חוק המקרקעין, סעיף 34

34. (א) כל שותף רשאי להעביר חלקו במקרקעין המשותפים, או לעשות בחלקו עסקה אחרת, בלי הסכמת יתר השותפים.

(ב) תניה בהסכם שיתוף השוללת או מגבילה זכות, כאמור בסעיף קטן (א) אין כוחה יפה לתקופה העולה על חמש שנים.

5. סעיף קטן (ב) - "תניה בהסכם שיתוף השוללת או מגבילה זכות"

ד. הבחנה בין שיתוף מכוח ירושה לשיתוף מכוח קנייה

בעלות על נכס מתבטאת גם באפשרות למכור את הנכס, ולעשות בו עסקאות. בעלים יחיד יכול למכור את הנכס למי שלבו חפץ. לעומת זאת, כשאחד מן השותפים בבעלות משותפת מעוניין למכור את חלקו, ייתכנו חיכוכים בינו לבין שאר השותפים, שהרי למעשה הוא כופה עליהם שותף חדש. אף על פי כן, החוק קובע שהשותף רשאי למכור את חלקו אף בלא הסכמת יתר השותפים. כפי שנראה המשפט העברי הולך בדרך שונה, והוא מחייב את השותף הפורש להתחשב בשאר השותפים, והכל תוך התחשבות באופי השותפות.

המוכר קרקע השייכת לו, יש לבעלי המקרקעין הסמוכים - המצרנים הנקראים בתלמוד "בר מיצרא" - זכות קדימה לקנותם על פי המשפט העברי. ונשאלת השאלה בשותף המוכר את חלקו: האם יש לשותפיו זכות קדימה לקנות את חלקו? כפי שנראה בפרק השלישי, לא זו בלבד שיש לשותף זכות קדימה של מצרן, אלא שלפעמים אף יש לו זכויותיו רבות יותר מזכויות מצרן רגיל, והוא יכול לכפות על שותפו למכור לו את חלקו גם כשלא הייתה למצרן זכות זו.

מקרה מיוחד של שותפות במקרקעין הוא שותפות בין בני זוג. בסעיף 101 קובע המחוקק הסדר ייחודי, לפיו בדירת מגורים, "לא יהיה בן-זוג זכאי להעביר חלקו לאחר אלא אם הציע אותו תחילה לבן-זוגו". בעיני המחוקק, אופיה הייחודי של מערכת היחסים בין בני זוג מחייב הסדר נפרד, המגביל את כוחם ביחס לשותפים רגילים. בפרק הרביעי נבחן את עמדת המשפט העברי בסוגיה זו.

ביחס לסעיף קטן (א) נקבע במשפט הישראלי כי "אין סיבה להגביל הוראה זו רק למקרים בהם חלקו של כל שותף הוא ידוע ומסוים"[1]. לעומת זאת, במשפט העברי קיימת מחלוקת האם דיני הקניין מאפשרים לבצע מכר של חלק בלתי מסוים מנכס. בנספח לפרק זה נציג את הדעות השונות בסוגיה, תוך התייחסות למקרים בהם לכל הדעות ניתן לבצע מכר של חלק בלתי מסוים מנכס משותף.

2. ביצוע עסקה וחובת ההתחשבות בשאר השותפים

החוק מתיר לשותף להעביר את חלקו במקרקעין, או לעשות בו עסקה אחרת, מבלי לקבוע סייגים שמטרתם הגנה על השותפים האחרים. נראה אם כן, כי שותף יכול לבצע בחלקו עסקה מבלי להתחשב בשאר השותפים, וזאת על אף שבפועל הוא כופה עליהם שותף או שותפים חדשים, ולעיתים אף מרע את מצבם. לדוגמא, שותף יכול להשכיר את חלקו בדירת מגורים למספר שוכרים, או למכור את חלקו לקונה שאינו מקובל על שאר השותפים. גישה זו מבכרת את ההגנה על זכויותיו הקנייניות של השותף ועל סחירות הנכס, על פני ההגנה על השותפים האחרים. העדפה זו באה לידי ביטוי גם בסעיף קטן (ב), הקובע כי תוקפה של תניה המגבילה את זכותו של שותף לבצע עסקה בחלקו מוגבלת לחמש שנים.

בניגוד למשפט הישראלי, המשפט העברי מחייב את השותף המבקש לעשות עסקה בחלקו להתחשב בהשלכות העסקה על שאר השותפים. מידת ההתחשבות בשאר השותפים נקבעת, בין היתר, בהתאם לאופי הנכס ואופי הזכות המשותפת. לדוגמא, אינו דומה מצב של שותפים השוכרים במשותף דירת מגורים, לבעלים במשותף של נכס עסקי. מסיבה זו מבחין המשפט העברי בין שוכרים במשותף לבעלים במשותף, ובין נכס עסקי ונכס לשימוש אישי. הבחנות שלא קיימות במשפט הישראלי[2].

הרא"ש נשאל מה הדין בשוכרים במשותף, שהלך אחד השותפים והשכיר את חלקו לאדם שלישי ללא הסכמת שותפו. בתשובתו פסק הרא"ש כי "שנים ששכרו בית בשותפות לדור בו יחד אין אחד מן השותפים יכול להושיב אחר במקומו, ואפילו אם יש דיורין פחותין ממנו, כי יכול לומר לו אותך יכול אני לקבל אבל אחר איני יכול לקבל. כי ידוע שאין לקבל כל אדם בשוה יש מפני חשיבותו שאדם בוש מפניו, ויש מפני גריעותו שאדם בוש לדור עמו, ויש שהוא בעל קטטה, ויש שאינו נאמן, הילכך אדם הרוצה לדור בשותפות מדקדק תחלה עם מי הוא חפץ לדור"[3]. בעקבות תשובה זו פסק השולחן ערוך "שנים ששכרו בית בשותפות לדור בו יחד, אין אחד מהשותפין יכול להושיב אחר במקומו"[4]. פסיקה זו מהווה הגבלה של חופש ההתקשרות של השותף, לטובת הגנת שאר השותפים.

הסמ"ע דייק בתשובת הרא"ש כי דווקא בשניים ששכרו דירה לצורך מגורים משותפים יכול אחד מהם למנוע מחברו להעביר את זכותו לאדם שלישי בשל זהותו, שכן דוקא במקרה זה "אדם הרוצה לדור בשותפות מדקדק תחלה עם מי הוא חפץ לדור". עיקרון זה אינו נכון ביחס לבעלים במשותף של דירת מגורים, ולפיכך פוסק הסמ"ע כי במקרה זה לא תתקבל התנגדות על בסיס סובייקטיבי כגון "אותך יכול אני לקבל אבל אחר איני יכול לקבל", אלא רק התנגדות שבבסיסה טענה אובייקטיבית, כגון השכרה או מכירה של הנכס למספר אנשים רב, עסקה הפוגעת אובייקטיבית בשימושם של שאר השותפים. מדברים אלה עולה כי לשותף אין חופש גמור לעשות עסקאות בחלקו: ביחס לשוכרים במשותף של דירת מגורים נפסק כי יש לקבל את הסכמת כל השותפים לביצוע העסקה, וביחס לבעלים במשותף נקבע כי אין להרע, אובייקטיבית, את מצבם של שאר השותפים[5]. הגבלות אלו נכונות הן בשותף המבקש למכור את חלקו, והן בשותף המבקש לבצע עסקאות אחרות כגון שכירות או שאילה.

בניגוד לסמ"ע, הט"ז[6] סובר כי אין להטיל הגבלות על בעלים במשותף המבקש לבצע עסקה בחלקו. לשיטתו, שותף רשאי למכור את חלקו אף לקונים רבים, ומסתבר כי באיזון בין ההגנה על הזכות הקניינית של השותף לבין ההגנה על שאר השותפים, מבכר הט"ז את האינטרס הראשון על פני השני. הט"ז מודה כי כל עוד השותף ממשיך לגור בדירה המשותפת אין הוא יכול להכניס לחלקו דיירים נוספים, אך הוא סובר כי אם השותף עצמו מפסיק לגור בדירה אין הגבלה על מספר הדיירים שהוא יכול להכניס כיון שבשל הסתלקות השותף "הוי כמכר". נתיבות המשפט סובר שהבחנה זו אינה מסתברת, ולפיכך הוא פוסק כדעת הסמ"ע[7].

מן ההלכות הללו נמצאנו למדים שלא תמיד יוכל השותף למכור את חלקו לאחרים או להשכירו או להשאילו להם, אם הוא מגדיל את מספר הדיירים. רק אם שאר השותפים אינם מקפידים על מספר הדיירים או שאין להם סיבה להקפיד עליו, הוא רשאי למכרו למי שבני ביתו מרובים משלו או להשכירו לו. אבל אם עלול להיגרם נזק לנכסי השיתוף או אי-נוחות ברורה לשותפים, שאר השותפים יכולים למנוע את העסקה.

בהצעת חוק דיני הממונות (הקודיפיקציה) נקבע כי "הוראות פרק זה יחולו, בשינויים המחויבים, גם על זכויות בנכסים שאינן בעלות". לכאורה קביעה זו סותרת את ההבחנה שמבחין המשפט העברי בין שכירות משותפת לבעלות משותפת, הן בהקשר זה של ביצוע עסקאות, והן בהקשרים נוספים דוגמת כפיית פירוק השיתוף. יש לציין כי בהצעת החוק נקבע בפירוש שההוראות יחולו "בשינויים המחויבים", ויתכן שבית המשפט ישתמש במונח שסתום זה כדי ליצור הסדרים דומים.

3. זכות קדימה בין שותפים

המשפט העברי קובע שהמוכר מקרקעין שלו, יש לבעלי המקרקעין הסמוכים, המצרנים, זכות קדימה לקנותם, והיא הנקראת בלשון התלמוד: "דינא דבר מצרא". להלן נבאר תחילה את דינו של המצרן באופן כללי, ולאחר מכן נדון בשאלה: האם השותף עדיף ממצרן רגיל?

א. זכות השותף מכוח היותו מצרן

נאמר בתורה: "ועשית הישר והטוב בעיני ה'"[8], והסמיכו חז"ל לפסוק זה[9] את דין המצרנות, ולפיו יש זכות קדימה לבעל הקרקע שבמצר הסמוך לו לקנות את השדה. הפגיעה במעוניין לקנות את השדה ואינו מצרן אינה חמורה כל כך, כיוון שהוא יכול לקנות קרקע במקום אחר. אבל המצרן עצמו, אם ייאלץ לקנות שדה מרוחקת משדהו, ירבו הוצאותיו, ויהיו נכסיו מפוזרים במקומות שונים. לכן נתנו לו חכמים זכות קדימה בקניית הקרקע הסמוכה לשדהו.

וראוי להדגיש שנאמרה הלכה לקונה, שיעשה את הישר והטוב וימכור את השדה שקנה למצרן המעוניין בה (או שלכתחילה לא יקנה אותה), אבל לא נאמרה הלכה למוכר, שיעדיף למכור למצרן[10]. לשון אחר: הרוצה למכור קרקע אינו חייב להציע אותה תחילה למצרן, והוא יכול להציע אותה לכל מי שירצה. אם קנה אדם זר את השדה, הוא חייב למכור אותה למצרן.

ובשדה משותפת, אם ביקש אחד השותפים למכור את חלקו בקרקע, השותף האחר הוא מצרנו, שהרי חלקו בקרקע סמוך לחלק העומד למכירה, אף שהחלקים אינם מסוימים כל זמן שלא חלקו את הקרקע[11], ויש לו זכות קדימה בקניית החלק הזה. וכך פסק הרמב"ם[12]: "אחד מן האחים או מן השותפים שמכר חלקו לאחר, מסלקין את הלוקח, ונותנין לו שאר האחים או השותפים דמים שנתן, והולך, כדי שלא יכנס זר ביניהם".

לאור פסיקה זו ברור כי לשותף יש זכות קדימה לקניית הנכס: אמנם השותף יכול למכור את חלקו למי שלבו חפץ, אבל שותפו זכאי לדרוש מדין מצרנות את הקרקע מן הקונה אותה במחיר ששילם הלה בעבורה. מדובר אם כן בהגבלה נוספת שמטיל המשפט העברי על העסקאות שיכול שותף לבצע בחלקו.

גם המשפט הישראלי קובע מקרים בהם יש לשותפים זכות קדימה. בסעיפים 100-101 קובע החוק זכות קדימה יורשים במשק חקלאי, וזכות קדימה בין בני זוג. במקרים אלה נקבע כי לשותף זכות קדימה לרכישת הנכס במחיר בו הוא מוצע לקונה שאינו שותף. ההבדל המרכזי בין המשפט הישראלי לבין המשפט העברי הינו היקפה של זכות הקדימה.

ב. האם השותף עדיף מן המצרן?

האם זכות הקדימה של השותף עדיפה מזכות הקדימה של מצרן רגיל? שאלה זו נוגעת לשני עניינים: זכות מי גוברת, כשזכות השותף מתנגשת עם זכות מצרן רגיל? האם זכות הקדימה של השותף קיימת גם כשאין לו זכות מצרן?

אשר לעניין הראשון, נפסק בשולחן ערוך[13]: "ויש אומרים שאפילו אם [הקונה] הוא מצרן, מסלקו השותף". כלומר, השותף עדיף ממצרן אחר, וכאשר שותף אחד מוכר את חלקו, ושותפו מבקש לקנות את הקרקע וגם מצרן שאינו שותף מבקש לקנות אותה, יש לשותף זכות קדימה על פני המצרן, והוא זכאי לקנותה מן המוכר. וגם אם כבר קנה אותה המצרן, השותף זכאי לתבוע ממנו למכור לו את הקרקע.

ואשר לעניין השני, יש להבחין בין המקרים שאין בהם זכות קדימה למצרן[14].

המקרה האחד הוא כשמעמדו המיוחד של הקונה אינו מקנה למצרן זכות להוציא ממנו. דוגמה לעניין זה היא מכירה לאישה, שדין מצרנות אינו נוהג בה[15], מפני שחסו חכמים על כבודה, שאם יסלקוה המצרנים מן החלקה שקנתה, תיאלץ לטרוח ולחפש קרקע אחרת לקנייה. דוגמה שנייה היא מכירה ליתומים קטנים, שאין למצרן זכות להוציא מהם, מפני שראוי לעשות עמהם חסד[16]. וכתב הרמ"א[17]: "ודווקא מצרן אינו יכול לסלק אשה, אבל שותף יכול לסלקה, דשותף עדיף ממצרן".

לעומת זאת, כתב הריב"ש[18] שכשם שהמצרן אינו יכול להוציא את הקרקע שקנו היתומים הקטנים, כך השותף אינו יכול לעשות כן. על סמך זה, כתב ר' אליהו בן חיים[19], שלדעת הריב"ש, גם אם קנתה אישה את הקרקע, השותף אינו עדיף מן המצרן, ולא יוכל השותף לחייבה למכור לו את הקרקע.

הדברים אמורים בסייגים לזכות מצרנות הנובעים ממעמדו של הקונה, כגון האישה, שקבעו חכמים שלא יחולו עליה דיני מצרנות כדי להגן על מעמדה וכבודה. אולם יש שדין המצרנות אינו חל בהם מחמת אופי העסקה שעשה המוכר או מחמת מעמדו, אבל לא משום מעמדו של הקונה. כך, למשל, אם מכר את כל נכסיו לאדם אחד, לא יוכל המצרן לסלק את הקונה[20]. וטעם הדבר הוא שקשה למוכר למצוא קונה לכל נכסיו כאחת, ואם נתיר למצרנים לסלק את הקונה מן הקרקע שרכש, יקטנו סיכוייו למצוא קונה לכל קרקעותיו, וייגרם לו הפסד. ר"י נבון[21] פוסק שבכגון זה אין השותף עדיף, ולא יוכל לסלק את הקונה. לדעתו, העדיפו הפוסקים את השותף מן המצרן רק בדינים הנובעים ממעמדו של הקונה, אבל בדינים הנובעים מאופי המכר או ממעמדו של המוכר אין השותף עדיף מן המצרן רגיל. דוגמה נוספת היא באישה שמכרה קרקע, שיש פוסקים הסוברים שדיני המצרנות אינם חלים עליה[22], מפני שביקשו חכמים את טובתה, ומאחר שאין מי שיפקח על נכסיה, רצו להקל עליה עד כמה שאפשר את מכירת הקרקע. משום כך, למשל, קבעו חכמים שדיני המצרנות אינם חלים עליה, כדי שלא יחשוש קונה פוטנציאלי פן יסולק על ידי המצרן. ומאחר שסייג זה נובע ממעמד האישה כמוכרת, לא יוכל שותפה של האישה לסלק את הקונה, ולא תהיה לו זכות יותר ממצרן רגיל[23].

ואשר לטעם להעדפת השותף ממצרן רגיל, אפשר לומר שני הסברים: גם זכותו של השותף, נלמדת מן הפסוק "ועשית הישר והטוב", אלא שבשותף מפרשים את הוראת הפסוק פירוש רחב יותר מבמצרן, משום שהדעת נותנת כן[24]: זכות השותף אינה נובעת מדין מצרנות, אלא ממקור אחר, שיש לשותף זכות בגוף הקרקע והיא נחשבת שלו[25].

4. שיתוף בין בני זוג

המחוקק דן בשותפים בקרקע, ודבריו אמורים לכאורה בכל סוגי השותפים, לרבות שותפות בין שני בני זוג. אכן, ביחס לדירת המגורים המשותפת קבע המחוקק הסדרים ייחודיים בסעיף 40א (הבטחת מקום מגורים להורה המשמורן ולילדים) , ובסעיף 101 (זכות קדימה בין בני זוג), אך ככלל חלים עליהם דיני השותפות הרגילים.

לעומת זאת, במשפט העברי על נכסי בני הזוג חלים הסדרים ייחודיים, הנובעים מתפיסת המשפט העברי את יחסי הממון שבין בני הזוג. למעשה ניתן לומר כי בכל מקרה לא ניתן לבצע עסקה ברכוש המשותף ללא הסכמת שני בני הזוג, אך יש להבחין בין סוגי נכסים שונים[26].

במשפט העברי, נכסי האישה מחולקים לשלושה סוגים - נכסי צאן ברזל, נכסי מלוג ומתנות שקיבלה האישה מבעלה - ובכל אחד מהם, מוטלות על האישה הגבלות המונעות ממנה לעשות בחלקה ככל העולה על רוחה.

נכסי צאן ברזל שייכים לבעל כל ימי הנישואין, ורק לאחר פקיעת הנישואין יכולה האישה לתבוע את נכסיה מבעלה או מיורשיו. נמצא שהבעל והאישה אינם שותפים בהם, ולכן נפסקה הלכה[27]: "האשה שמכרה או נתנה אחר שנישאת בנכסי צאן ברזל, בין לבעלה בין לאחרים, לא עשתה כלום"[28].

נכסי מלוג הם נכסים של האישה שלא קיבל עליהם הבעל אחריות בכתובה, ואף שהנכס שייך לאישה, פירותיו שייכים לבעל כל זמן הנישואין. בדרך כלל, דירה שהייתה לאישה לפני נישואיה או שקיבלה אותה במתנה או בירושה לאחר נישואיה, ונרשמה מחציתה על שם הבעל ומחציתה על שמה, יש לכולה דין נכסי מלוג[29] לגביהם נפסק[30]: "האשה שמכרה מנכסי מלוג אחר שנישאת, אף על פי שאותן נכסים נפלו לה קודם שתתארס, הבעל מוציא פירות מיד הלקוחות כל ימי חייה". כלומר, האישה יכולה למכור רק את גוף הנכס, בלי הפירות, משום שהפירות שייכים לבעלה. אם מתה האישה לפני בעלה, יכול הבעל להוציא מיד הקונה גם את גוף הנכס, משום שהוא יורשה, כיוון שנתנו חכמים לבעל מעמד של קונה ראשון, ומתברר שמכרה האישה שלא כדין. ויש אומרים[31] שאפילו בחייה יכול הבעל להוציא את גוף הנכס מיד הקונים. לפי שיטה זו, האישה יכולה למכור מנכסיה רק אחר מיתת בעלה או אחר גירושיה.

וכשקנה הבעל את הנכס בכספו ורשם את מחציתו על שם אשתו, הוא נחשב כמי שנתן לה מתנה, ואינו אוכל פירות[32]. אף על פי כן, נפסקה הלכה שהאישה אינה יכולה למכור את מה שנתן לה בעלה או לתתו במתנה לאחר [33].

גם הבעל אינו יכול למכור את נכסיו בלי הסכמת האישה, אף הנכסים הרשומים רק על שמו, משום שכל נכסיו משועבדים לכתובת אשתו[34].

נמצא שמבחינת המשפט העברי סעיף זה אינו חל על נכסים הרשומים על שם הבעל והאישה כאחת, וחלים בהם עקרונות אחרים, וצריך לדון בכל מקרה לגופו.

5. סעיף קטן (ב) - "תניה בהסכם שיתוף השוללת או מגבילה זכות"

החוק מאפשר לשותפים להסכים ביניהם שלא יוכל אחד מן השותפים להעביר את חלקו או לעשות עסקה אחרת בו או להסכים שיהיו זכות ההעברה ועשיית העסקה מוגבלות, אלא שהוא מגביל את תוקפו של הסכם מעין זה לחמש שנים. אחר חמש שנים, חוזרת הזכות המקורית של כל שותף להעביר את חלקו לאחר או לעשות בו עסקה בלי הגבלה. וטעמה של הגבלה זו הוא: החוק אינו רואה בעין יפה "הקפאה" של זכויות קנייניות, מפני שההקפאה פוגעת במהלכם התקין של חיי הכלכלה.

עמדת המשפט העברי בעניין זה אינה ברורה. ואשר לתוקפו של הסכם שהשותף אינו יכול להעביר את חלקו לאחר או לעשות בו עסקה, יש בו בעיה עקרונית, "קניין דברים". האדם יכול להתחייב לחברו, אבל התחייבותו צריכה להיות מעוגנת בדבר ממוני, כגון התחייבות לשלם סכום מסוים. התחייבות שאינה עומדת במבחן זה מכונה במקורות המשפט העברי "קניין דברים", דיבורים בעלמא, והתחייבות מעין זו אינה תקפה.

רבים מן הפוסקים קבעו שהתחייבות להימנע מפעולה מסוימת אינה תקפה, מפני שהיא "קניין דברים". לפי דעתם, הסכם שעושים השותפים, וכל השותפים או קצתם מתחייבים בו שלא למכור את חלקם לאחר ושלא לעשות עסקאות בחלק השייך להם, אינו תקף. כך, למשל, פסק ר' חיים אור זרוע[35] שמי שהתחייב שלא למכור קרקע מסוימת במשך שלוש שנים, ועשה "קניין" על התחייבותו, אין ערך להתחייבותו, מפני שהיא בגדר "קניין דברים".

אולם יש מן האחרונים שהכירו בתוקפה של התחייבות להימנע מפעולה. כך, למשל, ר' חסדאי הכהן פרחיא[36] סובר שהנוקט לשון "התחייבות", כולל התחייבות להימנע מפעולה, התחייבותו תקפה.

אם נעשה ההסכם בשעה שקנו את הקרקע, בשעת יצירת השיתוף, יש שיקול נוסף להכיר בתוקפה של התחייבות השותף שלא להעביר את חלקו: לדעת ר' שמואל גאון[37], התחייבות להימנע מפעולה הנעשית על ידי השותפים כתנאי לקניית הקרקע, תקפה, מפני שעל דעת כן קנו.

דרך אחרת לתת תוקף להתחייבות זו, גם לדעת מי שסובר שהתחייבות זו היא בגדר "קניין דברים", היא הפיכת ההתחייבות לתנאי בחיוב ממוני. כך, למשל, המתחייב בלשון "אם אמכור את חלקי, אתחייב לשלם לך כך וכך", התחייבותו ממונית מותנית, והוא מנוע מלמכור את חלקו, כי אם ימכור את חלקו, יצטרך לשלם קנס כבד[38].

לסיכום, מה שפשוט בעיני המחוקק, שהסכם זה תקף, שנוי במחלוקת במשפט העברי. ואשר להגבלת המחוקק על תוקף ההסכם, שיהיה תקף רק חמש שנים, אין לה זכר במשפט העברי.

6. סיכום

המשפט הישראלי מאפשר לשותף לעשות עסקאות בחלקו, מבלי להתחשב בהשלכות העסקה על שאר השותפים. לעומת זאת, לפי המשפט העברי שותף לא יכול לבצע עסקה המשנה את מצבם של שאר השותפים לרעה, והוא קובע גדרים שונים בהתאם לסוג הנכס וסוג הזכות המשותפת.

הגבלה נוספת שיש במשפט העברי היא קביעת זכות קדימה (מצרנות) בין השותפים, לרבות זכות קדימה ביחס לבעלי מקרקעין הגובלים בנכס המשותף. הגבלה דומה קיימת במשפט הישראלי רק לגבי דירת מגורים של בני זוג, ובין יורשים במשק חקלאי.

לבסוף, עמדנו על כך שבניגוד למשפט הישראלי, במשפט העברי נכסים משותפים של בני זוג נשלטים על ידי הסדרים ייחודיים, ואינם כפופים לדיני השותפות הרגילים.

7. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי

(א) כל שותף רשאי להעביר את חלקו במקרקעין המשותפים או לעשות בהם עסקה בלי הסכמת יתר השותפים, ובלבד שהעסקה לא תשנה לרעה את מצבם של שאר השותפים.

(ב) שוכרים במשותף של דירת מגורים לא יכולים להעביר את זכותם בדירה מבלי לקבל את הסכמת יתר השותפים.

(ג) לכל אחד מן השותפים זכות קדימה בקניית חלקו של השותף המוכר.

נספח: ביצוע עסקה בחלק בלתי מסוים של נכס

א. כללי

השאלה בעניין שותף בנכס שמכר את חלקו לפני החלוקה או שנתן אותו במתנה דומה לכאורה לשאלה בעניין מכר ומתנה של נכס שאינו מסוים, שנחלקו בה הפוסקים[39], שהרי גם חלקו של שותף בנכס אינו מסוים, כפי שראינו לעיל, בסעיף 27. הפוסקים נחלקו בשאלות: האם ההקנאה תקפה? האם שאלה זו תלויה במחלוקת לעניין הקנאת נכס שאינו מסוים?

ב. הדעה שההקנאה אינה תקפה ונימוקיה

פוסקים אחדים סבורים שהשותף אינו יכול למכור את חלקו לפני החלוקה ואף לא לתתו במתנה, מפני שחלקו אינו מבורר [40], ונימוקם עמהם: כשם שהרמב"ם [41] וסיעתו פוסקים שהקנאה שאינה מסוימת - שהנכס המוקנה אינו מוגדר בבירור, כגון שהמוכר אומר "קרקע בקרקעותיי" - בטלה, כך בטלה ההקנאה של השותף, מפני שחלקי השותפים אינם מסוימים. במכר בקרקע משותפת, אף יש סיבה חזקה יותר לבטל את ההקנאה. במוכר בלשון "קרקע בקרקעותיי", לכאורה הקונה יכול לומר: "אני נוטל את הגרוע", ואף על פי כן נפסק שלא קנה. וקל וחומר כאן, שהשותפים אינם יכולים לחלוק זה שלא בפני זה אלא בשומא מוסכמת, שאין הקונה יכול לטעון שהוא נוטל את חלקו, ומשום כך לא קנה[42].

זאת ועוד: מאחר שחלק השותף המקנה אינו מבורר, ואף אינו יודע איזה חלק ייפול לו בשעת חלוקה, נמצא שבשעת ההקנאה לא סמכה דעת השותף על מה שמכר או מה שנתן, והרי צריך "דעת מקנה"[43].

ויש מי שנימק דעה זו בכלל "אין ברִירה" (בדברים שהם מדאורייתא). כלומר, דבר שאינו מבורר עכשו אינו יכול לחול עכשו, וגם אם יתברר אחר כך דבר זה, אין אומרים שהתברר למפרע. משום כך, אין אומרים בשותפים שחלקו שמתברר למפרע שהחלק שקיבל כל אחד הוא החלק שהיה שלו מאז ומעולם, אלא אומרים: ייתכן שקיבל את החלק שהיה שייך לחברו, ועכשו החליפו את החלק של זה בשל זה, ודינם כדין "לקוחות", וכמו שקנו זה את חלקו של זה[44]. מאותה סיבה, לא יוכל שותף למכור את חלקו או לתתו לאחר, בהנחה שיוכל הקונה לקבל בשעת החלוקה חלק אחר במקומו, שהרי מכר מעין זה דומה למי שנותן דבר שהוא עתיד לקנות, והמכר אינו מועיל[45]: מה שמכר או נתן אינו עומד להתברר בינו לבין הקונה, שהרי הדבר תלוי בדעת השותף השני, בהסכמתו לחלוק, ומאחר ש"אין ברירה", אין לצדדים סמיכת דעת, והדבר דומה למכר, שאומר בו המוכר לחברו: "שדה זו לכשאקחנה, נתונה לך", שאינו מועיל; והוא שונה ממי שיש לו שדה, שיכול לשתף אדם אחר בחלק ממנה, והדבר אינו נחשב כאילו אינו מסוים[46], שהרי אם ירצו המקנה והקונה, יוכלו לחלקה מיד[47].

גם לדעת התוספות, הסוברים שמועילה הקנאה שאינה מסוימת, אפשר שלא תועיל הקנאת חלקו של השותף. ויש הבדל ביניהם. המקנה הקנאה שאינה מסוימת, כל הנכסים שלו, ואין רשות אחרים עליו. לעומת זאת, השותף אינו יכול להקנות את חלקו, מפני שיש עליו רשות השותפים האחרים, ו"אין ברירה", והוא מקנה דבר שאינו שלו. וגם אם יאמר: "אני מקנה את מה שייפול בחלקי אחר חלוקה", אין הקנאתו מועילה, כיוון שהוא מקנה דבר שאינו ברשותו[48]. זאת ועוד, הקנאה זו אינה מועילה גם לדעת התוספות, כיוון שגם השותף המקנה אינו יודע מה הוא מקנה[49].

ג. הדעה שההקנאה תקפה ונימוקיה

רוב הפוסקים פסקו ששותף שמכר את חלקו או נתן את חלקו במתנה, הקנאתו תקפה [50].

השותף יכול גם להשכיר את חלקו. אמנם בשולחן ערוך לא נפסק כן במפורש, אבל הרמ"א פסק[51] ששותף שהשכיר את חלקו, מקבל מן השוכר רק לו דמי שכירות. מכאן שהשותף יכול להשכיר את חלקו.

השותף יכול גם למשכן את חלקו[52]. הנימוק לדעה זו הוא: מאחר שיש לשותף חלק בנכס, אף על פי שאינו מבורר, ואין ידוע היכן חלקו מצוי, אין בדבר חסרון, שהרי יוכל להקנות את החלק שהוא עתיד לקבל בשעת חלוקת הנכס[53].

בעלי דעה זו מסבירים שגם לדעת הרמב"ם[54], הסובר שהקנאה שאינה מסוימת בטלה, בשותף המקנה את חלקו שאינו מבורר בשעת ההקנאה, ההקנאה מועילה. רק הקנאה שאינה מסוימת בטלה, מפני שהמקנה יכול לדחות את הקונה מנכס לנכס, "זיל הכא קמדחי ליה, זיל הכא קמדחי ליה". אבל השותף אינו יכול לדחות את הקונה מצד לצד, שהרי יד כל שותף שווה בנכס, ואין זה עדיף מזה, והמקנה נותן לקונה את כל זכותו, והקונה נכנס במקום המקנה, ומה שייפול בגורלו בשעת החלוקה, יקבל אותו הקונה, ואם המקנה אינו יכול לדחות את הקונה, הדבר נחשב מסוים. זאת ועוד: עד החלוקה, כל הנכס קנוי ומשועבד לכל שותף, ויש לכל אחד חלק בכל הנכס, והוא יכול להקנותו לאחר, כיוון שהוא מקנה לקונה את כל הנכס לזכות במה שמגיע לו בו[55].

ויש עוד נימוק אחר לדעה זו, שגם לדעת הרמב"ם, הקנאת חלק של שותף מועילה, כיוון שהחלק שיש לשותף בנכס מסוים נחשב דבר מסוים, כמו שכתב הרמב"ם[56] שהנותן במתנה "חלק משדה פלונית", נתינתו נחשבת מתנה מסוימת[57]. וקל וחומר הוא: אם גם לדעת הרמב"ם, אדם יכול לתת "חצי משדה פלונית" שלו, אף שהחלק אינו מבורר, והנותן אינו מסתלק בבירור מהחלק, כיוון שאינו מבורר, קל וחומר שהשותף יכול להקנות את חלקו, שהרי בזה הוא מסתלק לגמרי[58].

זאת ועוד: אין מכר זה נחשב הקנאת דבר שאינו מסוים, כיוון שיש לשותף מחצית מכל פיסת קרקע, והקנה לקונה את כל מה שיש לו בה, ואין נפקא מינה אם חלקו מבורר אם לאו, וההקנאה מועילה גם לדעת הרמב"ם[59].

התשובה לבעיית "אין ברירה": אף שבשעת ההקנאה, עדיין לא התברר חלקו של המקנה בנכס המשותף, אין אומרים "אין ברירה", כמו שהסביר הרשב"א באופן כללי על דבר שאינו מסוים [60], שאין כאן בעיית "אין ברירה", מפני שההקנאה יכולה להתקיים בלי ברירה. דווקא בדבר שאין לו קיום, אם לא נאמר שהוברר הדבר למפרע, אומרים "אין ברירה". אבל במקנה מנכסיו דבר שאינו מסוים, ובירר אחר כך אחד מהם, הדבר קנוי, ואין צורך בקיום המיקח מעיקרא, ואין צורך ב"ברירה"[61].

זאת ועוד: אין לומר "אין ברירה", מפני שהקנה השותף לקונה את כל זכותו בנכס, ואחר חלוקה ייטול הקונה את החלק שהיה נופל בגורל השותף המקנה[62]. יש תוקף להעברה גם בזמן שעד חלוקת הנכס, מפני שהשותף מעביר לקונה את כל זכויותיו בשיתוף בכל מקום שהן, והקונה יכול להישאר בשיתוף, ולכן אין כאן דין "ברירה"[63].

ד. הבחנה בין שיתוף מכוח ירושה לשיתוף מכוח קנייה

עמדת ביניים מבחינה בין שיתוף בנכס שנוצר על ידי מיתת הבעלים הקודמים, שממילא נעשו היורשים שותפים, לבין שיתוף בנכס שנוצר כשקנו השותפים את הנכס במשותף. היורש אינו יכול למכור את חלקו לפני החלוקה, מפני שהוא זוכה בירושה ממילא, אך אינו זוכה בחלקו המבורר לפני חלוקה. לעומת זאת, שותף מכוח קנייה קונה על דעת שיזכה כל אחד בחלק מגוף החצר משעה שקנה, והוא יכול להקנות את חלקו לאחר[64].

נימוק אחר להבחנה זו הוא: היורשים אינם יכולים לזכות בגוף הנכס לפני חלוקתו, כיוון שהחלקים אינם מבוררים, שהרי "אין ברירה", וכל חלק שייך לכולם, מפני שהניח המוריש את כל הנכס לכל בניו, וכל חלק של הנכס שייך לכולם בשווה, כיוון שכל אחד בא מכוח ירושה בכול, ואינם יכולים לזכות בחלק מבורר בנכס לפני החלוקה. לעומת זאת, השותפים מכוח קנייה קונים את הנכס כדי לחלוק אותו בעתיד, ולכל אחד שייך חלק ממנו, אלא שלא ידוע איזהו חלקו של כל אחד, והשותף יכול להקנות את חלקו. לפי נימוק זה, גם שותפים מכוח קנייה, שקנו את הנכס באופן שיהיה הכול שייך לשניהם, לא יוכלו לזכות בחלק מבורר בנכס לפני חלוקה, ואיש מהם לא יוכל למכור את חלקו לפני החלוקה[65].

אבל יש הדוחים הבחנה זו ואומרים שדווקא בשותף רגיל יש יותר סיבה לומר שאינו יכול למכור את חלקו: היורש אינו מפסיד כלום, כיוון שהירושה באה לו ממילא, ולא טרח בקנייתה, והיה מקום לומר שנוח לו לקבל כל חלק, וכל אחד סומך דעתו על מה שייפול בחלקו, בין טוב ובין רע. אף על פי כן, יש אומרים שאינו יכול להקנות את חלקו, כיוון ש"אין ברירה", כי אין דעתו סומכת, כיוון שכל אחד רוצה את החלק הטוב, אך לא סמכה דעתו, כיוון שאינו יודע מה יעלה בחלקו. אם כן, כל שכן בשותף מכוח קנייה, שטרח ושילם כסף תמורת חלקו, והוא מקפיד יותר, ואין דעתו סומכת, כיוון שאינו יודע איזה חלק יקבל, ובוודאי "אין ברירה"[66].

ה. מתי לכל הדעות ההקנאה תקפה

א) אם יש למקנה או לקונה נכס ליד הנכס המשותף. יש מי שאומר שגם לפי דעת האומרים שהשותף אינו יכול להקנות את חלקו במכר או במתנה, הרי בבית משותף, אם יש לאחד השותפים בית הסמוך לבית המשותף, והוא מקנה לאדם אחר את חלקו בבית המשותף, הקנאתו תקפה, כיוון שהבית נחשב מחולק עוד לפני החלוקה. וטעם הדבר הוא: רש"י[67] סובר שבבית משותף, אם יש לאחד מן השותפים בית משלו לידו, והוא מבקש לחלק את הבית המשותף ולקבל את החלק הסמוך לביתו הפרטי, שומעים לו. אך בשדה משותפת אין שומעים לו, ומחלקים אותה על פי הגורל, מפני שהשותף האחר יכול לטעון שהחלק שמבקש הלה שווה בעיניו יותר. גם לדעת רבנו תם[68], הסובר שאין הבדל בין בית לשדה, ובשניהם מחלקים על פי הגורל, אם נפל לשותף הזה בגורל החלק שאינו ליד ביתו, הוא יכול לנקוב מחיר גבוה עבורו, ולומר לשותף האחר: "או קנה אתה אותו במחיר שנקבתי או אני אקנה אותו". לכן החלק נחשב מחולק ומבורר, ומשום כך יכול להקנות את חלקו לאחר עוד לפני החלוקה. מסיבה זו, גם אם אין לשותף בית בסמוך לבית המשותף, והקנה את חלקו לאדם שיש לו בית בסמוך, הקנאתו תקפה, כיוון שנותנים לקונה את חלקו בבית המשותף בצד שליד ביתו, והחלוקה וההקנאה באות כאחת, כיוון שמשעה שהקנה את חלקו, התברר החלק, והוא נחשב מחולק, והקנאתו קיימת. אמנם לפני ההקנאה, אין למקנה עדיפות בחלק הזה, אלא שאם נכיר בתוקפה של ההקנאה, ויהיה הקונה שותף, תהיה לו עדיפות בחלק הזה, ונאמר: "ההקנאה והבירור באים כאחת", כיוון שעדיפותו מבררת[69].

ב) נכס שאין בו שיעור כדי חלוקה. יש אומרים שגם לדעת הסוברים שהשותף אינו יכול לתת את חלקו במתנה, בנכס שאין בו שיעור כדי חלוקה, ומשום כך אינו עומד לחלוקה, אלא כל אחד מן השותפים משתמש בכולו, יכול כל שותף לתת במתנה את זכות השימוש שלו, שהרי זהו דבר מבורר, להשתמש עם השותפים האחרים בכל הנכס בשווה [70]. לדעת האומרים כן, המתנה אינה מועילה רק בנכס שאפשר לקיים בו חלוקה, מפני שכל זמן שלא נתחלק הנכס, עדיין אין לכל אחד זכות גמורה בנכס. אך בנכס שאינו עומד לחלוקה, כבר בעת יצירת השיתוף יש לכל אחד זכות בו, והוא יכול לתתה במתנה לאחר[71]. אבל יש מי שאינם מסכימים להבחנה זו[72], מפני שיש לכל שותף רק שעבוד על חלקו של שותפו להשתמש בו, אבל אין לו כוח להקנות את חלקו לאחר כל זמן שלא הוברר חלקו[73].

ג) שותף רק בשדה אחת. חריג זה הוא על פי ההסבר שטעמם של האומרים שהשותף אינו יכול להקנות את חלקו לאחר הוא, משום שאין תוקף להקנאה שאינה מסוימת (כמוסבר לעיל, סעיף ב). לפי זה, למשל, הקנאת שותף המקנה לאחר את חלקו בשדה מסוימת מועילה גם לדעתם, מפני שהשדה מסוימת, ואין זה משנה שהצד אינו מסוים. זאת כמו שכתב הרמב"ם (ראה לעיל, סעיף ג), שהנותן "חלק בשדה פלונית", מתנתו מועילה, אף על פי שהוא סובר שאין תוקף למתנה שאינה מסוימת, ואין זה משנה שלפני החלוקה אי אפשר לברר איזהו חלקו של כל אחד, כיוון שאינו מקנה חלק מסוים בשדה, אלא מקנה את מה שיעלה בגורלו אחר החלוקה. לדעת האומרים כן, לא חלה ההקנאה רק בשותפים שיש להם כמה שדות בשיתוף, והקנה אחד מהם את חלקו לאדם שלישי, כיוון שלא ציין אפילו את השדה, ויכול לדחות את הקונה משדה לשדה[74].

ד) לבנו או לבתו. יש מי שאומר שגם לדעת האומרים שהשותף אינו יכול לתת את חלקו במתנה, מתנת השותף מועילה אם נתן את חלקו במתנה לבנו או לבתו, משום ש"דעתו של אדם קרובה אצל בנו"[75].

ו. מתי לכל הדעות ההקנאה אינה תקפה

א) המוכר את "חלקו שבצד פלוני". אם אמר השותף "אני מקנה את חלקי שבצד פלוני", הקנאתו אינה מועילה, גם לדעת מי שאומר שמועילה סתם הקנאה שהשותף מקנה בה את חלקו. כך, למשל, שותף בארבעה בתים שכתב שהוא נותן במתנה "שני בתים מכלל ארבעה בתים", מתנתו מועילה רק אם לא ציין אם הם בצד מזרח או בצד מערב. אבל אם קבע שהוא נותן את שני הבתים שבמזרח, וכשבאו לחלוק בגורל, נפל חלקו במערב או להפך, נמצא שלא נתן כלום, שהרי התברר שנתן את מה שאינו שלו, אלא של חברו[76]. יתר על כן, אם אמר השותף: "אני מקנה את חלקי שבצד פלוני", הקנאתו אינה מועילה, גם אם בסופו של דבר אכן נפל חלק זה בגורלו, כיוון שבשעת ההקנאה לא היה ברור שיקבל את החלק הזה, ו"אין ברירה"[77]. גם אם אמר השותף לקונה שהוא מקנה לו צד מסוים בנכס המשותף, "אם ייפול צד זה בחלקי", הקנאתו אינה הקנאה, כיוון ש"אין ברירה", והרי הוא כאומר: "שדה זו, לכשאקחנה, תהיה קנויה לך", ולא קנה[78].

ב) שכיב מרע. יש מי שאומר ששותף שנתן את חלקו במתנת שכיב מרע, מתנתו אינה מתנה גם לדעת מי שאומר שמתנת שותף רגילה היא מתנה, משום ש"אין ברירה". הנימוק לדעה זו: מתנה רגילה של שותף מועילה, אף ש"אין ברירה", כדעת הרשב"א הסובר שאין כאן בעיית ברירה, מפני שהקניין יכול לחול בשעה שיתברר. אבל במתנת שכיב מרע, אין לומר כן, שהרי מתנת שכיב מרע אינה יכולה לחול אחרי רגע המיתה, שכיוון שלא הייתה מבוררת בשעת מותו, הנכסים עוברים ליורשים, ואיך תתקיים המתנה אחר כך? והוא כמו שכיב מרע שנתן מתנה על דעת שתחול לאחר זמן, שמתנתו אינה מתנה. אם כן, כאן אנו זקוקים לומר שתחול למפרע, והדבר לא ייתכן, שהרי "אין ברירה". ואף על פי שמתנת שכיב מרע היא מדרבנן, ובדרבנן "יש ברירה", אנו רוצים להוציא מידי ירושה דאורייתא, והמתנה אינה יכולה להוציא מן הירושה, כיוון ש"אין ברירה". לכן, שותף שנתן את חלקו במתנת שכיב מרע, מתנתו אינה מתנה, כיוון ש"אין ברירה"[79]. אבל יש שכתבו שלדעת האומרים כן, מועילה גם מתנת שכיב מרע שנתן את חלקו בנכס משותף, והם מסתמכים על הפוסקים שאמרו[80] ששכיב מרע יכול להקנות דבר שאינו מסוים גם לדעת מי שסובר שמתנה שאינה מסוימת אינה מתנה[81]. ואשר לטענת אין ברירה, הם הסבירו שבמתנת שכיב מרע מפרשים את דברי הנותן, כאילו אמר: "אל תקנה אלא לאחר שיבררו היתומים איזה חלק יקבל", שזה בגדר תולה בדעת אחרים, ובזה יש ברירה[82].

ג) דבר שעתיד להיאסר בהנאה. חריג זה הוא על פי העיקרון שהסוברים שהקנאת שותף מועילה מסתמכים על דברי הרשב"א שאין כאן בעיית ברירה, כיוון שאפשר שיתקיים המכר אחר כך למפרע בלי ברירה. לפי זה, שותף המקנה את חלקו בחמץ לחברו לפני הפסח, ולא בירר את חלקו לפני שעה שישית בערב הפסח, הקנאתו אינה מועילה, שהרי בפסח עצמו אי אפשר להקנותו, כיוון שאז החמץ כבר אינו שלו, וצריך שיתברר הדבר למפרע, והרי "אין ברירה"[83].

ד) שותף שהקנה נכס שאינו מסוים. יש מי שכתב שיש לצמצם את היקף המחלוקת, ולומר שמי שפסק שהקנאת השותף מועילה, מדבר רק במי שהגדיר את ההקנאה, כגון שאמר: "חלק זה שיש לי בשדה פלונית בשיתוף עם פלוני נתון לך". אבל אם לא הגדיר את הדבר המשותף עם חברו, כגון מי שהיה שותף בנכסים רבים, ואמר: "אחת מן הקרקעות שיש לי בשותפות מכור לך" או אמר: "כל הנכסים שיש לי בשותפות, חוץ ממקצתן, נתונים לך", שגם זה אינו דבר מוגדר, אלא משותף - הכול מסכימים שבכגון זה לא קנה, כיוון שיש כאן תרתי לגריעותא[84].

[1] ע"א 29/86 אי.תי.ס. נהיגה עצמית בע"מ נ' משה קרול, פ"ד מד(1) 864, 873.

[2] יתר על כן, בהצעת חוק דיני הממונות (הקודיפיקציה) ניכרת מגמה של יצירת הסדר אחיד ביחס לכל סוגי הנכסים, וכל סוגי הזכויות המשותפות (סעיף 589 להצעת חוק דיני הממונות מתייחס, ללא הבחנה, לשותפות בכל סוגי הנכסים (ובכך הוא מבטל את ההבדל הקיים כיום בין שותפות במיטלטלין המוסדרת בחוק המיטלטלין, תשל"א - 1971, לבין שותפות במקרקעין המוסדרת בחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969); סעיף 590 להצעת חוק דיני הממונות קובע כי "הוראות פרק זה יחולו, בשינויים המחויבים, גם על זכויות בנכסים שאינן בעלות כשהן של מספר בני אדם"), בסוף הדיון במשפט העברי נחזור ונעיר בקצרה לגבי הצעת חוק דיני הממונות.

[3] תשובת הרא"ש מובאת בטור, חושן משפט, סימן שטז.

[4] שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שטז, סעיף ב.

[5] מסתבר כי גם האיסור להרבות בדיורין תלוי בסוג הנכס, ובכנס עסקי יתכן שלא תהיה בכך הרעה (לדוגמא בשטח חקלאי גדול בו כל שותף מעבד חלק מסוים).

[6] ט"ז, חושן משפט, סימן קנד, ד"ה "שנים שיש להם בשותפות".

[7] "נתיבות המשפט" מנמק את הדבר באמרו שעד עכשו היה לכל שותף חצי השימוש בבית, ואם ימכור ליותר מדייר אחד, יהיה לשותף האחר פחות מחצי השימוש בבית, שהרי כל דייר ישתמש בבית בשווה. לפי נימוק זה, נראה שהוא יתיר למכור לדיירים רבים בתנאי שיוגבל שימושם בבית לכמות השימוש שהיה משתמש בו השותף המקורי שמכר להם.

[8] דברים ו, יח.

[9] בבא מציעא קח ע"א.

[10] עיין סמ"ע, סימן קעה, ס"ק ז.

[11] לכאורה, אם יש יותר משני שותפים, ושותף אחד מוכר את חלקו, ושותף שני טוען כנגד הקונה טענת מצרנות, יטען הקונה: "אולי כשתחולק הקרקע, לא ייפול חלקך בחלקו של שותף הראשון, ויתברר שאינך מצרן". רב האי, בספר המצרנות, המובא ברא"ש, בבא מציעא, פרק ט, סימן כא, כותב שגם כאן יש לשותף השני זכות מצרנות, מפני שיוכל להשיב לקונה: "אם לא ייפול חלקי שם, אלא ייפול שם חלקו של שותף שלישי, אשכנע את השותף השלישי למכור לי את חלקו". הסמ"ע, סימן קעו, ס"ק ו, מסביר את הדבר בדרך אחרת: אין חשיבות למה שיקרה אחר החלוקה, אך חשוב שבינתיים, כל זמן שלא חלקו, הוא נחשב מצרן בכל השדה. לטענת הקונה כאן, עיין בירור הלכה, בבא מציעא קח ע"א, ציון ז, פרק א, שייתכן שהדין תלוי בשאלה אם יש ברירה.

אבל הדרישה, חו"מ, קעה, ה, מעלה אפשרות שרש"י חולק על רב האי, וסובר שאם יש יותר משני שותפים, אכן אין לשותף האחר זכות קדימה, מפני טענת הקונה שייתכן שלא ייפול חלקו לידו.

[12] רמב"ם, הלכות שכנים, פרק יב, הלכה ד. אבל עיין שו"ת ציץ אליעזר, ח"ח, סימן מ, העוסק בשותף שמכר את חלקו, והביע אחר כך השותף השני את רצונו לקנות ממנו את חלקו, ולא הזכיר שיש לו זכות קדימה, כלומר שהקונה חייב לתת את הקרקע לשותף השני.

[13] שו"ע, חו"מ, סימן קעה, סעיף ה. בבירור הלכה שם, פרק ג, מובא שכך פסקו: שו"ת הרשב"א, ח"ג, סימן קנט; ר' ברוך מארץ יוון, בבא מציעא, שם; ר' יצחק אבן גיאת, בבא מציעא, שם; הרא"ש, בבא מציעא, פרק ט, סימן ל. ויש להוסיף על אלה את תשובת מהר"ם בר' ברוך מרוטנבורג, המובאת בשו"ת הראנ"ח, ח"א, סימן יט. אבל תוספות הרא"ש, בבא מציעא קח ע"ב, והאגודה, שם - כותבים שלפי רש"י, אין השותף יכול להוציא מן המצרן, אם כבר קנה המצרן. שו"ת מהריב"ל, ח"ב, סימן מא, בסופו, כותב שהרמב"ם סובר שאינו יכול להוציא מן המצרן.

[14] עיין: רמב"ם, הלכות שכנים, פרק יד, הלכה ד ואילך; שו"ע, חו"מ, סימן קעה, סעיף ה ואילך.

[15] רמב"ם, הלכות שכנים, פרק יב, הלכה יד.

[16] רמב"ם, הלכות שכנים, פרק יב, הלכה יג.

[17] רמ"א, חו"מ, סימן קעה, סעיף מז. כך פסק תשובות מיימוניות, ספר קניין, סימן לה (הובא בשו"ת מהרי"ל, סימן עז; ובבית יוסף, חו"מ, קעה, מחודש כ).

[18] שו"ת הריב"ש, סימן שסט וסימן תפג.

ויש עדיפות לשותף מן המצרן גם בשכירות. שו"ת רדב"ז, ח"א סימן קסז, כותב שאם היו ראובן ושמעון שותפים, וראובן מבקש להשכיר את חלקו ללוי, ושמעון מבקש שישכיר לו ראובן את חלקו, אם שמעון מרבה דיירים (=שמשפחתו גדולה יותר) יותר מלוי, ראובן יכול לסרב לשמעון, מפני שנוח לו שיגורו בחלקו פחות דיירים. אבל אם שמעון ולוי שווים במספר הדיירים (שמשפחותיהם שוות בגודלן), שמעון זכאי לדרוש מראובן להשכיר לו משום "ועשית הישר והטוב", ואין זה ישר וטוב שיצטרך שמעון לגור עם מי שאינו חפץ בו. ואף על פי שאין דין מצרנות בשכירות, הדברים אמורים דווקא במצרנות, אך לא בשותף בבית בעצמו. וגם אם שמעון אינו דר בבית, אלא משכיר את חלקו לאחר, אף על פי שאין מקום לטעם "הישר והטוב", כאמור לעיל, מכל מקום ראוי שישכירו את הבית רק בהסכמת שניהם. וכל אחד זכאי להתנגד להשכרה שאינה על דעתו, כיוון שיש שכנים המחריבים את הבית ויש המקיימים אותו.

ויש עדיפות לשותף גם במיטלטלין. שו"ת מהרי"ק, שורש כ, כותב שגם אם מכר השותף במיטלטלין את חלקו, יכול השותף האחר להוציא מן הקונה. דרכי משה, חו"מ, סימן קעה, ס"ק יא; ורמ"א, חו"מ, סימן קעה, סעיף נג - כותבים בעקבותיו שאם לפי ראות עיני הדיין, ייפגע השותף השני מן המכירה בחלוקת המיטלטלין או שלא נוח לו להיות שותף עם הקונה, יכול השותף לסלקו. אבל שו"ע, חו"מ, סימן קעה, סעיף נג; ב"י, חו"מ, קעה, מחודש כה; כסף משנה, הלכות שכנים, פרק יב, הלכה ה; ב"ח, חו"מ, סימן קעה; ושו"ת הרדב"ז, סימן שצא - חולקים עליו ואומרים שבמיטלטלין השותף אינו יכול לסלק את הקונה. בירור הלכה, בבא מציעא, שם, פרק ה, נימק שדעה זו סוברת שזכות הקדימה של השותף היא מדין מצרנות, ולא מדין אחר, ודין המצרנות הוא רק בקרקע, מפני שהיא קניין עולם (סברת סמ"ע, סימן קעה, ס"ק צז). לעומת זאת, מהרי"ק סובר שזכות השותף היא מן הטעם שאינו מוכן לקבל אדם אחר (לטעמים אלה, ראה להלן). טעם זה שייך גם במיטלטלין.

[19] שו"ת הראנ"ח, ח"א, סימן יט (הובא בש"ך, חו"מ, סימן קעה, ס"ק מז). ראנ"ח אומר שם שמשום שנחלקו הפוסקים במקרה זה, השותף אינו יכול להוציא מן האישה הקונה, מפני שהיא נחשבת מוחזקת, והמוציא מחברו עליו הראיה. שו"ת דיבר משה, ח"ב, חו"מ, סימן סא, כותב באופן כללי שכשיש ספק בדיני מצרנות, אם כבר עשה הקונה קניין בקרקע, הוא נחשב מוחזק, והמצרן (כאן: השותף) אינו יכול להוציא ממנו. אבל אם באים שניהם יחד לקנות, המצרן והאחר, יש לתת עדיפות למצרן.

ונחלקו הפוסקים בשאלה אם השותף עדיף מן המצרן או הוא כמותו. שו"ת מהרש"ך, ח"א, סימן קטו, פסק כשיטת הרמ"א. אבל שו"ת מהר"ם אלשקר, סימן קיח; שו"ת מהרלב"ח, סימן סא; ושו"ת תורת אמת (ששון), סימן קכו - פסקו כשיטת הריב"ש.

[20] שו"ע, חו"מ, סימן קעה, סעיף לו.

[21] שו"ת קריית מלך רב, סימן א.

[22] רמ"א, חו"מ, סימן קעה, סעיף מז.

[23] ראה גם כנסת הגדולה, חו"מ, סימן קעה, הגהות בית יוסף, סעיף צה - שמביא בשם מהר"ש יונה (דבריו הובאו בשו"ת משפט צדק, ח"א, סימן יג), שהשותף עדיף מן המצרן רק בדינים הנובעים ממעמדו של הקונה, אבל בדינים הנובעים ממעמדו של המוכר, כגון באישה מוכרת, אין הבדל בין השותף למצרן. אך תשובות מיימוניות אומר שם שכל מה שאפשר לומר בו: "לית בה משום דינא דבר מצרא", יש לשותף זכות קדימה.

[24] וכתב כנסת הגדולה, חו"מ, סימן קעה, הגהות הטור, אות ב, שאם יש הפסד למוכר, אין לשותף זכות קדימה, כשם שאין למצרן זכות זו, מפני שגם זכות השותף היא מדין מצרנות, מטעם "ועשית הישר והטוב", אלא שזכותו עדיפה מזכות מצרן רגיל, ואין זה דין נפרד.

גם ר"א אבן שושאן והרדב"ז, בתשובותיהם בשו"ת מהרלב"ח, סימן סא, כתבו שזכות השותף היא מדין "ועשית הישר והטוב", אלא שכתבו גם שמטעם זה חלות עליו כל הגבלות המצרנות, ואינם סבורים, כאמור בפנים, שפסוק זה מתפרש בשותף באופן מקיף יותר.

[25] כך נימק ראנ"ח, שם.

עוד אפשר לנמק את זכות הקדימה של השותף כך: השותף נכנס לשיתוף על דעת שיהיה פלוני שותפו, והוא אינו מסכים שיהיה אחר שותפו. לפי הסבר זה, זכות הקדימה של השותף היא כלפי המוכר (שותפו), לא כלפי הקונה (שלא כמצרן, שזכותו כלפי הקונה), שהרי זכותו נובעת מהסכם מכללא בין השותפים בעת יצירת השיתוף, שיישארו שותפים יחד. אך ר"א אבן שושאן דוחה שם את הנימוק הזה מן הטעם שאם קשה לשותף לחיות בשיתוף עם הקונה החדש, יוכל לדרוש את פירוק השיתוף. הוא מדייק את הדבר משו"ת הרא"ש, כלל א, סימן ב, העוסק בשניים ששכרו בית, ואומר שראובן אינו יכול להביא אחר במקומו, מפני ששכר שמעון את המקום על דעת שיהיה דווקא ראובן שותפו, ולא אדם אחר, ואומר גם שאם אין לשמעון פתרון של פירוק, הרי זו שכירות. מכאן שבמקום שיש פתרון של פירוק, לא תישמע טענת השותף שהוא נכנס לשיתוף על דעת שלא ישתנה ההרכב.

[26] כאמור בפנים, פרק זה דן בבני זוג החיים בנפרד. מבחינת המשפט העברי, כל עוד בני הזוג גרים יחדיו דינם כשותפים עסקיים בממונם, ושותף עסקי אינו רשאי לעשות עסקאות בחלקו בלי ידיעת שותפו. עיין: שו"ת עבודת הגרשוני, סימן עו; שו"ת צמח צדק (קרוכמל), סימן צט; נתיבות המשפט, סימן קעה, ס"ק נג; שער משפט, סימן קעה, ס"ק ה; שו"ת בית יצחק, חו"מ, סימן מט.

[27] שו"ע, אבן העזר, סימן צ, סעיף יג.

[28] בדרך כלל, כשהדירה רשומה על שם האישה, היא אינה בגדר נכסי צאן ברזל, שהבעל מקבל אחריות עליהם בכתובה. אבל יש זוגות שמחליטים להשאיר את הדירה רשומה על שם האישה, והבעל מתחייב כנגדה במפורש בכתובה, ודינה כדין נכסי צאן ברזל, ונמצא שהרישום אינו יוצר בעלות אמתית של האישה בעיני ההלכה. ראה ב"צ שרשבסקי, דיני משפחה, מהדורה רביעית, עמ' 148-147.

[29] ראה דיני משפחה, שם, עמ' 149, הכותב שכל נכסי האישה שאינם נכסי צאן ברזל דינם כדין נכסי מלוג, אלא אם כן ניתנו לה במתנה על מנת שאין לבעלה רשות בהם או שנתן לה אותם בעלה במתנה, ואז גם הפירות שייכים לאישה.

[30] שו"ע, אבן העזר, סימן צ, סעיף ט.

[31] שו"ע, שם.

[32] שרשבסקי, שם, עמ' 151-150, כותב שאם יתברר שנעשה הרישום בלי כוונה להעביר לאישה מחצית הבעלות בדירה, לא יהיה בדבר משום העברת בעלות, גם אם מנהג המקום הוא שרישום מחצית הדירה על שם האישה אינו נעשה כדי להעביר לה בעלות על המחצית.

[33] שו"ע, אבן העזר, סימן פה, סעיף ז.

[34] שו"ע, אבן העזר, סימן צ, סעיף יז.

[35] שו"ת מהר"ח אור זרוע, סימן רנא.

[36] שו"ת תורת חסד, סימן רכח. לסקירת הדעות השונות בעניין זה, ראה: א' ורהפטיג, ההתחייבות, עמ' 205-201.

[37] שו"ת פרח מטה אהרן, ח"א, סימן יד.

[38] דרך זו הוצעה בשו"ת הרשב"א, ח"ב, סימן פז, בעניין דומה.

[39] ראה חוק לישראל, מתנה, סעיף 1(ב).

[40] רשב"ם, בבא בתרא קכו ע"ב, ד"ה לא (ביורש); רש"י על הרי"ף, בבא בתרא נה ע"ב בדפי הרי"ף, ד"ה אין (ביורש; אך יש האומרים שאין זה פירוש רש"י, אלא פירוש הרשב"ם); רבנו גרשום, בבא בתרא קכו ע"ב, ד"ה מה (ביורש); שו"ת מהריט"ץ, סימן, קנ; שו"ת אדרת אליהו (קובו), סימן כד (נג ע"ב), בדעת הרי"ף ובדעת "יש מפרשין", שהביא רשב"ם, בבא בתרא קכו ע"א, ד"ה בנכסי (ביורש); ר' פנחס ענו, ר' אברהם הכהן ושארית יוסף (יובאו בהמשך).

שו"ת מהר"ח אור זרוע, סימן קכא (בסופו, בהערות מהר"ח לתשובת אביו, שם), מביא הוכחות שהיורש אינו יכול למכור מן המקורות האלה:

א. רש"י, חולין כה ע"ב, כותב שלפני שחלקו, הממון הוא של האב, וכוח האב הוא על הממון (כנגד זה, רנמ"פ זקש, בהערותיו לתוספות רי"ד, בבא בתרא קכו ע"ב, הערה 198, מעיר שרש"י לפנינו כותב: "שממון אביהם בחזקתו עומד", ואפשר לטעון שאמנם יש לכל אחד זכות בממון לפני חלוקה; אבל לעניין קולבון בשקלים, נחשב כאילו אביהם קיים, כפי שדרשו שם מן הפסוק "יהיה", כאמור ברש"י שם).

ב. בבכורות נב ע"א, נאמר שהיבם אינו נוטל בשבח נכסים שהשביחו בין מיתה לייבום. ופירש ר' שמחה שלא נתברר חלקו בחייו, לכן השבח הוא כמו ראוי. משמע מדבריו שלפני חלוקה לא זכו בנכסים ממש (אך רנמ"פ זקש, דוחה שם ראיה זו, כיוון שעל כורחנו דין שבח שונה מן היכולת למכור, שהרי הבכור יכול למכור לפני חלוקה, ומכל מקום אין לו חלק בשבח).

לכאורה, הרשב"ם סותר את עצמו, שהרי במסכת בבא בתרא קלז ע"ב, נאמר שאחים שקנו אתרוג, אם יכול האחד לאכלו והאחרים לא ימחו בידו, האחד יכול לקיים בו מצוות אתרוג. והסביר הרשב"ם שטעם הדבר הוא כיוון שאינם מקפידים זה על זה, חלק חברו נתון לו במתנה, כיוון שהוא מוחל לו. נמצא שהאח יכול להקנות את חלקו, אף על פי שאינו מבורר (כך הוכיח בשם שו"ת ברית עולם (ולר), סימן סא, אות ב). ייתכן שההבדל בין שני המקרים הוא, ששם השותף מקנה את חלקו לשותף אחר, וזה קל מן ההקנאה לאדם זר, מפני שכבר יש לשותף האחר שעבוד על חלקו של השותף הראשון, כפי שראינו לעיל, בסעיף 27.

דין מיוחד הוא דין בכור המוכר את חלק בכורתו לפני חלוקת נכסי הירושה, שעדיין הם משותפים לכל היורשים. עיין בטור, חו"מ, סימן רעח, ועוד. רשב"ם ורבנו גרשום דיברו שם ביורש רגיל המוכר את חלקו או בכור המוכר את חלק "פשיטותו".

טענת קים לי. שו"ת אדרת אליהו (קובו), סימן כד (נג ע"ב) (ביורש ובכל שותף); ר"י אבולעפיה, בשו"ת ישמח לב (גאגין), חו"מ, סימן ה (כא ע"א); רשמ"ח גאגין, שם, כג ע"ד (ביורש ובכל שותף); שו"ת דיבר משה, ח"ב, סימן עה (פב ע"ד); שו"ת אמר שמואל, חו"מ, סימן טו (השני), קט ע"ג וקי ע"ג; שו"ת מכתם לדוד, חו"מ, סימן כה, רכד ע"ד; מטה שמעון, רמא, הגהות בית יוסף, אות לט; מראה הגדול, ח"ב, דרוש ז להספד (מא ע"א); ר' עזרא טראב, בשו"ת ישמח לב (גאגין), חו"מ, סימן ו (כט ע"ד); שו"ת נאה משיב, חו"מ, סימן יא (עמ' קעה), בשם פסק של ב"ד (בהרכב ראי"ה קוק, רצ"פ פרנק, רב"צ קואינקה ועוד) - כותבים שאפשר לטעון טענת קים לי, כדעת האומר שהשותף אינו יכול להקנות את חלקו לאחר. אבל רשמ"ח גאגין, בשו"ת ישמח לב (גאגין), חו"מ, סימן ה (כח ע"ד), כותב שאי אפשר לטעון טענת קים לי כדעת מי שסובר שהשותף אינו יכול להקנות את כל חלקו, כיוון שבעל "דיבר משה" הוא יחיד, וכל הפוסקים סוברים שגם לדעת הרמב"ם, אם בירר את השדה הכללית, קנה. ר"א אשכנזי, שם, כח ע"ד, כותב שהוא מסכים לרשמ"ח גאגין בכל דבריו.

שו"ת שארית יוסף, ח"ג, חו"מ, סימן ד (עמ' רכ), דייק מלשון השו"ע, שלא כתב שהיורש יכול למכור את חלקו, שהשו"ע חשש לדעת רשב"ם מספק, והוא מעלה את האפשרות (בעמ' רכא) שחזר בו השו"ע ממה שכתב "בית יוסף", שהוא יכול למכור, כיוון שמצא חברים לרשב"ם. לכן שתק השו"ע. ועוד, שו"ע, חו"מ, סימן רעח, אומר שהבכור יכול למכור את חלקו. משמע שיורש רגיל אינו יכול למכור את חלקו.

מחלוקת זו מובאת בשו"ת מים החיים (ארוליו), חו"מ, סימן כד (פט ע"א). לשאלה אם השותף יכול למכור את חלקו, עיין: שיעורי ר' שמואל, בבא בתרא, סימנים רכו-רכט; חידושי ר' שמואל, בבא בתרא, סימן יב, אותיות ג-י; קובץ שיעורים, בבא בתרא, סימן תד.

מראה הגדול שם (מא ע"ג) כותב בדרך דרוש: עשיו סבר כרשב"ם, ובני יעקב סברו כדעה השנייה.

[41] רמב"ם, הלכות זכייה ומתנה, פרק ג, הלכה ה.

[42] ר' פנחס ענו, בספר פחד יצחק, ערך "מעביר נחלה" (קסג ע"א). גם שו"ת שמחת יהודה, סימן נב, סח ע"ג, נימק שהרשב"ם סובר כרמב"ם, מתנה שאינה מסוימת אינה מתנה. תורת חיים, בבא בתרא קכד, נימק את דעת הרשב"ם בסתם, שחלקו של היורש אינו מסוים, כיוון שלא הוברר חלקו.

[43] דיבר משה, שם, פא ע"ד - פב ע"א.

[44] גיטין מח ע"א.

[45] ר' חיים מאיר הערציג, המובא בשו"ת ברית עולם (ולר), סימן סא, אות א, נימק כך את דעת הרשב"ם.

[46] ראה חוק לישראל, מתנה, סעיף 1(ב), פרק "מתנה שאינה מסוימת", פסקה 4(א), שהרמב"ם וסיעתו מסכימים שהמקנה "חלק בשדה פלונית", הקנאתו הקנאה.

[47] פתחי חושן, שותפים, פרק ד, הערה סו, מנמק כך דעה זו (בלי לפסוק על פיה).

[48] ר' אברהם הכהן, בתשובה בכ"י, המובאת בשו"ת שמחת יהודה, סימן נב (סח ע"ג). גם "שמחת יהודה" עצמו (סח ע"ב), מעלה אפשרות שגם לדעת הסובר שמועילה הקנאת דבר שאינו מסוים, הטעם לכך הוא שכל הנכס ברשות המקנה, וגמר והקנה לו; אבל השותף, לפני החלוקה, חלקו אינו ברשותו, והוא כמקנה דבר שאינו ברשותו, ולא תועיל הקנאתו גם לפי דעה זו.

שו"ת אמר שמואל, חו"מ, סימן טו (השני), קט ע"ד, מעלה אפשרות שהתוספות מסכימים שהשותף אינו יכול להקנות את חלקו, מטעם "אין ברירה", ודווקא במתנה שאינה מסוימת, אמרו שהיא מועילה מפני סברת שו"ת הרשב"א (ראה להלן). אבל סברת הרשב"א שייכת רק בדבר שהמקנה יכול לבררו לאחר מכן, ובשעת הבירור יכול לקנות, לכן יכול לקנותו מעכשו, ואינו צריך ברירה. אבל דבר שלא יוכל לבררו לאחר מכן, אינו יכול להקנותו, והוא מביא ראיה בדף קי ע"א, מקהילת יעקב פב ע"ב, שכתב שאם הדבר אינו יכול להתברר לעולם, הוא גרוע יותר מדבר שיתברר אחר כך: בשותף לא יוכל להתברר חלקו בוודאות, כיוון שגם אם יחלקו, הרי האחים שחלקו הם לקוחות, וכל שכן בדבר שאין בו דין חלוקה, שלעולם לא יתברר.

[49] שו"ת שארית יוסף (ידיד), ח"ב, עמ' רמ.

[50] יד רמה, בבא בתרא, פ"ח, סימן צז (בשותף וביורש); שו"ת הרמ"ה, סימן רצג; תוספות, סוכה מא ע"ב, ד"ה אלא (על אנשים שקנו אתרוג בשיתוף), ובבא בתרא קכו ע"ב, ד"ה לא (ביורש); חידושי הרשב"א, בבא בתרא קכו ע"ב (גם בשם הראב"ד, ביורש ובשותף); שו"ת הרשב"א, ח"א, סימן תתקלה (שיכול להקנות מיטלטלין אגב הקנאת חלקו בקרקע המשותפת); שם, ח"ג, סימן קנט (הובא בב"י, חו"מ, קעה, ה); שם, סימן קצה; רש"י, בבא מציעא קח ע"ב, ד"ה לאשה (שהשותף יכול למכור את חלקו לשותפו); מרדכי, בבא מציעא, סימן שפד (ביורש); פסקי הרי"ד, בבא בתרא קכו ע"א וע"ב; תוספות רי"ד, בבא בתרא קכו ע"ב (ביורש); פסקי ריא"ז, בבא בתרא, פרק ח, הלכה ב, אות י, (הובא בשלטי גיבורים, בבא בתרא נג ע"ב, בדפי הרי"ף; ביורש); שו"ת מהר"ם בר' ברוך מרוטנבורג, דפוס קרימונה, סימן כה; תשובות מיימוניות, ספר משפטים, סימן מב (ביורש); חידושי הריטב"א, בבא בתרא קכו ע"ב (ביורש); מאירי, בבא בתרא קכו ע"ב (ביורש); חידושי הר"ן, בבא בתרא קכו ע"ב (ביורש ובכל שותף); שו"ת הרשב"ש, סימנים סח, עט, פ, רפח (נה ע"ב), תרח (בשותף רגיל); רא"ש, בבא בתרא, פרק א, סימן מט (הובא בטור, חו"מ, קעד, ח; על שותף שמכר את חלקו לשותף אחר); אור זרוע, בבא בתרא, סימנים מא, פח (ביורש), ובתשובתו בשו"ת מהר"ח או"ז, סימן קכא; ר"י בר מרדכי, ר' יהודה מפריש, מהר"ם, במרדכי, בבא בתרא, סימן תקפ; נימוקי יוסף, בבא בתרא נה ע"ב בדפי הרי"ף (ביורש); אגודה, בבא בתרא, סימן קנט (הובא בשו"ת בית דוד, פילוסוף, חו"מ, סימן קיז בשם ר"י; ביורש); טור, חו"מ, סימן ריח, סעיף יט (בשותף רגיל), סימן רעח, יד (ביורש); הגהות אשרי, בבא בתרא, פרק ד, סימן ד; שו"ת המבי"ט, ח"א, סימן כה (ביורש); שו"ת בעי חיי, חו"מ, ח"א, סימן רט, רס ע"ב; ר' יצחק יברכיהו, בשו"ת הרמ"ע מפאנו, סימן פח; שו"ת נזר הקודש (רוזין), אבן העזר, סימן מ (הובא באוצר הפוסקים, אבן העזר, סימן כח, סעיף יח, ס"ק צז, אות ב); שו"ת זרע יעקב (נאים), סימן יז (כו ע"א); מזל שעה, על הרמב"ם, הלכות זכייה ומתנה, ג, ה (סז ע"א; לדעה שמועילה מתנה שאינה מסוימת); משכנות הרועים, מערכת מ, אות עו; ספר העיקרים (איגר), ח"א, עמ' סב (שהשותף יכול למכור את חלקו לחברו במשיכת חברו את החפץ [במיטלטלין]).

פוסקים אחרים הסוברים כן: כנסת הגדולה, חו"מ, רט, הגה"ט, אות ב, מדייק כן גם משו"ת הרשב"א, ח"ב, סימן רא, ומשו"ת מהר"ם די בוטון, סימן מח. שו"ת חוקות החיים, סימן סב (צג ע"ג), מדייק כן גם משו"ת הרשב"א, ח"ג, סימן קמח. שו"ת זרע יעקב (נאים), סימן יז (כו ע"א), מדייק כן מן הרמב"ם, הלכות שכנים, פרק יב, הלכה ד, ומן השו"ע, חו"מ, קעה, ה, שכתבו שאם מכר שותף את חלקו לאחר, אין ללוקח זכות בר מצרא, ומכאן שהשותף יכול למכור. שם אין מדובר בשכבר חילקו, שאם כן, לא היה קורא להם "שותפים". כך פסקו גם: "נאמן שמואל", "ברית עולם", "פני משה", "מחנה אפרים", "פתחי חושן" -שנביא את דבריהם בהמשך דברינו בנימוקים לדעה זו.

גם מהר"ם, המובא במרדכי, בבא בתרא, סימן תקע (הובא בדרכי משה, חו"מ, ריד, ס"ק ב; ברמ"א, חו"מ, ריד, ז; ובשו"ת דיבר משה, ח"ב, סימן עה, פא ע"א), עוסק במי שיש לו רבע בית, ונתן במתנה שמינית ממנו, והוא דן בשאלה כמה מקבל המקבל, אבל פשוט לו שהמתנה מועילה.

חידושי הרמב"ן, בבא בתרא מד ע"ב (הובא בש"ך, חו"מ, רב, ס"ק ד), כותב שבני העיר שיש להם בית הכנסת בשיתוף יכולים להגבות אגבו מיטלטלין. הרי שהוא סובר שכל יחיד יכול להקנות את החלק שיש לו בקרקע המשותפת, שאם לא כן, לא היה יכול להקנות מיטלטלין על גבה. גם שו"ת הרשב"א, ח"א, סימן תתקלה, כותב שאפשר להקנות מיטלטלין אגב קרקע משותפת. מכאן שלדעתו אפשר להקנות את הקרקע עצמה לפני החלוקה.

מזל שעה, על הרמב"ם, הלכות זכייה ומתנה, ג, ה (סו ע"א), מוכיח שגם לפי הרמב"ם, שותף יכול לתת את חלקו במתנה לפני החלוקה, שכתב בהלכות נחלות, ג, ו, שאם מכר הבכור את חלק בכורתו לפני החלוקה, המכר קיים.

ר' משה ישועה פאלאג'י, בשו"ת שארית יוסף (ידיד), ח"ג, חו"מ, סימן ד (עמ' רכב), דייק משו"ת אבקת רוכל, סימן קב וסימן קיד, שהשותף יכול למכור את חלקו. ר"י ידיד, דוחה שם את הראיה מסימן קיד, שהוא אומר בו רק "שאין השותף האחר יכול לבטל". כלומר, השותף השני אינו יכול לבטל את המכר (כי זה אינו עניינו), אם השותף המוכר רוצה לקיים את המכר, אבל שמא השותף המוכר יכול לחזור בו מהמכר כיוון שמכר דבר שאינו ידוע. ואמנם בנידונו רצו גם בני הקהילה שנמכר החלק שלהם לבטל את המכר, אבל לא היה להם כוח לבטלו משום שאנשי המעמד של הקהילה מכרו, והם היו אפוטרופסים ומוסמכים למכור. והוא דוחה את הראיה מסימן קב, מכיוון ששם מדובר בשאין בו כדי חלוקה. ראה להלן.

שו"ת שאגת אריה, סימן צא (הובא במשנה ברורה, תמח, ס"ק ב), כותב שבשותפים בחמץ, אם מכר אחד מהם את חלקו לנכרי בפסח, חלקו מותר בהנאה, אבל החלק האחר אסור, נמצא שהמכירה מועילה.

רשמ"ח גאגין, בשו"ת ישמח לב (גאגין), חו"מ, סימן ה, כג ע"ד, וסימן ו, כט ע"ד, כותב שהשו"ע סובר שהשותף יכול למכור לפני חלוקה, כפי שמשמע מבית יוסף, סימן רעח. בדף כד ע"א, הוא אומר שכיוון שהשו"ע סובר שהמקנה דבר שאין לו מתירין (וראה חוק לישראל, מתנה, סעיף 1(ב), פרק "מתנה שאינה מסוימת", פסקה 1[ב]), והוא סובר גם שיכול למכור לפני החלוקה, אלא שלא נכתב כן בשו"ע, סימן רעח, כיוון שסמך על מה שכתב שם ב"בית יוסף". אבל ראה חוק לישראל, מתנה, סעיף 1(ב), פרק "מתנה שאינה מסוימת", פסקה 1(ב), שר"י אבולעפיה כתב שהשו"ע פוסק שהשותף אינו יכול למכור את חלקו, וסבר שכן היא גם דעת הרא"ש, וכנגדו כתב רשמ"ח גאגין שאי אפשר לומר שהשו"ע סובר שכן היא דעת הרא"ש.

שו"ת תורת אמת, סימן קכה, כותב שהשותף יכול למכור את חלקו, ואחרי שיפילו השותפים גורל ביניהם, יקבל הקונה את מה שעלה בחלקו של המוכר, והוא מוכיח את דבריו משו"ת הרא"ש, כלל צט, סימן ג; ומן הרא"ש בבא מציעא פרק ט, סימן כא - שכתב בשם גאון, שנחלקו אמוראים בתלמוד, בבא מציעא קח ע"א, במי שקנה חלקו של אחד השותפים, אם האחרים יכולים לסלקו מצד מצרנות. כנסת הגדולה, חו"מ, רט, הגה"ט, אות ב, ושו"ת בעי חיי, חו"מ, ח"א, סימן קמה וסימן רט - מסביר שדברי שו"ת תורת אמת, סימן קפג, שהשותף אינו יכול להעביר את חלקו, אמורים רק לגבי חזקת חלונות. עיין שם.

גם שו"ת מהרש"ך, ח"א, סימן קטו, עוסק בשותף שנתן את חלקו לאחר או מכרו לו, והוא דן רק אם יש דינא דבר מצרא ואם מועילה חזקה, אבל פשוט לו שהמתנה מתנה. כנסת הגדולה, חו"מ, רט, הגה"ט, אות ב, ושו"ת בעי חיי, חו"מ, ח"א, סימן קמה וסימן רט - מוכיח משו"ת מהרש"ך, ח"ב, סימן כז מהנאספות (נדפסו בסוף ח"ג, ד"צ ירושלים תש"ל), שההקנאה מועילה (עיין שם להוכחתו), ומסביר שדברי מהרש"ך, שהשותף האחר יכול לסלקו, יסודם בדין בר מצרא. ושם, בסימן קמו, הוא מביא דברי מי שדייק מדברי המהרש"ך שהשותף אינו יכול לתת את חלקו לאחר, אך הוא דוחה דיוק זה (עיין שם ביאור לשון מהרש"ך).

ראיות שההקנאה מועילה. יד רמה, בבאבתרא, פרק ח, סימן צז, מביא ראיה מדין "גוד או אגוד" (בבא בתרא יג ע"א), שהשותף יכול למכור את חלקו לחברו בדבר שאין בו דין חלוקה. הוא מביא עוד ראיה מנדרים מו ע"א (ראיה זו באה גם בשו"ת הרמ"ה, סימן רצג), שאם נדר אחד השותפים בחצר הנאה מחברו, כופים אותו למכור את חלקו, אם אין בחצר דין חלוקה (אך אפשר לדחות את ראיתו, משום שאפשר שההקנאה מועילה דווקא בחצר שאין בה דין חלוקה, משום שאין דרך אחרת. להבחנה זו, ראה להלן, פסקה ה). רנמ"פ זקש, בהערותיו לתוספות רי"ד, בבא בתרא קכו ע"ב, הערה 198, מחזק את הוכחת "יד רמה" מדין "גוד או אגוד", שבבבא בתרא יג ע"א נזכר דין "גוד או אגוד" גם ביורשים ובבכור ובפשוט שירשו עבד או בהמה טמאה. אך הוא דוחה את הראיה, משום שב"גוד או אגוד", בתחילה חולקים (באופן מופשט) וקובעים למי שייך כל חלק, ואחר כך עושים "גוד או אגוד", ולכן יכול למכור את חלקו, שהרי כבר נעשתה החלוקה (וצריך לומר שהכוונה היא שלמשל קובעים בתחילה שצד ימין שייך לזה וצד שמאל שייך לזה, שאם לא כן, עדיין הנכס אינו מבורר, ואי אפשר למכרו).

אור זרוע, בבא בתרא שם; הגהות אשרי, שם; חידושי הרשב"א, בבא בתרא קכו ע"ב; נזר הקודש, שם - מביאים ראיה מדברי התלמוד, בבא בתרא סב ע"ב, במי שמוכר "פלגא דאית לי בארעא". כנסת הגדולה חו"מ, רט, הגה"ט אות ב, דוחה את ראיתם בטענה שייתכן שמדובר שם בשהמוכר והקונה רוצים שיתקיים המכר, אלא שהם חלוקים בעניין גודל החלק שמכר לו (אבל אם אחד מהם רוצה לבטל את המכר, הוא בטל) או שמדובר בשמכר את חלקו אחרי חלוקה. כנגד הדחייה הראשונה, כתב מראה הגדול, ח"ב, דרוש ז להספד (מ ע"ג), שהרשב"ם סובר שגם אם שניהם מסכימים, מתנתו אינה מתנה, מפני שכל זמן שלא הובררו החלקים, דינם כדין דבר שלא בא לעולם, שאי אפשר להקנות אותו גם בהסכמת שני הצדדים. חוקות החיים, סימן סב (צג ע"ג), מביא כנגד הדחייה השנייה את דברי רש"י על הרי"ף ונימוקי יוסף וקיצור פסקי הרא"ש, בבא בתרא שם, האומרים שמדובר בשדה משותפת לשניים, ומכר אחד מהם את חלקו. שו"ת ברית עולם (ולר), סימן סא, אות ו, דוחה את הראיה מבבא בתרא דף סב, שמדובר בשהיו להם חלקים מבוררים (וכך דחה גם שו"ת דיבר משה, ח"ב, סימן עה, פב ע"ד). עוד דחה (אות ז), על פי דברי קצות החושן, סימן סא, ס"ק ג, שלדעת האומר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הקניין חל גם על דבר שאינו מבורר. אם כן, אפשר לומר שהסוגיה שם היא כדעת האומר כן.

ר' יצחק אור זרוע, בשו"ת מהר"ח אור זרוע, סימן קכא, מוכיח שהשותף יכול לתת את חלקו לאחר, מן הנאמר בירושלמי גיטין ד, ה, שבעבד של שני שותפים, יכול אחד מהם לשחרר את חלקו. ואין לדחות את הוכחתו בנימוק שדווקא בעבד דוגמת זה מועיל השחרור, שהרי אי אפשר לחלק אותו לשני חלקים, ואי אפשר לברר את חלקו של כל אחד, ולכן יכול לשחרר את מה שיש לו בו ולמכרו. אבל בקרקע, שאפשר לחלקה, אולי לא יוכל למכור את חלקו עד שיתברר חלקו (לסברה דומה, ראה להלן, ליד ציון הערה 70). אך אין לומר כן, כיוון שמסתבר דווקא להפך: אם יכול למכור אפילו חלקו בעבד, אף שאינו יכול לחלקו ולברר מהו חלקו, קל וחומר שיכול למכור את חלקו בקרקע, שהרי אפשר לברר את חלקו. ועוד, שגם בעבד, אפשר לברר את חלקו על ידי "גוד או אגוד". והוא מביא ראיה גם מדברי התלמוד, קידושין ז ע"א, שנאמר בו ששותף בבהמה יכול להקדיש את חלקו, אף שאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם. מדברי התלמוד עולה שיכול אדם להקדיש את מה שיש לו באותה בהמה, אף שלא התברר חלקו. והוא מביא ראיה נוספת ממקום אחר בתלמוד, נדרים מו ע"א, שנאמר בו שהשותף יכול לאסור על שותפו הנאה מחלקו בחצר ולאסור עליו את הכניסה לחצר המשותפת. נמצא שיכול לאסור הנאה מחלקו בחצר אף לפני חלוקה, ומשום כך גם יכול למכור את חלקו.

שו"ת ברית עולם (ולר), סימן סא, אות ג, מביא ראיה מדברי התלמוד, בבא בתרא דף קמג, שהאומר "קני את וחמור", קנה חצי, אף שלא נתברר החצי. עוד הוא מביא ראיה (באות ג) מעירובי חצרות, שמקנים כיכר אחת לכל האנשים, ובני החצר זוכים, אף על פי שלא נתברר החלק שיהיה לכל אחד, והקניין מועיל, כיוון שאינו מקנה כל חלק לכולם יחד, אלא חלק מן הכיכר לכל אחד.

ראיה נוספת מביא מראה הגדול, ח"ב, דרוש ז להספד (מ ע"א), מן התלמוד, בבא בתרא קכז ע"ב, סוגיית "יכיר". עיין שם. עוד ראיה הוא מביא (בדף מ ע"ד) ממסכת בבא בתרא מג ע"א, שנזכרת בה אפשרות שיַקנה שותף את חלקו בשדהו לשותפו. ואולם שם מדובר בהקנאה בדרך של הסתלקות, "דין ודברים אין לי על שדה זו", וייתכן שאין כאן הקנאה אלא הפקרת חלקו.

זמן ההקנאה. נתיבות שמואל, נתיב ו, אות ג, כותב ש"מחנה אפרים" סובר שהקניין חל מיד בשעת ההקנאה על אחד החלקים בלא להגדירו, אף שבשעת ההקנאה חלק המַקנה לא היה מבורר. זאת משום ש"מחנה אפרים" הסתמך על שו"ת הרשב"א, שאמר שאין כאן בעיית ברירה, ונקנה הנכס למפרע. ראה להלן, ליד ציון הערה 61.

בסחורה משותפת. שו"ת נזר הקודש (רוזין), אבן העזר, סימן מ, אות יג, כותב שגם בסחורה משותפות, ששותף אחד אינו זכאי לדרוש בה חלוקה (רמב"ם, הלכות שלוחין, פרק ד, הלכה ד), השותף יכול להקנות את חלקו לאחר, מפני שמראש קנו את הסחורה על דעת שכל זמן שלא יחלקוה, תהיה לכל אחד זכות קניינית בגוף הסחורה.

לנכרי. שו"ת הרמב"ם (בלאו), סימן שצד, כותב שאין לשותף רשות למכור את חלקו לגוי.

בקידושי אישה. שו"ע, אבן העזר, כח, יח, כותב שהשותף אינו יכול לקדש אישה בחלקו לפני חלוקה (אלא אם כן מדובר בנכס שכולו מאותו המין ואפשר לחלקו בלי שומה). אבל חלקת מחוקק, כח, ס"ק לב (הובא בשו"ת נזר הקודש (רוזין), אבן העזר, סימן מ, אות א), כותב שאם אמר לה בפירוש שהוא מקדש אותה בחלק שיש לו בנכס, היא מקודשת.

[51] רמ"א, חו"מ, סימן שסג, סעיף י. לדבריו, ראה להלן, בדיוננו בסעיף 35. אבל אפשר לדחות דעה זו בטענה שאמנם הוא זכאי לקבל את דמי השכירות לאחר מעשה, אך אולי אין תוקף להסכם שהקנה לו בו השותף הראשון זכות שכירות, והשותף השני היה יכול להוציא את השוכר באמצע השכירות.

שו"ת הרמב"ם (בלאו), סימן שצג, כותב שהשותף יכול להשכיר את חלקו לאחר, והשכירות קיימת גם אם אחר כך מכר המשכיר את חלקו לשותף האחר במכירת "גוד או אגוד" (שלא כדעת ר' פנחס הדיין, שם, האומר שמכירת "גוד או אגוד" חזקה יותר, כיוון שהיא נעשית בעל כורחו, שהמשכיר אינו יכול להשכיר יותר מחלקו, וחלקו כפוף לזכות "גוד או אגוד"), אלא השותף יכול לומר לשוכר: "השכר לי או אשכיר לך".

לשאלה אם שותף במרחץ יכול להשכיר את חלקו, עיין: רשב"ם, בבא בתרא קעב; דיברות משה, בבא בתרא, ח"א, סימן יב, הערה סח; נתיבות המשפט, סימן קעא, ס"ק ז; שו"ת צמח צדק, חו"מ, סימן כד, אות ב.

[52] שו"ת הרמ"ה, סימן רצג, ושם כתב גם שהשותף האחר אינו זכאי לפדות את החלק הממושכן ממקבל המשכון.

ייאוש. נחלקו הראשונים בשאלה אם מועיל שיתייאש השותף מחלקו בחפץ המשותף, אם אבד החפץ (מדובר בשיתוף במיטלטלין): לפי רבנו ברוך, בבא מציעא כו ע"א (כמובא בבירור הלכה, בבא מציעא כו ע"ב, ציון א, פסקה א), הייאוש אינו מועיל; אך לפי ריא"ז, קונטרס הראיות, בבא מציעא כו ע"ב, מועיל הייאוש מחלקו להתיר את חלקו למוצא.

מחילה. מן התלמוד, בבא מציעא כו ע"ב, מוכח שמועילה מחילת השותף על חלקו לשותפו. וראה חוק לישראל, מתנה, סעיף 1(ג).

[53] נימוקי יוסף שם. שו"ת הרשב"ש, סימן תרח, מסביר שההקנאה מועילה, מפני ש"מה מכר ראשון לשני? כל זכות שתבוא לידו", כפי שנאמר בבבא מציעא טו ע"ב, לעניין אחר.

[54] לעיל, ליד ציון הערה 41.

[55] מחנה אפרים, הלכות זכייה ומתנה, סימן א (הובא בשו"ת משנת ר' אליעזר, ח"א, חו"מ, סימן קכח, קעה ע"א); מזל שעה, על הרמב"ם, הלכות זכייה ומתנה, פרק ג, הלכה ה (סו ע"א); רשמ"ח גאגין, בשו"ת ישמח לב (גאגין), חו"מ, סימן ה (כז ע"ב), שמאחר שאינו יכול לדחותו, סמכה דעתו.

גם שורשי הים, ח"א, שורש ברירה, סעיף כב (ק ע"ג), כותב שגם מהרי"ט, הסובר שהנותן דבר שאינו מבורר, לא קנה (ראה בשמו בחוק לישראל, מתנה, סעיף 1(ב), פרק "מתנה שאינה מסוימת", פסקה 1(א)), יודה ששותף המקנה לאחר את חלקו לפני חלוקה, הקנאתו הקנאה, כמו שהסביר "מחנה אפרים", שעד החלוקה כל השדה קנויה לכל אחד מהם, ויכול להקנות לאחר את כל השדה לזכות שיש לו בה.

[56] לעיל, ליד ציון הערה 41. ראה חוק לישראל, מתנה, סעיף 1(ב), פרק "מתנה שאינה מסוימת", פסקה 4(א).

[57] כנסת הגדולה, חו"מ, רט, הגה"ט, אות ב; שו"ת בעי חיי, חו"מ, ח"א, סימן קמה; רשמ"ח גאגין, בשו"ת ישמח לב (גאגין), חו"מ, סימן ה (כז ע"ב); שו"ת ברית עולם (ולר), סימן סא, אות ד.

דחיות לראיה מ"חלק משדה פלונית".

א. שו"ת דיבר משה, פב ע"ג, כותב שרק מתנה בלשון "חלק משדה פלונית", מועילה להקנות, כיוון שיד המקבל על התחתונה, ומניחים שנתן את חציה הגרוע של השדה, וכבר בשעת המתנה התכוון לחצי הזה, כסברת הראב"ד, הלכות זכייה ומתנה,פרק י, הלכה ג, ה (ראה חוק לישראל, מתנה, סעיף 1(ב), פרק "מתנה שאינה מסוימת", פסקה 4(ד). אך דבריו קשים, שהרי אם נקבל את סברת הראב"ד, קנה גם אם החלק אינו מבורר, ואם כן מדוע הרמב"ם מבדיל בין אינו מבורר לבין "חלק משדה פלונית". ואולם סברת הראב"ד אין לה מקום אם כל הנכסים שווים. אם כן, גם בשאמר "חצי שדה פלונית", דהיינו כששני החצאים שווים, אין מקום לסברת הראב"ד, ובכל זאת קנה גם לדעת הרמב"ם, ואפשר להוכיח משם לעניין השותף, ולכן נחשב למבורר. אבל לעניין שותף הנותן את חלקו בשיתוף, "אין ברירה", מפני שאי אפשר לומר שהתכוון לחלק פלוני, שהרי אין הפרש בין חלקו של זה לחלקו של זה, ואין לומר שהתכוון לחלק הגרוע, שהרי מדוע חלקו שלזה גרוע מחלקו שלחברו. מן הסתם לא התכוון לחלק הגרוע, שהרי אילו בא לחלוק בעצמו, היה מקבל כמו שותפו. אם כן, גם הקונה מקבל זאת. לכן, לדעת הרמב"ם, לא קנה, כיוון שאינו מבורר.

ב. שביתת יו"ט, על הטור, חו"מ, סימן רט (הובא בשו"ת שארית יוסף (ידיד), ח"ב, עמ' רמ), מסביר שקנה גם אם אמר "חלק משדה פלונית", משום שכל השדה שלו, ואף שלגבי הקונה החלק אינו מבורר, בכל זאת בירר המקנה בדעתו איזה חלק הוא רוצה לתת לו. אבל שותף המקנה את חלקו, גם המקנה אינו יודע מה הוא מקנה, שהרי אינו יודע איזה צד שייך לו, והחלק אינו מבורר, לא לגבי המקנה ולא לגבי הקונה.

[58] שו"ת חוקות החיים, סימן סב, צד ע"א-ע"ב.

[59] שו"ת פני משה, ח"ב, סימן צא, קעג ע"ד.

[60] שו"ת הרשב"א, ח"ב, סימן פב. ראה חוק לישראל, מתנה, סעיף 1(ב), פרק "מתנה שאינה מסוימת", פסקה 2(ג).

[61] מחנה אפרים שם; ברית עולם שם, אות ב; שו"ת נאמן שמואל, סימן קיג, קעה ע"ד (על יורש); שו"ת נזר הקודש (רוזין), אבן העזר, סימן מ, אות ט. "נאמן שמואל" אומר שאם הקנה בלשון "החלק שנוגע לו", משמעות דבריו היא שתחול ההקנאה אחר החלוקה (שאז יקבל את חלקו), ואז אין בעיית "ברירה", כדברי התוספות, בבא קמא סט ע"א, ד"ה כל הנלקט, כמו שהוכיח משם (לעניין אחר) שו"ת הריב"ש, סימן רכח בסופו.

[62] שו"ת בעי חיי, חו"מ, ח"א, סימן קמו. נראה שהוא מתייחס למקרה שהייתה מעין חלוקה זמנית לפני החלוקה, והקנה השותף המקנה לקונה את החלק שבחר באופן זמני. "בעי חיי" אומר שההקנאה מועילה, כיוון שהקונה מוחזק. וגם אם אחר כך, בשעת החלוקה בגורל, ייפול חלק זה לשותף האחר, יקבל הקונה את החלק שנפל לשותף המקנה. אבל מובן שהסברו נוח יותר בשלא הייתה חלוקה זמנית.

אבל שו"ת נזר הקודש (רוזין), אבן העזר, סימן מ, אות ג, דוחה את ההסבר שהשותף מקנה את הזכות שיש לו בנכס, הקיימת ומבוררת עוד לפני החלוקה, שהרי אין זה דבר שאין בו ממש, ואי אפשר להקנות דבר שאין בו ממש.

[63] פתחי חושן, שותפים, פרק ד, הערה סו. נראה שהתכוון כן.

גם גן נעול, כפתור ג, פרח יח (נ ע"ב), מסביר שהוא מקנה את חלקו, שיהיה הקונה שותף בנכס עם השותף האחר, כמו שהיה המקנה שותף עמו.

מזל שעה, סז ע"ב, אומר שהשותף אינו מקנה חלק מסוים במקום פלוני, אלא מקנה את חלקו סתם, בכל מקום שהוא, והקונה בא במקומו, ובשעת החלוקה הקונה מחליף את חלקו עם חלקי שאר השותפים, כמו שהיה המקנה מחליף עמהם אילו לא הקנה את חלקו לאחר.

שו"ת ברית עולם (ולר), סימן סא, אות ג, מסביר שאף שלא ידע בשעת ההקנאה מהו חלקו, ואף אם לעולם לא יתברר הדבר, מכל מקום, כיוון שבזמן ההקנאה ודאי יש לו חלק בנכס, אלא שהוא אינו יודע איזהו, חלה ההקנאה בוודאות על איזה שיהיה.

גן נעול, שם נ ע"א, כותב הסבר אחר (שכנראה הוא טוב רק במכר ולא במתנה): מאחר ששילם הקונה בעבור חלקו של השותף, חל שעבוד על החלק, משום שבשעבוד יש ברירה (עיין שם בהוכחתו). לכן יחול אחר החלוקה קניין על החלק שנפל לו בגורל. עוד הוא מסביר, על פי שאגת אריה, סימן צג, שאין בעיית ברירה, אם המקנה רוצה שיחול הקניין רק כשיתברר הספק. אך יוכלו הצדדים לחזור בהם בינתיים, אם המקנה מתכוון לכך.

[64] מחנה אפרים, הלכות זכייה ומתנה, סימן א, בדעת הרשב"ם. כך כתב גם שיעורי עיון התלמוד, בבא בתרא, שיעור א, בדעת הרשב"ם.

מראה הגדול, ח"ב, דרוש ז להספד (מ ע"ד), מסכים להבחנת "מחנה אפרים", כדי ליישב את מה שמוכח מן הרשב"ם עצמו, בבא בתרא מג ע"א, ד"ה דכתב, שהשותף יכול להקנות את חלקו לשותפו. ושם, מב ע"ב, הוא מייחס הבחנה זו למשה רבנו, בדרך דרוש. אך הוא מוכיח שחידושי הר"ן, בבא בתרא קכו ע"ב, הבין שהרשב"ם אינו מבחין בין יורש לבין שותף רגיל.

שו"ת מכתם לדוד, חו"מ, סימן כה, רכד ע"ג-ע"ד, כותב שלפי הבחנת "מחנה אפרים", שדין אחים שקנו בית בשיתוף מדמי תפיסת הבית כדין היורשים, ולפי הרשב"ם, לא יוכל אחד מהם למכור את חלקו.

[65] שו"ת ברית עולם (ולר), סימן סא, אות ו. בסעיף 27 הבאנו פרשנים נוספים המבחינים בין היורשים לבין השותפים מכוח קנייה, לעניין הגדרת השיתוף, אבל הם לא הסיקו את הנפקא מינה שמסיק "ברית עולם".

שו"ת נזר הקודש (רוזין), אבן העזר, סימן מ, אות י, מנמק הבחנה בין היורש לשותף רגיל בדעת הרשב"ם: לשותף רגיל יש קניין עצמי בנכס עוד לפני החלוקה, על פי סברת הרשב"א (הנזכר לעיל, בהערה 60), אבל ליורש יש רק זכות בנכסים, ולא קניין, אלא שבית הדין המבצע את החלוקה מקנה ליורשים את חלקם.

ר' יצחק אור זרוע, בשו"ת מהר"ח אור זרוע, סימן קכא, מעלה אפשרות לומר שדווקא שותף רגיל יכול למכור את חלקו, מפני שקנה אותו בכסף, ולכן כוחו חזק. לעומת זאת, היורש, שמעולם לא היה לו חלק מבורר לעצמו, ואף לא כסף ולא קרקע, לא יוכל למכור את חלקו עד שיתברר. אבל הוא דוחה הבחנה זו מן הטעם שאין זה משנה אם היה לו חלק בכסף אם לאו, שהרי מזמן שקנו את השדה בשיתוף, לא הוברר חלקו בשדה. וראה בהערה 40 ובהערה 50 , שציַינו לגבי חלק מן הפוסקים, האם עסקו ביורש או בשותף רגיל.

[66] שו"ת מכתם לדוד, חו"מ, סימן כה, רכד ע"ג-ע"ד. גם הפוסקים שהובאו בפסקה ב, שלמדו מדברי הרשב"ם לדין שותף רגיל, חולקים על הבחנת "מחנה אפרים". שו"ת אמר שמואל, חו"מ, סימן טו (השני), קט ע"ד, כותב ששו"ת בית דוד, סימן קיז, סובר כנראה שאין הבדל בין יורש לשותף רגיל, שהרי הוא מביא ראיה מן השותף ליורש. גם האחרונים שאמרו שהשותף אינו יכול למכור את חלקו, כיוון שאינו מבורר, על פי הרמב"ם שסובר שאי אפשר למכור דבר שאינו מסוים - בוודאי סוברים שאין הבדל בין היורש לשותף, שהרי נימוק זה תקף בשניהם. גם שו"ת זרע יעקב, סימן יז, כו ע"א, כתב שאין הבדל ביניהם.

שו"ת ויקרא אברהם (אדאדי), סימן מד, פד ע"ג, דוחה את הוכחת "מחנה אפרים" להבחנתו מן הרשב"א (עיין שם לדחייתו), וכותב שאדרבה, יותר מסתבר שבירושה שבאה ממילא, יהיה אפשר לקנותו בכל דהוא, מה שאין כן בשותפים מכוח קנייה, ששילמו תמורת חלקם.

[67] רש"י, בבא בתרא יב ע"ב, ד"ה אמרי.

[68] רבנו תם, בתוספות, בבא בתרא יב ע"ב, ד"ה מעלינן.

[69] שו"ת אדרת אליהו (קובו), סימן כד, נג ע"ג, בדעת הרשב"ם. אבל הוא מעלה את האפשרות שהרשב"ם סובר שבמקרה השני, ההקנאה אינה הקנאה, כיוון שלא התברר חלק השותף עצמו. אבל "אדרת אליהו" אינו חוזר בו (אף בהעלאת ספק) לגבי המקרה הראשון, כשיש לשותף בית בסמוך.

[70] שו"ת אדרת אליהו (קובו), סימן כד, נג ע"ג (הובא בשו"ת דיבר משה, ח"ב, סימן עה, פג ע"ב; ובשו"ת ישמח לב (גאגין), חו"מ, סימן ו, כט ע"ב).

[71] רנמ"פ זקש, בהערותיו לתוספות רי"ד, בבא בתרא קכו ע"ב, הערה 198. והוא דוחה בזה את הראיה שהביא יד רמה, לעיל, הערה 50, מן "גוד או אגוד", שהרי כל "גוד או אגוד" הוא בדבר שאין בו דין חלוקה, ולכן שותף אחד יכול למכור את חלקו לחברו.

גם שו"ת נזר הקודש (רוזין), אבן העזר, סימן מ, אות יא, כותב (כדי לתרץ את הקושיה מן "גוד או אגוד"), שדווקא כשיש דין חלוקה, החלוקה מעכבת, ואין ליורש קניין לפני החלוקה, לפי הרשב"ם. אבל כשאין כדי חלוקה, יש ליורשים קניין עצמי לפני החלוקה, ולכן יכול להקנות את חלקו.

גם שו"ת שארית יוסף (ידיד), ח"ג, חו"מ, סימן ד (עמ' רכב), מעלה אפשרות שבשדה שאינה עומדת לחלוקה, כגון בית קברות, לכל הדעות יכול השותף למכור. רק בדבר הבא לידי חלוקה, אומר הרשב"ם שהמכירה אינה מועילה, משום שאין ברירה. בזה הוא מסביר את שו"ת אבקת רוכל, סימן קב וסימן קיד, שכתב על מקרה מעין זה שהשותף יכול למכור את חלקו.

[72] מראה הגדול, ח"ב, דרוש ז להספד, מ ע"ב-ע"ג (הובא בשו"ת ישמח לב (גאגין), חו"מ, סימן ה, כא ע"ב, וסימן ו, כט ע"ב), הוכיח מיד רמה, בבא בתרא, פרק ח, סימן צז; חידושי הר"ן, בבא בתרא קכו ע"ב; הגהות אשרי, שם - שאינם מבחינים כן. גם רשמ"ח גאגין, שו"ת ישמח לב (גאגין), חו"מ, סימן ה, כג ע"ד, וסימן ו, כט ע"ג, כותב שהבחנת "אדרת אליהו" אינה נכונה, ומוכיח שגם שו"ת משפטים ישרים (גאון), סימן עא, חולק עליה, שהרי כתב בשותף המשכיר את חלקו שהכול תלוי ברצון המשכיר, ואם אינו רוצה לקיים את השכירות, יכול לסלק את השוכר, כיוון שהשכיר לו דבר שאינו מבורר, משמע שגם אם אין בו כדי חלוקה. והוא כותב שגם "דיבר משה", לא התכוון לומר שהוא מסכים להבחנה זו, אלא הביא אותה רק לציינה.

שו"ת אמר שמואל, חו"מ, סימן טו (השני), קי ע"ב, כותב ש"אדרת אליהו" מסתמך על דברי התלמוד בנדרים מו ע"ב, שר' אליעזר בן יעקב סובר שבחצר שאין בה דין חלוקה סומכים על ברירה, ור"ן והרא"ש פירשו שמראש השתתפו על דעת כן, שתהיה השדה כולה קנויה לכל אחד לשעה שירצה להשתמש בה. אבל בחצר שיש דין חלוקה, אין סומכים על ברירה, כיוון שאין הכרח לעשות כן. אבל הוא כותב שאפשר לומר "קים לי" כרבנו תם, שפירש שאין הלכה כר' אליעזר בן יעקב בזה, אלא אין ברירה גם בחצר שאין בה דין חלוקה, והקנאתו אינה הקנאה. "מראה הגדול" דוחה שם את הראיה ממסכת נדרים, שהרי יש לו רק שעבוד על חלקו של חברו, אך לא למכור את חלקו.

ר"י אבולעפיה, בשו"ת ישמח לב (גאגין), חו"מ, סימן ה, כא ע"ב, כותב ש"אדרת אליהו" עצמו דיבר רק בשותפים בבית אחד שאין בו דין חלוקה, שאין ארבע אמות לזה וארבע אמות לזה. אבל בשותפים בחצר וחנות ובתים, שיכולים לחלק בית כנגד חנות או מרתף וכדומה, אף שאין בכל בית בפני עצמו שיעור חלוקה, לדעת הרשב"ם אינו יכול לתת מחלקו במתנה. וראה גם לעיל, הערה 50, בשם "אור זרוע", שדחה אפשרות להבחין בין נכס שאפשר לחלקו לנכס אחר.

[73] מראה הגדול, שם.

[74] שו"ת שמחת יהודה, סימן נב (סח ע"ב-ע"ד), בדעת רשב"ם ובדעת הרמב"ם. והוא כותב שהרשב"ם ידחה את הראיה מבבא בתרא דף סב, שמדובר בו בשדה אחת, והיא נחשבת מבוררת (אך בחוק לישראל, מתנה, פרק "מתנה שאינה מסוימת", פסקה 4(ב), הבאנו פוסקים האומרים שאם נתן אחוז מסוים מכל נכסיו, הדבר נחשב מבורר, כיוון שיש למקבל אחוז מסוים בכל נכס. לפי דבריהם, על פי ההשוואה שעושה "שמחת יהודה", לא ייתכנו דברי הרשב"ם בשום מקרה, כיוון שמתנת השותף אינה מתנה. מכאן עולה ש"שמחת יהודה" חולק עליהם).

גם מזל שעה, על הרמב"ם, הלכות זכייה ומתנה, פרק ג, הלכה ה (בדף סז ע"א), מעלה אפשרות שרק אם ירשו שדה אחת בלבד, יכול אחד מהם להקנות את חלקו, כיוון שבירר את החלק. אבל אם ירשו האחים כמה שדות, הרמב"ם סובר שלא יוכל להקנות את חלקו, שהרי אין ידוע באיזו מהן ייפול חלקו.

"שמחת יהודה" מעלה אפשרות ששו"ע, חו"מ, סימן רעח, השמיט את דין מכירת חלק בירושה, כיוון שסמך על מה שכתב בסימן רמא, שמתנה שאינה מסוימת אינה מתנה, ולכן מכירת חלק בירושה אינה מכירה. לפי האמור, כוונתו היא שלפי השו"ע, המכירה אינה מכירה כשיש הרבה שדות בירושה, אבל היא מועילה אם יש בה רק שדה אחת, כדעת הרשב"ם.

[75] שו"ת שארית יוסף (ידיד) ח"ג, חו"מ, סימן ד (עמ' רכג). והוא מסביר בדבריו מדוע שו"ת אבקת רוכל, סימן קב, כותב שבנידון זה השותף יכול להקנות את חלקו.

[76] שו"ת הרשב"ש, סימן תרח (הובא בשו"ת ויקרא אברהם (אדאדי), סימן מד, פה ע"ב).

[77] שורשי הים, ח"א, ק ע"ג; שו"ת שמחת יהודה, סימן נב (סח ע"ד). "שורשי הים" הסביר מדוע שו"ת מהרש"ך, ח"ב, בנוספות סימן כז, כתב שהשותף אינו יכול להקנות את חלקו.

כנסת הגדולה, חו"מ, רט, הגה"ט, אות ב (הובא בשו"ת ויקרא אברהם (אדאדי), סימן מד, פד ע"א), ושו"ת בעי חיי, חו"מ, ח"א, סימן קמה וסימן רט, אומר שדברי שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן רפג, שמכירת השותף אינה מכירה, אמורים רק בשמכר חלק פלוני כשייפול לחלקו, שלא קנה, שמאחר שקבע צד, הקנאתו אינה הקנאה. ומשמע מדברי "כנסת הגדולה" שההקנאה אינה הקנאה, גם אם בסופו של דבר ייפול לו חלק זה בגורל, כיוון שאין ברירה.

בדומה לזה, כתב שו"ת עין משפט (הלוי), חו"מ, סימן ה, ו ע"ד-ז ע"א (לפי המו"ל, אין זו תשובה של בעל השו"ת, ר' אברהם הלוי, ונידונה הוא הנידון שבשו"ת פני משה, ח"ב, סימן יד), שאם החזיק הקונה בכל הקרקע המשותפת או עשה קניין סודר, קנה, שהרי החזיק בחלקו של המקנה, והקנה לו את חלקו בכל מקום שהוא. אבל אם החזיק רק במקצת הקרקע, לא קנה, כיוון שלא נתברר שזה חלקו, ואין אנו יכולים לומר שחזקתו מועילה להקנות. וגם אם בסופו של דבר נפל חלק זה בחלקו של השותף המקנה, הקנאתו אינה הקנאה, כיוון שאין ברירה (הוא עוסק במכר). בזה הוא מיישב את הסתירה שבדברי הרא"ש.

שו"ת חוקות החיים, סימן סב, צג ע"ד, מסכים עם "שורשי הים", אבל מסייג את דבריו: אם הייתה חלוקה זמנית לפני החלוקה הסופית, והשתמש כל שותף בצד אחד של הנכס, והקנה אחד השותפים לאחר את הצד שהשתמש בו - הקנאתו הקנאה, כיוון שיש להניח שלא התכוון להקנות דווקא צד זה, אלא התכוון להקנות את חלקו הנכס בסתם, ואם ישתנו החלקים בשעת החלוקה הסופית, מה בכך? הרי קנה הקונה את חלקו של אותו שותף ומכר לו את כל זכותו. אמנם אם יטען הקונה: "אתה מכרת לי צד זה דוקא, ואיני רוצה לקבל חלק אחר, רק משום שהוא נפל לחלקך", יוכל לבטל את המיקח. אבל אם קנה את החלק שלו סתם, ודאי הוא מסכים להיות כמו שהיה המוכר בשיתוף (ויודע שייתכן שבשעת חלוקה יצטרך לקחת חלק במקום אחר).

[78] שו"ת בית דוד (פילוסוף), חו"מ, סימן קיז (הובא בשו"ת אמר שמואל, חו"מ, סימן טו (השני), קי ע"ג); פתחי חושן, שותפים, פרק ד, הערה סו (במכר). הם מסתמכים על שו"ת הרא"ש, כלל צט, סימן ג, המובא בטור, חו"מ, סימן קנד, סעיף כח, שכתב שבכגון זה לא קנה מן הטעם האמור (ושם מדובר בנותן חזקת חלונות). גם שו"ת זרע יעקב (נאים), סימן יז, כה ע"ג (בשם סמ"ע, ב"ח ותורת אמת, סימן קכה) כתב שהרא"ש דן בקונה הרוצה לזכות בחזקת חלונות בצד מסוים על סמך שתיקת אחד השותפים הגר בינתיים באותו צד, שהקנאתו אינה הקנאה.

גן נעול, כפתור ג, פרח יח, נ ע"ב, מרחיב בעניין זה: אם הוא כותב שהוא מקנה את "החלק שיגיע אליי לאחר החלוקה", גם בלי לציין את הצד, הקנאתו אינה הקנאה, כיוון שאין ברירה, והיא הקנאה רק אם הקנה לו את החלק שיש לו עכשו, שיהיה הקונה שותף עם השותף האחר כמו שהמקנה עכשו שותף עמו.

[79] שו"ת מכתם לדוד, חו"מ, סימן כה, רכד ע"ג.

[80] ראה חוק לישראל, מתנה, סעיף 1(ב), פרק "מתנה שאינה מסוימת", פסקה 4(ו).

[81] ר"י אבולעפיה, בשו"ת ישמח לב (גאגין), חו"מ, סימן ה, כב ע"ג.

גם ר' אברהם חיים אדאדי, בשו"ת ויקרא אברהם (אדאדי), סימן מד, פה ע"א-ע"ג, ובשו"ת חוקות החיים, סימן סב, צג ע"א - כותב שגם שכיב מרע יכול לתת את חלקו בנכס משותף במתנת שכיב מרע.

[82] אמר יוסף, על הרמב"ם, הלכות זכייה ומתנה, פרק ג, הלכה ה (מ ע"ב), על פי שמחת יו"ט, סימן ל (הובא בחוק לישראל, מתנה, סעיף 1(ב), פרק "מתנה שאינה מסוימת", פסקה 4(ו)), כתב סברה זו. אך יש להעיר ששמחת יו"ט כתב כן במתנה שאינה מסוימת, שהברירה היא כשהנותן בוחר איזה חלק לתת למקבל, ואז אפשר לומר שהדבר תלוי בדעת היתומים. לעומת זאת, הברירה כאן צריכה להיעשות על פי גורל, והדבר אינו תלוי בדעת היתומים, שהרי מול היתומים יש שותף אחר בנכס, וביניהם אמור הגורל להכריע, וזה אינו תולה בדעת אחרים (שאילו היה כן, היינו צריכים לומר שיש ברירה בכל חלוקת שותפים).

שו"ת ויקרא אברהם (אדאדי), סימן מד, פד ע"ד, אומר שכיוון שדברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים, כלומר כל מה שמועיל בבריא בקניין מועיל בשכיב מרע בלי קניין, ומאחר שמתנה שאינה מסוימת בבריא נקנית בקניין, לרשב"א, גם מתנת שכיב מרע נקנית באותו דיבור כאילו נעשה קניין בבריא. עוד הוא אומר, שם פה ע"א, שגם אם נאמר שמתנה שאינה מסוימת בשכיב מרע היא כמתנה לאחר זמן, הרי שו"ת הרשב"א, ח"ג, סימן קכה, אומר שאם נתן שכיב מרע מתנה לאחר שנה, קנה אותה המקבל (אבל הוא מציין שיש חולקים על הרשב"א בזה). אין לומר שבמתנה שאינה מבוררת, כאילו אמר: "לא תחול עד זמן פלוני" (כשתתברר), והדבר יותר גרוע מסתם מתנה לזמן, שהרי גם במתנה לזמן המקבל אינו יכול לתבוע את יורשי הנותן לפני הזמן. ועוד, אם כן, גם במתנת בריא שאינה מבוררת, אם לא חלק המקבל עם היורשים עד אחרי מות הנותן, נאמר שהמתנה בטלה גם אם עשה קניין, כיוון שלא הוברר חלק המקבל עד לאחר מות הנותן, אלא: החלוקה אינה מעכבת. אם כן, גם בשכיב מרע נאמר כך. העובדה שאינו זוכה עד אחרי מיתה היא רק לטובת השכיב מרע, שיוכל לחזור בו עד אז, אבל לא שיוכלו היורשים לבטל את דבריו. את הקושי מן "אין ברירה", הוא מיישב על ידי הסבר חדש לדברי הרשב"א, "שאפשר להתקיים בלי ברירה" (שלא כהבנה המקובלת, שכוונתו שהקניין יכול לחול בעתיד): שאפשר שימשיכו כך בלי חלוקה לעולם, כגון חלוקת זמן השימוש, והדבר אפשרי גם במתנת שכיב מרע. והוא מביא שם, פה ע"ב, ראיות אחדות ששותף שנתן מתנת שכיב מרע, מתנתו מתנה, ואלה הן:

א. שו"ת נאמן שמואל, סימן קיג, דף קעה, הבין שהרשב"א מדבר גם בשכיב מרע, שהרי "נאמן שמואל" עוסק בשכיב מרע. הוא מסביר את דברי הרשב"א, "שאפשר להתקיים בלי ברירה", שהמקבל יכול לבוא במקום הנותן לזכות בחלק שהוא שלו גם בלי ברירה.

ב. שו"ת הרשב"ש, סימן תקח, כתב במי שנתן דבר משותף, שעדיין לא חלקו עד לאחר מות הנותן, שמתנתו מתנה, אם לא קבע מקום (אלא אמר בסתם שהוא נותן את החלק שלו), שבזה אין בעיית ברירה, והרי הרשב"ש מדבר בשכיב מרע.

ג. שו"ת מגן גיבורים (אשטרושא), סימן סא, עוסק בשכיב מרע ומקיים את המתנה שנתן שותף את חלקו.

ד. שורשי הים כתב שמהרי"ט מסכים לרשב"א (ראה בשמו בחוק לישראל, שם פסקה 1[א]). מכאן עולה שהבין שהרשב"א מדבר גם בשכיב מרע, שהרי מהרי"ט עוסק בשכיב מרע.

[83] שו"ת שואל ומשיב, מהדורא תניינא, ח"א, סימן י (ד ע"א). ראה דבר דומה בחוק לישראל, מתנה, סעיף 1(ב), פרק "מתנה שאינה מסוימת", פסקה 5(ג), במתנה שאינה מסוימת.

[84] שו"ת שארית יוסף (ידיד), ח"ג, חו"מ, סימן ד, עמ' ריח.

חריגים נוספים שנאמרו רק בלשון "אפשר". שו"ת עין משפט (הלוי), חו"מ, סימן ה, ו ע"ד-ז ע"א, מעלה אפשרות שגם אם עשה הקונה קניין חזקה בכל הקרקע, כגון שנעל או גדר או פרץ, הקנאתו אינה הקנאה, כיוון שאין כאן קניין ברור המעיד שהחזיק בחלק הנקנה בלבד, אלא שניהם מעורבים יחד, וכיוון שלא הועילה החזקה לחלק חברו, שלא הקנה לו, ממילא גם לא הועילה חזקת הקניין לגבי השותף שמכר לו, וצריך קניין ברור בחלקו בלבד. נראה שהוא מתכוון להבחין בין קניין חזקה לקניין סודר, שמועיל בהקנאת שותף, שאם לא כן, אין לו יישוב לסתירת הרא"ש שעמד עליה קודם לכן.

שו"ת אמר שמואל, חו"מ, סימן טו (השני), קי ע"א, כותב שיודה "מחנה אפרים" שאם יפסיד השותף השני בגלל ההקנאה, השותף הראשון אינו יכול להקנות, כי יד השותף השני שווה בכל הנכס, ויש לו חלק בכולו, ומאי חזית שדמו של השותף הראשון אדום יותר (הוא עוסק במכר). והוא מביא ראיה לדבר מתשובות מיימוניות, ספר קניין, סימן לה, שפסק שאם היו יעקב וראובן שותפים בשדה, והיה לראובן רבע אחד וליעקב שלושה רבעים, וחלקו של ראובן היה פחות מכדי חלוקה - יעקב אינו יכול למכור חלק מחלקו לאחר, כיוון שיש לראובן חלק בכל רגב אדמה. ולכאורה קשה, שהרי בתשובות מיימוניות, משפטים, סימן מב, פסק שהיורש יכול למכור את חלקו. והוא מתרץ באמרו שבהרמב"ם, ספר קניין, מדובר בשיפסיד ראובן בגלל המכר, כיוון שאילו רצה ראובן לדרוש את פירוק השותפות לפני המכר, היה יכול לעשות כן, שהרי יש ליעקב כדי חלוקה (ראה סעיף 39), ואילו עכשו, שיש שותף שלישי שיש לו פחות משיעור חלוקה, יוכל השותף השלישי למנוע את הפירוק. מכאן שאין לשותף רשות להקנות את חלקו, אם יפסיד השותף האחר. לאמתו של דבר, לא כתוב בתשובות מיימוניות שיעקב אינו יכול למכור, אלא שאם יעקב מוכר, הקונה אינו מקבל יותר מן הזכויות שהיו ליעקב, ולא יוכל למנוע את הפירוק, אם ראובן דורש זאת.

הבחנה בין מכר למתנה. שו"ת שארית יוסף (ידיד), ח"ג, חו"מ, סימן ד, עמ' ריט-רכ, מעלה אפשרות שהחולקים על הרשב"ם מדברים רק במכר, כיוון שהוא גומר בדעתו ומקנה תמורת הנאת הכסף. אבל במתנה, מתנתו אינה מתנה, כי רק במכר אינו נחשב מוציא ממון, כיוון שסוף כל סוף הקונה משלם את מחיר הנכס, אבל במתנה אולי נחשוש לרשב"ם. ואף שמגיד משנה, הלכות זכייה ומתנה, פרק ג, הלכה ה, דחה את ההבחנה בין מכר למתנה לעניין דבר שאינו מסוים (ראה חוק לישראל, מתנה, סעיף 1(ב), פרק "מתנה שאינה מסוימת", פסקה 6), כי מדברי ר"י מיגאש מוכח שלא סבר הבחנה זו, מכל מקום ההבחנה יכולה להיות נכונה במקום אחר, כגון בשותף הנותן את חלקו לאחר. ואמנם הטור, סימן רעח, חולק על הרשב"ם גם במתנה, אבל אולי "בית יוסף" מסכים לו רק במכר.

הוצאה מן היורשים. שו"ת שארית יוסף (ידיד), ח"ג, חו"מ, סימן ד, עמ' ריט, מעלה אפשרות שהשו"ע חושש לדברי רשב"ם כשבא להוציא מן היורשים, כסברת שו"ת מהרש"ך, ח"א, סימן קמו, שהובאה בחוק לישראל, מתנה, פרק "מתנה שאינה מסוימת", פסקה 4(ג), שיש למנוע "אעבורי אחסנתא" [=העברת נחלה].