חוק המקרקעין, סעיף 39

39. (א) במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין.

(ב) היתה החלוקה בעין אפשרית רק אם ישולמו תשלומי איזון משותף לשותף, רשאי בית המשפט לחייבם בתשלומים כאלה, אם נראה לו הדבר יעיל וצודק בנסיבות הענין; על תשלומי האיזון יחולו הוראות סעיף 25, בשינויים המחוייבים.

(ג) ראה בית המשפט צורך בכך, רשאי הוא לצוות על רישום זיקת הנאה בין החלקות.

תוכן העניינים

2. הגדרת מקרקעין הניתנים לחלוקה - "במקרקעין הניתנים לחלוקה"

3. אופן החלוקה - "יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין"

1. מבוא

סעיפים 45-39 באים להדריך את בית המשפט בדרך ביצוע פירוק השיתוף במקרקעין, אם לא הגיעו השותפים להסכמה עליה.

השאלה הבסיסית בתביעה לפירוק שיתוף היא האם הפירוק ייעשה בדרך של חלוקה בעין או בדרך של מכירה. בנקודה זו יש הבדל יסודי בין פירוק שיתוף במקרקעין לבין פירוק שיתוף בנכסים אחרים. בעלות במקרקעין מפתחת לעתים קרובות זיקה רגשית של הבעלים כלפי המקרקעין. דבר זה נובע, בין השאר, מכך שאין תחליף מלא לחלקת אדמה כלשהי שכן אין שתי חלקות אדמות זהות לחלוטין[1]. לכן בדרך כלל אין הדין כופה את בעל המקרקעין לקבל פיצוי כספי כתחליף למקרקעיו, ובענייננו החוק איננו מעניק לבית המשפט שיקול דעת להורות על פירוק שיתוף במקרקעין בדרך של מכירה, במקום חלוקה בעין, אם חלוקה בעין היא אפשרית. אפילו כאשר רוב הבעלים המשותפים רוצה בפירוק על ידי מכירה, ומיעוט בלבד מעדיף פירוק על ידי חלוקה בעין, על בית המשפט לחלק בעין אם הדבר אפשרי[2]. לעומת זאת בפירוק שיתוף בנכסים אחרים מעניק החוק לבית המשפט שיקול דעת לבחור בכל דרך שתיראה לו, ואין הוא מחוייב לאפשרות החלוקה בעין[3].

עמדה זהה לעמדת המחוקק בעניין זה עולה מדברי הרמב"ם[4], וזה לשונו: "כללו של דבר, כל שיש ביניהם שיתוף בקרקע, וביקש אחד מן השותפים לחלוק וליטול חלקו לבדו, אם יש באותה קרקע דין חלוקה, כופה את שאר השותפים, וחולקין עמו".

גם אם הוחלט על ביצוע פירוק בדרך של חלוקה בעין, עדיין יש לשאול: כיצד תתבצע החלוקה בפועל? לכאורה, התשובה פשוטה: יש לחלק את המקרקעין בין השותפים ביחס לחלקו של כל שותף בהם. אולם נשאלת השאלה: כיצד תחולק קרקע שאיכותה אינה אחידה? האם יקבל כל שותף מקצת חלקו ביפה ומקצתו ברע, אף שכך יפוצל חלקו של כל שותף בקרקע? או שמא יקבל כל שותף את חלקו במקום אחד, ומי שמקבל את חלקו ברע מקבל חלק גדול יותר ממי שמקבל את חלקו ביפה?

גם נשאלת השאלה: כשהמקרקעין המשותפים מצויים בכמה שדות שאינן סמוכות זו לזו, האם יקבל כל שותף את חלקו במקום אחד ויחלקו שדה כנגד שדה? או שמא כל שדה היא כשיתוף נפרד, ותחולק כל שדה בין השותפים לעצמה?

לעתים החלוקה בעין אפשרית רק אחר ששולמו תשלומי איזון בין השותפים. כך, למשל, בקרקע חקלאית הראויה לחלוקה בעין, ויש בחלקה מערכת השקיה מודרנית ומשוכללת ובחלקה מערכת מיושנת הצריכה שיפור: האם מחלקים את המקרקעין כך שישלם שותף שיקבל את חלקו במקום שיש בו מערכת חדישה תשלומי איזון לשאר השותפים, כדי שישתווה ערך החלקות שמקבלים כל השותפים?

בהמשך דיוננו, נברר כיצד יש לבצע את החלוקה ומתי יש לשלם תשלומי איזון לפי המשפט העברי.

2. הגדרת מקרקעין הניתנים לחלוקה - "במקרקעין הניתנים לחלוקה"

א. עמדת החוק

המחוקק קובע שיש לעשות חלוקה בעין רק אם המקרקעין ניתנים לחלוקה, אך אינו מגדיר את הקרקעות הניתנות לחלוקה ואת אלו שאינן ניתנות לחלוקה. לדעת פרופ' ויסמן: "מסתבר כי המחוקק התכוון בביטוי 'מקרקעין הניתנים לחלוקה' למקרקעין שתשריט לחלוקתם בדרך מסויימת אושר על ידי הרשויות הפועלות על פי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה1965-"[5].

ברם, מסעיפי החוק עולה, שיש מקרקעין הנחשבים כניתנים לחלוקה לפי הגדרה זו, ובכל זאת לא יצווה בית המשפט לחלקם, משום שחלוקתם תגרום הפסד ניכר לשותפים. אם ההפסד שתגרום החלוקה הוא ניכר, נקבע בסעיף 40(א), שייעשה פירוק השיתוף על ידי מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון בין השותפים[6]. כמו כן מסעיף 41(א) עולה, שגם אם המקרקעין ניתנים לחלוקה נאותה לרוב השותפים, אך אחד השותפים (שחלקו בשיתוף קטן משל חבריו) עשוי לקבל חלק שאינו ראוי, יש לפרק את השיתוף על ידי מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון בין השותפים, ולא על ידי חלוקה בעין[7]. נמצא שלמעשה, הגדרת מקרקעין הניתנים לחלוקה על פי קיום תשריט המאושר על ידי הרשויות לפי חוק התכנון והבנייה אינה המבחן הבלעדי: אם חלוקת המקרקעין עלולה לגרום הפסד ניכר לחלק מן השותפים או שיקבל אחד מהם חלק שאינו ראוי, דינם כדין מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה.

ב. עמדת המשפט העברי

נאמר במשנה[8]: "אין חולקין את החצר עד שיהא ארבע אמות לזה וארבע אמות לזה; ולא את השדה עד שיהא בה תשעה קבין לזה ותשעה קבין לזה. רבי יהודה אומר: עד שיהא בה תשעת חצאי קבין לזה ותשעת חצאי קבין לזה... זה הכלל: כל שייחלק ושמו עליו[9] - חולקין; ואם לאו - אין חולקין"[10].

המשנה מבחינה אפוא בין סוגים אחדים של מקרקעין לפי ייעודם, וקובעת שיש לכל סוג שיעור מינימלי שעדיין ניתן לומר עליו ש"שמו עליו", ואם לאחר החלוקה לא יקבל כל שותף שיעור מינימלי זה, אין לבצע חלוקה בעין. בתלמוד נאמר[11] שר' יהודה אינו חולק על תנא קמא, הסובר שהשיעור המזערי של שדה הוא כדי זריעת תשעה קבין, אלא שכך היה מנהג מקומו של ר' יהודה. כלומר, במקומו של ר' יהודה, קראו שדה גם לקרקע שיש בה לפחות שיעור זריעת תשעה חצאי קבין[12].

כידוע, נכתבה המשנה בארץ-ישראל והתלמוד נכתב בבבל. לכן, התלמוד מבקש לברר את המנהג בבבל, ואומר ששיעור שדה בבבל הוא כדי חרישת יום, כלומר שיעור קרקע הנחרשת ביום אחד. וביארו מפרשי התלמוד[13] שהטעם לקביעת שיעור זה הוא, שהפועל אינו נשכר לחצי יום עבודה, וגם עבור חרישת חלקת קרקע קטנה יצטרך הבעלים לשלם לפועל שכר יום עבודה שלם, ותהיה ההשקעה בחרישה גבוהה ביחס לתוצרת, וההשקעה בקרקע הופכת לבלתי כדאית. לעומת זאת, בארץ-ישראל, שקרקעותיה משובחות מקרקעות בבל, והן מניבות יותר פירות גם בפחות מן "כדי חרישת יום", אף חלקה קטנה מזו ראויה להיקרא "שדה".

מדברי התלמוד עולה עיקרון: אין הגדרה קבועה ומוחלטת לקרקע הראויה לחלוקה, ואפשר שקרקע בגודל מסוים תיחשב במקום אחד קרקע שיש בה דין חלוקה, ובמקום אחר קרקע שאין בה דין חלוקה.

הכלל שנקבע במשנה הובא להלכה על ידי הרמב"ם[14], האומר: "איזה הוא דין חלוקה? כל שאילו יחלק לפי השותפים, יגיע לפחוּת שבהם חלק ששֵׁם הכל קרוי עליו. אבל אם אין שֵׁם הכל נקרא על החלק, אין בה דין חלוקה".

מן הדיון עולה שהנאמר במשנה, "כל שייחלק ושמו עליו", אינו הסיבה לחלוקה, אלא הוא סימן המסייע לברר אם ייעוד חלק מן המקרקעין זהה לייעוד המקרקעין לפני החלוקה. שינוי שמה של שדה לחצר או שמה של חצר לגינה, נובע בדרך כלל מן העובדה שהשתנה ייעוד המקרקעין. לכן, אם בית הדין רואה שאחר חלוקת המקרקעין יהיה שֵׁם כל חלק שונה משֵׁם המקרקעין לפני החלוקה, יסיק בית הדין מעובדה זו שהחלוקה גורמת לשינוי ייעוד המקרקעין, והם ייחשבו כמקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה. בכגון זה אין לשותף זכות לדרוש חלוקה בעין, מפני שהחלוקה פוגעת בשותף האחר, שלא יוכל ליהנות מן המקרקעין בדרך שהיה נהנה מהם לפני החלוקה[15].

נדגים את העיקרון ששמירת ייעוד הקרקע הוא המבחן לחלוקתה, ולא גודלה, בסיוע שתי תשובות של הראשונים.

הריב"ש[16] דן בעניין שני שותפים בבית, ואומר: "רוב הבתים אין בהם דין חלוקה, לפי שאין הבתים שוים, שיש בהם בתים וחדרים ועליות ובית מבשלים ואוצר וכיוצא באלו. ואין חולקין בית כנגד חדר ולא כנגד עליה, ואין צריך לומר בית וחדר כנגד בית מבשלים, לפי שתשמישו של זה לא כתשמישו של זה"[17].

מהר"ם בר' ברוך מרוטנבורג[18] דן בעניין מחסן של שותפים המיועד לאחסנת חפצים, ואומר שגם אם לאחר החלוקה יהיה חלקו של כל שותף קטן מארבע אמות מרובעות, שהוא השיעור המזערי של בית[19], עדיין המחסן ניתן לחלוקה, משום שיש אפשרות לאחסן חפצים גם בפחות מארבע אמות, וכל שותף יכול להשתמש בקרקע כמו לפני החלוקה.

אם כן, לפי גישת המשפט העברי, קרקע ניתנת לחלוקה אם ייעודה מתקיים בכל חלקיה גם אחר פירוק השיתוף.

כל האמור לעיל, הוא כששותף אחד דורש חלוקה בעין ושותף אחר אינו רוצה בה: אם יש בקרקע כדי חלוקה, מחלקים אותה בעין; ואם אין בה כדי חלוקה, אין מחלקים אותה. מובן שאם כל השותפים מסכימים לחלוקה, הם רשאים לחלק את הקרקע בעין גם אם לא יישאר לכל שותף שיעור המקיים את הייעוד המקורי, כפי שראינו לעיל, בדיוננו בסעיף 38.

ג. מקרים מיוחדים

לעתים חלקו של שותף אחד בשיתוף גדול יותר, ואחרי החלוקה בעין יהא בידו חלק שיישאר שמו עליו, וביד שותפו חלק שאין בו שיעור שיישאר שמו עליו. בכגון זה, בעל החלק הקטן יכול לדרוש חלוקה בעין, אף שלא יקבל שיעור ראוי, בעוד שותפו מקבל שיעור ראוי [20]. אבל בעל החלק הגדול יותר אינו יכול לדרוש חלוקה בעין, מפני שהוא גורם לבעל החלק הקטן לצאת נפסד, כיוון שיוותר בידו חלק שאינו ראוי לשימוש הנוכחי[21].

מהר"ם בר' ברוך מרוטנבורג[22] דן בעניין בית שהיה בבעלות משותפת של שלושה: לראובן ולשמעון היה חלק בשיעור שגם אחרי חלוקה בעין יישאר שמו עליו, וללוי היה חלק קטן שלא יישאר שמו עליו, אם יפרקו את השותפות. קנה שמעון את חלקו של לוי, ואחר כך דרש ראובן לבצע חלוקה בעין, וטען שמעון כנגדו שיש לו זכות למנוע את החלוקה, שהרי הוא בא מכוחו של לוי, שהיה זכאי למנוע את החלוקה, שהרי היה חלקו פחות מהשיעור. טענת שמעון מבוססת על שני נימוקים: אם לא ישמעו לו, ימכור ללוי את מה שקנה ממנו, ואז ימנע לוי את החלוקה בעין. הנימוק השני מתבסס על הכלל, "מה מכר ראשון לשני? כל זכות שבא לידו", כי כשם שהיה לוי זכאי למנוע חלוקה, גם שמעון זכאי לכך.

מהר"ם בר' ברוך מרוטנבורג פסק בעניין זה ששמעון אינו זכאי למנוע את החלוקה בעין. על נימוקו הראשון של שמעון, שאם לא ישמעו לו, ימכור ללוי את מה שקנה ממנו, הוא אומר: אף שיכול שמעון לשנות את המצב המשפטי על ידי מכירת הקרקע חזרה ללוי, מכל מקום עכשו הדבר הוא רק בגדר איום, והדין אינו משתנה בגלל האיום. על הנימוק השני, שקנה את זכותו של לוי, הוא אומר: במצב הנוכחי כבר אין לו "זכות" למנוע חלוקה בעין, שהרי גם אחרי החלוקה יישאר לשמעון שיעור ששמו עליו (ובדרך כלל אנשים מעדיפים בכגון זה חלוקה בעין). ואף ששמעון רוצה בדבר, בטלה דעתו.

לפעמים גם שותף יחיד שאין לו חלק ראוי אינו יכול לעכב את החלוקה בעין: כגון שבתחילת שיתופם היו שני שותפים, ראובן ושמעון, והיה לכל אחד מהם שיעור ראוי, ומכר ראובן את חלקו לשני בני אדם, לוי ויהודה: ללוי מכר שיעור ראוי, וליהודה מכר שיעור שאינו ראוי. במקרה זה, פסק מהר"ם בר' ברוך מרוטנבורג[23], שיהודה, בעל החלק הקטן, אינו יכול למנוע את השותפים מלחלוק, שהרי הוא בא מכוח ראובן, המוכר, ולראובן לא הייתה זכות למנוע את החלוקה, אלא יישארו הוא ולוי שותפים, ויקבל שמעון את חלקו בנפרד.

למקרים מיוחדים נוספים שמבוצעת בהם חלוקה בעין של מקרקעין שאין בהם כדי חלוקה, ראה להלן, בדיוננו בסעיף 41.

3. אופן החלוקה - "יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין"

א. כללי

לכאורה, פירוק השיתוף על ידי חלוקה בעין הוא פשוט ביותר: מחלקים את המקרקעין ליחידות שגודלן יחסי לגודל חלקי השותפים, וכל שותף מקבל יחידת שטח שגודלה כיחס חלקו בשיתוף. אולם המחוקק הותיר שאלות רבות בעניין זה בלתי פתורות.

חלוקה בעין כוללת שני שלבים: סימון קו הגבול בין החלקים המיועדים לכל שותף והכרעה בדבר החלק שיקבל כל שותף [24].

אשר לשלב הראשון, יש לגביו שאלות אחדות: האם כל שותף צריך לקבל את חלקו במקום אחד? ושמא רשאי בית המשפט לפצל את חלקו של שותף לכמה יחידות, אם יש צורך בדבר? ואם בית המשפט רשאי לפצל את החלקות, מתי הוא רשאי לעשות כן? ועוד, לעתים המקרקעין המשותפים מצויים בחלקות נפרדות, ושאלה היא: האם בכגון זה, תפורק כל חלקה לעצמה? או שמא ייחשבו כל החלקות כיחידה אחת, ותתבצע החלוקה חלקה כנגד חלקה?

פרופ' ויסמן[25] כותב שלפי הוראת סעיף 43, מיקום חלקו של כל שותף נקבע על פי משאלות השותפים, במידה והם מסכימים זה עם זה. מסתבר שכאשר אחד השותפים מעלה נימוק ענייני לקבלת חלק מסוים דווקא, כדוגמת מקרקעין פרטיים הגובלים במקרקעין המשותפים, התנגדות לא עניינית של שאר השותפים תיחשב כהתנהגות חסרת תום לב. אולם במידה ושני הצדדים מעלים נימוקים ענייניים הסותרים זה את זה, ולא עלה בידי בית המשפט ליישב ביניהם, יוכל בית המשפט להורות על חלוקה על פי גורל[26].

חלוקה על פי גורל נראית סבירה כשהשותפים אינם מעלים נימוקים ענייניים למשאלותיהם הסותרות. דבר זה שכיח במיוחד בשלב השני שהזכרנו, כשכבר נתחמו שני החלקים בשווה, ואין סיבה להעדיף את אחד מהם, ואזי הדרך הסבירה לקבוע איזה חלק יקבל כל שותף היא על פי גורל. אולם במידה וכל שותף מעלה נימוק ענייני לסימון הקו בצורה מסוימת או מנמק את בקשתו לקבל דווקא חלק פלוני, אין זה הגיוני לקבוע את ההחלטה על פי הגורל, כשם שבית המשפט אינו מכריע בסכסוך משפטי רגיל על פי גורל. - האם למחוק את כל הפיסקה הזאת?

עיון במקורות המשפט העברי מראה שיש בהם הבחנה בין מקרקעין המצויים במקום אחד לבין מקרקעין המפוזרים במקומות שונים. בכל אחת מן הקטגוריות הללו, יש הבחנה בין מקרקעין שאיכותם אחידה לבין מקרקעין שאיכותם אינה אחידה.

ב. מקרקעין המרוכזים במקום אחד

(1) מקרקעין שאיכותם אחידה

כשהמקרקעין המשותפים נמצאים במקום אחד ואיכותם אחידה, לא תתעורר בדרך כלל מחלוקת בין השותפים לא לגבי סימון קו הגבול בין החלקים (השלב הראשון) ולא לגבי ההכרעה בשאלת החלק שיקבל כל שותף (השלב השני), מפני שבדרך כלל אין נפקות לדבר זה. עם זאת, עולה שאלת נוהל: מי מוסמך לקבוע איזה חלק יקבל כל שותף? לכאורה, תפקיד זה מוטל על בית הדין, אלא שהרמב"ן[27] סבור שכשאיכות הקרקע אחידה בכל חלקיה, אין משמעות לדיון בשאלת החלק שיקבל כל שותף, והוא מכנה דין זה "דין שוטים". מדבריו נראה שבית הדין מחלק את המקרקעין, ויצטרכו השותפים להסכים בשאלת מיקום חלקו של כל אחד מהם. הרמ"ה, ר' מאיר הלוי אבולעפיה[28], כותב שהשותפים כופים זה את זה לחלוק על פי גורל.

אולם ישנם מקרים חריגים שעשויה להיות בהם מחלוקת בין השותפים לגבי אופן החלוקה, אף על פי שאיכות הקרקע אחידה, משום שאחד מהם מעדיף חלק מסוים.

התלמוד[29] דן בשני שותפים שבאו לפרק את השיתוף, וביקש אחד מהם ליטול את החלק הגובל במקרקעין אחרים שהם בבעלותו הפרטית, כדי שיוכל לאחד את קרקעותיו, ונשאלה השאלה: האם שותף זה זכאי לקבל את חלקו בסמוך לקרקעותיו הפרטיות? או שמא אין שומעים לו בדבר זה, ויקבל כל אחד את חלקו על פי הגורל? ושמא יוכל, אם ירצה, לנסות לרצות את שותפו בכסף, כדי שיתן לו את החלק הסמוך לקרקעותיו? בשאלה זו נחלקו רבה ורב יוסף. בעוד רבה סובר ששומעים לשותף זה, מפני ש"כופין על מידת סדום", רב יוסף סובר שאין שומעים לו.

הרמב"ם[30], ובעקבותיו השולחן ערוך[31], פסקו כרבה. וזה לשון השולחן ערוך: "אם היתה כולה [כל השדה] שוה לגמרי... ואם אמר אחד: תנו לי חלקי מצד זה, כדי שיהא סמוך לשדה אחר שלי, ויהיה הכל שדה אחד - שומעין לו, וכופה אותו על זה, שעיכוב בדבר זה מידת סדום היא"[32]. לעומתם, הכריע הרא"ש[33] כרב יוסף, שאין לשותף כוח לכוף את שותפו לתת לו את החלק הסמוך לשדה שבבעלותו, גם אם איכות השדה המשותפת אחידה בכל חלקיה, והביא הרמ"א[34] את דעתו להלכה.

השפעתה של מחלוקת זו תהיה במקרה הבא: ראובן שמעון ולוי היו שותפים בקרקע, וקנה ראובן את חלקו של לוי, ובשעת החלוקה מבקש ראובן לקבל את שני השלישים שלו סמוכים זה לזה, ושמעון דורש להפיל גורל על שלושת החלקים בנפרד, ואז ייתכן שייפלו בחלק ראובן חלקים רחוקים זה מזה. אילו היו לראובן בתחילת השיתוף שני שלישים ולשמעון שליש אחד, ברור שראובן זכאי לדרוש לקבל את שני השלישים יחד[35]. וכן הוא הדבר כשירשו אחים קרקע, ואחד מהם בכור, הבכור זכאי לדרוש לקבל את שני החלקים שלו סמוכים זה לזה [36]. מצד שני, ברור שאם יש שלושה שותפים, ושניים מהם רוצים שיהיו חלקיהם סמוכים זה לזה, אין להם זכות לדרוש את הדבר, אם השלישי מתנגד לו[37]. אבל נידוננו הוא מקרה ביניים, ועולה שאלה כיצד לנהוג בו: מצד אחד, הוא שונה מן המקרה הראשון שתיארנו לעיל, בו היו בתחילת השותפות לאחד שני שלישים ולאחר שליש, מפני ששני השלישים שיש כאן לראובן לא היו שלו מראש, אלא השיג אותם בשני שלבים; מצד שני, הוא שונה מן המקרה השני שתיארנו, בשלושה שותפים ששניים מהם מבקשים שיהיו חלקיהם סמוכים זה לזה, מפני שכאן שני החלקים שייכים עכשיו לאדם אחד.

פתרונה של שאלה זו תלוי במחלוקת בין הרמב"ם והשולחן ערוך מצד אחד לבין הרא"ש והרמ"א מצד שני: לדעת הרמב"ם והשולחן ערוך, יש לקבל את דרישת ראובן, מפני שדרישת שמעון למנוע מראובן בלי סיבה לקבל את חלקיו סמוכים זה לזה יש בה משום "מידת סדום", כפי שפסקו שהשותף זכאי לקבל את חלקו בסמוך לקרקע אחרת שלו [38]. ואילו לפי הרא"ש והרמ"א, אף על פי שאילו מתחילת יצירת השיתוף היו לראובן שני שלישים מהשטח, הוא היה זכאי לקבל את כל חלקו ברצף, כאן, ששני החלקים של ראובן באים משני מקורות, אחד שלו ואחד של לוי, אין לו זכות לקבלם סמוכים זה לזה[39].

מקרה הפוך הוא של קרקע בבעלות משותפת של ראובן ושמעון, ומכר שמעון את חלקו ללוי ויהודה. מהר"ם בר' ברוך מרוטנבורג[40] פוסק שבשעת פירוק השיתוף, לוי ויהודה זכאים לדרוש שיהיו חלקיהם סמוכים זה לזה, משום שהם באים מכוח שמעון, שהיה זכאי לדרוש שיהיה חלקו ברצף. נראה שהרא"ש והרמ"א יכולים להסכים לפסק זה, מפני שהדרישה לקבל את החלקים ברצף מסתמכת על כוחו של המוכר, ולא רק על טענת "מידת סדום".

לסיכום: קרקע שאיכותה אחידה בכל חלקיה תחולק באופן שיקבל כל שותף חלק יחסי לחלקו בשיתוף. מיקום חלקו של כל שותף ייקבע בהסכמה בין השותפים או על פי גורל. במידה ויש לאחד השותפים עניין מיוחד לקבל את חלקו במקום מסוים, והדבר אינו פוגע בשאר השותפים, נחלקו הפוסקים אם יש להתחשב בבקשתו.

(2) מקרקעין שאיכותם אינה אחידה

כעת נדון בקרקע שאיכותה אינה אחידה בכל חלקיה, בין כתוצאה מהבדל בטיב הקרקע בין מהבדל במיקומה היחסי, כגון סמיכותה לדרך או לנהר וכדומה[41]. בכגון זה, יש להתחשב באיכות הקרקע בעת החלוקה כדי שתהיה חלוקה הוגנת, אלא שהמחוקק לא הבהיר את דרך החלוקה[42]: האם יקבל כל שותף מקצת מחלקה הטוב של הקרקע ומקצת מחלקה הרע, אף שעל ידי כך יקבל כל שותף את חלקו במקומות שונים בקרקע? או שמא תחולק הקרקע באופן שיקבל כל שותף את חלקו ברצף? אף שחלק מן השותפים יקבלו שטח גדול יחסית מן החלק הרע, וחלקם יקבלו שטח קטן יחסית מן החלק הטוב.

הכלל בחלוקת קרקע שירשו אחים הוא, שהבכור, הנוטל פי שניים מן החלק שנוטל אח פשוט, נוטל את שני חלקיו ברצף[43]. הטור מסייג את הכלל הזה, ואומר [44]: "במה דברים אמורים? כשכולה שווה. אבל אם יש בו מקום טוב מחבירו, לא אמרינן שיקח כל חלקו במקום הטוב בשומא כנגד המקום הרע, כדי שיטול כל חלקו ביחד, אלא יטול חלקו בכל מקום ומקום, בטוב וברע"[45]. מדברים אלו עולה שלדעת הטור, דרך החלוקה הראויה ביותר לקרקע שאיכותה אינה אחידה בכל חלקיה היא חלוקתה לחלקים לפי איכותם, וחלוקת כל חלק מאלה בין השותפים, כדי שיקבל כל שותף את חלקו היחסי בכל אחד מן החלקים. ה"מגיד משנה"[46] אומר שכן היא דעת רוב המפרשים, וכן פסק גם הרמ"א[47].

אולם הרמב"ם חולק על דעת הטור, ואומר[48]: "הבכור שחלק נוטל שני חלקים שלו כאחד", ומפרש ה"מגיד משנה"[49]: "הכוונה שאפילו אין השדה כולה שוה, וכגון שהיו בה שני חלקים בינונית והחלק האמצעי עידית, שאי אפשר לו לבכור שיטול כל חלקו כאחד, אלא אם כן כל העידית שלו, הרי זה נוטלו, ובשומת דמים"[50], והוא אומר שמקור דעת הרמב"ם הוא בדעת רבו, הר"י מיגאש[51]. נמצא שלפי שיטה זו, הדרך הראויה לחלוקת קרקע שאיכותה אינה אחידה בכל חלקיה, שיקבל כל אחד מן השותפים את חלקו במקום אחד, אף שייתכן שיקבל אחד מן השותפים קרקע איכותית יותר משל חברו[52], וברור שיש לדאוג שיהיו כל החלקים זהים בערכם אף שאינם שווים באיכותם [53].

לסיכום: מצינו שתי גישות בשאלת הדרך הראויה לחלוקת קרקע שאינה אחידה בכל חלקיה. יש המעדיפים שבשעת פירוק השיתוף, יקבל כל שותף את חלקו ברצף, וחלוקת הקרקע תיעשה בלא להתחשב באיכותה בחלקים השונים, אלא שיהיו כל החלקים שווים בערכם. לעומתם, יש המעדיפים לחלק את הקרקע לחלקים לפי איכותם, ולחלק כל חלק בין השותפים לפי חלקו היחסי של כל שותף בשיתוף. נראה שעמדה זו מקובלת יותר.

בדיוננו בחלוקת קרקע שאיכותה אחידה בכל חלקיה, ראינו שהרמב"ן סובר שאין לבית הדין לדון בדבר זה משום שהוא "דין שוטים". אולם מלשון הרמב"ן נראה שכשאיכות הקרקע אינה אחידה בכל חלקיה, הוא מודה שבית הדין צריך לדון בשאלה איזה חלק יקבל כל שותף גם כשערכם היחסי של כל החלקים שווה, משום שברור שכל שותף מעדיף לקבל חלק איכותי יותר, גם אם הוא קטן, מלקבל חלק שאיכותו גרועה, גם אם ערכו זהה לערך החלק האיכותי. לכן תהיה החלוקה על פי הגורל.

ג. מקרקעין המפוזרים במקומות שונים

(1) כללי

אם המקרקעין המשותפים מפוזרים במקומות שונים, מתעוררת השאלה: היש להתייחס בשעת פירוק השיתוף לכל מקום כיחידה נפרדת ולחלקו כדרך שמחלקים קרקע משותפת במקום אחד? או שמא יש לראות את כל המקומות כיחידה אחת? כך, למשל, בשני שותפים שיש להם ארבע שדות נפרדות זו מזו: האם יש לחלק בשעת פירוק השיתוף כל שדה לשני חלקים, ויקבל כל שותף חצי מכל חלק? או שמא ייטול כל שותף שתי שדות שלמות?

בחוק הישראלי אין התייחסות מפורשת לסיטואציה זו. לדעתו של פרופ' וייסמן[54] במקרקעין משותפים שניתן לחלקם בעין, יש לכל אחד מהשותפים זכות לקבל בפירוק השיתוף חלק פיסי מכל אחד מן הנכסים. כשם שהדין איננו כופה את בעל המקרקעין לקבל פיצוי כספי כתחליף למקרקעיו[55], כך אין לכוף אותו לקבל מקרקעין אחרים במקום אלה שבהם יש לו בעלות משותפת[56].

הבעייתיות שבסיטואציה מעין זו מחריפה כאשר איכות המקרקעין אינה אחידה, וחלוקת שדה כנגד שדה עלולה לקפח את אחד השותפים. לפיכך, נדון גם כאן בחלוקת מקרקעין המפוזרים במקומות שונים ואיכותם אחידה בכל המקומות לעצמם, ובחלוקת מקרקעין המפוזרים במקומות שונים ואיכותם אינה אחידה בכל המקומות לעצמם.

(2) מקרקעין שאיכותם אחידה

התלמוד[57] דן בשני שותפים שיש להם שתי שדות זהות, ובעת שבאו לפרק את השיתוף, ביקש אחד מהם שיקבל כל אחד שדה אחת, והאחר העדיף שתתחלק כל שדה לשני חלקים. רב יוסף סבור שבכגון זה, "כופין על מידת סדום", ויחלקו שדה כנגד שדה. וכך מכריע התלמוד להלכה[58], וכן פסק גם הרמ"א[59].

רבנו יונה [60] לומד מן העובדה שרב יוסף מסתמך רק על "כופין על מידת סדום", שמעיקר הדין צריך שתחולק כל שדה בין השותפים לעצמה, אלא שאין זו חלוקה נוחה, מפני שהאדם מעדיף שיהיה כל רכושו ברצף. לכן שותף הדורש שתהיה חלוקה בדרך זו, נחשב כנוהג במידת סדום, כשהוא עומד על זכויותיו רק כדי לפגוע בחברו, בלי שתצמח לו תועלת מחלוקה זו, ו"כופין על מידת סדום", ואין מתחשבים בדרישתו הקנטרנית של שותף זה[61]. ונראה שהסיבה לפסק זה, שמעיקר הדין צריך לחלק כל שדה בנפרד, אף שאין הדבר נוח, היא: כשהיו שותפים, היה לכל אחד מהם מחצית מכל פיסת אדמה[62], וראוי שאחר החלוקה יישאר המצב כמו שהיה, עד כמה שאפשר, ולפחות יישאר לכל אחד חלק בכל שדה בכל יחידה נפרדת בפני עצמה.

(3) מקרקעין שאיכותם אינה אחידה

לעיל[63], לעניין קרקע המצויה במקום אחד, ראינו שלפי רוב המפרשים, איכות שונה של חלקי הקרקע מצדיקה את הסטייה מן העיקרון הקובע שיקבל כל שותף את חלקו במקום אחד. אולם יש לדון בשאלה: האם כך הוא הדין גם כשהמקרקעין מפוזרים במקומות שונים ואיכותם שונה בכל מקום? שהרי ייתכן שבכגון זה, יש להימנע מלחלק כל יחידה בפני עצמה, כדי למנוע מן השותפים סרבול מיותר בעיבוד שדות מרוחקות זו מזו, וייתכן שיש להעדיף חלוקת שדה כנגד שדה, אם ישלם מי שתיפול בחלקו שדה טובה יותר תשלומי איזון לשותפו.

התלמוד [64] דן בשני שותפים בשתי שדות, וליד כל אחת עובר נהר, וביקשו לפרק את השותפות, ויש ביניהם מחלוקת בשאלת דרך הפירוק: אחד השותפים מבקש לחלק כל שדה לשני חלקים, וחברו מבקש לחלק שדה כנגד שדה. ונחלקו רבה ורב יוסף בשאלת הדין בעניין זה: רבה אומר ש"כופין על מידת סדום", ויחלקו שדה כנגד שדה; ורב יוסף אומר שדרישת השותף לחלק כל שדה לשניים אין בה משום מידת סדום, שהרי יש לו נימוק הגיוני להעדפתו דרך זו, החשש שיתייבש אחד הנהרות, ואם תיפול בחלקו השדה שליד אותו נהר, יימצא מפסיד לגמרי, ולכן ראוי לחלק כל שדה לשני חלקים. דברי רב יוסף מובנים יותר לאור דברי רבנו יונה, שהבאנו לעיל[65], שמעיקר הדין יש לחלק כל שדה לשני חלקים, ורק כשהדרישה לעשות כן קנטרנית ובלי סיבה, אין מקבלים אותה, מפני שהיא אינה נוחה. אבל אם יש לה הצדקה, כמו בנידוננו, יש לקבל אותה.

הרא"ש[66] פוסק במקרה זה כרב יוסף, שיש לחלוק כל שדה לשני חלקים. מהמקרה הנידון בתלמוד, ניתן ללמוד שלא רק כשהשדות אינן זהות, אין חולקים שדה כנגד שדה, אלא גם אם הן זהות, ויש רק סכנה (עקב פרט מסוים הקיים בהווה) שיפחת ערכה של אחת השדות במשך הזמן, אין כופים לחלק שדה כנגד שדה.

ופסק הרמ"א [67]: "היו בכאן שני שדות, האחד אומר לחלוק כל שדה ושדה, והאחד אומר לחלוק שדה כנגד שדה, שומעין לזה שאומר לחלוק שדה כנגד שדה. ודוקא ששתיהן שוות, ואין נפקותא בחלוקת השדות לחצאין. אבל אם האחת טובה בשום צד, חולקין כל שדה לשנים".

אבל ר"י מיגאש והרמב"ם[68], הסוברים שגם קרקע אחת שאיכותה אינה אחידה בכל חלקיה, יש לחלק באופן שיקבל כל אחד את חלקו ברצף, כל שכן שהוא הדין בשתי קרקעות נפרדות, שהרי נוח פחות לקבל מקצת בשדה אחת ומקצת בשדה אחרת[69].

ד. זכות שותף המרבה במחיר לבחור חלק מסוים

יש שאחד השותפים מעוניין בחלק מסוים בקרקע, ואם יחלקו על פי גורל, ייתכן שלא יקבל את החלק שהוא רוצה בו, והדין הוא שיכול לומר לשותפיו: אני מעריך את שווי החלק הזה ביותר מן הערך שקבעתם. תנו לי חלק זה ואשלם לכם את ההפרש. או לחילופין: קחו אתם חלק זה, ושלמו לי את ההפרש, כיוון שחלק זה שווה יותר בעיניי, ושותפיו חייבים להסכים להצעתו, והוא מבטל על ידי כך את החלוקה בגורל[70].

וזה לשון השולחן ערוך[71]: "האחים שבאו לחלוק, ושׁמו החלקים זה כנגד זה, ובאו להטיל שלשה גורלות, ואחד מהם חפץ באחד מן החלקים, ומעלה אותה ואומר: אני אתן בו יותר כך וכך על מה ששמאוהו, או אתם תקחו אותו בכך וכך - שומעין לו. ואם אינם רוצים באותו עילוי, יטלנו הוא בלא גורל". נראה שדין זה אמור בין שהמקרקעין המשותפים נמצאים במקום אחד ובין שהם בכמה מקומות, בין איכותם אחידה ובין שאינה אחידה.

אבל יש מן הראשונים[72] החולקים על דין זה. לדעתם, נכון שבמקרקעין שאין בהם כדי חלוקה, יכול כל שותף להעלות את מחיר כל המקרקעין בדרך המתוארת לעיל, היינו "גוד או אגוד", כפי שנראה להלן, בדיוננו בסעיף 40, מפני שבמקרקעין שאין בהם כדי חלוקה, אין דרך אחרת להגיע לפתרון. אבל במקרקעין שיש בהם כדי חלוקה (המקרה שאנו עוסקים בו), אין לשותף זכות לדרוש "גוד או אגוד" אפילו על חלק אחד של המקרקעין, אלא החלוקה נעשית רק על פי גורל. ונראה שטעמם הוא שהדרך של "גוד או אגוד" ננקטת במקרקעין שאין בהם כדי חלוקה, מפני ששם אין דרך אחרת להגיע לפתרון מוסכם. אבל כאן, שאין הכרח לנקוט דרך "גוד או אגוד", לא הוענקה זכות זו לשותף.

4. תשלומי איזון - ס"ק (ב)

המחוקק קובע שאם לא יוכלו השותפים לקבל חלקים שווים בערכם באמצעות החלוקה בעין, רשאי בית המשפט לחייב את השותף שקיבל חלק יקר יותר לשלם לחברו תשלומי איזון, מחצית מן ההפרש בין שני החלקים (וכשיש יותר משני שותפים, יש לחשב את התשלומים בהתאם), אם הוא רואה בתשלום זה דבר יעיל וצודק. ונראה שכוונת המחוקק היא שאם דרך זאת אינה יעילה וצודקת, יש לבצע את פירוק השיתוף על ידי מכירת הנכס (לפי סעיף 40) או על ידי הפיכת הבית לבית משותף (לפי סעיף 42).

לכאורה, לא ברור מדוע יהיה צורך בתשלומי איזון? אם חלק אחד של הקרקע יקר מן החלק האחר, אפשר להזיז את קו הגבול בין החלקים כך שיהיו שני החלקים שווים בערכם? ונראה שאין נוקטים דרך זו משום שחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה1965-, ופקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט1969- (במיוחד בפרק י) - אינם מאפשרים פיצול חלקות קרקע בשרירות לב, אלא על פי כללים ונהלים מיוחדים לחלוקה זו. סביר אפוא שמצב שכיח הוא בארץ שקווי הגבול האפשריים על פי החוקים הללו יוצרים חלקים שאינם שווים בערכם לשותפים, ומכאן הצורך בתשלומי איזון.

המשפט העברי אינו מגביל את מקום קו הגבול, ובדרך כלל לא יהיה צורך בתשלומי איזון, אלא יש להציב את קו הגבול באופן שבו יהיו החלקים משני צידיו שווים בערכם בדיוק. דרך זו צודקת יותר ממתן תשלומי איזון למי שמקבל את החלק הזול יותר, מפני שאדם מעדיף לקבל את הקרקע המגיעה לו מלקבל כסף תמורתה.

עם זאת, גם במשפט העברי ייתכנו תשלומי איזון, במידה והזזת קו הגבול על מנת ליצור שני חלקים שווים בערכם תגרום לחלק הקטן מבחינה כמותית (שאיכותו טובה יותר) שיהא פחות מן השיעור הראוי. במקרה זה יש לחלק את השטח בשווה, והשותף שייפול בגורלו החלק היקר, ישלם לשותפו תשלומי איזון[73].

5. חלוקה הדורשת רישום זיקת הנאה - ס"ק (ג)

א. עמדת החוק

בסעיף קטן (ג), המחוקק מסמיך את בית המשפט, אם ראה צורך בדבר, לצוות על רישום זיקת הנאה בין החלקות, ובלשון סעיף 5 בחוק המקרקעין: "שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בה". דוגמה לדבר היא זכות מעבר לטובת חלק המוקף על ידי חלקים אחרים. מובן שלפני פירוק השיתוף לא היה צורך כלל בזיקת הנאה, שכן כל שותף עבר בקרקע המשותפת כרצונו בתוקף בעלותו החלקית בשטח. לאחר הפירוק, ייתכן שתיווצר חלוקה בעין המצריכה זיקת הנאה לטובת חלק כלשהו, ובמקרה מעין זה מוסמך בית המשפט ליצור זיקת הנאה גם בלי הסכמתו של בעל החלקה הכפוף לזיקה, אף שיש בדבר משום הפקעת זכות במקרקעין לטובת אדם פרטי[74]. מכלל הדברים משתמע שהעובדה שתחייב החלוקה רישום זיקת הנאה בין החלקות אין בה כדי למנוע את ביצוע החלוקה בעין.

ב. עמדת המשפט העברי

(1) כללי

יש במשפט העברי דעות שונות בשאלה אם העובדה שהחלוקה תדרוש קיום זיקת הנאה בין החלקות מונעת את ביצוע החלוקה בעין. לדעת הרמ"ה[75], "אם אין בו [בשדה] כדי שיגיע לכל אחד ואחד דרך בפני עצמו, שלא יצטרך לעבור על חלק חברו, אין בו דין חלוקה". לעומתו, סובר המהר"ם בר' ברוך מרוטנבורג[76] שבכגון זה מחלקים את המקרקעין, ובעל החלק שהדרך נמצאת בו חייב לאפשר לחברו את הגישה אל קרקעותיו. השולחן ערוך[77] פסק כרמ"ה, אולם במידה והצדדים מסכימים לבצע חלוקה בעין, יש לעשותה כדין כל מקרקעין שאין בהם כדי חלוקה, ואז יידונו שאלות זיקות ההנאה שיש לשותף אחד על חברו.

(2) חלוקה בלא שומא

האמורא שמואל אומר[78]: "האחין שחלקו - אין להן לא דרך זה על זה, ולא חלונות זה על זה, ולא סולמות זה על זה, ולא אמת המים זה על זה". האחים שירשו מקרקעין מאביהם, הרי הם כשותפים במקרקעין כל זמן שלא חילקו אותם ביניהם. הלכת שמואל עוסקת בזכות האחים ליהנות מחלקי אחיהם אחרי שחילקו את הירושה, וקיבל כל אחד את חלקו במקרקעין.

ונחלקו הראשונים בפירוש דברי שמואל. לשיטת רש"י [79], הקביעה שאין לאחים חלונות זה על זה משמעה שכל אח הבא לבנות קיר מול חלון אחיו, אינו צריך להרחיק ארבע אמות מחלונו[80]. והקביעה שאין להם סולמות זה על זה, כוונתה שאינו יכול להביא עכשיו סולם לעלות לביתו או למשוך אמת מים דרך שדה אחיו, אף על פי שאביו היה יכול לעשות כן. אבל אם היו קבועים שם סולם או דרך או אמת מים, זכאי האח להשתמש בהם, ואין אחד האחים רשאי לסלקם או למנוע מאחיו להשתמש בהם. לפי שיטה זו, יש זיקת הנאה גם אחר פירוק השיתוף, אלא שהיא קיימת רק ביחס להנאות קבועות של השותפים לפני פירוק השיתוף, ואותן יש מקום לרשום, אם בית הדין רואה צורך בדבר, למען ידע כל מאן דבעי שיש זיקת הנאה בין החלקות. אמנם אין לבית דין סמכות ליצור זיקת הנאה, אבל הוא יכול לרשום זיקת הנאה קיימת כדי לתת לה פרסום.

לעומת זאת, לשיטת הרא"ש[81], אפילו הייתה דרך או אמת המים קבועה בתוך השדה מלפני פירוק השיתוף, רשאי השותף שנפלו בחלקו למנוע משותפיו שימוש בהם. לשיטה זו, יש ניתוק מוחלט בין השותפים, וממילא אין שום זיקת הנאה בין החלקות. השולחן ערוך[82] מכריע כשיטה זו. אבל נראה שהכול מודים שאם הסכימו השותפים ביניהם בעת פירוק השיתוף לאפשר זה לזה ליהנות זה מחלקו של זה בעניינים מסוימים, יש כאן זיקת הנאה, ויש מקום לבית הדין לרשום זיקה זו, כדי שתהא ידועה לכול[83].

הרמב"ם[84] מביא את דברי שמואל להלכה, ואומר: "האחין שחלקו הרי הן כלקוחות זה מזה, ואין להם דרך זה על זה... הוא הדין בשנים שקנו שדה מאחד וחלקו, לא נשאר לאחד מהם זכות בחלק חבירו". מדבריו ניתן ללמוד שיש להקיש מדין האחים שחלקו לכל דיני פירוק שיתוף.

אבל מדברי התלמוד שנביא בפסקה הבאה, ניתן להסיק שדברי שמואל נאמרו דווקא בחלוקת מקרקעין שאין בהם שומא. במקרה זה אין יתרון לחלק אחד על פני חלק אחר, וכל שותף נוטל חלק המתאים בגודלו לחלקו היחסי בשיתוף. אולם אם המקרקעין אינם שווים באיכותם בכל חלקיהם או שיש יתרון לחלק אחד על חלק אחר בגלל מחוברים המצויים בו וכדומה, יהא דין זיקות ההנאה בין חלקה לחלקה שונה, כפי שנראה בפסקה הבאה.

(3) חלוקה על פי שומא

בתלמוד[85] מובאת ברייתא הדנה בשני אחים שחילקו ביניהם את ירושתם: זה נטל כרם, וזה נטל קרקע המיועדת לזריעת תבואה, וידוע שערכו של הכרם עולה על ערך קרקע המיועדת לזריעה, וההנחה היא שהחלוקה התבצעה תמורת תשלומי איזון ששילם בעל הכרם לאחיו או שקיבל בעל הקרקע המיועדת לזריעה שטח גדול יותר.

הברייתא קובעת שבכגון זה, יכול בעל הכרם להשתמש בארבע אמות שבקרקע שכנו הסמוכות לכרם לצורך עבודת הכרם, אף שהן שייכות לבעל הקרקע הסמוכה, משום "שעל מנת כן חלקו". זאת אומרת: מאחר ששתי החלקות נישומו בעת החלוקה, והאח שנטל את הכרם "שילם" תמורת הנאתו בכסף או בקרקע, הרי שקנה בזה את זכותו לקבל "כרם". מסתבר שכששילם לאחיו, התכוון לקבל לידיו את הזכות להשתמש בכל חלקתו כבכרם רגיל, ולכך נתרצה אחיו, ואנו רשאים להסיק שהסכים האח שנטל שדה תבואה להתיר לאחיו להשתמש בשדהו כפי הנחוץ לו לעיבוד כרמו, היינו ארבע האמות המצויות בחלקו הדרושות לו לעיבוד הכרם[86].

הסמ"ע[87] מסיק מכאן עיקרון כללי: בכל חלוקת מקרקעין בשומא, יש לכל אחד מן השותפים זיקת הנאה בחלק שותפו, אם יש צורך בזיקה זו כדי שיוכל כל אחד מן השותפים להשתמש בחלקתו. אבל אם נעשתה חלוקת המקרקעין בלא שומא, אין זיקת הנאה בין החלקות, למעט זיקות הנאה שהיו קיימות לפני החלוקה, לשיטת רש"י, כמבואר לעיל[88].

ופסק הרמב"ם[89]: "האחים שחלקו, אחד נטל שדה לבן ואחד נטל שדה פרדס, יש לבעל הפרדס ארבע אמות בתוך שדה הלבן סמוכות לסוף האילנות של פרדס, שעל מנת כן חלקו. ואינו צריך לפרש דבר זה, מפני שהוא דבר ידוע". כלומר, אין צריך שיעשו השותפים הסכם מפורש לאפשר שימוש זה, אלא הדבר ברור וידוע מאליו.

נמצאנו למדים שבחלוקה הנעשית בשומא, אם אחד מן השותפים זקוק לשימוש בחלק של המקרקעין שקיבל שותפו, תיקבע לו זיקת הנאה שתאפשר לו ליהנות מן החלק אחרי החלוקה. אבל עדיין לא ברור איזה שימוש נחשב נחוץ לעניין זה.

התלמוד[90] דן בשני אחים שחילקו ביניהם ירושה: אחד קיבל טרקלין (מקום שטוף אור ושמש ובעל תקרה) ואחד קיבל גינה ליד הטרקלין. החלוקה נעשתה בשומא, ותמורת ההפרש בין ערך הטרקלין לערך הגינה נתן האח הראשון לשני תשלומי איזון או שטח גדול יותר. לימים, בנה בעל הגינה קיר בגינתו, ומנע את אור השמש מן הטרקלין, ובעל הטרקלין טוען כנגדו: "קא מאפלת עלי [=אתה מחשיך עליי]", ואחיו משיבו: "בדידי קא בנינא [=בשלי אני בונה]".

רב חמא הכריע שהדין עם בעל הגינה. התלמוד מסביר את הכרעתו בעובדה שאף שנעשתה החלוקה בשומא, היא נעשתה רק ביחס לערכו העצמי הגדול של הטרקלין, לא ביחס לאוויר ולאור הדרושים לטרקלין, ואין יסוד לקביעה שקנה בעל הטרקלין בעת השומא את הזכות לאור רב בטרקלינו.

התוספות[91] מצמצמים את חידושו של רב חמא, ואומרים שאסור לבעל הגינה לבנות קיר המחשיך את הטרקלין לחלוטין, אך מותר לו לבנות קיר שממעט את האור ומונע רק את תוספת האור והאוויר שיש בדרך כלל בטרקלין. מדבריהם נמצאנו למדים שאם השימוש של שותף בחלקו אפשרי גם בלא קביעת זיקת ההנאה, אזי גם אם מדובר רק בשימוש חלקי, ואין בו ניצול מלא של החלק שקיבל, הוא אינו זכאי לקביעת זיקת הנאה.

מובן שכל האמור הוא דווקא בשומא סתמית, שלא כללה בפירוש את ההנאה שלקיומה מבקש השותף זיקת הנאה. אבל כל הנאה שנזכרה בעת השומא כאחד היתרונות של חלק מסוים, מזכה את השותף שקיבל את אותו החלק בכל זיקות ההנאה הנדרשות לקיום ההנאה.

אופן עשיית שומת חלקי המקרקעין יכול להשפיע על קביעת זיקות ההנאה בין החלקות. הטור[92] מביא מחלוקת ראשונים בעניין זה. הראשונים דנו בעניין שניים שחלקו ביניהם מקרקעין משותפים, וקיבל האחד בית, וחברו קיבל חצר. מובן שחלוקה זו דורשת שומת חלקי המקרקעין ושישלם בעל הבית לבעל החצר דמי איזון. והשאלה היא: האם חייב בעל הבית לסתום את החלונות הפונים לחצר משום "היזק ראייה" (שבעל החצר אינו יכול לעשות בחצרו דברים הדורשים פרטיות)? או שמא אינו חייב לעשות כן?

הרא"ש[93] פוסק שאם נעשתה שומא סתמית, שלא נתפרטו בה ההנאות היתֵרות בבית על פני החצר, כגון החלונות שבבית, חייב בעל הבית לסתום את חלונותיו הפונים לחצר. וטעמו הוא: מאחר שלא נזכרו החלונות בשומא, אנו מניחים שלא מחל בעל החצר לבעל הבית על היזק ראייה. כמו כן אין אנו מניחים שקנה בעל הבית על ידי תשלום דמי האיזון את הזכות ליהנות מאוויר החלונות ומן הנוף הנשקף מהן, אם זכות זו מגבילה את שימוש חברו בחצר. לכן, בעל הבית חייב לסתום את החלונות הפונים לחצר.

לעומתו, סובר רבנו יונה[94] שכל זמן שלא נתפרשו בשומא הנאות מסוימות, אנו מניחים ששולמו דמי האיזון עבור כל ההנאות הדרושות לחלקה זו, והם מקנים למעשה זיקות הנאה לכל ההנאות שנדרש לקיומן שימוש בחלקה השכנה. אבל אם אמרו הצדדים בשעת עשיית השומא שהם לוקחים בחשבון הנאה מסוימת, יש זיקת הנאה רק עבור הנאה זו, ולא עבור הנאות שלא נזכרו בשעת עשייתה. הש"ך[95] פסק כרבנו יונה.

לסיכום: חלוקה שנעשתה בלא שומא והערכה אין בה לאף שותף זיקת הנאה בחלק חברו. אבל אם נעשתה החלוקה על פי שומא והערכה, לדעת רבנו יונה, אם לא פירטו בשומא את הדברים הנכללים בה, יש זיקת הנאה בין החלקות גם לאחר החלוקה, ויכול כל שותף ליהנות מחלק חברו, במידה ואינו יכול להפיק הנאה מחלקו, ללא זיקת ההנאה. אבל אם פירטו בשעת השומא מדוע חלק מסוים יקר יותר מן החלק האחר, יש זיקות הנאה רק ביחס להנאות שנתפרטו בשומא. לעומת זאת, לדעת הרא"ש: אם אין בשומא פירוט של ההנאות שחלק אחד עדיף על האחר, אין שום זיקת הנאה בין החלקות; ואם פירטו, יש זיקת הנאה רק ביחס להנאות המפורטות בשומא. ומוסכם על הכול שכל האמור הוא רק ביחס לזיקות הנאה שגם בלא קיומן מתאפשרת הנאה מן החלקה. אבל אם בלא קביעת זיקת הנאה, לא תהיה שום אפשרות להשתמש בחלקה וליהנות ממנה, יש זיקת הנאה בכל אופן.

6. סיכום

בפירוק שיתוף במקרקעין, המחוקק מעדיף פירוק בדרך של חלוקה בעין על פני כל דרך אחרת, באם חלוקה בעין היא אפשרית. כך היא גם עמדת המשפט העברי.

פרופ' ויסמן מפרש את הביטוי "מקרקעין הניתנים לחלוקה" כמקרקעין שתשריט חלוקתם בדרך מסוימת אושר על ידי הרשויות הפועלות על פי חוק התכנון והבנייה. לפי המשפט העברי, מקרקעין ייחשבו ראויים לחלוקה בעין, רק אם יהיה חלקו של כל אחד מהשותפים אחר החלוקה ראוי לשמש לייעודו שלפני החלוקה.

במקרקעין מרוכזים שאיכותם אחידה, יקבל כל שותף את חלקו ברצף. אם יש לאחד מן השותפים נימוק ענייני לקבלת חלק מסוים דווקא, כדוגמת מקרקעין פרטיים הגובלים במקרקעין המשותפים, מסתבר שעל פי המשפט הישראלי התנגדות לא עניינית של שאר השותפים תיחשב כהתנהגות חסרת תום לב. במשפט העברי, סבורים הרמב"ם והשולחן ערוך שיש לתת לאותו שותף את חלקו סמוך לקרקעותיו האחרות, ואילו הרא"ש והרמ"א סבורים שאין לו זכות לדרוש זאת. אם איכות המקרקעין אחידה, אין בית הדין צריך להכריע היכן יקבל כל שותף את חלקו, אלא יכוף בית הדין את השותפים לחלוק על פי גורל.

במקרקעין מרוכזים שאיכותם אינה אחידה, לדעת רוב הפוסקים, יש לחלקם לכמה חלקים לפי איכותם ולחלק כל חלק בין השותפים לפי חלקם היחסי במקרקעין, אם הדבר אפשרי. וכך פסק הרמ"א. אבל הרמב"ם סבור שיש לחלק את המקרקעין בלי להתחשב באיכותו של כל חלק, באופן שיהיו כל החלקים זהים בערכם, כדי שתהיה החלוקה צודקת. המשפט הישראלי איננו מתייחס לנקודה זו, ככל הנראה מכיוון שאפשרויות הפיצול של הנכס מוגבלות מכוח הוראות חוק התכנון והבניה. את בעיית הגינות החלוקה, פותר המשפט הישראלי באמצעות תשלומי איזון.

במקרקעין מפוזרים השווים באיכותם, כותב הרמ"א שיש לחלוק שדה כנגד שדה. אולם אם יש עדיפות לחלק אחד על האחר, מחלקים בין השותפים כל חלקה בפני עצמה. לדעת וייסמן בכל מקרה של מקרקעין מפוזרים ישי לכל אחד מהשותפים זכות לקבל בפירוק השיתוף חלק פיסי מכל אחד מן הנכסים.

בס"ק (ב), קובע המחוקק: שבמידה והדבר נחוץ לביצוע חלוקה בעין "ישולמו תשלומי איזון משותף לשותף". לפי המשפט העברי, אם הקרקע גדולה דיה, ויש בה כדי חלוקה, אבל הזזת קו הגבול כדי ליצור שני חלקים שווים בערכם תגרום שיהא שטחו של החלק הקטן (שאיכותו טובה יותר) פחות מן השיעור הראוי - יש לחלק את השטח בשווה, ומי שייפול בגורלו החלק היקר, ישלם לשותפו תשלומי איזון.

בס"ק (ג), קובע המחוקק: "ראה בית המשפט צורך בכך, רשאי הוא לצוות על רישום זיקת הנאה בין החלקות". לפי המשפט העברי, אם החלוקה מחייבת קיום זיקת הנאה בין החלקות, ייחשבו המקרקעין כמי שאינם ניתנים לחלוקה, ואין מבצעים בהם חלוקה בעין, אלא אם הסכימו השותפים על חלוקתם.

אם נעשתה החלוקה בלי שומא, היינו בלי להתחשב בעובדה שאחד החלקים יקר יותר, אין לאף שותף זיקת הנאה בחלק חברו. אם נעשתה החלוקה בשומא, ולא פירטו בשומא את הדברים הנכללים בה, יש זיקת הנאה בין החלקות גם לאחר החלוקה, ויכול כל שותף ליהנות מחלק חברו, כשלולא זה אינו יכול להפיק הנאה מחלקו. אם פירטו בשעת השומא מדוע חלק מסוים יקר ממשנהו, יש זיקות הנאה רק ביחס להנאות שנתפרטו בשומא, שבהן יתר חלק אחד על האחר במקרקעין. כל זה אמור רק ביחס לזיקות הנאה שגם בלא קיומן, מתאפשרת הנאה מן החלקה. אבל אם בלא קביעת זיקת הנאה, לא תהא שום אפשרות להשתמש בחלקה וליהנות ממנה, יש זיקת הנאה בכל אופן.

7. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי

(א) במקרקעין שיש בהם כדי חלוקה ולאחר חלוקתם יקבל כל שותף חלק היכול לשמש לייעוד המקורי של המקרקעין, יפורק השיתוף בדרך של חלוקה בעין.

(ב) החלוקה בעין תיעשה באופן שיקבל כל שותף שטח השווה לערך חלקו בשיתוף. אם בעקבות החלוקה יקבל אחד השותפים שטח קטן שאינו ראוי לשמש לייעוד המקורי של המקרקעין, ישלם הלה תשלומי איזון ליתר השותפים, ויושלם חלקו, עד שיהיה בו שטח הראוי לשמש לייעוד המקורי של המקרקעין.

(ג) אם נעשתה החלוקה תוך התחשבות באופיו המיוחד של אחד מן החלקים, המעלה את ערכו, השותף שקיבל חלק זה זכאי לזיקת הנאה על שאר החלקים, אם היא נדרשת לקיום אופיו המיוחד של חלקו.

[1] י' ויסמן, דיני קניין, חלק כללי, עמ' 115-116.

[2] וייסמן, בעלות ושיתוף, עמ 299.

[3] חוק המיטלטלין, תשל"א-1971, סעיף 10(ב).

[4] רמב"ם, הלכות שכנים, פרק א, הלכה א*.

[5] י' ויסמן, דיני קניין, בעלות ושיתוף, עמ' 301.

[6] ראה י' ויסמן, דיני קניין, בעלות ושיתוף, עמ' 300-299, שם עמד על הקושי הפרשני בקביעה שמקרקעין הנחשבים כ"ניתנים לחלוקה" לפי סעיף 39(א), ייחשבו כבלתי ניתנים לחלוקה לפי סעיף 40(א).

בהצעת חוק דיני הממונות (הקודיפיקציה) תוקן נוסח הסעיף על מנת לסלק את הקושי הפרשני, ובסעיף 602(א) נקבע כי: "בנכס שאין מניעה בחיקוק לחלוקתו בעין ושחלוקתו לא תגרום להפסד ניכר לאחד השותפים, יורה בית המשפט בצו פירוק על חלוקתו בעין..."

[7] סעיף 41(א) קובע רק שבמקרה החריג, שיש לאותו שותף מקרקעין פרטיים גובלים, מחלקים את המקרקעין המשותפים בעין. מכאן שבדרך כלל, במצב כזה, מפרקים בדרך מכירה. ראה י' ויסמן, דיני קניין, בעלות ושיתוף, עמ' 302.

[8] בבא בתרא א*, ו; בבא בתרא יא ע"א*. ראה סעיף 40, שבמקרקעין שאין בהם כדי חלוקה, אין לשותף זכות לדרוש חלוקה, גם אם הוא מציע לשותפו פיצוי כספי על שהוא מקבל חלק קטן.

[9] התוספות, בבא בתרא יא ע"א*, ד"ה ולא, מדגישים שאין די שיהיה לו שם "שדה" כשייחלק, אלא צריך שיהיה גדול דיו שיהיה כדאי לטרוח לעבד אותו. ועיין: קובץ שיעורים, בבא בתרא* יא ע"א; פורת יוסף, בבא בתרא יא ע"א*.

[10] ראוי להעיר שאמנם הכלל "כל שיחלק, ושמו עליו, חולקין; ואם לאו, אין חולקין", מצוי במשנה שבתלמוד הבבלי, אך אינו מצוי במשנה שבתלמוד הירושלמי. מגיד משנה, הלכות שכנים, פרק א, הלכה ד, אומר שמקור הכלל הוא בברייתא, שמשום מה נכנסה למשנה שבבבלי. גם הריטב"א מעיר על עניין זה, וטוען שמי שגורס כלל זה במשנה, גרסתו משובשת.

[11] בבא בתרא יב ע"א*.

[12] התוספות, בבא בתרא יב ע"א*, ד"ה ולא, מסבירים שבמקומו של ר' יהודה הייתה הקרקע טובה, וגם חרישת תשעה חצאי קבים הייתה מניבה יבול רב, וההשקעה בעיבוד הקרקע הייתה כדאית גם בשטח בגודל זה, והקרקע תשמש לייעודה המקורי גם אחרי החלוקה. אבל רבנו גרשום, בבא בתרא יא ע"א, הסביר שבמקומו של ר' יהודה, הקרקע הייתה יקרה, וגם שדה בת תשעה חצאי קבים הייתה חשובה. כלומר, לדעתו, לא עניין כדאיות ההשקעה בשדה קובע, אלא גודל הקרקע הנמכר בשוק בדרך כלל. שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תתקיא*, אומר ש"כל שייחלק ושמו עליו" הוא כפשוטו, והוא לומד את הדבר בקל וחומר, שאם כשייחלק לא יהיה ראוי לשימושו המקורי, אין חולקים. בפנים הסברנו כדעת התוספות, אבל גם האחרים מסכימים לעיקרון העולה מדברי התלמוד, כמתואר בפנים.

[13] עיין: רבנו גרשום, בבא בתרא יא ע"א*; רש"י, שם, ד"ה בי דלו.

[14] רמב"ם, הלכות שכנים, פרק א, הלכה ד*.

[15] יד רמה, בבא בתרא, פרק א, אות יא*.

שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תתקנו*, כותב שמן הדין, גם בחצר שאין בה דין חלוקה, היה השותף יכול לדרוש חלוקה, ורק משום "ועשית הישר והטוב" אינו יכול לעשות כן. לעומתו, בית זבול, חלק א, סימן לד, אות ג*, מוכיח משו"ת הרא"ש, כלל צז, סימן ג*, שלדעתו הטעם שהשותף אינו יכול לדרוש חלוקה בעין בשדה שאין כדי חלוקה אינו משום תקנת השותפים, אלא כיוון שבעצם הקרקע אינה בת חלוקה. ראייתו היא מדברי הרא"ש, הכותב שטעם זכות "גוד או אגוד" הוא משום "כופין על מידת סדום", הרי ששימוש משותף בדבר שאין בו כדי חלוקה הוא בגדר מידת סדום. אם כן, אי אפשר לומר שמי שדורש חלוקה בעין כדי להימנע ממידת סדום, עובר על "ועשית הישר והטוב". ואפשר לדחות את הוכחתו ולומר שאולי הרא"ש סובר ששימוש משותף הוא בגדר מידת סדום, וחלוקה בעין גם היא אינה ראויה, והדורש אותה עובר על "ועשית הישר והטוב", והדרך הטובה היחידה היא "גוד או אגוד", כיוון שכך נמנעים ממידת סדום ומקיימים את מצוות "ועשית הישר והטוב".

לטעם אי-הזכות לדרוש חלוקה כאן, עיין גם: בית יחזקאל (סרנה), בבא בתרא, סימן ז*; קונטרסי שיעורים, נדרים, שיעור כו, אות א-ב.

ויש גם תועלת משקית כללית באי-פיצול חלקות קרקע לחלקות קטנות שיעילותן הכלכלית פחותה. זו היא גם הסיבה שחוק התכנון והבנייה ופקודת הסדר זכויות במקרקעין אינם מאפשרים פיצול שרירותי של מקרקעין. אבל אין די בנימוק זה לבדו למנוע את הפיצול, ואם שני הצדדים מסכימים לחלוקה היא מותרת (ראה בפנים להלן), אף שיש בה נזק משקי, מפני שנימוקי "יד רמה", הרשב"א והרא"ש אינם תקפים כששני הצדדים מסכימים לחלוקה.

[16] שו"ת הריב"ש, סימן רכז*.

[17] אבל הרמ"א, חו"מ, סימן קעא, סעיף יד*, כותב שהרא"ש חולק עליו וסובר שחולקים בית נגד מרתף, אלא שהרמ"א אינו מכריע בין הדעות. ועיין שו"ת מהר"ם די בוטון, סימן נד, קה ע"ב*, בשאלה אם בית שיש בו כמה חדרים שווים נחשב כיש בו כדי חלוקה.

[18] דבריו מובאים במרדכי, בבא בתרא, סימן תקסט*, בסופו; ובסמ"ע, סימן קעא, ס"ק ט*.

[19] סוכה ד ע"א*.

[20] מהר"ם מרוטנבורג, הובא במרדכי, בבא בתרא, סימן קעט*.

[21] כך עולה מן המרדכי בסמוך. אבל אם יש לבעל החלק הקטן מקרקעין פרטיים הגובלים במקרקעין המשותפים, הוא אינו יכול למנוע את החלוקה בעין. ראה להלן, בדיוננו בסעיף 41. לשאלה זו, עיין: מלחמות ה', בבא מציעא ח ע"א* בדפי הרי"ף; ש"ך, חו"מ, סימן קטו ס"ק כב*; שיעורי עיון התלמוד, בבא בתרא, שיעור ז*.

[22] מהר"ם מרוטנבורג, מובא במרדכי, כתובות, סימן רעז. כך פסקו גם: שו"ת הרשב"א, חלק ה, סימן קמח*; רמ"א, חו"מ, סימן קעא, סעיף ג*. לדעת הרמ"א בעניין זה, ראה להלן, הערה 38. ועיין שיעורי עיון התלמוד, בבא בתרא*, שיעור ח, בשאלה אם יש לשותף זכות לדרוש חלוקה בעין, אם מראש לא היה כדי חלוקה, ורק אחר כך נעשה כדי חלוקה, כגון שקנו שדות סמוכות.

[23] תשובתו מובאת במרדכי, כתובות שם, וברמ"א שם.

[24] מובן שנוהל זה אפשרי רק כשיש לכל השותפים חלק שווה בנכס. אבל אם יש לשותף אחד יותר מלשותף האחר, הרי בשעה שמסמנים את קו הגבול באופן שחלק אחד מהשטח גדול יותר, כבר ברור למי הוא שייך, ונמצא ששני השלבים מתבצעים בבת אחת, וייתכן שאז יוטל הגורל על אופן סימון קו הגבול עצמו. וגם כשהחלקים שווים, ייתכן שיוטל הגורל על אופן סימון קו הגבול, אם השותפים אינם מצליחים להגיע להסכמה עליו.

[25] י' ויסמן, דיני קניין, בעלות ושיתוף, עמ' 311.

[26] הוא מסתמך על היקש מהוראות שבפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט1969-, סעיף 70; ובחוק הירושה, התשכ"ה1965-, סעיף 116 - המורות במקרים מסוימים על חלוקת נכסים משותפים על פי גורל.

[27] חידושי הרמב"ן, בבא בתרא יב ע"ב*. בית הבחירה, בבא בתרא יב ע"ב*, כותב שתיעשה החלוקה "ע"י בקיאים", משמע גם בלי בית דין.

[28] יד רמה, בבא בתרא, פרק א, סימן קסב, ד"ה נקוט*.

[29] בבא בתרא יב ע"ב*. לזכות לקבל חלק ליד מקרקעיו, עיין: דיברות משה, בבא בתרא, סימן ט*.

[30] רמב"ם, הלכות שכנים, פרק יב, הלכה א*.

[31] שו"ע, חו"מ, סימן קעד, סעיף א*.

[32] בית הבחירה, בבא בתרא יג ע"א, מסייג זאת בשם הגאונים: "נראה לי שאם לקח אחד מן השותפים בסמוך לקרקע המשותף דרך הערמה, כדי לזכות בסמוך לו, לא הועיל. ולא נאמר דין זה במתכוון לכך, אלא שכבר היה לו שם במקרה".

ריצב"א, בתוספות, בבא בתרא יב ע"ב*, ד"ה כגון, כותב שדין "כופין על מידת סדום" כאן הוא מתקנת חכמים, אבל מדין תורה, יכול האחר לדרוש הטלת גורל, מפני שהוא יכול לטעון שגם הוא מעוניין דווקא בצד ששותפו רוצה בו. אבל אין נפקות מכך.

[33] הרא"ש, בבא בתרא, פרק א, סימן מו*. בית יוסף, חו"מ, סימן קעד, סעיף ב*, ד"ה ואדוני אבי, כתב שהגרסה לפניו בתלמוד היא "והלכתא כרב יוסף", וכן היא לפנינו.

[34] רמ"א, חו"מ, סימן קעד, סעיף א*.

[35] הרא"ש, בבא בתרא, פרק א, סימן מט*; שו"ת הרא"ש, כלל צח, סימן ד*; שו"ע, חו"מ, סימן קעד, סעיף ד*. ראה לעיל, הערה 24, איך מטילים גורל כשהחלקים אינם שווים.

[36] בבא בתרא קכד ע"א*; רמב"ם, הלכות שכנים, פרק יב, הלכה ב* (ראה בפנים, ליד ציון הערה 45). לעומת זאת, נאמר בבבא בתרא יב ע"ב* (דעת רבא נגד אביי) שהיבם המייבם את אשת אחיו, המקבל גם הוא שני חלקים בירושת אביו, אינו זכאי לדרוש לקבל את שני חלקיו ברצף, מפני שאינו מקבל את שני החלקים בזכות עצמו (שלא כבכור, שמקבל את שני החלקים בזכות עצמו), אלא אחד בזכות עצמו ואחד בזכות אחיו.

לזכות הבכור לקבל את שני חלקיו ברצף, עיין: שיעורי ר' שמואל, בבא בתרא, סימן רכג*; דיברות משה, בבא בתרא, סימן ט*. לדין היבם, עיין דיברות משה, בבא בתרא, סימן יב, הערה ס*.

[37] התוספות, בבא בתרא יב ע"ב*, ד"ה כגון. אף על פי שאמרנו לעיל, בדיוננו בסעיף 37, שלפי המשפט העברי, אין לשותף יחיד זכות לדרוש את פירוק השיתוף (והוא זכאי רק לדרוש לקבל את חלקו בנפרד), הדבר אומר רק שהשותפים האחרים זכאים להמשיך בשיתוף לבדם, אבל לא שהם זכאים שתהיה הקרקע המשותפת להם (זו שתישאר אחרי שייטול השותף הפורש את חלקו) ברצף אחד, שהרי ייתכן שיתוף גם בשתי חלקות נפרדות המרוחקות זו מזו. לכן השותף היחיד זכאי לדרוש הטלת גורל חופשית, כמתואר בפנים, גם אם היא עלולה לגרום שייטול את חלקו באמצע, ויפצל חלקו את הקרקע הנשארת בשיתוף לשני חלקים. כעין דעת תוספות, כתבו גם: חידושי הרשב"א, בבא בתרא יב ע"א*, ד"ה ואם תאמר; הראב"ד, המובא בפירוש הר"י קרקושא, בבא בתרא יב ע"א*.

[38] כן כתבו בדעתם: מגיד משנה, הלכות שכנים, פרק יב, הלכה ב*; ט"ז, חו"מ, קעד, ד; ביאור הגר"א, חו"מ, סימן קעד, ס"ק יב*. הט"ז והגר"א כותבים שדברי שו"ע, חו"מ, סימן קעד, ס"ק ד*, שדרישת ראובן אינה מתקבלת, אמורים בקרקע שאיכותה אינה אחידה בכל חלקיה. אבל פירוש זה קשה, שהרי לפי הטור (ראה ליד ציון הערה 43), גם קרקע שאיכותה אינה אחידה מתחלקת קודם לפי איכות, וכל שותף נוטל את חלקו בכל חלק בה, ומדוע לא יקבל ראובן את שני חלקיו בכל "חלקת איכות" בסמיכות מקום?

יש להוסיף שגם מרדכי, כתובות, סימן רעז*, כותב בדרך אגב על שלושה שותפים שקנה אחד מהם את חלקו של אחר, שיש לו זכות לקבל את שני החלקים סמוכים זה לזה, ואומר שהיא "תקנת חכמים". בנידונו, הקונה לא רצה לקבל את שני חלקיו סמוכים זה לזה, כדי למנוע את החלוקה לגמרי. ראה בשמו, לעיל, ליד ציון הערה 18. ולכאורה קשה, איך הרמ"א, חו"מ, סימן קעא, סעיף ג, פוסק כמרדכי שם, אף שפסק כאן כרא"ש, הסובר (בסמוך) שאין לקונה זכות לדרוש את שני חלקיו יחד? אבל לאמתו של דבר, אין כאן סתירה, מפני שהרמ"א פסק כמסקנת המרדכי, שהקונה אינו יכול למנוע את החלוקה בעין, ולשם כך אינו חייב להסכים לכל טיעוני מהר"ם מרוטנברג. גם הרא"ש, הסובר שהקונה לא היה יכול לדרוש את שני חלקיו בסמיכות מקום, יכול להסכים למהר"ם מרוטנבורג, שהקונה צריך לקבל את שני חלקיו בסמיכות מקום, כדי שלא יוכל למנוע את החלוקה לגמרי.

[39] הרא"ש, בבא בתרא, פרק א, סימן מט*.

[40] מהר"ם מרוטנבורג, במרדכי, בבא בתרא, סימן תקז*.

[41] במסכת בבא בתרא יג ע"א*, נידונה שאלת קרקע שצדה האחד גובל בנהר ובצדה האחר עוברת דרך, ויש לכל צד יתרון אחר, ונפסק שיש לחלק אותה באופן שיוכל כל שותף ליהנות כמו חבריו מיתרונות הנהר ומיתרונות הדרך. לתיאור מפורט של העניין, עיין שם: רש"י, ד"ה חד גיסא; התוספות, ד"ה חד גיסא.

[42] מסתבר שהמחוקק לא התייחס לנקודה זו, מכיוון שבמשפט הישראלי בניגוד למשפט העברי החלוקה בעין כפופה להוראות חוק התכנון והבניה, כך שאפשרויות הפיצול של החלקה מוגבלות. המשפט הישראלי פותר את בעיית הגינות החלוקה דרך תשלומי האיזון, פתרון שבמשפט העברי הינו מצומצם ביותר, שכן אין הגבלות על דרך החלוקה בעין. ראה להלן ליד ציון הערה 73.

[43] ראה לעיל, ליד ציון הערה 36.

[44] טור, חו"מ, סימן קעד, סעיף ה*.

[45] "בית יוסף" ציין שמקור דברי הטור בדברי אביו, הרא"ש, בבא בתרא, פרק א, סימן מו*. אולם חשוב להעיר שהגרסה ברא"ש אינה ברורה, ולפי גרסה אחרת, השונה מגרסת הטור בדבריו, הרא"ש לא דן בשדה אחת שחלקים שונים בה איכותם שונה, אלא בשיתוף המקיף כמה שדות נפרדות, ויש בהן שדה שאיכותה גבוהה ושדה שאיכותה בינונית ושדה גרועה.

[46] מגיד משנה, הלכות שכנים, פרק יב, הלכה ב*.

[47] רמ"א, חו"מ, סימן קעד, סעיף ב*.

[48] רמב"ם, הלכות שכנים, פרק יב, הלכה ב*.

[49] מגיד משנה, שם.

[50] אבל ייתכן שהרמב"ם אומר כן רק בבכור, כיוון שגזרת הכתוב היא שייטול את כל חלקו ברצף (עיין בבא בתרא קכד ע"א*), ואין ללמוד משם לנידוננו. ראיה לדבר יש בעובדה שמחלוקת הרמב"ם והטור באה לידי ביטוי דווקא בבכור.

[51] חידושי ר"י מיגאש, בבא בתרא יב ע"ב*.

[52] יש להעיר שאבן האזל, על הרמב"ם, הלכות שכנים, פרק יב, הלכה ב*, נותן לשיטת הרמב"ם והר"י מיגאש פירוש מצמצם ביותר. לדעתו, דבריהם נאמרו דווקא בשאי אפשר לחלק את המקומות השונים בין השותפים לפי איכותם, משום שחלוקה באופן זה תביא לכך שלפחות אחד מן השותפים יקבל חלק שאינו יכול לשמש לצורך ייעודו המקורי. במקרה זה, סבור הרמב"ם שיקבל כל שותף את חלקו במקום אחד, למרות שחלוקה זו יוצרת מצב שבו יזכה אחד השותפים בחלק טוב משל חבריו; אבל הרמב"ם יודה שאם הדבר אפשרי, יש לחלק את הקרקע לכמה חלקים לפי איכותם, ולחלק כל חלק בין השותפים. גם יד רמה, בבא בתרא, פרק א, סימן קנח*, ד"ה והשתא, סבור שכל שותף צריך לקבל מקצת בחלק הטוב ומקצת בחלק הרע שבמקרקעין. אבל אם תביא דרך זו שיקבל כל שותף את חלקו במקומות שאינם רצופים או שאין הדבר אפשרי מסיבות שונות, יש לחלק את המקרקעין לשני חלקים השווים בערכם, אף על פי שיזכה שותף אחד בחלק שאיכותו טובה משל חברו.

[53] יד רמה, בבא בתרא, פרק א, סימן קנח*, בסופו, ד"ה ברם מימר; חידושי ר"י מיגאש, בבא בתרא יב ע"ב*. יש להעיר שהמאירי, בבא בתרא יב ע"ב*, מביא שתי אפשרויות לחלוקת קרקע שאיכותה אינה אחידה בכל חלקיה: חלוקה לחלקים שונים בערכם ומתן תשלומי איזון בכסף; חלוקה לפי ערך הקרקע ואיכותה, באופן שמי שיקבל חלק רע יותר, יקבל באופן יחסי שטח גדול יותר, ונראה מלשונו שלדעתו אין עדיפות לדרך אחת על פני האחרת.

[54] עמ' 296.

[55] ראה לעיל, ליד ציון הערה 1.

[56] לעומת זאת במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה בעין, שפירוקם אמור להיעשות על ידי מכירתם, סובר פרופ' וייסמן שניתן לראות בכך שכל אחד מהבעלים המשותפים מקבל לבעלותו הייחודית אחד מן הנכסים המשותפים, כדרך מסויימת של מכירת הנכסים.

[57] בבא בתרא יב ע"ב*.

[58] כך הוא לפי: פירוש רבנו תם, בתוספות, שם, ד"ה מעלינן; ופירוש הרא"ש שם, פרק א, סימן מז*. אבל לפי רש"י שם, ד"ה תרי, התלמוד עוסק בשהייתה לאחד השותפים שדה פרטית ליד אחת השדות המשותפות, ולכן אומר רב יוסף שיקבל את כל השדה שליד שדהו. בית יוסף, חו"מ, סימן קעד, ס"ק ג*, ד"ה אבל, כותב שלפי רש"י, אם אין לאחד מהשותפים שדה פרטית ליד המקרקעין המשותפים, גם אם איכות הכול שווה, אין שומעים לו, ומחלקים כל שדה לשני חלקים. גם ב"ח, חו"מ, סימן קעד, ס"ק ב*, ד"ה ומ"ש ואם, כותב שלפי רש"י והרמב"ם, אם אין לאחד מהם שדה פרטית בסמוך, חולקים כל שדה לשני חלקים. אבל דרכי משה, חו"מ, סימן קעד, ס"ק ב*, כותב שרש"י אינו חולק להלכה על הדין שיוצא לפי פירוש רבנו תם.

רב האי גאון, המובא בטור, חו"מ, סימן קעא, ס"ק כו*, כותב שהשותפים בשני בתים מחלקים בית כנגד בית, גם אם אחד מהם מבקש לחלוק כל בית לחצי, משום שחלוקת כל בית לחצי תגרום הפסד לכל בית. לכאורה, לפי האמור בפנים, גם בלי נימוק זה, לא היינו שומעים לשותף זה, שהרי זו מידת סדום. נימוק זה דרוש רק לפי דעת רש"י, כפי שהוסבר בבית יוסף, ומכאן שרב האי סובר כרש"י, כפי שהוסבר ב"בית יוסף".

[59] הרמ"א, חו"מ, סימן קעד, סעיף א*.

[60] רבנו יונה, המובא ב *. לדברי רבנו יונה, עיין שיעורי ר' שמואל, בבא בתרא, סימן רנד*.

[61] רבנו יונה מסיק נפקות מקביעתו שדרך חלוקה זו אינה מעיקר הדין (ראה: הרא"ש, סימן מח [וסימן* אות "מח" באמצע דברי ר' יונה מטעה]; הטור, חו"מ, סימן קעד, ס"ק ג*): כשאיכות שתי השדות שווה, אם יש לאחד השותפים שדה פרטית ליד אחת מהן, הוא זכאי לדרוש שתחולק כל שדה לחצי, כדי שיקבל לפחות חצי מחלקו ליד שדהו הפרטית (שהרי אם יחלקו שדה כנגד שדה, יש חשש שתיפול לו בגורל דווקא השדה הרחוקה משדהו הפרטית); ולחילופין, שיחלקו שדה כנגד שדה, אבל יקבל את השדה הסמוכה לשדהו הפרטית בלי להפיל גורל. כאן מתקבלת דרישתו לחלק כל שדה לשני חלקים, מפני שאין בדבר משום מידת סדום, שהרי יש לו סיבה מוצדקת לרצות אותה. אילו דרך חלוקת שדה כנגד שדה הייתה מעיקר הדין, לא הייתה מתקבלת הדרישה לסטות ממנה, גם אם היא מוצדקת. לדין נוסף המוסבר על פי עקרון רבנו יונה, ראה ליד ציון הערה.

בית יוסף, חו"מ, קעד, ג, ד"ה נמצא, כותב שרש"י והרמב"ם יסכימו לדין רבנו יונה (שאם יש לאחד מהם תועלת כלשהי מחלוקת השדה לשני חלקים, שומעים לו) מסברה, אף שלפי פירושם בסוגיה, אין הוכחה לדין זה.

[62] ראה להלן, בדיוננו בסעיף 27, שזו היא הגדרת השיתוף.

[63] לעיל, ליד ציון הערה 41.

[64] בבא בתרא יב ע"ב*.

[65] ראה לעיל, ליד ציון הערה 59.

[66] הרא"ש, בבא בתרא, פרק א, סימן מז*. וכן פסק גם יד רמה, בבא בתרא, פרק א, סימן קנח*, ד"ה והשתא, בסופו.

[67] הרמ"א, חו"מ, סימן קעד, סעיף א*.

[68] לעיל, ליד ציון הערה 46.

[69] כך כתבו: שיטה מקובצת, בבא בתרא, יב ע"ב*, ד"ה פשיטא, בשם שיטה לא נודע למי, לפי הר"י מיגאש; העיטור, חלוקת קרקעות, ליד אות ח; דרישה, חו"מ, סימן קעד, ס"ק ה*.

[70] הרא"ש, בבא בתרא, פרק א, סימן מו*. נראה שהגיון דין זה הוא שכל השותפים מרוויחים על ידי הצעה זו.

[71] שו"ע, חו"מ, סימן קעד, סעיף ה*.

[72] נימוקי יוסף, בבא בתרא ח ע"א* בדפי הרי"ף, ד"ה אמצרא, בשם הרמב"ן, הרא"ה והריטב"א. השולחן ערוך מביא את דעתם בלשון "ויש חולקים". לעילוי דמים בחלוקה בעין, עיין רש"ז שטיינברג, בית אהרן וישראל, גיליון מה, עמ' מו.

[73] יד רמה, בבא בתרא, פרק א, סימן קנח*, בסופו, ד"ה ברם צריכינן לברור דהיכא. מפשט הלשון שלו משתמע כפי שהוסבר בפנים, אבל ייתכן שהוא מתכוון לומר שיש לקבוע את קו הגבול באופן שהחלק האיכותי יהיה בגודל המינימלי הראוי לשימוש, כדי שיקטן ההפרש בשווי שני החלקים.

לעומת זאת, ביחס למקרה של בכור ופשוט שירשו קרקע, ויש לבכור שני שלישים ולפשוט שליש, ואם תחולק הקרקע באופן יחסי על פי איכותה, חלק הפשוט יהיה פחות מן השיעור הראוי - כותב שם היד רמה שאין אומרים שחולקים בשווה וישלם הפשוט תשלומי איזון לבכור, אלא הולכים בדרך "גוד או אגוד" כבכל קרקע שאין בה כדי חלוקה.

וראה גם הערה 53, שהמאירי אומר שאפשר לחלק מקרקעין שאיכותם אינה אחידה לחלקים שווים בשטחם, ומי שייפול בגורלו החלק הגדול, ישלם תשלומי איזון לאחרים.

[74] י' ויסמן, דיני קניין, בעלות ושיתוף, עמ' 311.

[75] יד רמה, בבא בתרא, פרק א, סימן עב*, ד"ה ושמעינן (הובא בטור, חו"מ, סימן קעא, סעיף ד*). דבר דומה כתב נימוקי יוסף, בבא בתרא ח ע"א* בדפי הרי"ף, בסוף העמוד.

[76] תשובות מיימוניות, ספר קניין, סימן לט.

[77] שו"ע, חו"מ, סימן קעא, סעיף ה*.

[78] בבא בתרא ז ע"ב; שם סה ע"א*.

[79] רש"י, בבא בתרא ז ע"ב*, ד"ה ולא סולמות. כך סבורים גם: חידושי הרמב"ן, בבא בתרא ז ע"ב*, ד"ה וכן פירש רבינו שלמה; חידושי הרשב"א, בבא בתרא ז ע"ב*, ד"ה ולא חלונות; הראב"ד, מובא ברא"ש, בבא בתרא, פרק א, סימן כ*.

[80] ראוי להעיר שלשיטת הב"ח, חו"מ, סימן קעג, סעיף ג*, גם בחלוקה בלא שומא, אין רשות לאחד להאפיל על חלונותיו של חברו אחר החלוקה באופן שיחשיך את ביתו לחלוטין. חזון איש, בבא בתרא, סימן יב, אות יג*, הסביר את דבריו, ואמר שלדעתו אור החלונות הוא חלק מן הבית, לפיכך סתימת החלונות או האפלתם אסורה על בעל החלקה שהחלונות פונים אליה, לא משום שיש לבעל החלונות זיקת הנאה מאוויר חלקתו, אלא משום שכשקיבל בעל הבניין את הבניין בעת החלוקה, קיבל למעשה גם את האור ואת האוויר הנחוצים לחלון.

[81] הרא"ש, בבא בתרא, פרק א, סימן כ*. וכן היא גם דעת מישרים, נתיב כו, חלק ב. גם הרמב"ם, הלכות שכנים, פרק ב, הלכה יב*, כותב: "יש לי להסיר אמת המים מעלי". אבל שו"ת הריב"ש, סימן תקיז*, מפרש את שיטת הרמב"ם בשונה משיטת רש"י רק בנוגע לסתימת החלונות. ב"ח, חו"מ, סימן קעג, סעיף ג*, מפרש שלעניין סולמות, מודה הרמב"ם לשיטת רש"י. ועיין בדק הבית, חו"מ, סימן קעג, סעיף ג*.

[82] שו"ע, חו"מ, סימן קעג, סעיף ג*.

[83] אפשר לטעון שיצירת זיקת הנאה בין החלקות גם בהסכמת השותפים היא דבר פסול, משום שפירוק השיתוף דורש ניתוק מוחלט בין השותפים. אבל לא מצאנו מקור האומר שיש צורך בניתוק מעין זה.

[84] רמב"ם, הלכות שכנים, פרק ב, הלכה יב*.

[85] בבא בתרא ז ע"א*.

[86] יש להדגיש שאין הכוונה שיקבל בעל הפרדס עוד ארבע אמות, אלא כמו שאומר חידושי הריטב"א, בבא בתרא ז ע"א*, ד"ה יש לו: "לא שיהיו שלו, אלא שמשועבדין לו בשעת חרישתו". קביעה זו מתאימה להוראת המחוקק בחוק המקרקעין, סעיף 5, בהגדרת המושג "זיקת הנאה". ראה לעיל, ליד ציון הערה 74.

[87] סמ"ע, סימן קעג, ס"ק ז*.

[88] לעיל, ליד ציון הערה 79.

[89] רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כד, הלכה י*.

[90] בבא בתרא ז ע"א*.

[91] תוספות, בבא בתרא ז ע"א, ד"ה א"ל*.

[92] טור, חו"מ, סימן קנד, סעיף כז*.

[93] הרא"ש, בבא בתרא, פרק א, אות כ*. אבל מדבריו שם, אות לח, משמע שאם זיקת ההנאה נדרשת לשם שימוש שהוא "מעיקר תשמישו" של המקרקעין, כגון ארבע אמות הסמוכות לכרם לצורכי חרישתה או ארבע אמות שלפני פתחי הבתים, נקבעת זיקת ההנאה גם אם נעשתה השומא בסתם, בלי לציין שניתן הבית על פתחיו וחלונותיו או שניתן הכרם על כל שטחו לטובת עיבודו ככרם.

[94] עליות דרבנו יונה, בבא בתרא ז ע"א*, סוף ד"ה ולעניין.

[95] ש"ך, חו"מ, סימן קנד, ס"ק כד*. וכן פסק גם נתיבות המשפט, סימן קנד, חידושים, ס"ק סו*.