חוק המקרקעין, סעיף 37

רמב"ם, הלכות שמיטה, פרק יא, הלכה כ; הלכות שכנים, פרק א, הלכה א; הלכות שלוחין ושותפין, פרק ד, הלכה ד

שו"ע, חו"מ, סימן קעא, ס"ק א; סימן קעו, סעיפים טז-יז

מגיד משנה, הלכות שכנים, פרק א, הלכה ד; פרק יב, הלכה ב

שיעורי ר' שמואל, בבא בתרא, סימנים נג-נה, נט-ס, סד, רא, רלב

דיברות משה, בבא בתרא, סימן ט, סימן י, סימן יב, הערה ס

ס' דויטש, "גמירת דעת", שנתון המשפט העברי ו-ז (תשל"ט-תש"ם), עמ' 88

ח' דגן, שיתוף במקרקעין - מוסד חברתי רצוי? משפטים כ"ז תשנ"ז 493-541

סידור בית יעקב, פירוש למעמדות, תנד ע"א במהדורת למברג תרס"ד

1. מבוא

סעיף 37 פותח את דיני פירוק השיתוף במקרקעין, והוא קובע קביעה עקרונית: כל שותף זכאי בכל עת לדרוש את פירוק השיתוף. קביעה זו נועדה לאפשר לכל שותף לקבל בעלות ייחודית על חלק מהמקרקעין.

המחוקק קובע שכל שותף זכאי לדרוש את פירוק השיתוף "בכל עת". אולם לעתים עיתוי שאינו מתאים לפירוק השיתוף עלול להסב הפסד לשותפים, ושאלה היא: האם בכגון זה, הוראת המחוקק מחייבת את השותפים לפרק את השיתוף בכל עת שהשותף המעוניין בפירוק דורש אותו?

המחוקק מכיר באפשרות לקבוע בהסכם השיתוף תנייה השוללת את הזכות לדרוש את פירוק השיתוף או להגביל אותה. עם זאת, החוק מגביל את תוקפה של תנייה זו: בשלוש השנים הראשונות, היא תקפה כדין כל חוזה; אבל אחרי שלוש שנים, נחלש כוחה של תנייה זו, ויש לבית המשפט זכות להתערב בעניין ולפרק את השיתוף, אם נראה לו שהפירוק צודק בנסיבות העניין. קביעה זו מעוררת את השאלה: מדוע המחוקק מאפשר לבית המשפט להתערב בתנייה שבין השותפים?

בהמשך דיוננו, נבקש להשיב על שאלות אלה ולברר את עמדת המשפט העברי בהן.

2. הזכות לתבוע את פירוק השיתוף

א. עמדת החוק

כאמור, עיקרה של הוראת הסעיף הוא מתן כוח לכל שותף הרוצה לפרק את השיתוף לעשות כן, גם אם השותפים האחרים מתנגדים לפירוק.

הוראה זו מעלה קושי מסוים. בסעיף 27, המחוקק קובע שבשיתוף במקרקעין, בעלותו של כל שותף מתפשטת בכל פיסה של המקרקעין. נמצא שבפירוק השיתוף, שבו כל שותף מקבל שטח אדמה נפרד, נדרש כל אחד מן השותפים לקנות משותפיו את החלקים שהיו שייכים להם בשטח שהוא מקבל עתה ולהקנות לשותפיו את החלקים שהיו שייכים לו בשטחים שהם מקבלים עתה. לפי זה, משמעותה של הקביעה שבסעיפנו, שרשאי כל שותף יחיד לדרוש את פירוק השיתוף, שכל שותף יכול להכריח את שותפיו לקנות ולהקנות. ומאחר שבדרך כלל, קנייה והקנאה תלויות בדעת המקנה והקונה, נשאלת השאלה: מדוע המחוקק מעניק לשותף יחיד את הזכות להכריח את שותפיו לפרק את השיתוף?

וכבר השיב השופט לנדוי על שאלה זו: "הרעיון המונח ביסוד סדרי החלוקה שהחוק החדש הנהיג הוא שחיסול השיתוף במקרקעין[1] הינו מטרה רצויה, גם לטובת השותפים עצמם וגם למען המטרה המשקית הכללית של פיתוח מקרקעין. היוצא מזה שאם אחד השותפים הניע את מנגנון החלוקה, רצוי שבהזדמנות זו תושלם מלאכת החלוקה עד תומה"[2].

לאור תפיסה זו, פורש הביטוי "בכל עת", כשולל התחשבות בנימוקיהם של שאר השותפים המתנגדים לפירוק, כדוגמת בקשה לדחיית הפירוק בדרך מכירה מן הטעם שבעתיד עשוי ערך הרכוש לעלות[4].

למותר לציין כי שותף המבקש את פירוק השיתוף מחויב להפעיל את זכותו ב"דרך מקובלת ובתום לב"[5]. ועל כן תביעה לפירוק שיתוף שתוגש שלא בתום לב, כגון מתוך כוונה להציק לבעלים המשותפים האחרים, תדחה.

ב. עמדת המשפט העברי

(1) כללי

בניגוד למשפט הישראלי המעדיף לנצל את בקשת הפירוק של אחד השותפים על מנת לפרק את השיתוף כולו ולא להסתפק בהפרדת חלק אחד מעל יתר החלקים; לפי המשפט העברי, השותף הרוצה לפרוש מן השיתוף זכאי לכוף את השותפים האחרים לתת לו את חלקו בנפרד ולהסתלק מן השיתוף, אולם שאר יחסי השיתוף נשארים על כנם.

וזה לשון הרמב"ם [6]: "אחד הקונה מחברו חצי שדהו, או שניים שקנו מאחד שדה, או שירשו, או שניתנה להם במתנה, או שהחזיקו בה מן ההפקר, או נכסי גר - כללו של דבר, כל שיש ביניהם שיתוף בקרקע, וביקש אחד מן השותפים לחלוק וליטול חלקו לבדו, אם יש באותה קרקע דין חלוקה, כופה את שאר השותפים וחולקין עמו".

כל זאת, אם יש במקרקעין המשותפים "כדי חלוקה", כלומר שיישאר בידי כל אחד מן השותפים אחרי החלוקה חלק קרקע שאפשר להשתמש בו כעין שימושו הקודם[7]. אבל אם אין במקרקעין המשותפים "כדי חלוקה", אין אחד מן השותפים זכאי לדרוש לקבל את חלקו[8], אבל הוא זכאי לדרוש משותפיו לקבל את חלקו בדרך "גוד או אגוד", דהיינו: "קנה אתה את חלקי או אקנה אני את חלקך"[9].

(2) הסיבה לזכות שותף יחיד לדרוש את חלקו

כפי שאמרנו לעיל, פרישת שותף מן השיתוף מחייבת את שאר השותפים למכור לו את החלקים שהיו שייכים להם בשטח שהוא מקבל עתה תמורת החלקים שהיו שייכים לו בשטח הנותר אחר פרישתו[10]. אבל מאחר שבדרך כלל, דרושה לקנייה ולמכירה דעת הקונה ודעת המקנה, יש לשאול: מהו מקור זכותו של שותף יחיד לכוף את שותפיו לקנות ולמכור כדי לאפשר לו לקבל את חלקו בשיתוף?[11].

"חזון איש"[12] אומר שכוח שותף יחיד לכוף את שותפיו לחלוק את השיתוף מבוסס על מהות זכות השיתוף: "הא דכופין לחלוק בדבר שיש בו כדי חלוקה אינו מתקנת חכמים[13], אלא עיקר קניין השיתוף בזמן שאין חלקם מסומן לזה ולזה, דיש לכל אחד בכולו, וכל מה דשפיר ליה טפי [=שטוב לו יותר] ליהנות מהשיתוף, קנוי לו, ובכלל זה חלוקה. ואין צריך דעת שותפו להקנות לו. אלא בית דין מחלקין על כרחו, וחברו קונה חלקו על כרחו".

כלומר, "חזון איש" סובר שמשמעותה של בעלות בנכס היא היכולת ליהנות מן הנכס בכל מה שנראה לו טוב יותר, כולל היכולת לפעול בו באופן עצמאי בלא תלות בגורם זר. לפיכך, ישנה זכות לכל שותף לדרוש משותפיו לממש את בעלותו בנפרד בלא תלות בהם. לכן, יש לשותף יחיד כוח לכוף את שותפיו לתת לו את חלקו[14].

(3) הסיבה לאי-זכות השותף לדרוש את פירוק השיתוף כולו

כפי שאמרנו לעיל, המשפט העברי מעניק לשותף זכות לקבל את חלקו בנפרד, אך איננו מנצל את ההזדמנות על מנת לפרק את השיתוף כולו, כנראה משום שאינו רואה בשיתוף תופעה שאינה רצויה שראוי לבטלה. אמנם הכיר המשפט העברי בעובדה שהשיתוף עלול לפעול שלא לטובת התועלת המשקית, כדברי המימרה התלמודית הידועה: "קידרא דבי שותפי - לא חמימא ולא קרירא [קדרת השותפים אינה חמה ואינה קרה]"[15]. כלומר, מאחר שבדרך כלל אין זהות עניינים בין השותפים, השיתוף יכול לגרום לכך שהניגוד בין רצונותיהם של השותפים ימנע נקיטת פעולות הנדרשות לטובת המקרקעין, ויוותרו כקדרה שאינה חמה אך גם אינה קרה. אולם פרט לקביעה הנזכרת, שייתכן שלא תצמח מן השיתוף תועלת כלכלית לשותפים, אין אנו מוצאים במשפט העברי הסתייגות ממנו [16]. על כן, המשפט העברי אינו מנצל את ההזדמנות שאחד השותפים מבקש לפרוש מן השיתוף, על מנת לפרק את השיתוף כולו.

3. תנאי המגביל את הזכות לפירוק השיתוף - ס"ק (ב)

א. כללי

מן האמור בס"ק (ב), עולה שזכותו של שותף לדרוש את פירוק השיתוף עשויה להיות מוגבלת מכוח תנייה בהסכם השיתוף. אולם במידה והתניה מגבילה את הזכות לתקופה העולה על שלוש שנים, רשאי בית המשפט[17], כעבור שלוש שנים, לצוות על פירוק השיתוף, אם נראה לו הדבר צודק בנסיבות העניין[18].

אף על פי שראינו לעיל, שהמשפט הישראלי עפ"י התפיסה המקובלת, רואה בביטול השיתוף במקרקעין מטרה רצויה, הוא מכיר בתוקפה של תנייה מעין זו מתוך התחשבות בעקרון חופש ההתקשרות. הוא מכיר בעובדה שישנם אנשים הרוצים ליצור שיתוף שתהיה להם בו ודאות כלכלית, ולשם כך הם קובעים בהסכם השיתוף תנייה המגבילה את זכות הפירוק במגמה להבטיח לעצמם את קיום השיתוף למשך זמן. האיזון שמצא המחוקק בין הרצון לעודד את פירוק השיתוף לבין הרצון לאפשר את חופש ההתקשרות הוא בנתינת אפשרות מחד לשלול בתנייה את הזכות לתבוע פירוק, ומנגד הענקת כוח לבית המשפט לבטל את התנייה לאחר שלוש שנים, אם יש נסיבות המצדיקות את הדבר. ושאלה היא: האם המשפט העברי מכיר בתנייה מעין זו ובאפשרות ביטולה?

כאמור לעיל, לפי המשפט העברי, שותף זכאי לקבל את חלקו בנפרד. הרמ"א קובע[19] ששותפים ש"קיבלו קניין שלא לחלוק, אינן יכולין לחזור בהן". מכאן שיש תוקף לתנייה בהסכם השיתוף שלא יחלקו את השיתוף לעולם, אם עשו מעשה קניין[20] המבטיח את גמירות דעתם לקבל על עצמם את התנייה.

מסתימת הדברים עולה שגם בשני שותפים, מועילה תנייה מראש שלא יוכלו לחלוק לעולם, כלומר שלא יוכל אחד מהם לקבל את חלקו בנפרד. ניתן להסיק מכאן שגם ביותר משני שותפים, מועילה התנייה מראש שלא יוכל אחד מהם לדרוש את חלקו בנפרד, גם אם הוא מוכן להשאיר את השותפים האחרים במצבם הקיים.

ההסכמה שלא לחלק מחייבת לא רק את השותפים עצמם, אלא גם את הבאים מכוחם, כגון שמכר אחד השותפים (או שניהם) את חלקו לאחר או מת והוריש את חלקו ליורשיו. גם השותפים החדשים אינם יכולים לדרוש זה מזה לחלוק, מפני שרואים בהסכמה הראשונה כאילו הקנה כל אחד לחברו זכות תמידית בחלק שלו, שלא יוכל לסלקו משותפות בחלקו לעולם, וממילא גם הבא במקומו קונה זכות זו או יורשה[21].

מובן שגם אם עשו תנייה כזאת, ואף אם עשו מעשה קניין לחזק אותה, אם הסכימו כל השותפים לפרק את השיתוף או לתת לאחד מהם ליטול את חלקו בנפרד, הרשות בידם. אבל אם הרוב רוצה לפרק והמיעוט מתנגד, נראה שלא יוכל הרוב לכוף את דעתו על המיעוט.

שלא כמחוקק, המסייג את תוקפה של תנייה זאת, וקובע שבית המשפט יכול לכפות פירוק אחרי שלוש שנים, לא מצאנו במשפט העברי סמכות דומה לבית הדין, כנראה משום שהמשפט העברי אינו מזדהה עם עמדת המחוקק הרואה בקיום השיתוף במקרקעין דבר שלילי. לכן, לא ראה המשפט העברי צורך להגביל את חופש ההתקשרות של השותפים, אם רצו להבטיח את ודאות קיומו של השיתוף.

ב. סילוק שותף בנסיבות מיוחדות

מקביעת המחוקק, המסמיכה את בית המשפט לפרק את השיתוף אחר שלוש שנים ליצירתו, גם אם יש בהסכם השיתוף תנייה השוללת זאת, אנו למדים שכל זמן שלא מלאו שלוש שנים לשיתוף, בית המשפט אינו מוסמך לפרקו.

אולם יש שמתברר בתוך שלוש השנים שאחד השותפים נוהג שלא כדין בנכסי השיתוף, מזיק להם או מועל בהם, ושאלה היא: האם גם בכגון זה, אין לבית המשפט כוח לצוות על פירוק השיתוף? ושמא יש בכוחן של נסיבות מיוחדות כגון אלו להעניק לשותף יחיד את הזכות לדרוש את פירוק השיתוף למרות התנייה? לא מצאנו תשובה לשאלה זו בסעיף זה. ננסה למצוא לה תשובה במשפט העברי.

הרמב"ם[22] פוסק: "שותפין שהתנו ביניהם שיעמדו בשותפות זו עד זמן קצוב, כל אחד מהן מעכב על חברו, ואינו יכול לחלוק עד שיגיע הזמן או עד שיכלה כל ממון השותפות". אולם יש לשאול: האם יהא הדין כן גם כשהשתמש אחד השותפים בנכסי השותפות שלא כדין? בשאלה זו, התחבט "בית יוסף"[23], כשדן בשותף ששינה מן התנאים שהיו מוסכמים בין השותפים בדבר דרך ניהול הנכס המשותף והשימוש בו וגרם הפסד לשותפיו, והוא מסיק: "ויותר נראה לי שלא יסלקנו, ויפרע ההפסד שנמשך מביטול התנאי". כלומר, גם שימוש בנכס המשותף שלא כדין אינו מהווה עילה לפירוק השותפות, אם יש תנייה השוללת את הפירוק או מגבילה אותו. אולם הכרעת "בית יוסף" מסויגת בלשון "נראה לי".

מדברי ה"מרדכי"[24], עולה שדעתו שונה מדעת "בית יוסף" בעניין זה. וזה לשונו: "אין השותף יכול לסלק שותף חברו קודם הזמן בעל כרחו כל זמן שלא שינה התנאי שביניהם". מכלל ה"לאו" שבדבריו, נוכל ללמוד "הן": אם שינה אחד השותפים מתנאי השותפות, ניתן לסלקו מן השותפות, אף אם יש תנייה השוללת את פירוק השותפות או מגבילה אותו.

הרמ"א[25] פסק כ"בית יוסף": "שינה או פשע תוך הזמן או עבר על תנאו, אפילו הכי אינן יכולים לחלוק, אלא משלם מה שהפסיד".

"נתיבות המשפט"[26] מעלה דרך שונה להבנת דברי הרמב"ם וה"מרדכי". לדעתו, דין השותף כדין הפועל[27], והוא סבור שיש ללמוד מדין פועל שהזיק בפעולותיו למעסיקו לדין שותף ששינה מתנאי השותפות או פשע בשימוש בנכסי השותפות וגרם נזק לשותפיו.

ונפסק בשולחן ערוך בדין הפועל[28]: "האומנים שאי אפשר שיחזרו ההפסד שהפסידו, מסלקין אותם בלא התראה, שהם כמותרים ועומדים עד שישתדלו במלאכתם". כלומר, מאחר שכל אומן יודע שהוא חייב להשתדל במלאכתו למען המטרה שנשכר לשמה, הרי הוא כמותרה ועומד, וניתן לסלקו אם לא עשה כן, גם אם לא התרו בו שיסלקוהו אם לא ישתדל במלאכתו. ואולם דין זה נכון דווקא כשההפסד שנגרם למי ששכר את האומן אינו ניתן לפיצוי, כגון שאי אפשר לשער את ערך ההפסד שנגרם כתוצאה מפשיעת האומן[29]. אולם אם ההפסד ניתן לפיצוי, אין לסלק את האומן מתפקידו, אלא לתבוע ממנו לשלם את מה שהפסיד.

הרמ"א חולק על השולחן ערוך, ואומר[30]: "אף על פי שאין צריכין התראה, מכל מקום בעינן [=אנו צריכים] חזקה, דעד שיהיו מוחזקין או שיתרו בהן, לא מסלקינן להו [=אין מסלקים אותם]". נמצא שכדי לסלק מתפקידו אומן שפשע, צריכה להתקיים בו אחת משתי הדרישות: התרו בו בפירוש שיסולק, אם לא ישתדל במלאכתו; הוחזק שהוא מתרשל במלאכתו, שראוהו מתרשל במלאכתו לפחות שלוש פעמים.

לפי זה, טוען "נתיבות המשפט", שלפי השולחן ערוך, אם ניתן להעריך את הנזק שנגרם לשותפים כתוצאה מפעולות שותפם, אין לסלק את השותף שהזיק לנכס המשותף, ובזה עוסק ה"מרדכי". אך כשגרם השותף נזק שאי אפשר להעריכו, ניתן לסלקו, ובזה עוסק הרמב"ם. ואילו לפי הרמ"א, גם כדי לסלק שותף זה, יהיה צורך בהתראה או שיוחזק כגנב[31].

היינו, במשפט העברי אין דעה אחידה בשאלת פירוק השיתוף עקב התנהגות פסולה של אחד השותפים.

4. סיכום

בניגוד למשפט הישראלי המעדיף לנצל את בקשת הפירוק של אחד השותפים על מנת לפרק את השיתוף כולו, ע"פ המשפט העברי, השותף הרוצה לפרוש מן השיתוף זכאי לקבל את חלקו, אולם שאר יחסי השיתוף נשארים על כנם.

אם היה בהסכם השיתוף תנייה השוללת את זכות הפירוק או מגבילה אותה, החוק קובע שהתנייה תקפה למשך שלוש שנים, ואחרי שלוש שנים יש לבית המשפט סמכות לפרק את השיתוף, אם נראה לו הדבר צודק בנסיבות העניין.

לפי המשפט העברי, תנייה זאת אינה מוגבלת בזמן, והיא מחייבת גם את הבאים מכוחו של כל שותף.

5. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי

(א) כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש לקבל את חלקו בשיתוף בנפרד.

(ב) הייתה בהסכם השיתוף תנייה השוללת את הזכות לדרוש את פירוק השיתוף או מגבילה אותה, היא מחייבת גם את הבאים מכוחם של השותפים.

נספח: התחשבות בצפי לעליית מחיר הנכס

לעניין השאלה שהעלינו[32], אם אפשר לכוף חלוקה בדרך מכירה בשעה שמחיר הנכס בשוק נמצא בשפל, ראינו לנכון לסקור את עמדת המשפט העברי בעניין אחר, בשאלה אם יש להתחשב בצפי לעליית מחיר הנכס, כשנדרשת הערכת מחירו.

א. ההלכה קובעת שמי שיש לו מאתיים זוז (כדי הספקת מזונות ומלבוש לשנה[33]) אינו זכאי לקבל צדקה. אולם מי שיש לו זוז אחד פחות ממאתיים, זכאי לקבל צדקה, אפילו אלף זוז בפעם אחת[34]. במסכת בבא קמא[35], נידונה זכותו של מי שיש לו נכסי דלא ניידי בשווי מאתיים זוז, אבל אין לו כסף מזומן, כיוון שאינו מצליח למכור את נכסיו, לקבל צדקה. ונאמר שם בברייתא: "הרי שהיו לו בתים שדות וכרמים ואינו מוצא למוכרן, מאכילין אותו מעשר עני עד מחצה[36]". נמצא שהברייתא קובעת שמי שאינו מסוגל למכור את נכסיו הוא כמי שאין לו מאתיים זוז, והוא זכאי לקבל צדקה.

האמוראים התקשו בהבנת המציאות שהברייתא עוסקת בה: אם הברייתא עוסקת בשירדו מחירי הקרקעות, וכעת כל קרקעותיו של אותו אדם אינן שוות מאתיים זוז, מדוע לא ייחשב כעני גמור ויהיה זכאי לקבל צדקה כמו כל עני? ומאידך גיסא, אם לא ירדו מחירי הקרקעות בשוק, אלא שהוזלו קרקעותיו של אותו אדם, מחמת שראו הבריות את דוחקו והבינו שהוא מעוניין מאוד למכור נכסיו, אין אנו צריכים לדונו כאדם עני, משום שהערך האמתי של נכסיו עולה על מאתיים זוז, וממילא אין להתיר לו לקבל צדקה. מסקנת התלמוד היא שהברייתא עוסקת בשמחירי הקרקעות במקומו של אותו אדם עולים בתקופת ניסן, כיוון שאז הן מתאימות לחרישה וזריעה, ויורדים בתקופת תשרי, כיוון שאז אינן ראויות לחרישה ולזריעה, והאדם שהברייתא עוסקת בו נאלץ למכור את קרקעותיו בתשרי מחמת דוחקו.

מסקנה זו קשה: שהרי מה תירצו בה חכמים? הלוא בכל אופן, כעת אין קרקעותיו שוות מאתיים זוז, ומדוע לא ייחשב כעני גמור ויהיה זכאי לקבל צדקה בלא הגבלה? ר' שמעון שקאפ[37] מתרץ קושיה זו, ואומר שמאחר שידוע לנו שמחיר הקרקעות עתיד לעלות, ראוי שכבר עתה ייחשב ערך הקרקעות לפי המחיר העתידי, ונמצא שאינו עני. אולם מכיוון שאינו מסוגל לפרנס את עצמו בשעה זו, הוא זכאי לקבל צדקה עד מחצה. יסוד דין זה הוא בדברי המשנה[38]: "בעל הבית שהיה עובר ממקום למקום, וצריך ליטול לקט, שכחה ופאה ומעשר עני, יטול, וכשיחזור לביתו ישלם". נמצאנו למדים מדברי המשנה שכשיש ודאות לעליית ערך הנכס, יש להתחשב כבר עתה במחירו העתידי.

אולם לא הכול מסכימים לפירוש זה. "נתיבות המשפט"[39] טוען שגם כשמחיר הקרקעות עתיד לעלות בוודאי, אך עליית המחיר אינה צפויה בעתיד הקרוב, יש להתחשב במחירן העכשווי. לדעתו, בעניין הנידון בסוגיית בבא קמא, מאחר שעליית מחירי הקרקעות צפויה רק כחצי שנה אחרי הזמן שמבקש בו בעל הקרקע למכור אותה, הדבר נחשב ל"מירחק שוקא [=השוק רחוק]", ויש לקבוע את ערכן לפי מחירן היום. לכן, ייחשב בעל הקרקע כעני. אולם מאחר שידוע שאחר חצי שנה יעשיר, אין אנו מניחים לו לקבל צדקה כשאר כל עני, אלא רק עד מחצה.

2. במסכת בבא מציעא[40], נידון מעשה בסבל ששבר חבית יין השווה ארבעה זוזים בכל ימות השבוע, אך ביום השוק היא שווה חמישה זוזים. לפי פירוש רש"י, מסקנת הסוגיה היא שאין אנו מתחשבים ביום שנשברה החבית, והדין הוא: אם לא השיב הסבל את דמי החבית לבעליה עד יום השוק הראשון שאחר השבירה, יהיה חייב לבעל החבית חמישה זוזים.

אך מן ההלכה האומרת ש"כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה"[41], קשה פירוש רש"י. לפי הלכה זו, יש לכאורה להתחשב ביום שבירת החבית, ולקבוע את שיעור תשלום הנזק שישלם הסבל לפי ערך החבית באותו יום, שלא כמסקנת רש"י. וניתנו הסברים אחדים לתירוץ קושי זה:

א. חבית יין שניתן למכרה בחמישה זוזים ביום מן הימים, שווה חמישה זוזים כל הימים [42].

ב. ההלכה הקובעת ש"כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה" נאמרה דווקא בשלא ברור בשעת הגזלה שמחירו של החפץ הנגזל עתיד לעלות. אבל אם ידוע שמחירו של החפץ הנגזל עתיד לעלות, ישלם הגזלן לפי המחיר היקר, משום שגרם הפסד ברור לבעל החפץ [43].

ג. דינו של הסבל כדין השומר, שדינו כפועל שהזיק למעסיקו, שמשלם כל מה שהיה יכול המעסיק להרוויח לולא הנזק[44]. לכן, סבל ששבר חבית, ישלם כל מה שהיה יכול בעל החבית להרוויח לולא השבירה[45].

לפי ההסבר הראשון, יש להתחשב במחיר העתידי, אם ברור שעתיד מחיר הנכס לעלות.

3. כשמוטלים על היתומים חובות שהניח אביהם, הדין הוא שבית הדין שמים את שווי נכסיהם, ומכריזים על מכירת הנכסים לטובת פירעון החובות[46]. השומה באה לקבוע מחיר מינימום למכירת הנכסים, וההכרזה נועדה לאפשר את מכירת הנכסים לכל המרבה במחיר לטובת היתומים.

הרשב"א[47] דן בבית דין שמכר נכסי יתומים בשעת מלחמה, כשמחירי הנכסים מצויים בשפל, והסיק שהמכירה קיימת, ואין להתחשב במחיר הנכסים שלא בזמן מלחמה. קביעתו מבוססת על האמור בהלכות הקדש: "אין להקדש אלא מקומו ושעתו"[48]. כלומר, המקדיש נכס, אינו צריך לחשוש שמא יעלה שווי הנכס בעתיד או ששוויו רב יותר במקום אחר משוויו במקום המקדיש, אלא עליו לתת את ערך הנכס שהקדיש לפי המקום והשעה שהקדיש. הרשב"א מחיל דין זה גם בהלכות מיקח וממכר, וקובע שאין להתחשב בעלייתו הצפויה של מחיר הנכס, ויש למכרו לפי מחירו במקומו ובשעתו[49].

ר' שמשון בן צמח דוראן[50] העלה שאלה דומה: מה הדין אם מכר בית הדין נכסי יתומים בזמן מגפה, כשמחירי הנכסים נמצאים בשפל? והסיק שהמכירה בטלה, משום שיש להתחשב במחיר הנכסים בימים רגילים.

"בית יוסף"[51] אומר שנחלקו הרשב"א והתשב"ץ בשאלה: האם יש להתחשב במחירו העתידי של נכס כשיש ודאות שיתייקר הנכס? גם הרמ"א[52] אומר ששתי הדעות חולקות זו על זו.

אולם פוסקים שאחריהם ביקשו להשוות את הדעות, וטענו שאין מחלוקת בין הרשב"א לתשב"ץ. הט"ז[53] מבחין בין מלחמה למגפה. המגפה היא נגע שמטבעו אינו עתיד להימשך זמן רב. לפיכך, בשעת מגפה בני אדם אינם רגילים למכור את נכסיהם, אלא מחכים לסיום המגפה ולעליית מחירם. לכן, צדק התשב"ץ כשקבע שאין להתחשב במחיר בשעת המגפה בעת מכירת הנכס, משום שבשעה זו אין היצע וביקוש לנכסים, ו"הוי כאין לו [=לנכס] שער [=מחיר קבוע] כלל". אבל בשעת מלחמה, כיוון ש"אינו יודע קץ לזה", אין אנשים נמנעים מלמכור ולקנות בהמתנה לסיום המלחמה, ויש בה שער למחירי הנכסים, יש להתחשב בו ולא בשער עתידי. נמצא לפי דבריו שאין תשובה חד-משמעית לשאלה אם יש להתחשב בעלייה הצפויה של מחירי נכסים כשיש צורך דחוף למכרם. רק כשברור שדחיית המכירה היא לזמן קצר, שיש דבר מה הגורם שיימנעו בני אדם למכור בזמן שפל המחירים או לקנות, יש להימנע מלמכור לפי השער הנמוך ולחכות לעליית המחירים.

"נתיבות המשפט"[54] ביקש להשוות את דעת הרשב"א לדעת התשב"ץ באופן אחר. לדעתו, כשבית הדין נדרש לשום את ערך הנכסים, הוא מתחשב רק בערכם העכשווי, ואינו צריך להתחשב בצפי לעליית מחירם. אולם כשבית הדין נדרש למכור את הנכסים, עליו להתחשב בצפי לעליית מחיריה, אם היא צפויה להיות בזמן הקרוב. והוא מציין בדבריו שעליית מחירים הצפויה רק כעבור כחצי שנה תיחשב כ"מירחק שוקא", כלומר שהעלייה רחוקה, ואין צורך להתחשב בה בעת מכירת נכסים. אולם אין בדבריו הגדרה מדויקת ל"מירחק שוקא".

אבל מסקנת "נתיבות המשפט" היא שהדבר "תלוי בראות עיני בית דין". נמצא שגם אם דרכו של ר' יעקב מליסא בהבנת דעות הרשב"א והתשב"ץ שונה מדרכו של הט"ז, הוא מסכים עמו שבעליית מחירים ודאית הצפויה בזמן קרוב יש להתחשב בעליית המחירים ולהימנע מלמכור נכסים עד שיעלה מחירם. אולם אם עליית המחירים אינה ודאית, או שהיא ודאית אך זמנה אינו נראה קרוב, אין להתחשב בה, ויש למכור את הנכסים לפי ערכם העכשווי.

א. שיטת ר' שמעון שקאפ ואחרים[55]: אם עליית מחירי הנכסים צפויה באופן ודאי, נקבע מחיר הנכסים לפי ערכם העתידי[56].

ב. שיטת ט"ז ו"נתיבות המשפט": אם עליית מחירי הנכסים צפויה באופן ודאי בזמן הקרוב, דבר הגורם לאנשים להימנע מלמכור בשעת שפל המחירים או לקנות, יש להתחשב במחיר העתידי של הנכסים ולדחות את המכירה עד לעליית מחירם. אולם אם עליית המחירים אינה נראית קרובה, אין להמתין לעליית מחיר הנכסים, ויש למכרם במחירם העכשווי. ההערכה אם עליית מחירי הנכסים צפויה בזמן קרוב, מסורה לבית הדין.

ויש להדגיש שהדיונים הללו עוסקים בנכסים שיש ודאות שיעלו מחיריהם. אולם כשאין ודאות שיעלו מחיריהם, נראה שהכול מודים שיש לקבוע את מחיר הנכס לפי מקומו ושעתו.

[1] הוא מתכוון גם לשיתוף במיטלטלין, שהרי גם בו קובע חוק המיטלטלין, התשל"א1971-, סעיף 10, הוראה דומה לזו שבסעיפנו.

[2] ע"א 623/71 גן בועז בע"מ נ' אנגלנדר, פ"ד כז(1) 334, 336. כמו כן ראו ע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' פיין, פ"ד ל(1) 454, 457 (להלן: עניין רובינשטיין): "המדיניות החקיקתית... היא לא רק ששיתוף במקרקעין עלול לגרום לריב ומדנים... אלא שפירוק השיתוף מעודד בדרך כלל את המגמה הרצויה של פיתוח המקרקעין, בעוד שהמשך הפיצול של הבעלות מכביד על סחירותם בשוק ועל פיתוחם". דברים אלה צוטטו בהסכמה בע"א 1849/91 פרידמן נ' חברת אחים ר.י. פנחס בע"מ, פ"ד 588, 595).

[3] להרחבה בעניין התפיסה המקובלת של המשפט הישראלי בסוגיה, ראה: י' ויסמן, דיני קניין, בעלות ושיתוף, §5.6, עמ' 136-134, §5.113, עמ' 278-280.

לביקורת על התפיסה המקובלת ראה: ח' דגן שיתוף במקרקעין - מוסד חברתי רצוי? משפטים כ"ז תשנ"ז 493-541. עיקר טענתו של דגן היא: "שמדיניות הדוקטרינה המסדירה את יחסי השותפים במקרקעין שונה מזו המצטיירת על פי הדעה המקובלת ... כל עוד הצדדים פועלים בשיתוף פעולה ... הדין הישראלי דווקא תומך בשיתוף הפעולה הדינמי ביניהם ומטפח אותו". לשיטתו, מדיניותו העקרונית של המשפט הישראלי היא כי יחס השיתוף במקרקעין הינו "מוסד חברתי שלמשפט יש נכונות ועניין לסייע בקיומו ובהצלחתו". דגן כמובן מסכים ש"הדין הישראלי אינו כופה את קיומו - ואפילו לא את המשכו - של יחס השיתוף במקרקעין ... אך אין ללמוד מכך על עוינות הדין הישראלי לשיתוף במקרקעין". עיין במאמרו בהרחבה.

[4] השופט לנדוי, עניין רובינשטיין, 457. י' ויסמן, דיני קניין, בעלות ושיתוף, §5.113, עמ' 280, הערה 7, מציין שזוהי הגישה בארה"ב לפיה יש לפרק את השיתוף: "גם אם יוכח שהפירוק יגרום לאי נוחות, לנזק, או אף יהא הרסני לבעל משותף".

אולם עיין לקמן בדיוננו על סעיף 43, שם דנו בהרחבה בשאלת האיזון שבין סעיף 37 המעניק זכות מהותית לכל שותף לפרק את השיתוף, לבין סעיף 43 המורה לבית המשפט להתחשב "בדרישת מקצת השותפים לקיים את השיתוף ביניהם". הראינו שם שהעמדה הדומיננטית במשפט הישראלי היא עמדתו של השופט לנדוי, המעניק את עמדת הבכורה לזכות המהותית לפירוק השיתוף, ומפרש בצמצום רב את סעיף 43, אולם גם עמדנו על כך שזוהי איננה העמדה היחידה בפסיקה הישראלית.

במשפט העברי לא מצאנו הגבלה על זכות הפירוק עקב הפסדים שייגרמו מחמת העיתוי או מסיבה אחרת. ברם, לפי המשפט העברי, אין נפקות לעניין שהובא בפנים, שמחיר הנכס נמצא עכשו בשפל, שהרי לפי המשפט העברי, בשום מצב שותף אינו יכול לדרוש את מכירת הנכס לאדם זר. ראה להלן, בדיוננו בסעיף 40.

לעניין שותפים עסקיים שרצה אחד מהם לפרק את השותפות והאחר רצה להמשיכה (שהדין בה שאם הנכסים אינם ראויים לחלוקה בעין, זכאי כל שותף לדרוש את מכירתם, כאמור ברמב"ם ובשו"ע שיובאו להלן), אומר הרי"ף, בבא מציעא סג ע"א בדפי הרי"ף, שאין זכות פירוק, אם ידוע שבעתיד יגדל הרווח בעסקה. בדומה לזה פסק הרמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ד, הלכה ד*: "נשתתפו סתם ולא קבעו להם זמן, הרי אלו חולקין כל זמן שירצה אחד מהן... היה זמן ידוע למכירת אותה הסחורה, יש לכל אחד מהן לעכב שלא יחלוקו, עד שתמכר הסחורה בזמן הידוע למכירתה...". ונפסק כמותו בשו"ע, חו"מ, סימן קעו, סעיפים טז-יז. וראה גם בסעיף יד. אבל אין ללמוד מהם לשיתוף במקרקעין, שהרי בשותפות עסקית השתעבדו השותפים זה לזה להמשיך בשותפות עד השגת המטרה שלשמה הקימו אותה, מה שאינו כן בשיתוף בנכס.

לשאלה הכללית: האם כופים למכור נכס כשמחירו נמצא בשפל? ראה בנספח.

[5] סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי). חובה זו, מעבר להיותה תולדה של החובה הכללית לנהוג בתום לב גם בפעולות משפטיות שאינן חוזה (מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים), נובעת ישירות מסעיף 14 לחוק המקרקעין: "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהם כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר".

[6] רמב"ם, הלכות שכנים, פרק א, הלכה א. וכן נפסק בשו"ע, חו"מ, סימן קעא, ס"ק א*.

וראה להלן, בדיוננו בסעיף 45, שהגר"א אומר שלפי הרא"ש, אין לשותף זכות לדרוש את פירוק השיתוף, אם השיתוף נוצר ברצון השותפים, אבל הוא רשאי לעשות כן בשיתוף הנוצר על ידי ירושה או מתנה. וכך נסביר שם בדעת הגר"א.

[7] להגדרת "כדי חלוקה", ראה להלן, בדיוננו בסעיפים 40-39.

[8] רמב"ם, שם.

[9] רמב"ם, שם, הלכה ב*. לאופן חלוקת "גוד או אגוד", ראה להלן, בדיוננו בסעיף 40.

[10] כך פסק הרמב"ם, הלכות שמיטה, פרק יא, הלכה כ*, שהאחים שחלקו הם כלקוחות, כלומר שפעולת החלוקה היא כמכר, כמוסבר בפנים. בתלמוד, בגיטין כה ע"א*, נאמר שאין לומר שבשעת החלוקה מתברר למפרע שהחלק שמקבל שותף פלוני היה שלו משעת יצירת השיתוף, שהרי "אין ברירה", ויש הכרח לומר מספק שכל שותף מוכר וקונה מהשותף האחר.

מה שכתב מישרים, נתיב כו, ח"ב (ונפסק ברמ"א, חו"מ, סימן רפט, סעיף א*), שיתומים בני שלוש-עשרה שנה שירשו קרקע יכולים לחלוק אותה, אף שאינם יכולים למכרה עד גיל עשרים, כיוון שה"חלוקה אינה כמכר", כוונתו רק שלעניין זה אין דינה כמכר.

לעומת זאת, ס' דויטש, "גמירת דעת", שנתון המשפט העברי ו-ז (תשל"ט-תש"ם), עמ' 88, כותב שבחלוקת היורשים, אין צריך מעשה קניין, כיוון שיש כאן רק הסתלקות כל צד מחלקו של חברו ולא העברת בעלות. והוא מציין את דברי: שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ד, ח"ג, סימן נט; נתיבות המשפט, סימן קעו, ס"ק נה*; דיני ישראל ג, עמ' 226-207.

להרחבה בעניין השאלה אם חלוקת שיתוף היא מכירה של זה לזה או בירור חלקיהם, עיין: קונטרסי שיעורים, נדרים, שיעור כו, אות ה; שיעורי ר' שמואל, בבא בתרא, סימנים נג-נה, נט-ס, סד, רא, רלב; חידושי ר' שמואל, בבא בתרא, סימן ה; זיכרון שמואל, סימן נב; נזר אריה, סימן י*. וראה להלן, בדיוננו בסעיף 38, הערה 22, ש"העמק שאלה" כותב שהחלוקה היא רק בירור החלקים ולא הקנאה.

[11] אמנם במקרים מיוחדים, אנו מוצאים גם במשפט העברי שבית דין כופה על אדם למכור את נכסיו, כבסוגיית כתובות פו ע"א*, מפני ש"הוא עשה שלא כהוגן, לפיכך עשו בו שלא כהוגן". אולם ברור שרצון השותפים האחרים בקיום השיתוף אינו מעשה שנעשה "שלא כהוגן".

[12] חזון איש, בבא בתרא, סימן ו, אות יז*.

[13] גם קריית ספר, הלכות שכנים, פרק א, הלכה א*, אומר: "מה שיש בו דין חלוקה, כופין השותפים זה את זה לחלוק... ונראה שכל זה הוא מן התורה". ברם, אין הוא מציין את המקור בתורה לכפיית השותפים זה את זה לחלוק, ונראה שהוא סבור שהזכות מבוססת על סברה, וזכות מבוססת על סברה היא כזכות שמקורה בתורה. ואולי הוא מסכים לסברת "חזון איש".

בית אהרן (כהן), על הרמב"ם, הלכות שכנים, פרק א, הלכה א* (נדפס בסוף בית אהרן [כהן], על בבא בתרא, עמ' קנג), מנמק את זכות החלוקה תוך הבחנה בין סוגי שיתוף על פי אופן יצירתם:

א. שניים שקנו נכס יחד, יש לכל אחד זכות לדרוש חלוקה, מפני שהשתתפו על דעת שיוכל כל אחד לדרוש חלוקה.

ב. שניים שירשו יחד, הירושה נופלת באופן שכל אחד יכול לדרוש חלוקה או שנופל בירושה לכל אחד חלק ידוע מן הנכס, ויש לכל אחד זכות לדרוש את חלקו.

ג. דבר שקיבלו אותו שניים יחד במתנה או זכו בו יחד מן ההפקר, זכות החלוקה בו היא תקנת חכמים, שהרי הנימוקים הללו אינם תקפים כאן. בהמשך דבריו, הוא מעלה אפשרות שגם בסוג השלישי, הזכות היא מן התורה, והיא נלמדת מן הירושה, שהטעם בה הוא שדין הוא שהשותף יכול לכוף את חברו לקחת חלק שלם במקום חצי החלק שיש לו בכל הנכס (והוא דוחה את הטעם שנתן קודם לכן, שנופל בירושה לכל אחד חלק ידוע של הנכס, שהלכה היא ש"אין ברירה"). מכאן שבכל סוג של שיתוף יש דין חלוקה. עם זאת, הוא אומר שבדבר שאין בו שיעור חלוקה, אין לשותף זכות לדרוש חלוקה, מפני שגם אחרי החלוקה, יהיה לכל אחד רק חצי חלק.

בית זבול, ח"א, סימן לד, אות ב*, אומר שהטעם להלכה שיכול שותף לכוף את חברו לחלוק הוא שעיקר השתתפותם היה על סמך העובדה שיהיה להם חלק כשיחלקו, ואף הזכות של כל שותף בנכס לפני החלוקה מבוססת על העובדה שיהיה לו חלק בנכס אחרי שיחלקו. אבל יש להעיר שנימוק זה טוב רק בשיתוף מכוח הסכם, כגון שקנו יחד, ולא בשיתוף מכוח ירושה או מתנה שניתנה להם.

לטעם הזכות לדרוש חלוקה, עיין גם דיברות משה, בבא בתרא, סימן י*. ועיין שיעורי עיון התלמוד, בבא בתרא, שיעור ח*, בשאלה אם לדעת הראב"ד, הזכות לדרוש חלוקה בעין או "גוד או אגוד" היא רשות או זכות קנויה.

[14] אפשרות אחרת לפרש את דברי ה"חזון איש" היא: חלוקת השיתוף אינה גוררת עמה מעשי קנייה ומכירה של השותפים, משום שיש לכל אחד מהם בעלות בכל הנכס המשותף: "דיש לכל אחד בכולו" (והוא מבין שהשיתוף הוא "מספר בעלויות חלקיות, כשכל בעלות חלקית חלה על הנכס כולו", כלשון י' ויסמן, דיני קניין, בעלות ושיתוף, עמ' 128-127. וראה עוד לעניין זה להלן, בדיוננו בסעיף 27), ומעולם לא היה בנכס המשותף חלק כלשהוא השייך לאחד השותפים ואינו שייך לשותפיו. אבל פירוש זה קשה, שהרי הוא נוקט לשון "וחברו קונה חלקו בעל כרחו".

[15] ראה: עירובין ג ע"א; בבא בתרא כד ע"ב*.

[16] במקורות יהודיים רבים, ניתן למצוא יחס אוהד ביותר לשיתוף. עיין למשל: סידור בית יעקב, פירוש למעמדות, תנד ע"א במהדורת למברג תרס"ד; ר"א אזולאי, בפירושו לאבות, פרק ה, משנה י*; לחם שמים, על אבות, שם; ר' יעקב קראנץ, בפירושו "קול יעקב" למגילת אסתר; שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן מד*; הקיבוץ בהלכה, שעלבים תשמ"ד, עמ' 51-35 - כולם עוסקים ביתרונות הסוציאליזם כשיטה חברתית, ולאו דווקא בשיתוף בנכסים בין יחידים.

[17] וייסמן, מגמות והישגים, עמ' 22, טוען שמסירת ההכרעה בשאלה זו לשיקול דעת בית המשפט הנה בעייתית, שכן השותפים אינם יכולים להעריך מראש את מידת תוקפה של התחייבותם שלא לתבוע פירוק השיתוף. ובאמת בהצעת חוק דיני הממונות (הקודיפיקציה) תוקן נוסח הסעיף, ובסעיף 600(ב) נקבע כי: "תניה בחוזה שיתוף השוללת או המגבילה את הזכות לפירוק, אינה תקפה לתקופה העולה על חמש שנים". כלומר על פי ההוראה המוצעת, תניה בחוזה שיתוף שמגבילה את פירוק השיתוף תהיה תקפה למשך חמש שנים בלבד, בתום התקופה האמורה תנייה זו תפקע אוטומטית, מבלי שבית המשפט מוסמך להפעיל את שיקול דעתו.

[18] סייג נוסף לתוקפה של תנייה זו יש בסעיף 46, הקובע שאם בנה אחד מן השותפים או נטע במקרקעין המשותפים, זכאי כל אחד מן השותפים האחרים לדרוש את פירוק השיתוף, גם אם הסכם השיתוף ביניהם מגביל את הזכות לדרוש את פירוק השיתוף. בדיוננו שם, נַראה שהמשפט העברי אינו מכיר בסייג זה.

[19] רמ"א, חו"מ, סימן קעא, סעיף א*. מקורו בשו"ת הרשב"א, ח"א, סימן תתקז.

לעניין שותפים שעשו קניין שלא לחלוק, עיין: שיעורי ר' שמואל, בבא בתרא, סימן רב*; עטרת שלמה (קרליץ), ח"א, סימן סג, אות ז*. לתנאי שלא יחלקו עד זמן מסוים, עיין: דיברות משה, בבא בתרא, סימן י, ענף ד*.

[20] נראה שאם עשו השותפים את התנאי בשעת עשיית הסכם השיתוף, הוא חל גם בלי עשיית מעשה קניין, שהרי כלל הוא: "כל דבר שבממון תנאו קיים" (קידושין יט ע"ב*), בלי צורך במעשה קניין, אם התנאי נעשה בעת תחילת העסקה (ויש לומר שאם עשו את מעשה הקניין בעת יצירת השיתוף כדי לתת תוקף לעסקה, לפי מה שאמרנו בסעיף 27, הערה 1, הוא יחול גם על התנאי שלא יחלקו). רק אם היה השיתוף קיים זה מכבר, ורק אחר כך באו השותפים לידי הסכמה למנוע את חלוקת השיתוף, דרוש מעשה קניין כדי לתת תוקף להסכמתם. ונראה שמשום כך הרשב"א והרמ"א מזכירים קניין. הרשב"א עוסק בשותפים שהתנו ביניהם אחר שנוצר השיתוף. בנידונו, חילקו ביניהם שותפים בבתים ובחצר את נכסי השיתוף, אך השאירו את החצר ובית השער שלה בשיתוף, והסכימו בעת החלוקה להימנע מלחלוק את החצר ובית השער שלה לעולם, ואף עשו קניין על כך, ופסק שמאחר שנעשה קניין על ההתנאה להימנע מחלוקה, ההתנאה מחייבת.

לכאורה, אם נקטו לשון מחילה, שכל שותף מוחל על זכותו לדרוש פירוק, יועיל התנאי הזה בלי קניין, שהרי המחילה אינה צריכה קניין. אבל נתיבות המשפט, סימן קעא, ס"ק א, מסכים שמחילה זאת אינה מועילה, מפני שמחילה על קרקע או על כל דבר שהוא בעין אינה מועילה. שער משפט, סימן קעא, ס"ק א*, מסביר שהמחילה אינה מועילה, מפני שבהסכמתו שלא לחלק לעולם, כאילו נתן את חלקו במתנה לחברו ושיוכל חברו להשתמש בחלקו לעולם, ולשם כך צריך קניין, ואין די במחילה.

במקום אחר מצאנו שמועילה הסכמה מראש שלא לחלוק: להלן, בסעיף 40, נביא דעה ששניים שקנו קרקע יחד להיות שותפים בה, ואין בה כדי חלוקה, אין בה דין "גוד או אגוד", מפני שהעובדה שקנו אותה יחד מלמדת שהם רוצים לחיות בה יחד, ורואים כאילו התנו זה עם זה שלא תהיה אף לאחד מהם זכות "גוד או אגוד". אם כן, תנאי זה, שנעשה בשעת יצירת השיתוף, אפילו מכללא, חל בלי קניין. אך אפשר לדחות את הראיה משם, משום ששם יש אומדנא כללית שבני אדם מתכוונים לדבר, וזה יותר חזק מגילוי דעת של אדם פרטי שלא עשה קניין. זאת ועוד. זכות "גוד או אגוד" (שבה הוא מקבל את כל הנכס) היא יותר מחודשת מזכות השותף לדרוש את חלקו בנפרד, ולכן יותר קל לוותר עליה.

[21] שו"ת ויאמר יצחק, סימן קפא*, המובא בפעמוני זהב, סימן קעא, סעיף א*. אבל "פעמוני זהב" עצמו כותב שלולא דבריו, היה אומר שההסכמה אינה מחייבת בקונה או ביורש, כיוון שהשותף האחר יכול לטעון: "אתך הייתי יכול לחיות, אבל לא אתו". והוא מסתמך על שו"ת כרם חמר, סימן קכב*, שפסק בשניים שעשו שטר קניין לחלק את כל ההכנסות מן המקווה המשותף שלהם "עד עולם", ומכר אחד את חלקו, שהאחר זכאי לדרוש חלוקה, כיוון שקיבל את ההתחייבות רק כלפי השותף המקורי ולא כלפי הבאים מכוחו.

[22] רמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ד, הלכה ד. דבריו הובאו בשו"ע, חו"מ, סימן קעו, סעיף טו*.

מקורות אלו עוסקים בשותפות עסקית, אך אפשר ללמוד מהם גם לעניין שיתוף בנכסים. אבל כפי שנראה להלן, שיטת "נתיבות המשפט" בעניין זה מבוססת על השוואת השותף לפועל, וקשה להקיש מדבריו שם לשיתוף בנכסים, שהרי השותף בנכס אינו דומה לפועל.

[23] בית יוסף, חו"מ, סימן קעו, סעיף לג*.

[24] מרדכי, כתובות, סימן רלח.

[25] רמ"א, חו"מ, סימן קעו, סעיף טו*.

[26] נתיבות המשפט, סימן קעו, ס"ק לג*.

[27] הנחה זו מבוססת על דברי בית יוסף, חו"מ, סימן קעו, סעיף כג*.

[28] שו"ע, חו"מ, סימן שו, סעיף ח*.

[29] עיין סמ"ע, סימן שו, ס"ק כ*.

[30] רמ"א, שם.

[31] דיני ממונות, ח"ב, עמ' שלב, הערה 3, כותב שגם לפי הרמ"א, ניתן לסלק שותף שגנב מנכסי השותפות אף בלא התראה ובלא שהוחזק כגנב, מפני שדינו חמור מדין אומן שפשע במלאכתו, כיוון שאי אפשר לברר כמה גנב, והרמ"א דיבר רק בגנן שלא נטע, שאפשר לברר כמה הזיק, וישלם את מה שהזיק. ויש לומר שדבריו קשים, שהרי הסמ"ע הסביר שם שנזק הגנן אינו ניתן לשיעור.

[32] לעיל, ליד ציון הערה שגיאה! הסימניה אינה מוגדרת..

[33] ראה: פירוש הר"ש, פאה, פרק ח, משנה ח*; פירוש ר' עובדיה מברטנורא, שם.

[34] ראה: רמב"ם, הלכות מתנות עניים, פרק ט, הלכה יג; שו"ע, יו"ד, סימן רנג, סעיף א*.

[35] בבא קמא ז ע"א*.

[36] לביטוי "מאכילין אותו... עד מחצה", ניתנו כמה פירושים. רש"י, בבא קמא ז ע"א*, ד"ה מי שהיו לו, פירש שמדובר באדם שערך קרקעותיו היה מאתיים זוז, ומאכילים אותו עד מחצה, כלומר לכל היותר מאה זוז, משום שערך הקרקע לעולם אינו יורד פחות ממחצית. וכעין פירוש זה, פירש גם הרמב"ם, הלכות מתנות עניים, פרק ט, הלכה טז*, אלא שאינו מגביל את הערך המקורי של קרקעותיו של אדם זה למאתיים זוז, וניתן ללמוד מדבריו שגם אם ערך קרקעותיו עתה הוא יותר ממאתיים זוז, אין אנו דורשים ממנו למכור את קרקעותיו בשעה שמחירן פחות מערכן המקורי, ומאכילין אותו מעשר עני עד שיתייקרו הקרקעות, ומחירן יהיה לכל הפחות מחצית מערכן המקורי. פירוש אחר הוא מביא שם ע"ב, ד"ה ואי א"ל, שעד מחצה פירושו שמאכילין את בעל הקרקעות כעני, עד שיעלה ערך קרקעותיו ויגיע לכדי מחצית ערכן המקורי. התוספות, שם ע"א, ד"ה אי, מביאים פירוש בשם הרי"ף, ולפיו "עד מחצה" משמעו עד שימצא קונה שיסכים לקנות את קרקעותיו לפחות במחצית מדמיהן.

[37] שערי יושר, שער ה, פרק ט*. עיין גם: דברי יחזקאל, סימן מו, אות ג*; דיברות משה, בבא קמא, סימן ג, ענף ד*.

[38] פאה, פרק ה, משנה ד*.

[39] נתיבות המשפט, סימן קט, ס"ק א*.

[40] בבא מציעא צט ע"ב*.

[41] בבא קמא צג ע"ב*. ועיין: שו"ע, חו"מ, סימן שס, סעיף ה*; קצות החושן, סימן רצא, ס"ק א*.

[42] קהילות יעקב, בבא קמא, סימן ה*.

[43] קצות החושן, סימן שד, ס"ק א*.

[44] עיין רמ"א, חו"מ, סימן שו, סעיף ג*.

[45] נתיבות המשפט, סימן שד, ס"ק ב*.

[46] שו"ע, חו"מ, סימן קט, סעיף א*.

[47] שו"ת הרשב"א, ח"ד, סימן קנט*. דבריו הובאו בבית יוסף, חו"מ, סימן קט, סעיף ג*. מדברי "בית יוסף" ניתן להסיק שהוא מקבל את דברי הרשב"א ודוחה את דברי התשב"ץ המובאים להלן.

[48] ערכין כד ע"א*.

[49] רא"ש, קידושין, פרק א, סימן יז*, מסכים עם הרשב"א, ואומר במפורש: "דמדאורייתא אין להקדש אלא מקומו ושעתו, וכן למקח וממכר". אבל מדברי הרמב"ם, שהובאו שם, ניתן ללמוד שהכלל "אין להקדש אלא מקומו ושעתו", אינו חל על מיקח וממכר. ועיין עוד: קרבן נתנאל על הרא"ש, שם, אות ל; תפארת שמואל על הרא"ש, שם, אות א.

[50] תשב"ץ, ח"א, סימן נב. דבריו הובאו בבית יוסף, שם.

[51] בית יוסף שם.

[52] רמ"א, חו"מ, סימן קט, סעיף ג*.

[53] ט"ז, חו"מ, סימן קט, סעיף ג*.

[54] נתיבות המשפט, סימן קט, ס"ק א*.

[55] קהילות יעקב, הנזכר לעיל, הערה 42; קצות החושן, הנזכר לעיל, הערה 43; ב"י, הנזכר לעיל, הערה 51, בדעת התשב"ץ.

[56] יש להעיר שר' שמעון שקאפ והעומדים בשיטתו דנו בשברור שעתיד מחיר הנכס להתייקר, וידוע מה יהיה מחיר הנכס אחר ההתייקרות. ברם, לא ברור מה תהא דעתם בעניין נכס שמחירו נמצא בשפל, וברור שיעלה מחירו, אך לא ברור מה יהיה מחירו אחר העלייה. ייתכן שיצטרך בית הדין לשער את מחירו הרגיל של הנכס, שלא בשעת השפל, ולפיו ייקבע מחירו גם כעת. אולם ייתכן גם שהם סוברים שכשאין מחיר עתידי ברור לתלות בו את ערך הנכס, יש לחשב את ערך הנכס לפי מקומו ושעתו, גם אם ברור שיעלה ערכו בעתיד.

ביבליוגרפיה נבחרת

3. תנאי המגביל את הזכות לפירוק השיתוף - ס"ק (ב)