, אפילו בגוזל לעו"ג. ויעוין
ב"ק צו ע"א, תקנתא לעו"ג ניקו ונעבוד?!'. ובמשנת חיים, לרחמ"י
שטינברג, תענית, סימן נ, על הרמב"ם, הלכות תענית, פרק א, הלכה יז, כתב שאפשר
שהרי"ף הביא בהלכותיו את המדרש על אנשי נינוה, כדי לרמוז בזה, שלא תיקנו תקנת
השבים לבן נוח, היינו שכן נוהג בבני נוח, גם עתה. ובשפת אמת, תענית, שם, ד"ה אפי' גזל, מסתפק, אם
לאחר התקנה, יש בהשבת דמי המריש ולא בהשבת המריש עצמו, משום תשובה שלמה, מאחר
שהרי"ף הביא בהלכותיו את מעלתם של אנשי נינוה, אם כן משמע קצת, דהרוצה לזכות
בתשובה שלמה, צריך לקעקע הבנין, אם חברו רוצה את שלו. וצריך עיון.
[24] רמב"ם, הלכות גזלה ואבדה,
פרק א, הלכה ה; ועיין שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שס, א.
[25] וראה חסדי דוד, על התוספתא, בבא
קמא, פרק י, ד"ה הגוזל את המריש, שדווקא בהפסד גדול תיקנו את 'תקנת השבים',
שלא יהרוס את ביתו, אבל בהפסד מועט לא תיקנו. וראה עשיית עושר ולא במשפט (להלן,
הערה 27), עמ' 34.
[26] ושם, להלן, ברמב"ם (על פי
סוכה לא ע"א): 'אפילו גזל קורה ועשאה בסוכת החג, ובא בעל הקורה לתבעה בתוך
החג, נותן לו את דמיה; אבל אחר החג, הואיל ולא נשתנית, ולא בנאה בטיט, מחזיר את
הקורה עצמה'. אמנם אין הדבר כן אלא בסוכה, שאין הקורה בנויה בה. אבל אם בנה הגזלן
את הקורה, שמא יקנה הגזלן את הקורה כבר בשעת הבנייה. מלשון הרמב"ם משמע, שהדבר תלוי
בשעת התביעה
(וראה גם חידושי הריטב"א, סוכה, שם, ד"ה והני מילי; וראה ערוך לנר, סוכה
לא ע"א, ד"ה והני מילי). ועל פי שיטה זו, ביקש ר' שלמה זלמן פינס להסביר את
דחיית תביעתה של 'ההיא סבתא' שהתלוננה בפני רב נחמן, על מי שיושבים בסוכה גזולה.
רב נחמן לא התעלם מתביעתה, על פי הסברו, אלא השתמט ודחה את תביעתה
לאחר החג,
ואז תקבל הזקנה את העצים עצמם, ולא רק את דמיהם. ואין כאן אכזריות, כביכול, מצד רב
נחמן, אלא אדרבה, התחשבות ברצונה (מועדים וזמנים, לר' משה שטרנבוך, חלק ו, סוף סימן
סו). וראה ד' דאובה, 'בדין סוכה גזולה ותקנת השבים', משלב ב
(תשמ"ח), עמ' 3, שאפשר שנחלקו הראשונים בשאלה, אימתי קונה הגזלן את הדבר
הגזול? שלדעת רש"י (סוכה לא ע"א, ד"ה אבל גזל), הגזלן קונה
מיד,
אף אם לא שילם את דמי הגזלה, ואילו בעל העיטור (הלכות סוכה; פה ע"ד; דעתו
מובאת בטור אורח חיים, סימן תרלז) סבור, שאין הגזלן קונה אלא
כששילם את דמי
הגזלה.
[27] וזה לשון הרמ"א, שולחן ערוך,
חושן משפט, סימן שס, סעיף א: 'גזל קרקע ובנה עליה בניינים גדולים, צריך לסתור הכל
ולהשיב קרקע לבעלים, דלא עשו תקנת השבים בקרקע (ר' ירוחם, נתיב לא, חלק ו)'. וראה
שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן קפח (הובא בבית יוסף, חושן משפט, סימן שעו,
סעיף א): 'אבל בקרקע, לא אמרו שימכור זה את שלו וישחית את נחלתו'. ר' מרדכי יפה (לבוש עיר שושן, סימן שס, סעיף א) נימק את
ההבחנה, שיסוד התקנה הוא, 'כדי שלא יעלים הגזלן שגזל, ולא יעשה תשובה', ולכן התקנה
לא נתקנה בקרקע, כי 'בקרקע לא שייך זה, דאי אפשר להעלימה'. וראה סמ"ע, חושן משפט, שם, ס"ק ו, שמטעים את
ההבחנה בכך, ש'כיון דהוא [=הקרקע] דבר קבוע ועומד, הוה ליה [=לקונה] למידע דשל
הנגזל הוא, ולא הוה ליה לקנותו'. טעם זה הולם את 'תקנת השוק', אבל כיצד הוא מתאים
להסברת 'תקנת השבים', המדברת במי שגזל ביודעין? וראה השגתו של הט"ז, חושן
משפט, שם, על הסמ"ע. ולדבריו, 'נראה הטעם, דקרקע אינה נגזלת, ובעל כרחו יבא
אחר כך לידי השבה, דמצויין הן בעלי זרוע ליפול, כמו שכתב המחבר בסימן קיא
ס"ג, משום הכי לא עשו תקנה בזה. מה שאין כן בקורות, שאפשר שיתרקבו או שישרפו,
ולא יבא לידי השבה'. וראה שו"ת אור שמח, שם, שלא תיקנו תקנת השבים אלא
כשמתחייב מתורת גזלן, וברשותו לקנות את הגזלה על ידי שינוי, ולכן בקרקע, שאינה
נגזלת - לא תיקנו. וראה שו"ת המבי"ט, חלק ג, סימן קמג, המובא
בפתחי תשובה, חושן משפט, סימן שס, ס"ק א, שאם לא נעשתה השגת גבול מדעתו, אלא
שהבנאים בנו את בניינו תוך כדי שנכנסו חצי אמה מקרקע חברו שלא מדעתו, אפשר שגם
הגאונים יודו שעשו בו 'תקנת השבים', שלא החמירו, שאין 'תקנת השבים' בקרקע, אלא
מפני מה שעבר על 'לא תסיג גבול רעך', וכאן לא עבר, כיון שלא ידע. ובמשנה למלך,
הלכות גנבה, פרק ז, הלכה יא, כתב על כך: 'ואין נראים לי דבריו כלל'. וראה: אור
שמח, שם; הרב ב' שרגא, 'השגת גבול בין שכנים', שערי צדק ג (תשס"ב), עמ' 171. וראה: י' בלס, עשיית עושר ולא במשפט (בסדרת 'חוק
לישראל', בעריכת נ' רקובר), ירושלים תשנ"ב, עמ' 182-181; א' ורהפטיג, 'יורד
לשדה חברו שלא ברשות', שנתון המשפט העברי יג (תשמ"ז), עמ' 65, בעמ' 87; לחקרי
הלכות, לר"ח הלר, חלק א, סימן קפז, בסופו.
[28] ראה בבא קמא צד ע"ב, בשם ר'
יוחנן, המבסס את קניינו של הגזלן בשינוי מעשה, על תקנת השבים: 'דבר תורה, גזילה
הנשתנית חוזרת בעיניה, שנאמר (ויקרא ה, כג): "והשיב את הגזלה אשר גזל" -
מכל מקום. ואם תאמר משנתנו, משום תקנת השבים' (וראה דברי רבה, בבא קמא סו
ע"א, המבסס את קניינו של הגזלן בשינוי, על המקרא. ואילו על קניין ביאוש,
מסתפק רבה, אם הוא מן התורה או מדרבנן, 'דאמור רבנן ניקני מפני תקנת השבים'). וראה
רמב"ם, הלכות גזלה ואבדה, פרק ב, הלכה ב, שדין קניין בשינוי, הוא דין תורה,
ואילו קניין בייאוש בעלים, הוא מפני תקנת השבים. וראה ז' ורהפטיג, החזקה במשפט
העברי, עמ' 110 ואילך. וראה נ' רקובר, עושר ולא במשפט, ירושלים תשמ"ח, עמ'
51, הערה 40, ועמ' 52, הערה 44. וראה לעיל, הערה 18. וכן ראה י' שציפנסקי, התקנות
בישראל, כרך ב, עמ' תפד ואילך. עיין משנה בבא קמא ט, ה (קג ע"א), לעניין השבת
הגזלה בנתינה לשליח בית דין (בגזלן שכפר ונשבע); ורש"י, שם, ד"ה לשליח
ב"ד: 'תקנתא הוא דעבוד רבנן מפני תקנת השבים, שלא נחייב לזה להוציא מנה
בהוצאת הדרך'. וכן ראה שם, קג ע"ב: 'ורבי טרפון, אף על גב דאישתבע, עבוד רבנן
תקנתא, דתניא: ר' אלעזר ברבי צדוק אומר: תקנה גדולה התקינו, שאם היתה הוצאה יתירה
על הקרן, משלם קרן וחומש לבית דין ומביא אשמו ומתכפר לו'. וראה רש"י, שם,
ד"ה עבוד רבנן תקנתא: 'תקנת השבים'. וראה תוספות בבא קמא קג ע"א,
ד"ה אבל. מאידך גיסא, יש מקורות שבהם נלמדת ההלכה בדבר השבה לידי שליח בית
דין, מן המקרא (ספרא, סוף ויקרא, פרשה יג, יב; ספרי, נשא, פסקה ג). וראה תוספתא,
בבא קמא פרק י, ה (יא במהדורת ליברמן), ובתוספתא כפשוטה, שם. וראה ספר יראים, מצווה
רנז (=ספר יראים השלם, מצווה קע). ועיין סמ"ע, חושן משפט, סימן שסז, ס"ק ב, המבסס על
תקנת השבים את הלכת המחבר בשולחן ערוך, סימן שסז, סעיף א, האומרת: "הגוזל את
חבירו, אף על פי שכפר בו, הואיל ולא נשבע, אם חזר והודה, אינו חייב לרדוף אחר
הבעלים להחזיר להם". ועיין ש"ך, שם, ס"ק ב, שמשיג על הסמ"ע. דין נוסף שיש שביססו אותו על 'תקנת השבים', הוא דין שבח
הגזלה שנשתבחה בידי הגזלן. ראה סמ"ע, חושן משפט, סימן שסג, ס"ק יג. וראה
הריא"ה הרצוג, The Main Institutions of Jewish Law,
vol. 2, p. 56 . וראה י' בלס, עשיית עושר ולא במשפט
(לעיל, הערה 27), עמ' 29, הערה 138, ועמ' 30, הערה 147. וראה לעיל, הערה 18. הלכה נוספת, שנתפרשה בדורות מאוחרים כ'תקנת השבים', היא
הלכת התוספתא, בבא קמא, פרק י, הלכה טז: 'גנבים שנכנסו במחתרת ועשו תשובה, כולן
חייבים להחזיר. עשה אחד מהם תשובה, אין חייב לשלם אלא על חלקו בלבד' (ראה על
תוספתא זו, נ' רקובר, המסחר במשפט העברי, ירושלים תשמ"ח, בפרק 'ריבוי
חייבים', עמ' 94, הערה 136, ויש להוסיף ולהעיר גם על 'חסדי דוד' ו'תוספתא כפשוטה',
על התוספתא, שם). הלכה זו מפרש אותה ב'שבות יעקב', מהדורא בתרא, בהערה
לחלק א, סימן (קעד) [קעח]: 'התם משום תקנת השבים שאני', ולכן אם עשה אחד מהם
תשובה, אין חייב לשלם אלא על חלקו בלבד. וראה התמיהה ב'מנחת אשר', חלק א, בראשית,
סימן ס, עמ' שצד: 'וזה חידוש, שלא מצינו להדיא בחז"ל ובראשונים, שתיקנו בזה
תקנת השבים'. דוגמה לשימוש ברעיון תקנת השבים, מעבר לתקנות הנזכרות
בתלמוד בעניין השבת רכוש גזול, ראה בשו"ת הרמב"ם, מהדורת בלאו, סימן
ריא, בסופה, שהתיר לשאת שפחה שנטען עליה לאחר שנשתחררה: 'ועשינו זאת מפני תקנת
השבים, ואמרנו "מוטב שיאכל רוטב ולא שומן עצמו"...'. וראה נ' רקובר,
'מטרה המקדשת את האמצעים' (ירושלים תש"ס), עמ' 30 ואילך, בנספח למבוא, בדבר
ההסתמכות על תשובת הרמב"ם. והשווה דברי הרמב"ם, להלן, ליד ציון הערה 132,
בעניין קירוב עבריינים.
[29] בבא קמא צד ע"ב; ומקורה
בתוספתא שביעית, פרק ח, יא.
[30] ועיין מ' זילברג, כך דרכו של
תלמוד, ירושלים תשכ"ב, עמ' 120-118, על מקומו של החיוב מצד 'אין רוח חכמים
נוחה הימנו', בסולם החיובים הקוואזי-משפטיים.
[31] בבא קמא, שם.
[32] רבי יהודה הנשיא; המאה השניה
לספירה הנהוגה. וראה הרב ח' פרדס, 'שיטות הראשונים בדין תקנת השבים', לכבודה של
תורה ב (תשמ"ה), עמ' ל-מ, בעמ' לו ואילך, שזיקתו המיוחדת של רבי יהודה הנשיא
לרעיון התשובה, היא שהביאה אותו להתקנת תקנה זו.
[33] 'וקראו "ריקה", דגם
בריקות [=בהרקת] המעות מן האבנט עם האבנט לא סגי לך לשלם לכל הנגזלים'
(מהרש"א, חידושי אגדות, בבא קמא, שם).
[34] וראה י' שציפנסקי, התקנות בישראל,
כרך א, עמ' שפז ואילך.
[35] במסכת בבא מציעא מח ע"א,
ד"ה אין רוח, פירש רש"י: 'אין נחת רוח לחכמי ישראל במעשיו של זה. אין
דעתם נוחה עליהם. הימנו - על ידו'. ובמסכת קידושין יז ע"ב, ד"ה אין רוח,
פירש רש"י: 'אין דעת חכמים נוחה עליהם במעשיו. כלומר, אין מחזיקין לו טובה'
וכו'. וראה מהרש"א, חידושי אגדות, בבא קמא, שם, ותוספות יום טוב, משנה אבות
ג, י.
[36] רש"י, בבא קמא, שם, ד"ה
אין רוח.
[37] וראה ספר שינויי נוסחאות לבבא קמא
(הנדפס יחד עם ספר המפתח לבבא קמא), מהדורת ש' פרנקל, ב"ב תשנ"ו, לבבא
קמא, שם, ולרש"י, שם.
[38] ר' יעקב בר' מאיר תם; ד'
תת"ס (1100) לערך - ד' תתקל"א (1171); הגדול שבבעלי התוספות. בן בתו של
רש"י.
[39] ספר הישר, סימן תקנא.
[40] להלן, ליד ציון הערה 79.
[41] בורגוס, ד"א תתק"ל
(1170) - טולידו, ה"א ד' (1244). מגדולי חכמי ספרד.
[42] שיטה מקובצת, בבא קמא, שם,
ד"ה וכן כתב הרמ"ה. וראה דברי מגיד משנה, להלן, הערה 51, שגם הוא סבור
שבית דין נזקק לנגזל אם הוא רוצה לתבוע את הגזלן.
[43] בבא קמא צד ע"ב.
[44] ה"א ט' (1249) - פירפיניאן,
ה"א ע"ה (1315). מגדולי מפרשי התלמוד בפרובינציה.
[45] בית הבחירה, בבא קמא, צד
ע"ב, ד"ה אבדה הגזלה.
[46] והשווה שו"ת הריב"ש,
סימן תיז: 'ומכל מקום, אף על פי שאין מקבלין מהן, הם חייבים להחזיר, כדי לצאת ידי
שמים, אלא שמדת חסידות שלא לקבל מהן, כדי שלא ימנע מהן התשובה'.
[47] תוספתא, שביעית ח, יב.
[48] בתוספתא, מהדורת ליברמן, שביעית
ח, יא: 'ושעשו תשובה'. ובתוספתא כפשוטה, שם, ציין לדברי ר"י אפשטיין, שאין
משמעות לשינוי זה.
[49]
וראה חידושי הרמב"ן, בבא מציעא סב ע"א, ד"ה מיתיבי,
האומר על תוספתא זו: 'ואימא לא תניא בי ר' חייא'.
[50] תוספות, בבא קמא שם, ד"ה
בימי רבי.
[51] אבל ראה 'מגיד משנה', על
הרמב"ם, הלכות גזלה, פרק א, הלכה יג, שנראה לו, שאף שאמרו 'אין רוח חכמים
נוחה הימנו', אם רוצה הנגזל לקבל ולכוף את הגזלן בבית דין - הם נזקקים לו, ולכן
אין לחשוש להערמה זו, שהרי הגזלן יחשוש 'לחזור בתשובה' ולהודות, שמא הנגזל יתבע
ממנו בבית דין. וראה 'לחם משנה', שם, על דברי ה'מגיד משנה'.
[52] רמב"ם, שם; ועיין שולחן
ערוך, חושן משפט, סימן שסו, סעיף א. וראה דברי נימוקי יוסף, בבא קמא, פרק ט (לג ע"ב
בדפי הרי"ף), המובאים להלן, הערה 75 ,
וכן ב"ח, על טור חושן משפט, סימן שסו, סעיף א (וכן בהגהות הב"ח, על פסקי
הרא"ש, בבא קמא, פרק ט, סימן ב, אות ד), שהתנאי, שהגזלן בא מעצמו להחזיר משום
שעשה תשובה, אינו תנאי יחיד, אלא תנאי זה מצטרף לתנאי האחר, שהוא גזלן מפורסם
שעסקו בכך. ראה להלן, ליד ציון הערה 75. וכך פסק בערוך השלחן, חושן משפט, סימן
שסו, סעיף א.
[53] כלומר, הגזל הועמד בדרגה שווה להריגה!
וראה: שו"ת תמים דעים, סימן רג, בהסברת דינו של 'מוסר' ממון חברו לנכרי:
'ועוד, שחשוב כאלו נוטל נפשו ונפש בניו ובנותיו, ולעונש כזה היה רעב בימי דוד שלש
שנים... שהיו מספקין להם מים ומזון, מעלה עליו הכתוב כאילו הרגם'; שו"ת חתם
סופר, חושן משפט, סימן א, ד"ה ואבא; שו"ת בית יהודה (עייאש), חלק יורה
דעה, סימן מז; שו"ת מהרש"ם, חלק ה, סימן נד; נ' רקובר, מטרה המקדשת את
האמצעים, ירושלים תש"ס, עמ' 170. מקור דברי הרמב"ם הוא בבבא קמא קיט
ע"א. וראה גם שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שנט, סעיף ג. ובספר 'שערי תשובה', לר' יונה, שער ג, אות קי: 'והגוזל
את
העני, שנאמר "אל תגזול דל כי דל הוא כי ה' יריב ריבם וקבע את
קובעיהם נפש", ואמרו רבותינו זכרונם לברכה, כל הגוזל את
העני כאילו
נוטל הימנו נשמתו, שנאמר "כן ארחות כל בוצע בצע את נפש בעליו יקח",
פעמים שמקפח פרנסתו אפילו בגזלה פחות משוה פרוטה, על כן דם יחשב לאיש ההוא, דם
שפך'. וראה גם, שערי תשובה, שם, אות כד: 'וגזל
העני חייבים עליו מיתה בידי
שמים'. וכן ראה פירוש רבנו יונה לספר משלי א, יא: 'כאשר אמרו ז"ל: הנוטל
פרוטה מן
העני' וכו'. ובפירוש 'זה השער', על שערי תשובה, שם, אות כד, כתב,
שאף אם גרסת ר' יונה היא כגירסתנו בגמרא, מכל מקום הסיק מסברא שהמדובר בעני דווקא.
ובאות קי, שם, כתב, שכן משמע מן התוספות בבא מציעא נח ע"ב, ד"ה דזה
בגופו. ובחידושי הריטב"א, בבא מציעא נח ע"ב, ד"ה שזה בגופו: 'התם
בעני, שאין לו אלא אותה פרוטה למזונותיו באותה שעה'. וראה הערתו של הרב י"ח
סופר (מוריה, שנה כג, גליון א-ב, כסלו תש"ס, עמ' קכה), ואת המקורות שציין הרב
ישראל נאה, מוריה, שם, גליון ו - ט (אלול תש"ס), עמ' רעג. וראה: נתיבות עולם, למהר"ל מפראג, נתיב התשובה,
פרק ה: 'כי האדם יש בו ד' חלקים, שהם הגוף והנפש והממון אשר גם כן נחשב כמו אחד
מחלקיו, כמו שהתבאר כמה פעמים. כי הממון של האדם גם נחשב חלק האדם, כמו שאמרו
חכמים פעמים הרבה (ב"ק קיט ע"א) "הגוזל את חבירו שוה פרוטה, כאילו
נוטל את נפשו"'. וראה בהערותיו של המהדיר, ר' יהושע דוד הרטמן, נתיב התשובה, ירושלים
תשנ"ז, עמ' פט. כן ראה י' ברנדס, 'הפרוטה והנפש - חשיבותם של הדברים
"הלא חשובים"', אקדמות טו (מרחשון תשס"ה), עמ' 111 (במיוחד בעמ'
116-113: קביעת הנפש).
[54] ובהלכות מלווה ולווה, פרק ד, הלכה
ה, כתב: 'הגזלנין ומלוה בריבית שהחזירו, אין מקבלין מהם, כדי לפתוח להם דרך
לתשובה; וכל המקבל מהם, אין רוח חכמים נוחה הימנו. אם היתה גזלה קיימת, והריבית
דבר המסוים, והרי הוא בעצמו - מקבלין מהם'. והיו מי שהתלבטו בשאלה, מדוע בעניין
ריבית כתב הרמב"ם 'דבר המסויים והרי הוא בעצמו', ולא כמו שכתב בעניין גזלה:
'היתה הגזלה קיימת'. ראה טור, יורה דעה, סימן קסא, ובפרישה, שם, ס"ק ט, ומשנה
למלך, על הרמב"ם, שם. מים חיים, על הרמב"ם, שם (נדפס גם בספר הליקוטים,
ברמב"ם, מהדורת פרנקל), מעלה אפשרות ש'הרי הוא בעצמו' מוסב גם על הגזלה, ובא
להשמיע שאם הייתה קורה ובנאה בבירה, שאינו חייב.
[55] השווה מגיד משנה, על הרמב"ם,
הלכות גזלה, שם. והשווה רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, שם, שלא הזכיר 'ורצה הגזלן
לעשות תשובה'. ושמא סמך על מה שכתב בהלכות גזלה (ראה משנה למלך, הלכות מלווה
ולווה, שם).
[56] במהדורת פרנקל: 'הימנו', על פי
כתבי היד. וראה הרב ח' פרדס (לעיל, הערה 32 ),
עמ' לה, שדעתו של הרמב"ם היא, שאם הנגזל עומד על דעתו לקבל את דמי הגזלה, על
בית הדין למלא את מבוקשו (ראה לעיל, סעיף 3: משמעותה המשפטית של התקנה), ואם כן,
שוב אין חשש שמא יערים הגזלן, שכאילו חוזר בתשובה, כדי להיפטר מתשלומים, שהרי אין
הגזלן יודע אם הנגזל יוותר על התשלומים.
[57] ראה לעיל, ליד ציון הערה 45.
[58] 'וכן כתב רבסז"ל [=ר' ברוך
הספרדי ז"ל] (ספר הנר, דף 41 ע"ב), והוסיף: "והכין שדר מר רב האיי
גאון ז"ל"'. הערת ר"ש פרידמן, לר"י מלוניל, בבא קמא, עמ' 292,
הערה 463. וראה הערת ר"ש פרידמן, שם, שכן היא דעת
הרז"ה, שאליו רמז המאירי, ושכן משמע מדבריו המובאים בספר 'כתוב שם', בבא קמא,
שם.
[59] מגדולי חכמי התורה בפרובינציה,
בסוף המאה הי"ב לספירה הנהוגה. נפטר בשנת ד"א תתקס"ה (1205).
[60] ר"י מלוניל, על בבא קמא, שם
(עמ' 292-291, במהדורת ר"ש פרידמן); מובא בשיטה מקובצת, בבא קמא, שם,
ד"ה שהחזירו.
[61] בשיטה מקובצת, שם: עונש.
[62]
וראה הרב שלמה י' שפיצר, 'שאלות ותשובות רבינו יהודא החסיד בעניני
תשובה', ספר הזכרון לרבי שמואל ברוך ורנר, ירושלים תשנ"ו, עמ' רה: '... הרי
אמרו חכמים, המקבל מן הגזלני' אין רוח חכמים נוחה הימנו, מכל מקום לגזלן עשו תשובה
לתת לצדקה מה שגזל, אם בא לצאת ידי שמים, ואין מחול מה שגזל, שעבר על לאו לא
תגזול'.
[63] ראה עליו לעיל, הערה 41.
[64] שיטה מקובצת, בבא קמא, שם,
ד"ה וכן כתב הרמ"ה. גם בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן שסו, סעיף א, נקט
'הבא לעשות תשובה מעצמו'. והרמ"א, שם, הוסיף עוד: 'וכן אם לא בא לעשות תשובה
מעצמו, רק שהנגזל צריך לתבעו - מחייבים אותו להחזיר'.
[65] ויש להעיר, שבעוד שמצאנו דעות
אחדות בשאלה, אם התקנה ש'אין מקבלין מהם' אמורה גם במי שלא עשה תשובה, הרי לעניין
'תקנת השבים' בדבר 'מריש הגזול', זו אמורה גם במי שלא עשה תשובה.
[66]
ראה לעיל, ליד ציון הערה 54 ,
ובשולחן ערוך, חושן משפט, סימן שסו, סעיף א.
[67] חידושי הראב"ד, בבא קמא, פרק
ט (עמ' רל, במהדורת אטלס). והובאו דבריו בבית הבחירה, בבא קמא, שם, בשם 'גדולי
המפרשים' (עמ' 275, במהדורת שלזינגר), ש'הוא הדין אם יש בידו דבר
מחמת
הגזלה, או
שנשתרש ממנה בדבר שעדיין הנאתו קיימת, אף על פי שאין בידו גזלה
עצמה'. וכן הובאו דבריו בשיטה מקובצת, בבא קמא צה ע"א, ד"ה כאן בגזלה
קיימת. והשווה דעת הרמ"ה, המובאת בשיטה מקובצת, שם, ד"ה וזה לשון
הרמ"ה.
[68] בבא קמא, שם.
[69] השווה תוספות, בבא קמא צה
ע"א, ד"ה כאן בגזלה קיימת, שהעמידו ברועה בהמות של אחרים וגנב מהן גיזה
וחלב. ובשיטה מקובצת, בבא קמא, שם, ד"ה כאן בגזלה קיימת, הוסיף: 'ומסתברא
אפילו בשלו, ובשגזל עמיר ליתן לבהמתו'. לפי שני ההסברים מובנת הנחתו של
הראב"ד, שאין הגזלה קיימת - מפני שהחלב והעמיר עצמם אינם מתקיימים יותר מזמן
קצר.
[70] ראה שיטה מקובצת, בבא קמא צה
ע"א, ד"ה וכתב הר"מ ז"ל בפריטיו.
[71] ראה חידושי הרשב"א, בבא קמא
צה ע"א, ד"ה כיון. וראה פני יהושע, בבא קמא צה ע"א, ד"ה
בפירש"י, 'דרש"י כתב כן לקושטא דמלתא, דאף לאחר תקנתא דרבי לא זזה תקנת
מריש ממקומה לעניין שנותן דמיו'.
[72] תוספות, בבא קמא צד ע"ב,
ד"ה בימי רבי.
[73] ר' יצחק בן שמואל הזקן מדנפייר,
חי במאה האחרונה לאלף החמישי (המאה השתים-עשרה לספירה הנהוגה); דור רביעי
לרש"י. רבנו תם היה רבו המובהק. חיבוריו לא הגיעו לידינו, אך תלמידיו, וביחוד
ר' שמשון משאנץ, הכניסו את תורתו בקבצי תוספותיהם.
[74] תוספות, בבא קמא, שם. אבל
הרשב"א, בחידושיו לבבא קמא צד ע"ב, ד"ה הא דאמר, תמה על פירוש זה:
'ואינו מחוור בעיני. ואדרבא, גזלן עתיקא בעי למקנסיה, כדאמר ליה רב נחמן לקמן [בבא
קמא צו ע"ב], בההוא דגזל פדנא דתורי מחבריה' וכו'. כנראה, נימוקו של
הר"י הוא, שדווקא אם עסקו בכך, יש לחשוש שיימנע מלשוב אם יצטרך להחזיר כל מה
שגזל, מפני שאז לא יישאר כלום מרכושו; ואף אם הר"י יסבור (כמו תוספות, ליד
ציון הערה 50) שהתקנה היא גם במי שלא עשה תשובה, מכל מקום, מגמתה של התקנה היא
לזרז את העבריין לשוב בתשובה.
[75] כמו כן, בתשובות מיימוניות, לספר
משפטים, סימן כ, שואל: 'תימה, היאך דנין דיני גזלות או דיני ריבית, האמרינן בהגוזל
קמא, בגזלנין ומלוי רביות אין מקבלין מהן?' והשיב: 'ויש לומר, דמה שתיקנו, היכא
דכל
מה שבידו גזילה, דומיא דההוא דאמרה לו אשתו "אפילו אבנטך אינו
שלך"'. וכן ראה אור זרוע, שם, סימן שפו; ספר התרומות, שער מו, חלק ד, סימן י. וראה נימוקי יוסף, בבא קמא, פרק ט (לג ע"ב בדפי
הרי"ף), שמצרף
שני תנאים, ולדעתו, לא נתקנה התקנה אלא במי
שרוב
עיסוקו בגזל וכן שעשה
תשובה. וכך לדעתו היא גם שיטתם של הרא"ה
והרא"ש: 'עוד תירץ הרא"ה ז"ל בשם רבותיו, דהכא מיירי כשבאו לעשות
תשובה מעצמם, דכיון שכן, ראוי לסמוך על ידיהם. ודיקא נמי מדתני
"שהחזירו", דמשמע בדרך תשובה. אבל אם לא באו לעשות תשובה מציאין מידם
בבית דין. ונראה דהאי תירוצא צריך לתירוץ ראשון, דמיירי שרוב עסקם היה בכך ולא
החזירו, ועכשיו חוזרין בתשובה. דאי בכל החוזר מעצמו אין מקבלים, אם כן כל אדם
שיגזול יחזור ולא יקבלו ממנו, והתקנה תהיה קלקלה. וכן נראה דעת הרא"ש
ז"ל, דכהאי גוונא מקבלין מהם ומוציאים בבית דין אם אינו מחזיר מעצמו'. וראה הרב ח' פרדס (לעיל, הערה 32 ),
עמ' לד, שלכאורה אין הדבר מוכרח בדברי הרא"ש, שהרי הרא"ש כתב: '
ועוד
יש לומר, דתקנת רבי מיירי באדם שרוב עסקיו ומחייתו ברבית' וכו', והוא לכאורה תירוץ
נפרד מקודמו.
[76] סייג נוסף לתקנה זו ראה
בש"ך, לשולחן ערוך, חושן משפט, סימן שסו, ס"ק א, שמביא את דברי 'ספר
חסידים', סימן (תתרפז) [תתרפב] (בדפוס בולוניא [מרגליות] = סימן תתתן במהד' מקיצי
נרדמים, שהיא על פי כ"י פארמא), ש'אם הנגזל חייב לאחרים, ואין לו מה לפרוע
להם, יש לו לקבל מהם [מהגזלנים] כדי שישלם להם [לנושים]'.
[77] ראה עליו לעיל, הערה 38.
[78] לעיל, ליד ציון הערה 39.
[79] תוספות, בבא קמא, שם. וכן השווה
ספר הישר, סימן תקנא. וכך פירש רבנו תם גם מקורות אחרים שבהם נאמר 'בימי רבי נשנית
משנה זו' (בבא מציעא לג ע"ב), או 'בימי רשב"ג נשנית משנה זו' (הוריות יג
ע"ב), או 'בימי נחמיה בן חכליה נשנית משנה זו' (שבת קכג ע"ב). ראה ספר
הישר, שם, ותשובות מיימוניות, לספר משפטים, סימן כ. וראה הרב ח' פרדס (לעיל, הערה 32 ),
עמ' ל, ששואל על שיטת ר"ת, שאם כן, מאי דהוה - הוה, ומדוע שקלו וטרו בתקנה
זו? והשיב, כי כוונת הגמרא לומר, כי אם יתחדש צורך, בדור מן הדורות הבאים, יהיה
מקום לתקן שוב את אותה תקנה.
[80] ראה בהמשך דברי התוספות, שם,
ולעיל, ליד ציון הערה 50.
[81] מגדולי הפוסקים ובעלי התוספות
במאה העשירית לאלף החמישי; למד תורה מפי רבנו תם ובין תלמידיו החשובים נמנו
הראבי"ה ובעל הרוקח.
[82] ספר יראים, מצווה רנז (=ספר יראים
השלם, מצווה קע). וכן ראה אור זרוע, בבא קמא,סימן שפז.
[83] שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שסו,
סעיף א.
[84] וראה לעיל, הערה 52, שיש המצריכים
שני תנאים, גם שיהיה גזלן מפורסם וגם שעשה תשובה. ובסמ"ע, לשולחן ערוך, שם,
ס"ק א, הוסיף לנמק: 'גם אינו יודע למי ישיב, כיון שעסקיו בכך, וגזל הרבה'.
וראה פתחי תשובה, שם, ס"ק א. אבל בביאור הגר"א, שם, ס"ק א, העיר
שהרמב"ם לא כתב 'גזלן מפורסם'.
[85] תוספתא, דמאי, פרק ב, ח. התוספתא
מובאת בעבודה זרה ז ע"א ובבכורות לא ע"א.
[86] אפשר שהדרשה היא מהמשך הפסוק: 'ארפה משובֹתיכם'.
ואכן בתוספתא, בדפוס לפנינו ישנה התוספת: 'וגו''. ובבית הבחירה, עבודה זרה, שם,
ד"ה החשודים, מפורש: שנאמר: 'שובו בנים שובבים ארפה משובֹתיכם' (וכן הוא גם
שם, בסוף ד"ה לענין ביאור). וברמב"ם, הלכות תשובה, פרק ג, הלכה יד (ראה להלן,
ליד ציון הערה 125), כתב: 'כל הרשעים והמומרים וכיוצא בהן, שחזרו בתשובה, בין
בגלוי בין במטמוניות, מקבלין אותן, שנאמר: "שובו בנים שובבים" -אף על פי
שעדיין שובב הוא, שהרי בסתר שב ולא בגלוי - מקבלין אותו בתשובה'. אבל מניין שהוא
שובב
אחרי ששב? שמא הקריאה היא אל השובב,
לפני ששב, שישוב! ואפשר
שפירש 'ארפא משובותיכם', מלשון 'שובב' גם אחרי התשובה. ובחידושי הריטב"א לעבודה זרה, שם, ד"ה, שנאמר
שובו בנים שובבים, כתב: 'פירוש, דמשמע
מזידים, וכמו (ישעיה נז, יז):
"וילך שובב בדרך לבו"'. וברד"ק, ירמיה ג, ו: "משובה" -
שם תֹאר, וענינו מורדת, מן "שובו בנים שובבים"'. ושם, שם, יד:
'"שובו בנים שובבים" - מורדים, כמו "משובה", שפירשנו'. אבל
מדברי רש"י, יומא פו ע"א, משמע שפירש 'שובבים', במשמעות, שאין כל חטא
בדבר. הגמרא, שם, אומרת: 'ר' חמא ברבי חנינא רמי: כתיב "שובו בנים
שובבים", דמעיקרא שובבים אתם'. ופירש רש"י, שם, ד"ה דמעיקרא:
'כשתעשו תשובה, מעלה אני עליכם כאילו תחילת החטא על ידי נערות ושטות' וכו' (על פי
הגהות הב"ח, שם). ובאור שמח, הלכות תשובה, שם, כתב: 'הוא עומק פשוטו שאמר
[ירמיה שם, כא]: "קול על שפיים נשמע" וכו', זה במקומות השקטים מהמיית
בני אדם ובמטמוניות, כמו "וילך שפי". שובו בנים שובבים אף שבפני כל,
בפרהסיא, שובבים אתם, ארפה משובותיכם, שארפא לגמרי עד שתשובו אחרי זה בגלוי. ודוק.
יכוון רבינו למה שכתוב בסוף אגרת קדוש השם להאנוסים. יעויין שם היטב'.
[87] משום שבני אדם מצווים ללכת בדרכיו
של הקב"ה - ראה ספרי, עקב, פיסקא מט במהדורת פינקלשטין. וראה חידושי
הריטב"א, עבודה זרה, ז ע"ב, ד"ה שנאמר: 'וכתיב (דברים כח, ט):
"והלכת בדרכיו" - מה הוא רחום וארך אפים, אף אתה כן'.
[88] עבודה זרה, שם. ראה בחידושי הריטב"א, מכות יג ע"א, ד"ה
מאי וכן בגולה, שמוכיח שבשאר עברות (חוץ מהריגה), אם עשה תשובה, ממנים אותו
לכתחילה לכל הראוי לו, 'ועל כולם אמר הכתוב "שובו בנים שובבים" וכו''.
וכן השוה שו"ת הריטב"א, סימן קנט, המובאת להלן, ליד ציון הערה
138.
[89] בגירסת רבנו חננאל: 'איש כפר
עטוש', ובגירסת הרי"ף לע"ז, שם, 'איש כפר עיטוש'. ובתשובות הרשב"א,
חלק ה, סימן רלט: 'אמר ר' יצחק איש כפר עטיש'. 'והוא ר' יצחק עטושיא שנזכר כמה
פעמים בירושלמי' (תוספתא כפשוטה, דמאי, שם, הערה 16).
[90] אבל ברי"ף כ"י ניו
יורק, על עבודה זרה שם:
'אין הלכה כאותו הזוג'. וראה להלן, ליד ציון הערה 123.
ראה יד פשוטה, לרנ"א רבינוביץ, על הרמב"ם, הלכות תשובה, פרק ג, הלכה יד,
שגם הרמב"ם גורס כך, ופוסק כר' מאיר, אבל מצמצם את משמעות הברייתא למינים
(ראה להלן, ליד ציון הערה 128).
[91] תוספתא, שם, ב, ב.
[92] שם, ב, ו.
[93] ר' יצחק אלפסי. ד"א
תשע"ג (1013) - ד"א תתס"ג (1103); מגדולי חכמי ההלכה בספרד ומחבר
ספר ההלכות החשוב ביותר עד ספר משנה תורה לרמב"ם.
[94] רי"ף, עבודה זרה, שם (דף ב
ע"א בדפי הרי"ף). והשווה תשובת הרי"ף, בתשובות הגאונים (הרכבי),
סימן תקיב (=אוצר הגאונים, סנהדרין, סימן תכד, עמ' רא); שו"ת הרי"ף,
בילגוריי תרצ"ה, סימן נה. וכך היא גם גירסת רבנו חננאל, עבודה זרה, ז ע"א: 'תנו
רבנן, כל הפושעים שחזרו'. וראה תוספתא כפשוטה, שם. אבל במאגר עדי נוסח של התלמוד
הבבלי, המכון לחקר התלמוד על שם שאול ליברמן, בכולם: 'וכולן שחזרו בהן'.
[95] אמנם ראה בדברי הראב"ד,
שפירש 'פושעים', שפשעו במלאכתן, בהבדל ממזידים, ומשום כך חזרתם קלה יותר.
[96]
על הלשון 'מקבלין אותם' לעניין בעלי תשובה, ראה עבודה זרה יז
ע"א: 'לא דיין לבעלי תשובה שמקבלין אותן' וכו'. וכן סוטה לה ע"ב: 'שאם
היו חוזרין בתשובה היו מקבלין אותן'.
[97]
רמב"ם, הלכות תשובה, פרק ג, הלכה יד; ראה לעיל, הערה 86 .
[98] ר' שלמה יצחקי; טרוייש, צרפת,
ד"א ת"ת (1040) - ד"א תתס"ה (1105); גדול הפרשנים למקרא
ולתלמוד.
[99] רש"י, עבודה זרה ז ע"א,
ד"ה וכולן. אבל בבכורות, שם, ד"ה וכולן, לא פירש כן.
[100] כך פירש גם רב האי גאון - ראה להלן,
הערה 119. וראה תוספות, בכורות לא ע"א, ד"ה וכולן,
שרש"י בעבודה זרה, שם, פירש 'שחזרו מרשען למוטב' (אמנם רש"י לא אמר כן
במפורש, אבל אם היה מפרש כתוספות, לא היה שותק מלומר זאת, שהרי פירוש התוספות אינו
פשוטו של 'חזרו'). וכן ראה בית הבחירה, עבודה זרה, שם, ד"ה לענין ביאור,
ש'גדולי הרבנים' [=רש"י]... מפרשים אם חזרו
בתשובה'.
[101] מה משמעותה של 'חזרה' זו של
הגזלנים? האם הכוונה שקבלו על עצמם שלא לגזול יותר, כשם שעם הארץ 'המקבל עליו
ארבעה דברים - מקבלין אותו להיות חבר'? או שמא יש צורך בהוכחות יותר ממשיות לחזרתם
בתשובה? מדברי רבנו נסים, הר"ן, ניתן לשמוע, שדי אם יקבל
על עצמו. שהרי בחידושיו לסנהדרין כה ע"א, הוא מעמיד את סוגיית סנהדרין,
המצריכה ממי שחשוד על הטרפות, שילך למקום שאין מכירים אותו, למול סוגיית בכורות,
שממנה שומעים לכאורה, שדי בקבלת דברי חברות, בפני בית דין. ועל כך הוא מביא הסברים
אחדים שהציעו כמה מן החכמים. אבל לכאורה אפשר גם לפרש כי לשם קבלת חברות די לו, לעם
הארץ, שיקבל עליו ארבעה דברים, אבל גזלן שמבקש לחזור בו, יידרש להוכיח שאכן עשה
תשובה. הבחנה זו, בין קבלת חברות לתשובה, מדגיש ר' שמואל די
מדינה, הרשד"ם, בתשובה שהשיב בעניינו של ש"ץ שהעבירוהו ממשרתו 'לסבות
ידועות אצלם' (שו"ת מהרשד"ם, אורח חיים, סימן לג). כשהוא משיג על מי
שהתיר לש"ץ לחזור למשרתו, 'כיון שנשבע שלא ישוב עוד לכסלו', אומר על כך
הרשד"ם: 'אין דעתי נוחה בזה, שהרי זה "קבלת חברות" נקרא ולא
"תשובה". דכתב הרשב"א והביא בית יוסף, ריש הלכות שחיטה, וזה לשונו:
"ואם יראה בעיניהם כמיקל ופושע, ראוי שלא להחזירו, אפילו בקבלת דברי
חברות". עד כאן. הרי שאינו מספיק לכל אדם קבלת דברי חברות' (והרשד"ם
חוזר לכך שוב בסוף תשובתו).
[102] תוספות, עבודה זרה, שם, ד"ה
וכולן. והשווה תוספות, בכורות לא ע"א, ד"ה וכולן.
[103] על הלשון חזרו 'לסורם', ראה: פרישה,
טור, יורה דעה, סימן רסח, ס"ק יד ('סורו', לשון: צורו; או: שאור שבתוכו; או:
שר שלו); ש' אברמסון, 'מדרש מלים: סור (חזר לסורו, סורו רע)', לשוננו יג
(תש"ד-תש"ה), עמ' 125-122.
[104] ר' יום טוב בר' אברהם ן' אשבילי;
ה"א י' (1250) בערך - ה"א צ' (1330) בערך; תלמידם של הרא"ה
והרשב"א; מגדולי חכמי ספרד.
[105] חידושי הריטב"א, עבודה זרה,
שם.
[106] חידושי הריטב"א, עבודה זרה,
שם, ד"ה וכולן.
[107] בית הבחירה, שם.
[108] לשון הר"ן על הרי"ף,
עבודה זרה, שם.
[109] חידושי הריטב"א, עבודה זרה,
שם.
[110] וראה שִבֹלי הלקט, סימן ו (עמ' 144
במהדורת מירסקי), ובהערות המהדיר, שם. וכן ראה הערת המהדיר לחידושי הריטב"א,
שם, הערה 26: 'ונראה שדעת רבינו, שהירא שמים בסתר - מדה ישרה היא, אף שאינו ירא
שמים בגלוי', ובשבלי הלקט, שם, כתב שרש"י הרגיל שלא לומר 'לעולם יהא אדם ירא
שמים בסתר', מפני שתוהין לומר, וכי בסתר יהא אדם ירא שמים ולא בגלוי?! והוסיף
המהדיר, שאולי יש לומר, שרש"י בסוגייתנו הולך לשיטתו, שאין מעלת הירא אלא אם
ירא שמים הוא אף בגלוי. ובתוספות ר"א כתב בפירוש שיטת רש"י: דאם כן,
דעתו לחזור לסורו, ולכך אינן רוצין לחזור בפרהסיא.
[111] תוספות, עבודה זרה, שם.
[112]
והשווה פירוש רבנו חננאל, עבודה זרה, שם: 'איכא דאמרי, ר' יהודה
אומר' וכו'.
[113]
רש"י, עבודה זרה ז ע"א, ד"ה עשו דבריהן.
[114] רש"י, עבודה זרה ז ע"ב,
ד"ה בפרהסיא.
[115]
תוספות, שם.
[116] הסבר
אחר למסורת זו, מציע ר"ש ליברמן, ולפיו ה'פרהסיא' אינה מבטאה את חומרת המעשה
שנעשה בפרהסיא, אלא מאחר שהמעשה נעשה בפרהסיא, אם כן המקור לידיעתנו על המעשה אינו
מפיהם, כיון שהדבר ידוע, ולכן אין מקבלים אותם: 'אם חזרו לסורן במטמוניות, והודיעו
בעצמם שחזרו לסורן, מקבלין אותם בחזרה; אבל אם עשו דבריהם המכוערים בפרהסיא, ולא
מפיהם אנו חיים, אין מקבלים אותם'. (תוספתא כפשוטה, לר"ש ליברמן, לתוספתא
דמאי, שם, עמ' 214). ברם, הקושי בהצעה זו הוא, שהיא אינה נונת משמעות להבדל בין
'חזרו בהן' שבלשון הראשון, לבין 'עשו דבריהם' שב'איכא דאמרי'.
[117] ד"א תרצ"ט (939) -
ד"א תשצ"ח (1038); 'אחרון הגאונים בזמן וראשון במעלה'. בנו של רב שרירא
גאון וחתנו של רב שמואל בר חופני. ראש ישיבת פומבדיתא.
[118] ראה: מ"ע פרידמן, 'משו"ת
רב האי גאון - קטעים חדשים מן הגניזה', תעודה ג (תשמ"ג), עמ' 79 (=תורתן של
גאונים, בעריכת י' יודלוב וש"ז הבלין, כרך ר' שרירא גאון ור' האי גאון, עמ'
320).
[119] הסתמכות זו מלמדת, שרב האי פירש
'חזרו בהן' כפירוש רש"י (לעיל, ליד ציון הערה 99) - חזרו למוטב, ולא כפירוש
האחר, שחזרו לסורם.
[120] בירמיה רק פעם אחת 'שובו'. אבל
ביחזקאל לג, יא: 'שובו שובו מדרכיכם הרעים'.
[121] על פרשנות נרחבת של 'לא תעמוד על דם
רעך' באופן שכולל גם הצלה הצלה מעברה, ראה מנחת חינוך, מצוה רלט, ס"ק ד. וראה
נ' רקובר, הגנה על הפרטיות, ליד ציון הערה...
[122] לא ברור, מהו 'להכריז עליו שמתא'?
והרי כבר אמר קודם לכן שגם על ביזוי ראשון 'חייב לשים בשמתא'! האם ההבדל הוא בזה
שמי שחזר על הביזוי 'יש
להכריז' שהטילו עליו שמתא?
[123] ראה לעיל, הערה 90, שישנה גירסא
'אין
הלכה כאותו הזוג'.
[124] ראה לחם משנה, הלכות תשובה, פרק ג,
הלכה יד.
[125] רמב"ם, הלכות תשובה, שם.
[126] כל אחד ואחד מעשרים וארבעה שמנאם
הרמב"ם, למעלה מזה, הלכה ו ואילך, וכן אלו שמנאם הרמב"ם בהלכה זו.
[127] תשובות הרמב"ם, מהדורת בלאו,
סימן רסד.
[128] רמב"ם, הלכות עבודה זרה, פרק
ב, הלכה ה.
[129] יש ספרים שהגירסה בהם היא:
'האפיקורסים'. וכידוע, הצנזורה גרמה ערבוביה גדולה בעניינים אלה.
[130] ראה כסף משנה, על הרמב"ם, שם,
ושו"ת הרדב"ז, חלק ה, סימן אלף תיח. ולא ידעו על תשובת הרמב"ם.
[131]
וראה דיון בדברי הרמב"ם הללו, בספרו של הרב יוסף דוד עפשטיין,
מצוות השלום, ניו יורק תשמ"ז, עמ' 392 ואילך.
[132] איגרת השמד, בסופה; עמ' קכ במהד'
ר"י קאפח (ירושלים תשל"ב. וראה גם תשובתו של הרמב"ם, שהתיר לשאת
שפחה שנטען עליה לאחר שנשתחררה, לעיל, הערה 28 :
'ועשינו זאת מפני תקנת השבים').
[133] וראה נ' רקובר, זכות היוצרים
במקורות היהודיים, ירושלים תשנ"א, עמ' 68, הערה 6.
[134] ויש לברר, למי כוונתו 'וכבר
פרשו ז"ל' וכו', שאינו בתוספתא (בבא קמא, פרק ז, הלכה ג), ולא במכילתא
(משפטים, נזיקין, יג, ז), שם מובאת הדרשה על הפסוק, כאסמכתא למי שמתגנב מאחר חברו
והולך ושונה פרקו, אבל לא למי שבא בסתר להתפלל ולגנוב מצוות. הרב י"ל מימון
משער, שמקורו באיזה מדרש שהיה בידי הרמב"ם ושנאבד מאיתנו ('חיי הרמב"ם,
ספריו, פעולותיו', בתוך קובץ: רבנו משה בן מיימון, חייו ספריו פעולותיו ודעותיו,
ירושלים תרצ"ה, עמ' כח).
[135] ראה למשל, דברי הריטב"א,
המובאים לעיל הערה 88, לעניין מינוי לכתחילה של מי שעשה תשובה, ותשובת הריטב"א,
המובאת להלן, ליד ציון הערה 138, לעניין ביטול עונש, כדי שיחזור העבריין בתשובה:
'שכל הפושעים שחזרו בהם, מקבלים אותם עולמית'; וכן שו"ת מהר"ם ב"ב,
דפוס פראג, סימן תמט.
[136] שו"ת הרשב"א, חלק ה, סימן
רלח. ראה על תשובה זו, נ' רקובר, שלטון החוק בישראל, ירושלים תשמ"ט, עמ' 157.
[137] ראה עליו לעיל, הערה 104.
[138] שו"ת הריטב"א, מהדורת
ר"י קאפח, סימן קנט. וראה לעיל הערה
88. וראה נ'
רקובר, מטרה המקדשת את האמצעים, ירושלים תש"ס, עמ' 302, הערה 5.
[139] ראה לעיל, ליד ציון הערה 85.
[140] ר' יעקב וייל, מחכמי אשכנז במאה
החמש-עשרה לספירה הנהוגה; שימש ברבנות בנירנברג, אויגסבורג וערפורט; נפטר בשנת
ר"י (1450).
[141] שו"ת, מהר"י ווייל, סימן
יב.