חוק המקרקעין, סעיף 38

38. (א) פירוק השיתוף יהיה על פי הסכם בין השותפים: נקבעה בהסכם חלוקת המקרקעין בעין, טעון ההסכם אישור המפקח, המאשר כי החלוקה תואמת את הוראות חוק התכנון והבניה, תשכ"ה1965-, וכל חיקוק אחר בנידון.

(ב) באין הסכם כאמור בסעיף קטן (א), יהיה פירוק השיתוף על פי צו בית המשפט, בהתאם לסעיפים 39 עד 43.

1. מבוא

סעיף 38 קובע שעדיף שיהא פירוק השיתוף על ידי "הסכם בין השותפים"[1]. רק אם אין הסכמה ביניהם, יקבע בית המשפט את דרך הפירוק. ההסכמה עדיפה על פירוק בצו בית המשפט, מפני שהיא עשויה למנוע דיון ממושך, העשוי להיות מלווה בריב ומדנים בבית המשפט.

הסעיף דורש שיקיים ההסכם את "הוראות חוק התכנון והבניה, תשכ"ה1965-, וכל חיקוק אחר בנידון", שעיקרן לענייננו הוא חלוקה מדויקת של המקרקעין במדינת ישראל לגושים ולחלקות, כאשר החלקה היא יחידת המקרקעין הקטנה ביותר, והיא אינה ניתנת לחלוקה לשני חלקים (פרצלציה). על כן, אי אפשר לקבוע בהסכם שיהיה חלק מחלקה בבעלות ייחודית של ראובן וחלק ממנה בבעלותו הייחודית של שמעון. אם כן, דרישת הסעיף באה למנוע מצב שיסמנו השותפים גבול שיחלק חלקה אחת לשתיים.

ראוי לתת את הדעת לעובדה שהוראת החוק מתירה לפעול על פי הסכם זה, אך המחוקק אינו מתנה שיהיה ההסכם מחייב את השותפים בינם לבין עצמם, שלא יוכלו לחזור בהם ממנו. נראה שסמך המחוקק על חוק החוזים (חלק כללי), תש"ל1970-, הקובע כללים לתקפותם של חוזים. מכאן נראה שהמחוקק אינו רואה הבדל בין חוזה פירוק השיתוף לבין כל חוזה אחר לעניין התנאים הדרושים לתקפותו. אך מאחר שהסכם פירוק השיתוף במקרקעין הוא התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, הרי על פי חוק המקרקעין, סעיף 8, הסכם הפירוק תקף רק אם נעשה בכתב[2].

לעומת זאת, המשפט העברי מוצא מאפיינים ייחודיים בהסכם בין השותפים על פירוק השיתוף במקרקעין שאינם קיימים בחוזים אחרים. להלן נבחן את עמדת המשפט העברי בסוגים אחדים של הסכמים בין שותפים בדבר פירוק השיתוף.

ס"ק (ב) קובע שאם לא הגיעו השותפים לעמק השווה, יצווה בית המשפט על דרך הפירוק על פי הכללים וההנחיות שבסעיפים 43-39, וראוי שיעמדו הכללים הללו לנגד עיני כל אחד מן השותפים, כדי שיוכל לנהל את המשא ומתן עם שותפיו כשהוא מודע לזכויותיו בהגינות. כך, למשל, ראוי שיֵדע השותף שאם המקרקעין ניתנים לחלוקה בעין, יכפה בית המשפט חלוקה בעין בעדיפות ראשונה[3], ואם שותפיו אינם מסכימים לחלוקה בעין, יצדיק בית המשפט את עמדתו[4].

בסוף דברינו נדון בשאלה אם יש תוקף להסכם חלוקה שנעשה בין מקצת מן השותפים, ושאר השותפים אינם יודעים על קיומו.

2. הסכם על עצם החלוקה

בקרקע משותפת שיש בה כדי חלוקה (כמוגדר להלן, בדיוננו בסעיף 39), כל שותף יכול לכפות חלוקה בעין. לכן אין מקום לשאלה אם יש תוקף להסכם בין השותפים לחלק את הקרקע בעין, שהרי גם אם אין להסכם תוקף, יוכל כל שותף שירצה בדבר לכפות חלוקה בעין. דווקא בקרקע שאין בה כדי חלוקה, שאין לשותף זכות לדרוש חלוקה בעין (כפי שנראה להלן, בדיוננו בסעיף 40), אם בכל זאת הסכימו השותפים לחלוקה בעין, יש לדון בתקפות ההסכם: כי אם ההסכם תקף, לא יוכל אף שותף לחזור בו מהסכמתו, ויוכל כל שותף לכפות חלוקה בעין מכוח ההסכם, אף על פי שאין בחלקה כדי חלוקה.

וכבר נאמר בתלמוד[5] שהסכם זה אינו תקף, גם אם נעשה בו "קניין סודר", מפני שיש כאן "קניין דברים". ואף הרמב"ם אומר שאינו תקף מפני שאין בו ממש, וזה לשונו: "הדברים שאין בהם ממש אין הקניין מועיל בהן כלום. כיצד? הרי שכתב בשטר: קנינו מפלוני שילך בסחורה עם פלוני או שיחלקו החצר שביניהם... הרי זה קניין דברים, ואינו מועיל כלום"[6].

אבל יש לדון בשאלה אם יחייב ההסכם את השותפים, אם נעשה בדרך הנחשבת למחייבת, הנקראת "קניין סיטומתא". כך, למשל, אם נהוג שהסכם כתוב מחייב את השותפים, הרי הוא בגדר סיטומתא, והוא תקף ככל קניין אחר. יתר על כן, לדעת חלק מן הפוסקים, תוקפו חזק אף מתוקפו של קניין רגיל, והוא חל גם בדבר שלא בא לעולם[7]. אך עדיין יש מקום לדון בשאלה: האם הוא חל גם בדברים שאין בהם ממש, כגון הסכם חלוקה שאנו עוסקים בו? ויש מקום להבחין לעניין זה בין דבר שלא בא לעולם לבין דבר שאין בו ממש. בדבר שלא בא לעולם, הקניין אינו חל, כיוון שיש חסרון בגמירות דעת, משום שאין אדם מוכן לקנות דבר שעדיין אינו קיים ולשלם תמורתו, ולכן יש מקום לומר שבקניין סיטומתא, הואיל ונהוג לקנות בו, אין חסרון של גמירות הדעת. לעומת זאת, בדבר שאין בו ממש, החסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, שהרי הקניין יכול לחול רק על דבר ממשי, וייתכן שגם סיטומתא לא תועיל בו[8]. המהרש"ל[9] דן בעניין חוזה בדבר שאין בו ממש - בנידונו מדובר בחוזה שנעשה על זכויות למכירת יין - ופוסק שמשום שנהגו במקום ההוא לקנות את הזכויות הללו במסמך כתוב, הרי דין החוזה שנעשה בעניין שדן בו הוא כדין קניין סיטומתא, והוא מועיל. אך עדיין קשה לסמוך רק על מקור זה, כיוון שהמהרש"ל עצמו פוסק במקום אחר[10] שקניין סיטומתא אינו מועיל במקום שקניין רגיל אינו מועיל. זאת ועוד "נתיבות המשפט"[11] טוען שנימוקו העיקרי של מהרש"ל למתן תוקף לחוזה בפסיקתו הראשונה הוא הכלל "דינא דמלכותא דינא", לא קניין סיטומתא. אם כן, אי אפשר להוכיח מתשובתו שיועיל קניין סיטומתא בדבר שאין בו ממש.

אמנם ניתן לבאר את קניין סיטומתא בדרך אחרת, ולומר שאינו מועיל כקניין, אלא שכל דבר שנהגו בו, מחייב. לפי הבנה זו, אין מקום להבחנה בין דבר שלא בא לעולם לבין דבר שאין בו ממש, ויועיל קניין סיטומתא גם בדבר שאין בו ממש[12].

לפיכך ספק אם יש תוקף להסכם בין השותפים על הסכמתם לחלוקה בעין בקרקע שאין בה כדי חלוקה, גם אם נעשה בדרך שנהוג שיש לו תוקף.

3. הסכם על שיוך החלקים לשותפים

אם החליטו השותפים בינם לבין עצמם על חלוקה, וקבעו את חלקו של כל שותף, ועשו קניין על הסכמתם, קניין סודר (חליפין) או קניין חזקה, יש להסכמתם תוקף מחייב, כיוון שאין כאן "קניין דברים". דבר זה עולה מסוגיית התלמוד[13], האומרת שאם הסכימו השותפים על חלוקה בקרקע שאין בה כדי חלוקה, ו"קנו מידם ברוחות", ההסכם תקף, ואינם יכולים לחזור בהם. ופירש רש"י [14]: "זה בורר לו חלק מזרחי, וזה בורר לו חלק מערבי, וקנו מידם [=קניין סודר], ומעתה נקנה חלק מזרחי לזה ואין לזה חלק בו, וכן השני לחבירו".

הרמב"ם [15] מסכם את הדין, ואומר: "מקום שאין בו דין חלוקה... כל אחד מהם יכול לחזור בו, שזה קניין דברים. אבל אם קנו מידם [=עשו קניין סודר], שזה רצה ברוח פלונית וזה רצה ברוח פלונית, אינן יכולים לחזור". כלומר, אם בירר כל אחד את חלקו, ועשו קניין, אין כאן "קניין דברים", כיוון שכל אחד מקנה לשותפיו את חלקו בשאר החלקים, ויש לקניין על מה לחול. והדברים אמורים בין בקרקע שיש בה כדי חלוקה בין בקרקע שאין בה כדי חלוקה[16].

בסוגיה זו נזכרת עוד דרך אחרת שהסכם החלוקה תקף בה: "רב אשי אמר: כגון שהלך זה בתוך שלו והחזיק, וזה בתוך שלו והחזיק". וביאר הרא"ש[17] שאין הכוונה שעושים שניהם קניין חזקה, אלא די שיחזיק אחד מהם, והוא מסתלק בדרך זו מזכויותיו בחלק האחר, וחלקו נקנה לשני.

התוספות מחדשים שלעניין זה, די בקניין חזקה פחות מקניין חזקה רגיל. הקונה קרקע מחברו, ועשו קניין חזקה, הקניין תקף רק אם עשה הקונה מעשה חזקה בפני המוכר או שאמר לו המוכר: "לֵך חֲזַק וקנֵה". לעומת זאת, כאן, לאחר שביררו השותפים את מקום חלק כל אחד, יכול כל אחד לעשות חזקה שלא בפני חברו, גם בלי שיאמר לו חברו: "לך חזק וקנה"[18].

"הגהות מימוניות"[19] מביא בשם ר' יונה: "ונראה דהאי והחזיק, לאו חזקה ממש קאמר, כגון נעל ופרץ וגדר, אלא הילוך לאורך ורוחב חלקו, כדמשמע לישנא, והלך והחזיק. כלומר, על ידי הילוך החזיק. וקא משמע לן, אף על גב דבעלמא לא קני וכו', הכא בקניין רוחות סגי בהילוך בעלמא, מאחר שברר כל אחד רוח לעצמו והלך לאורכה ורוחבה, גמר בדעתו שיהא זה חלקו ואינו יכול לחזור בו. הלכך צריכים כל אחד להחזיק חלקו בהילוך, ולא זכה השני במה שהחזיק האחד בחלקו על ידי הילוך, כי הילוך היא חזקה גרועה". כלומר, די בחזקה גרועה, הליכה, אבל צריך שיעשו שני השותפים את החזקה הזאת. וכן משמע גם מלשון הרמב"ם בפירושו למשנה [20], שכתב: "וכיון שרצו לחלוק, ונתרצה כל אחד משניהם ברוח פלוני, כגון שהחזיק בקרקע ברגלו".

"בית יוסף"[21] מסכם את השיטות, וקובע שאם עשו חזקה גמורה, אין צורך שיעשה כל אחד מהשותפים קניין, אלא אחד עושה, וממילא נקנה לשני חלקו. אבל אם נעשתה החזקה בהילוך בלבד, שניהם צריכים להחזיק. ונפסק בשולחן ערוך[22] שמועילה חזקה בלי אמירת "לך חזק וקנה", ודי שיחזיק אחד מהם.

נראה לומר שהסיבה להסתפקות בחזקה גרועה, על ידי הילוך או על ידי אחד מהשותפים, היא שבחלוקת שיתוף אין העברת בעלות גמורה מזה לזה, אלא שיוך כל חלק בשיתוף לבעליו, ולכן אין צורך במעשה קניין גמור[23].

4. הסכם לקבל תוצאות הגרלה

הסכם אחר לקביעת שיוך כל חלק בשיתוף לבעליו הוא הסכמת השותפים לחלוקה בגורל: מסמנים את החלקים, ומסכימים להטיל גורל לקביעת חלק שייטול כל שותף. ושאלה היא: האם הסכם זה תקף, והוא מחייב את השותפים? או שמא יוכל שותף לחזור בו מהסכמתו לדרך חלוקה זו, אם נפל בגורלו חלק שאינו מוצא חן בעיניו מסיבה כלשהי?

נאמר בתלמוד[24]: "האחין שחלקו - כיון שעלה גורל לאחד מהם, קנו כולם". וביאר הרשב"ם[25] שמדובר בשחילקו את הקרקע לחלקים שווים כמספר השותפים, והגורל בא לברר איזה חלק יקבל כל אחד, ומשעה שנפל הגורל לאחד מהם, קנה זה את החלק לגמרי, והוא אינו יכול לחזור בו. והתלמוד מבאר מדוע קונה הגורל ואין צורך במעשה קניין: "אמר רב אשי: בההיא הנאה דקא צייתי להדדי, גמרי ומקנו להדדי". כלומר, בהנאה שהתרצו לחלוק, שאינם חפצים עוד בשיתוף, ואינם רוצים שיהיה עיכוב בחלוקה, הם מוכנים שייגמר הקניין בגורל.

הרשב"א[26] מביא שלוש שיטות בהסברת דברי התלמוד:

א. משעה שעלה הגורל לאחד מהם, שאר השותפים אינם יכולים לומר שהם רוצים חלוקה בדרך אחרת, אלא צריכים גם הם לחלוק על פי הגורל.

ב. הגורל הראשון מברר את חלקו של הראשון, והוא אינו יכול לחזור בו, אבל שאר השותפים יכולים לבחור אם הם רוצים להמשיך להפיל גורלות או שהם רוצים דרך חלוקה אחרת.

ג. אם קבעו מתחילה שיקבלו חלקים בקרקע לפי הגיל, הרי משעה שנקבע בגורל חלקו של הראשון, ממילא השני בסדר זה מקבל את חלקו לצד הראשון, והשלישי לצד השני, וכן הלאה. ואין צורך בגורל נוסף.

אבל הרא"ש[27] חולק על הרשב"א וסובר שהגורל אינו קונה, אלא מברר את החלק שיהא לכל אחד. אבל כדי שלא יוכלו לחזור בהם, צריך אחד מהם לעשות קניין בחלקו, כמו שביארנו לעיל, בפרק 3.

נראה שהדברים אמורים בין בקרקע שיש בה כדי חלוקה בין שאין בה כדי חלוקה.

עד כאן עסקנו בהסכמת השותפים לקבל את קביעת הגורל באופן שהגורל עצמו קובע איזה חלק יקבל כל שותף, כגון שכותבים על פתקים נפרדים את תיאור החלקים, וכל שותף מוציא מהקלפי פתק אחד, והוא מקבל את החלק המתואר בפתק שעלה בידו. סוג אחר הוא הסכם שתהיה לשותף שיזכה בגורל זכות לברור את חלקו ראשון, ופסק "שבות יעקב"[28] בעניין זה שהשותפים יכולים לחזור בהם. והוא מנמק את פסקו בעובדה שתקפות הגורל נלמדת בתלמוד[29] ממעשה חלוקת הארץ בגורל על ידי יהושע, שבו בירר הגורל איזה חלק יקבל כל שבט, ולא איזה שבט יבחר ראשון את מקומו. לכן, יש תוקף רק לגורל הקובע את חלקו של כל שותף, שהוא דומה לגורל שהפילו על חלוקת הארץ, אך אין תוקף לגורל הקובע איזה שותף זכאי לבחור ראשון את חלקו, כיוון שאינו דומה לגורל על חלוקת הארץ.

5. הסכם חלוקה שלא בידיעת כל השותפים

ויש ששותף אחד או יותר רוצה בפירוק השיתוף, אך יש שותף שאינו נמצא במקום או שאינו יודע על הפירוק, ומאליה עולה השאלה: האם יוכל הלה לממש את זכותו לחלוקה בעין של המקרקעין אף בלי ידיעת כל השותפים?

הראשונים עוסקים בשני שותפים שחילקו קרקע משותפת בפני בית דין לשלושה חלקים שווים שלא על דעת השותף השלישי, ונטל כל אחד חלק אחד. הרשב"ם[30] אומר שחלוקה זו תקפה, והוא מוכיח את דבריו מסוגיית התלמוד[31] המביאה מעשה בשני אמוראים שהיו שותפים, וחלק אחד מהם את השיתוף שלא בידיעת חברו, ופוסקת שהחלוקה קיימת.

התוספות[32] חולקים על הרשב"ם, ואומרים שמאחר שייתכן בקרקעות שהשותף הנעדר מעוניין במקום מסוים בקרקע, מפני שהוא מעדיף צד פלוני, כגון במזרח או במערב, לא ייתכן שיחלקוה בלא ידיעתו. הם דוחים את הראיה שהביא הרשב"ם מן המעשה בשני האמוראים, כיוון שבאותו מעשה מדובר בשיתוף במיטלטלין: במיטלטלין יכולים השותפים לחלוק שלא במעמד כולם, מפני שכאשר מחלקים מיטלטלין, כל החלקים שווים מכל הבחינות, ואין סיבה שיעדיף השותף הנעדר אחד מן החלקים.

הרא"ש[33] מסכים עקרונית עם שיטת הרשב"ם, ואומר שמאחר שנעשתה שומת הקרקע בפני בית דין, ולאחר מכן נעשתה חלוקה בגורל, אין סיבה שיוכל השותף שלא היה במקום או לא ידע על החלוקה לדרוש לבטלה, שהרי גם אילו נכח בעת החלוקה, לא היה זכאי להתנגד לאופן החלוקה. אבל הרא"ש מסייג את דבריו, ואומר שאם יטען אחר כך השותף הנעדר: "איני מסכים לחלוקה בגורל, כיוון שאני מעוניין בחלק מסוים של הקרקע, ואני מעלה את ערכו", יוכל לבטל את החלוקה, כיוון שאילו נכח בשעת החלוקה, היה יכול למנוע את הטלת הגורל בטענה זו, כפי שנראה להלן, בדיוננו בסעיף 39.

השולחן ערוך[34] פוסק כדעת הרא"ש, כולל הסייג שהציב הרא"ש, ואומר: "לא היו כאן כל האחים, ואותו שלפנינו מבקש לחלוק, חולק בפני שלשה, אפילו הם הדיוטות, ובלבד שיהיו נאמנים ובקיאים בשומא... אם אחר שחלק זה בפני שלושה שלא בפני אחיו, ובא אחיו ואמר: אותו החלק שוה בעיני יותר, ואני מוסיף דמים יותר ממה ששמתם [=שהערכתם] אותו - שומעין לו לבטל החלוקה. אבל אם בא לבטל החלוקה בלא טענה, ולומר: נפיל גורל אחר - אין שומעין לו".

הש"ך[35] מקשה על פסק השולחן ערוך, כולל הסייג של הרא"ש: הרי יש האומרים שגם שותף שנכח בעת החלוקה אינו זכאי להעלות את ערך הקרקע ולמנוע בכך חלוקה בגורל, כפי שנראה להלן, בדיוננו בסעיף 39; ולפי דעה זו, מן הסתם אם נעשתה החלוקה שלא בנוכחות אחד מן השותפים, לא יוכל אחר כך הלה לבטל את החלוקה בטענה שהוא מוכן לשלם יותר עבור הקרקע, ומדוע לא נאמר בשולחן ערוך שהסייג של הרא"ש שנוי במחלוקת? ותירץ "ערוך השולחן"[36]: שם מדובר במי שהוא נוכח בשעת השומא, ואחר כך, כשהם באים להפיל גורל, הוא מבקש להעלות את ערך הקרקע, שאינו זכאי לעשות כן, שהרי היה צריך לומר זאת בשעת השומא. אבל בענייננו, שחלק מהשותפים לא נכחו בשעת החלוקה, הכול מודים שהשותף שלא נכח בחלוקה יכול להעלות את מחיר הקרקע יותר מן השומא שנקבעה ולבטל את החלוקה.

6. סיכום

לפי החוק, כשיש צורך בפירוק השיתוף במקרקעין, עדיף שייעשה הדבר בהסכמת כל השותפים. הסכם זה תקף רק אם נעשה בכתב.

לפי המשפט העברי, הסכם לחלוקת קרקע שאין בה כדי חלוקה אינו תקף, גם אם נעשה מעשה קניין, והשותפים יכולים לחזור בהם כל זמן שלא חילקו אותה בפועל. אולם אם ביררו השותפים את החלק שיקבל כל אחד, ועשו קניין סודר או קניין חזקה, ההסכם תקף.

ויש תוקף להסכם שהסכימו השותפים להפיל גורל שיקבע איזה שותף יקבל איזה חלק, כגון שכתבו על פתקים נפרדים את תיאור החלקים, וכל שותף מוציא מן הקלפי פתק אחד ומקבל את החלק המתואר בפתק שעלה בידו. אבל אין תוקף להסכם שיקבע הגורל איזה שותף יהיה זכאי לבחור לעצמו חלק בראשונה, וגם אחרי שהטילו גורל, יכול הצד המפסיד לחזור בו מהסכמתו להגרלה.

הסכימו חלק מן השותפים לחלוקה, ונטלו את חלקיהם על פי בית דין, ולא ידע שותף אחד או יותר על קיום החלוקה, אינו יכול לבטלה כשיבוא, אלא ייטול את החלק שייעד לו בית דין. אלא אם כן יטען השותף הנעדר שאינו מסכים לחלוקה בגורל כיוון שהוא מעוניין בחלק מסוים של הקרקע, והוא מוכן להעלות את ערכו.

7. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי

(א) פירוק השיתוף יהיה בהסכם בין השותפים. נקבעה בהסכם חלוקת המקרקעין בעין, אך אין בהם כדי חלוקה, השותפים יכולים לחזור בהם מן ההסכם כל זמן שלא זכו כל השותפים בחלקם.

(ב) הסכימו חלק מן השותפים לחלוקה, ובחרו את חלקיהם בפני בית דין, אבל אחד מן השותפים לא ידע על החלוקה, אינו יכול לבטל את החלוקה כשיבוא, אלא ייטול את החלק שיועד לו. אלא אם כן הוא טוען שהוא מעוניין בחלק מסוים של הקרקע, והוא מוכן להעלות את ערכו.

(ג) כשאין הסכם כאמור בסעיף קטן (א), יהיה פירוק השיתוף בצו בית המשפט, על פי סעיפים 43-39.

נספח: הסכם על הגבלת השימוש

אגב עיסוקנו בתוקפם של הסכמים שונים בדבר חלוקת השיתוף, נדון בתוקפו של הסכם מיוחד הנעשה לעתים בעת חלוקת השיתוף. יש שהשותפים מעוניינים להגביל זה את שימושו של זה בקרקע לאחר החלוקה. כך, למשל, שני שותפים בבתים ובחצר שביניהם מעוניינים בחלוקה, אבל איש מהם אינו מעוניין שיבנה חברו בית בחצר הנופלת בחלקו, אלא שבהסכם להימנע מעשיית מעשה יש בעיית "קניין דברים", שהרי הם דיבורים שאין בהם ממש.

המהרשד"ם[37] דן בעניין שתי אחיות שחלקו בתים שהיו להן בשיתוף, וכתבו בהסכם החלוקה שלא תוכל אף אחת מהן להשכיר את הבתים שייפלו בחלקה לאדם אחר בלי רשות אחותה, ולא תוכל אף אחת מהן למכור את בתיה לאדם אחר, אלא אם כן תציע אותם קודם לאחותה בסכום שמציעים אחרים. לאחר מכן, ביקשה אחת האחיות להינשא ולהעביר את ביתה כנדוניה לבעלה, אלא שהעברת הבית לבעלה כנדוניה היא כמכר, ולפי ההסכם ההעברה טעונה הסכמת אחותה. ופסק מהרשד"ם שאין תוקף לסעיף בהסכם המגביל את יכולת האחיות למכור את חלקיהן, מפני שהוא "דברים בעלמא", ככל התחייבות להימנע מעשייה.

לעומתו, דן ר' אהרן פרחיא[38] בעניין שני שותפים בשני בתים ובקרקע שביניהם שחילקו את הקרקע, והסכימו שלא יבנה אחד מהם בקרקע, כדי שלא יאפיל על חברו, ופסק שאם נעשה התנאי הזה בזמן החלוקה, הוא קיים בלא קניין, מפני שעל דעת כן חלקו, וזכה כל אחד בחלקו על תנאי זה, ואין צורך בקניין מיוחד על תנאי זה, וגם אין בו פגם של "קניין דברים".

ואפשר ליישב בין שני הפסקים: הסכם שיימנע שותף משימוש מסוים בחלקו אינו תקף בתור התחייבות עצמאית, מפני שהוא "קניין דברים", ובית הדין לא ימנע ממנו לעשות את מה שהתחייב שלא לעשות. אבל ההסכם תקף בתור תנאי מפסיק לחלוקה, כלומר שאם יעבור השותף על התנאי ויבנה, תבטל החלוקה מעיקרה, מפני שהותנתה בתנאי מפסיק מסוים, והתנאי הופר. ר' אהרן פרחיא מתכוון לתקפות ההסכם בתור תנאי מפסיק, ומשום כך הוא משתמש בלשון "תנאי", ואילו מהרשד"ם מתכוון לומר שההסכם אינו תקף כהתחייבות עצמאית. נכון שאילו רצתה האחות שלא נישאה לבטל את החלוקה בעקבות נישואי אחותה, הייתה יכולה לעשות כן, מפני שבכך הופר התנאי המפסיק של החלוקה, אלא שכנראה לא רצתה לבטל את כל החלוקה, ורק רצתה למנוע מאחותה להעביר את הבית לבעלה על סמך התחייבותה העצמאית, ועל התחייבות זו אומר מהרשד"ם שאין לה תוקף כהתחייבות עצמאית.

[1] בין הנושאים שהסכם שיתוף יכול להתייחס אליהם, לא נכלל הנושא של קביעת הדרך לפירוק שיתוף. (בוקובזה נ' הממונה על המרשם, ע"א 269/74, פ"ד כט (1) 243, 245). הנפקא מינה היא שהסכם בדבר פירוק השיתוף לא יכבול את חליפיהם של השותפים המקוריים שההסכם נערך על ידם, זאת בניגוד להסדר הקבוע בסעיף 29 לחוק המקרקעין ביחס להסכם שיתוף. (ויסמן, בעלות ושיתוף, 287).

[2] בדיוננו בסעיף 29, הראנו שויסמן נוטה לומר שהסכם שיתוף במסגרת סעיף 29 אינו טעון כתיבה, מפני שבדרך כלל הסכם שיתוף אינו כולל התחייבות לביצוע עסקה במקרקעין. מכאן שהסכם פירוק, שהוא התחייבות לביצוע עסקה במקרקעין, טעון כתיבה.

[3] על פי הקבוע בסעיף 39.

[4] ויסמן עמ' 299.

[5] בבא מציעא ג ע"א*. כך פסקו: טור, חו"מ, סימן קנז, סעיף ב*; שו"ע, חו"מ, קנז, ב*.

[6] רמב"ם, הלכות מכירה, פרק ה, הלכה יד*.

[7] עיין פתחי תשובה, חו"מ, סימן רא, ס"ק ב*. וראה ר"ש קליינמן, מנהגי הסוחרים במשפט העברי, (קניין סיטומתא), דיסרטציה, אוניברסיטת בר-אילן תש"ס.

[8] סברה זו מובאת בפסקי דין רבניים, כרך ב, עמ' 112.

[9] שו"ת מהרש"ל, סימן לו.

[10] ים של שלמה, בבא קמא, פרק ח, סימן ס*.

[11] נתיבות המשפט, סימן רא, ס"ק א*.

[12] ראה פסקי דין רבניים, כרך ח, עמ' 52. לשאלת סיטומתא ב"קניין דברים", ראה: א' ורהפטיג, ההתחייבות, עמ' 396.

[13] בבא בתרא ג ע"א*.

[14] רש"י, שם, ד"ה ברוחות.

יד רמה, בבא בתרא, פרק א, סימן כה*, כותב שהמקבל את הצד המזרחי צריך להקנות לשותפו את הצד המערבי, ושותפו צריך להקנות לו את הצד המזרחי. אבל העמק שאלה, שאילתא קלט, אות ד, עמ' קסז, כותב בדעת הרי"ף והרמב"ם (הנזכר להלן, בהערה 15), שאין צורך בזה, אלא די שיהיה הקניין בלשון שפלוני מקבל את הצד המזרחי ופלוני מקבל את הצד המערבי. ועיין לעיל בדיוננו על סעיף 37, הערה 10.

פרישה, חו"מ, סימן קעג, סעיף ב, כותב (בדעת הטור) שאם אמרו: "השותף הראשון רוצה את הצד הדרומי והשותף השני רוצה את הצד הצפוני", ועשו קניין - לדעת הרמב"ם מועיל ולדעת הרא"ש אינו מועיל, מפני ש"רוצה" אין משמעו קניין עכשו, אלא הוא "קניין דברים", כמו "אתן", ומועיל רק אם אמרו: "השותף הראשון לוקח את הצד הדרומי" וכו'.

[15] רמב"ם, הלכות שכנים, פרק ב, הלכה י*. ועיין קובץ שיעורים, בבא בתרא, סימן יח-יט*, בשאלה אם חלוקת שיתוף צריכה קניין או די בהפלת גורל.

[16] לכאורה, אם אין בקרקע כדי חלוקה, וההסכם כולל גם את ההסכמה לעצם החלוקה בעין, תתעורר שאלה סבוכה של קניין שנעשה על הסכם הכולל שני חלקים, והוא מועיל רק בחלקו (שהרי על ההסכמה לחלוקה, הקניין אינו מועיל, כפי שראינו לעיל, בפרק 2). ויש אומרים שבכגון זה, כל הקניין בטל. עיין שו"ע, חו"מ, סימן רג, סעיף י*. אך נראה שאין כאן דוגמה לקניין שנעשה על שני דברים, שהרי הקנאת החלקים זה לזה (שהיא תקפה) כוללת ממילא גם התחייבות לחלוקה, שהרי "יש בכלל מאתיים מנה". אי אפשר להפריד בין ההסכמה לחלוקה לבין מיקום החלקים, שהרי השני לא ייתכן בלי הראשון. החסרון בהסכם על עצם החלוקה הוא שאינו על דברים ממשיים, וברגע שההסכם כרוך בהסכם על שיוך כל חלק לשותף מסוים, הוא נעשה ממשי.

[17] רא"ש, בבא בתרא, פרק א, סימן ג*. אבל העמק שאלה, שאילתא קלט, אות ד, עמ' קסו, כותב שלדעת השאילתות, צריך שיחזיקו שניהם. לשאלה אם די שיחזיק אחד מן השותפים, עיין: אבן ישראל, ח"ח, סימן קב*; שיעורי ר' שמואל, בבא בתרא, סימן נד*, נו, נט-סא, רא; חידושי ר' שמואל, בבא בתרא, סימן ה.

[18] תוספות, בבא בתרא ג ע"א, ד"ה רב אשי. לשאלה אם צריך לומר "לך חזק וקני", עיין שיעורי ר' שמואל, בבא בתרא, סימן נה*, נח-ס, סב-סג; חידושי ר' שמואל, בבא בתרא, סימן ה*; דיברות משה, בבא בתרא, סימן יב, הערה ט*; שיעורי עיון התלמוד, בבא בתרא, שיעור א*.

[19] הגהות מיימוניות, דפוס קושטא, הלכות שכנים, פרק ב, הלכה י*. אבל בעליות דרבנו יונה, בבא בתרא ג ע"א*, ד"ה עלה, כתב בפירוש להפך - שצריך חזקה, כגון "נעל, גדר ופרץ". העמק שאלה, שאילתא קלט, אות ד, עמ' קסו, כותב שלפי השאילתות, צריך חזקה גמורה, כגון "נעל, גדר ופרץ". ועיין שיעורי ר' שמואל, בבא בתרא, סימן סא*, בשאלה אם לעניין חזקה שהשותף עושה בחלקו די בהילוך.

[20] פירוש המשניות לרמב"ם, בבא בתרא, פרק א, משנה א*. העמק שאלה, שאילתא קלט, אות ד, עמ' קסז, כותב שלדעת הרי"ף והרמב"ם (הערה 15), די שישתמש כל אחד בצד שלו ויסלק את עצמו מלהשתמש בצד השני.

[21] בית יוסף, חו"מ, סימן קנז, סעיף א*. לעניין זה, עיין בירור הלכה, בבא בתרא ג ע"א, ציון ד*.

[22] שו"ע, חו"מ, סימן קנז, סעיף ב*.

[23] העמק שאלה, שאילתא קלט, אות ד, מבאר בדרך זו את שיטת הרמב"ם והרי"ף (הובאה לעיל, בהערה 14 ובהערה 20), המצמצמים את דרישות הקניין, וכך אפשר לומר גם בדעת התוספות והגהות מיימוניות. לשאלה אם החלוקה כוללת העברת בעלות משותף לשותף, ראה לעיל, בדיוננו בסעיף 37, הערה 10.

[24] בבא בתרא קו ע"ב*.

[25] רשב"ם, שם, ד"ה האחין שחלקו וד"ה קנו כולם.

[26] חידושי הרשב"א, בבא בתרא קו ע"ב*, ד"ה האחין.

[27] שו"ת הרא"ש, פרק צח, סימן ב*. ועיין אבן ישראל, הלכות זכייה, פרק יג, הלכה יב*, עמ' קיד-קטו, בשאלה אם חלוקה בגורל מבררת או מקנה.

[28] שו"ת שבות יעקב, ח"ג, סימן קסב (הובא בפתחי תשובה, חו"מ, סימן קעג, ס"ק ב*). להסכם חלוקה בגורל או בלי גורל, עיין דיברות משה, בבא בתרא, סימן ט*.

[29] בבא בתרא קו ע"ב*.

[30] רשב"ם, בבא בתרא קו ע"ב*, ד"ה הכי נמי. מקרה זה נזכר בתלמוד, אך התלמוד אינו אומר בפירוש מה הדין בו, ולכן נפלה מחלוקת בעניין זה בראשונים בשאלה איך התכוון התלמוד לפסוק.

[31] בבא מציעא לא ע"ב*.

[32] תוספות, בבא בתרא שם*, ד"ה ושמואל; כתובות ק ע"א*, ד"ה ובוררין.

[33] רא"ש, בבא בתרא, פרק ז, סימן ב*.

[34] שו"ע, חו"מ, סימן קעה, סעיפים א-ב*.

[35] ש"ך, חו"מ, סימן קעה, ס"ק א*.

[36] ערוך השולחן, חו"מ, סימן קעד, סעיף יא*. באר היטב, חו"מ, סימן קעה, ס"ק ג*, אומר בקיצור שהדעה ההיא מודה כאן, מפני שלא נכחו כולם בשעת החלוקה, ואינו מנמק את דבריו.

[37] שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן רעד*. לתוקפה של התחייבות להימנע מעשייה, ראה א' ורהפטיג, ההתחייבות, עמ' 205-201.

[38] שו"ת פרח מטה אהרן, ח"א, סימנים יג-יד*.