חוק לישראל

עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל

בעריכת נחום רקובר

פירוק השיתוף במקרקעין

פירוק דרך מכירה

ברוך כהנא ונחום רקובר

©
מורשת המשפט בישראל
ירושלים תשס"ג-2003

יוצא לאור בסיוע משרד המדע
מינהל התרבות

חוק המקרקעין, סעיף 40

פירוק דרך מכירה

40. (א) במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח בית המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין, וחלוקת הפדיון.

(ב) המכירה תהיה בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל, זולת אם הורה בית המשפט על דרך אחרת שנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות הענין.

תוכן הענינים

סעיף 40

פירוק דרך מכירה

1. מבוא

2. חלוקה הגורמת הפסד - "אם נוכח בית המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד"

3. דרך הפירוק - "יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין" "גוד או אגוד"

א. כללי

ב. בשיתוף שנוצר בהסכמת השותפים

ג. במקרקעין שלא נועדו לשימוש אישי

ד. קביעת גובה התשלום

ה. מכירת המקרקעין לאדם זר

ו. מועד התשלום

ז. אם השותף השני רוצה בחלוקה לזמנים

ח. אם חלק מהשותפים הם קטינים

4. סיכום

5. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי

1. מבוא

בסעיף 40, דן המחוקק, כבסעיף 39, על הדרך לפירוק השיתוף כאשר לא הושגה על כך הסכמה בין השותפים. בסעיף זה, קובע המחוקק את הדרך לפירוק השיתוף, כאשר לא ניתן לבצע פירוק בדרך של חלוקה בעין, והיא: פירוק דרך מכירה.

ס"ק (א) מתאר שני מצבים שבהם חלוקה בעין אינה אפשרית. המצב הראשון הוא "מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה", וכפי שהוא במשפט העברי, שאם אין בקרקע "כדי חלוקה", אין לשותף זכות לדרוש חלוקה בעין. בדיוננו בסעיף 39 ביררנו איזו קרקע קרויה "אינה ניתנת לחלוקה".

המצב השני הוא כאשר "נוכח בית המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר". המחוקק לא קבע כיצד יוגדר הפסד כ"הפסד ניכר". בפרק 2 נבחן האם גם לפי המשפט העברי, הפסד ניכר מונע חלוקה בעין, וכן, מהו "הפסד ניכר"?

הסעיף קובע שדרך הפירוק, כשחלוקה בעין אינה אפשרית, תהיה במכירת הקרקע, משמע, מכירתה לכל המרבה במחיר, וחלוקת דמי הפדיון בין השותפים. גם לפי המשפט העברי, פירוק השיתוף במצב זה ייעשה על ידי מכירת המקרקעין, אלא שהמקרקעין לא יוצעו למכירה לכל מאן דבעי, אלא רק לשותפים עצמם. דרך זו קרויה: "גוד או אגוד", שמשמעותו: "קנה אתה ממני, או אקנה אני ממך". בפרק 3 נבהיר, כיצד יבוצע פירוק של שיתוף במקרקעין בדרך של "גוד או אגוד".

אם אין מצליחים לפרק את השיתוף בדרך מכירה, המשפט העברי מציע לשותפים שאינם מעוניינים להשתמש ביחד במקרקעין המשותפים, חלוקה לזמנים בשימוש בנכס, או השכרתו לאחר וחלוקת דמי השכירות. אך מאחר שאין בדרך זו משום פירוק השיתוף, בירורה של דרך זו אינה מעניינו של סעיף זה, אלא דננו בו במסגרת דיוננו בסעיף 30.

2. חלוקה הגורמת הפסד - "אם נוכח בית המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד"

בדיוננו בסעיף 39 הגדרנו מה הם מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה בעין, לפי עמדת החוק ולפי עמדת המשפט העברי. מסעיף 40 אנו למדים, שיש מקרקעין שאף שתיתכן בהם חלוקה בעין, בכל זאת בפועל לא תתבצע חלוקה כזו, משום שהיא "תגרום הפסד ניכר לשותפים". הסעיף אינו מבהיר מהו "הפסד ניכר".

מהי עמדת המשפט העברי בעניין חלוקה בעין הגורמת הפסד? תרומת הדשן[1] פוסק, ששותף יכול למנוע חלוקה בעין אם היא גורמת להפסד ניכר. לדבריו, אם ערכו של חלק הנכס לאחר החלוקה, יפחת יחסית ביותר מחמישית, יכול שותף למנוע חלוקה בעין. הרמ"א[2] מביא להלכה את דברי תרומת הדשן: "וכן אם רוצים לחלוק בית שיש בו דין חלוקה, והבית יהיה נפסד (ונגרש) [ונגרע], אין יכול לכוף חברו, כל שנראה לבית הדין שההפסד יותר מחומש".

מהו הטעם שאין חולקים נכס שחלוקתו גורמת הפסד? מדברי החזון איש[3] נראה, שהטעם לכך הוא, שבעצם נכס זה הינו נכס שאינו ראוי לחלוקה: העובדה שחלוקת הנכס מורידה מערכו, מוכיחה שלאחר החלוקה, הנכס ישנה את ייעודו ואת שמו. זאת משום שבתחילה היה ברשותו חלק יפה, גדול ומואר, ואם יחלקו, יהיה בידו חלק גרוע, קטן ואפל. החזון איש אומר, שמטעם זה, גם אם יסכימו השותפים לפצות את השותף המתנגד לחלוקה, באופן שהחלוקה לא תגרום לו נזק, לא יוכלו לכפותו לחלוקה בעין. זאת, בדומה לכך שבמקרקעין שאין בהם כדי חלוקה מבחינת גודלם, אין שותף זכאי לדרוש חלוקה בעין גם אם הוא מציע פיצוי כספי לשותף האחר.

החתם סופר[4] מבחין בין שיתוף שנוצר בהסכמת השותפים, לבין ירושה, שהיא שיתוף שנוצר מאליו. בשיתוף שנוצר בהסכמה, אם החלוקה תגרום נזק לשותף מסוים, רשאי אותו שותף למנוע חלוקה בעין. אמנם, הדבר יגרום לכך ששותף אחר המעונין בחלוקה, ייאלץ להמשיך ולהשתמש במקרקעין בשיתוף, אך יצירת שיתוף כזה מלמדת על הסכמה מכללא של כל השותפים, שלא לדרוש חלוקה הגורמת נזק. לעומת זאת, בירושה, לא היתה מעולם הסכמה על השיתוף, ולהיפך, במהותה של הירושה, מצב השיתוף בה הוא זמני, והיא עתידה להתחלק בין היורשים, ואם כן ערכו של כל חלק מראש היה נמוך כמו הערך שיהיה לו לאחר החלוקה. לפיכך, בירושה, אף שערכו של כל חלק בנכס יקטן עם חלוקתו, מחלקים בעין, אם אחד מן האחים דורש זאת.

3. דרך הפירוק - "יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין"; "גוד או אגוד"

א. כללי

כאשר לא ניתן לבצע חלוקה בעין, המחוקק קובע, שפירוק השיתוף יהיה בדרך של "מכירת המקרקעין, וחלוקת הפדיון". אין מדובר כאן במכירה שבאה מתוך הסכמה שבין השותפים, שהרי בחלוקה מתוך הסכמה עסק סעיף 38, ושם נאמר שסעיפים 43-39 עוסקים במצב שאין הסכמה. משמעותה של הוראת המחוקק כאן, היא ששותף החפץ בפירוק השיתוף במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה בעין, זכאי לדרוש שהנכס יוצע למכירה במכירה פומבית לכל המרבה במחיר (זו כוונת ס"ק (ב), המפנה לדרך המכירה בהוצאה לפועל, שהיא לכל המרבה במחיר), ושהפדיון יחולק בין השותפים.

במשפט העברי עומדת זכות דומה לשותף הדורש לקבל את חלקו בנפרד[5], כשהמקרקעין אינם ניתנים לחלוקה. הוא זכאי לדרוש משותפו: "גוד או אגוד"[6], כלומר, משוֹך אתה, או שאני אמשוך[7], היינו: קְנֵה או אקנה. פירוש הדבר הוא, שאחד השותפים יכול לכפות את חברו לבחור באחת מן האפשרויות: לקנות את חלק שותפו, או למכור לו את חלקו.

המקור לפירוק בדרך של "גוד או אגוד" הוא במסכת בבא בתרא[8]: "אין בהן [=במקרקעין] כדי לזה וכדי לזה, מהו? רב יהודה אמר: אית דינא דגוד או אגוד". וכך פוסק הרמב"ם[9]: "אחד מן השותפים שאמר לחבירו במקום שאין בו דין חלוקה… מכור לי חלקך בכך וכך או קנה ממני חלקי בשער הזה, הדין עמו, וכופין את הנתבע למכור לחבירו או לקנות ממנו".

ההבדל העיקרי בין זכותו של השותף לפי המשפט העברי לבין זכותו לפי החוק, הוא שבמשפט העברי יש זכות קדימה לשותף האחר לקנות, ואילו בחוק אין לו זכות קדימה. במשפט העברי, השותף המעונין בהפסקת השיתוף, חייב לאפשר לשותף האחר לבחור על פי רצונו בין שתי האפשרויות, כפי שעולה מהלשון "גוד או אגוד" - תחלה "קְנה", ורק אם אינך רוצה בכך, "אקנה". לעומת זאת, בחוק, השותף האחר צריך להתחרות עם כל אדם אחר, והמרבה במחיר יזכה.

נראה שהטעם שהמשפט העברי מעניק זכות זו לשותף האחר הוא, כדי לצמצם עד למינימום את הפגיעה בשותף האחר, שפירוק השיתוף נכפה עליו על כורחו. לכן יש למנוע מצב שבו הוא ינושל מקרקעו לגמרי נגד רצונו, אלא יש לאפשר לו לקנות את כולה. רק אם לא יוכל לקנות את הכל, מוציאים מידו את חלקו בקרקע אף שאינו רוצה בכך, וזאת בלית ברירה, כדי לאפשר לשותף הראשון את זכותו היסודית לחדול מן הניהול המשותף של הנכס. לעומת זאת, החוק אינו מתחשב כלל ברצון השותף האחר להמשיך בזיקתו לקרקע. השיקול של המחוקק הוא כספי - שהשותפים יקבלו את סכום הכסף הגבוה ביותר האפשרי תמורת מקרקעיהם[10] (יש גם הגיון כלכלי בכך שהקרקע תהיה בידי האדם שבעבורו היא בעלת הערך הגדול ביותר). יש בזה גם עידוד לפירוק השיתוף, כיון שהשותף יודע שיקבל תמורה גבוהה לחלקו בקרקע. זאת בהתאם למגמה הכללית של המחוקק, שראינו בדיוננו בסעיף 37, לעודד פירוק שיתוף.

יש מן הפוסקים המצמצמים את הזכות לדרוש "גוד או אגוד", כפי שנראה להלן.

ב. בשיתוף שנוצר בהסכמת השותפים

יש[11] המגבילים את הזכות לדרוש "גוד או אגוד" רק לשיתוף שנוצר מכוח מתנה או מכוח ירושה. לשיטתם, בשיתוף שנוצר מכוח רצון השותפים ליצור שיתוף ביניהם, כגון שקנו את המקרקעין יחד, אין זכות זו קיימת, מפני שההנחה היא, שבכך שהסכימו השותפים ליצור שיתוף, הם קיבלו על עצמם שלא לפרק את השיתוף, ובכך ויתרו על הזכות לתבוע "גוד או אגוד"[12].

אבל הרמב"ם[13] אינו מבחין בין שיתוף הנובע מירושה או מתנה לשיתוף אחר.

נראה, שטעמם של המצמצמים את זכות "גוד או אגוד" הוא, שיש בהליך זה נזק לבעלים המשותפים. פעמים רבות, מחצית מערך הנכס המשותף שווה פחות מערכו של שימוש חלקי בכל הנכס. כמו כן, יש זמנים שבהם מחיר הנכס בשוק הוא נמוך, ומכירתו בזמן זה תסב נזק לשותפים[14]. לעומם, המרחיבים את הדין סוברים, כנראה, שיש לאפשר לשותף לממש את בעלותו החלקית בנכס באופן בלעדי, עד כמה שאפשר, גם אם הדבר יסב נזק לשותפיו.

הרא"ש[15] נוקט עמדת ביניים. הוא מסכים שבכך ששותף גילה את רצונו בקיום השיתוף, מחל על זכותו לפרקו. אולם, לדעתו, אם רצון השותף לפרק את השיתוף נובע מהיווצרות מצב חדש, שלא היה קיים בעת יצירת השיתוף, הוא זכאי לדרוש "גוד או אגוד". לדוגמה, אם מתחילה לא התכוון אחד השותפים לגור בדירה המשותפת, כיון שהיתה ברשותו דירה אחרת, ולימים נשרפה אותה דירה, וכעת הוא מבקש לפרק את השיתוף בדרך של "גוד או אגוד", כדי שיוכל לגור בחלקו בדירה המשותפת לבדו, הוא זכאי לעשות כן. זאת משום שכאן לא נוכל לומר שהוא מחל מראש על זכותו לפרק את השיתוף במקרה שייאלץ לגור עם שותפו לדירה, שהרי מעולם לא העלה על דעתו שייאלץ לעשות כן.

ג. במקרקעין שלא נועדו לשימוש אישי

יש אומרים[16], ששותף זכאי לתבוע "גוד או אגוד" רק בשיתוף במקרקעין שנועדו לשימוש אישי, כמו בית מגורים, מרחץ או בית בד, שבהם שותף יכול לטעון שלא נוח לו להשתמש במקרקעין יחד עם אדם אחר. לעומת זאת, במקרקעין שלא נועדו לכך, כגון בשדה, אין השותף זכאי לדרוש את פירוק השיתוף, מפני שאפשר לעבד אותו במשותף או להחכיר אותו לאריס, בלי שהשותף יצטרך לשהות כל הזמן עם השותף האחר.

אבל הרמב"ם [17] והרא"ש[18] אינם מבחינים בין שיתוף במקרקעין שנועדו לשם שימוש אישי, לבין שיתוף במקרקעין שנועדו לצרכים אחרים.

ד. קביעת גובה התשלום

שאלה חשובה שנשאלת בדין "גוד או אגוד" היא, מי קובע את ערך המקרקעין? הדרך הנקוטה בחוק, שהמחיר נקבע ע"י ההצעה הגבוהה ביותר, אינה אפשרית ב"גוד או אגוד", שהרי ב"גוד או אגוד" יש זכות קדימה לשותף שמתנגד לפירוק, ואין תחרות בין הצעות. יש סוברים שהשותף שתובע את פירוק השיתוף הוא זה שיקבע את גובה התשלום עבור המקרקעין[19]. וכך פסק השולחן ערוך[20].

אולם יש סכנה ששותף ינצל פסיקה זו, כדי להפיק רווחים על חשבונו של השותף האחר. דרך ניצול אחת היא ששותפו של עני ידרוש "גוד או אגוד", ויקבע מחיר נמוך בהרבה ממחירו הריאלי, ביודעו ששותפו עני, ואינו יכול לקנות ממנו את חלקו אף במחיר זה[21]; וכך הוא עצמו יוכל לקנות את חלקו של העני במחיר נמוך, נגד רצונו. כדי למנוע ניצול כזה, קבע הרמ"א[22], שלא ניתן להציע מחיר ל"גוד או אגוד" שהוא נמוך מערכו של המקרקעין כפי שהוא נמכר בשוק.

דרך אחרת לניצול לרעה היא על ידי הפקעת המחיר: שותף עשיר שמעוניין לקנות את חלק שותפו במקרקעין, ידרוש "גוד או אגוד" ויקבע מחיר מופקע, ששותפו לא יוכל לעמוד בו, ובכך יצליח לכוף על שותפו למכור לו את חלקו במקרקעין. כדי למנוע ניצול כזה, יש אומרים שלא ניתן לתבוע "גוד או אגוד", אלא לפי המחיר הרגיל של מקרקעין מסוג זה בשוק[23]. אולם רבים חולקים על הגבלה זו, בנימוק שמאחר שניתנה לשותף השני אפשרות לקנות את חלק שותפו, אף שהמחיר מופקע, הרי אם בחר שלא לעשות כן, אין הצדקה למנוע מן השותף הראשון לקנות את חלקו[24].

ה. מכירת המקרקעין לאדם זר

כפי שראינו, פירוק בדרך של "גוד או אגוד" מחייב את השותף שתובע את פירוק השיתוף להציג בפני שותפו את שתי האפשרויות: או שאתה תקנה ממני, או שאני אקנה ממך. נשאלת השאלה, האם שותף עני, שאין באפשרותו לקנות את חלקו של שותפו, יוכל להציע: "קנה ממני את חלקי, או שנמכור הכל לאדם אחר"[25]?

הרא"ש[26] דן בבן ואלמנה שירשו יחד בית בן שתי קומות, שהיו בו חנות ומרתף. הבן טען, שאם ימכרו את כל הבית יחד, ויחלקו את הפדיון, יקבל כל אחד מהם מחיר הגבוה יותר ממחירו של כל חלק אם יחלקו ביניהם את הבית. לכן ביקש הבן, שהאלמנה תקנה את חלקו בחצי ממחיר כל הבית, או שימכרו את כל הבית לאדם אחר. הרא"ש הכריע שאם המבנה ניתן לחלוקה בעין, יחלקו בעין, אך אם אין המבנה ניתן לחלוקה בעין, לא יוכל הבן לכוף את האלמנה למכור את הבית, מכיוון שלא הציע את האפשרות שיקנה את הבית לשימושו, ואם כן אין זו תביעת "גוד או אגוד".

לעומתו, הרמב"ם[27] פוסק: "שני אחין, אחד עני ואחד עשיר, שהניח להם אביהם מרחץ או בית הבד... ואין העני כופה את העשיר לקנות חלקו, אלא אם כן אמר לו 'קנה ממני או מכור לי והריני לוה וקונה או מוכר לאחרים וקונין'[28] - הדין עמו". משמע מדבריו, שלדעתו, הטענה "קנה ממני, או שנמכור הכל לאדם אחר" מתקבלת, בשונה מדעת הרא"ש. דעת הרמב"ם דומה יותר לגישת החוק, שלפיה שותף זכאי לדרוש שהנכס יוצע למכירה גם לאנשים זרים; אלא שלפי הרמב"ם, יש לשותף הנתבע זכות קדימה לפני אנשים זרים, אם ירצו לקנות, ואילו לפי החוק אין לשותף שום זכות קדימה.

הב"ח[29] אומר, שדברי הרא"ש אמורים דווקא במקרה שהשותף יכול היה למכור את חלקו בשוויו, אבל הוא מעוניין למכור את כל המקרקעין, כדי להרוויח. במקרה זה, הטענה "קנה ממני, או שנמכור הכל לאדם אחר" אינה מתקבלת, מכיוון שהוא יכול למכור את חלקו לאדם אחר ולא ייגרם לו נזק. אולם במקרה שהשותף העני אינו מסוגל למכור את חלקו בפני עצמו בשוויו, יסכים הרא"ש עם הרמב"ם, שרשאי העני לתבוע משותפו שיקנה את חלקו, או שימכרו הכל ויחלקו את הפדיון.

לדעת הרמ"א[30], בניגוד לדעת הב"ח, בשום מקרה לא יוכל שותף לתבוע "גוד או אגוד", אם אינו מציע לקנות בעצמו את חלק שותפו: "ויש אומרים דלא יוכל לומר 'גוד או אגוד' כשאין לו מעות, רק צריך למכור חלקו".

בכיוון ההפוך, דהיינו ששותף אחד מציע "גוד או אגוד", והשותף השני משיב שהוא יביא אדם זר שיקנה את חלקו של השותף הראשון - שומעים לשותף השני[31].

מקרה אחר שבו מוכרים את המקרקעין המשותפים לאדם זר, הוא בהסכמת כל השותפים. כך פוסק השולחן ערוך[32]: "אמר כל אחד מהם, איני קונה, אלא הנני מוכר חלקי, מוכרים אותה לאחרים". על הלכה זו תמה נתיבות המשפט[33]: "מאי קא משמע לן [=מה בא להשמיענו], דבששניהן רוצין, מאן [=מי] מעכב?". והוא השיב: "דקא משמע לן [=שבא להשמיענו] באם יש לראובן קונה על (החצר) [החצי] בק' [=במאה] זהובים, ושמעון יש לו קונה שרוצה ליתן בעד הכל ר"ן [=מאתים וחמישים] זהובים, יכול שמעון לכוף לראובן למכור הכל, אף שראובן רוצה למכור דווקא חלקו בפחות, לקרובו, יכול שמעון לכופו". מדבריו למדנו עיקרון חשוב: השיקול המכריע בשאלה, לאיזה אדם זר למכור את המקרקעין, הוא הרווחיות של המכירה.

אבל נראה שאם המחיר שמציע קרובו של השותף שווה לזה שמציע אחר, יש להתחשב במשאלה זו, כפי הכלל שבכל מקום ש"זה נהנה וזה לא חסר", "כופין על מידת סדום"[34]. כלומר, מאחר שלאחד השותפים יש עניין במכירת המקרקעין בדרך מסויימת, שאינה מפריעה או מזיקה לשותפיו, יש לאפשר לו למכור את המקרקעין לפי דרך זו. מניעת אדם מלמכור מקרקעיו בדרך שהוא רוצה בה, ללא סיבה מוצדקת, היא מנהג רע, כמנהגם של אנשי סדום, ואת המבקש לנהוג כך, כופים למונעו מלנהוג כך.

ו. מועד התשלום

שותף התובע משותפו לפרק את השיתוף בדרך של "גוד או אגוד", והשותף השני בחר למכור לראשון את חלקו, חייב השותף הראשון לשלם לשני על חלקו מיד לאחר הצעת הפירוק[35]. אם אין באפשרותו לשלם מיד, יכול השני לחזור בו מהסכמתו למכור את חלקו לראשון.

לעומת זאת, אם השותף השני בחר לקנות את חלקו של הראשון, הוא רשאי לבקש מבית הדין ארכה של שלושים יום כדי שיוכל להשיג את הכסף לשלם לראשון[36], ובית הדין יתן לו ארכה זו, אלא אם כן נוכח שהבקשה לארכה נובעת משיקולים זרים, ונועדה רק לדחות את פירוק השיתוף[37].

ז. אם השותף השני רוצה בחלוקה לזמנים

לדעת הרשב"א[38] יש לשותף זכות לתבוע לפרק את השיתוף בדרך של "גוד או אגוד", רק אם לא ניתן לחלק לפי זמנים (כפי שתיארנו בדיוננו בסעיף 30). אבל אם אפשר לחלק לפי זמנים, אין לו זכות לדרוש "גוד או אגוד", מפני שחלוקה לזמנים היא דרך עדיפה על פני פירוק בדרך של "גוד או אגוד", שכן חלוקה לזמנים אינה מנשלת אף אחד מן השותפים מן הנכס לנצח.

אולם פוסקים רבים סבורים שגם אם אפשר לחלק לפי זמנים, יש לשותף זכות לדרוש "גוד או אגוד", מפני שפירוק בדרך של "גוד או אגוד" עדיף[39], ורק כאשר פירוק באופן זה אינו אפשרי, יש לקיים חלוקה לזמנים. הרמב"ם[40] הזכיר את החלוקה לזמנים כדרך אפשרית רק כאשר "אמר כל אחד מהם: 'איני מוכר', אלא כל אחד מהם רוצה שיקנה חלק חבירו, או שאין אחד מהם רוצה לא לקנות חלק חבירו ולא למכור חלקו אלא ישארו שותפין". מלשון זו ניתן להסיק שדעתם היא, ש"גוד או אגוד" עדיף על פני חלוקה לזמנים.

ח. אם חלק מהשותפים הם קטינים

יש ששיתוף במקרקעין אינו נוצר מדעת השותפים, אלא מכוח מתנה שניתנה לכולם כאחד, או מכוח ירושה. בשיתוף כזה, אפשר שחלק מן השותפים יהיו קטנים, שאין תוקף לממכרם או לקניינם. האם משום כך לא יהיה מקום ל"גוד או אגוד"? בעניין זה נחלקו הראשונים.

הטור[41] מביא את שתי הדעות: "תשובה לרב האי: היכא שאין בו דין חלוקה, ויש שם יתומים גדולים וקטנים, והגדולים רוצים לחלוק, בית דין מעמידים להם אפוטרופוס, ודנין להם גוד או אגוד. ואדוני אבי ז"ל כתב בתשובה[42], דלא שייך ביתומים גוד או אגוד, שאין אפוטרופוס רשאי למכור חלקם, וכן כתב רבנו תם[43]".

גם השולחן ערוך[44] מביא את שתי השיטות, תוך הבאת דעתו של רב האי גאון בלשון "יש מי שאומר". נראה שהוא עשה כן, כדי להדגיש שדעת רב האי היא דעת יחיד, לעומת דעת הרא"ש ורבנו תם, שהביא בלשון "יש אומרים", מפני שהיא דעת רבים[45]. מכאן אפשר להסיק שנטיית השולחן ערוך היא להכריע שאין ביתומים דין "גוד או אגוד".

4. סיכום

בסעיף זה קובע המחוקק את הדרך לפירוק השיתוף אם לא הושגה על כך הסכמה בין השותפים, וחלוקה בעין אינה אפשרית. המחוקק מוסיף, שגם אם עקרונית חלוקה כזו היא אפשרית, היא לא תבוצע, אם יש בה כדי לגרום "הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם".

הרמ"א פסק שהפסד של חמישית מערך המקרקעין, ייחשב כהפסד ניכר, שבגינו יש להימנע מפירוק בדרך של חלוקה בעין, גם במקרקעין שיש בהם כדי חלוקה. אבל החתם סופר, סבור שבשיתוף שלא נוצר מדעת השותפים, כגון שיתוף שבין יורשים, יתבצע הפירוק בדרך של חלוקה בעין, אם יש בקרקע כדי חלוקה, גם אם הדבר יגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם.

בעוד שהמכירה לפי סעיף זה, פתוחה לכל מי שירצה לקנות, הרי המשפט העברי אינו מאפשר לשותף לדרוש את מכירת המקרקעין לכל מי שירצה, אלא רק לדרוש "גוד או אגוד", היינו שהשותף מציע לשותפיו לבחור באחת משתי אפשרויות: או שיקנו הם את חלקו, או שיקנה הוא את חלקם במקרקעין. השותף שמציע "גוד או אגוד" זכאי לקבוע את מחיר המקרקעין, שלפיו ייקבע גובה התשלום עבור חלקו במקרקעין, ועבור חלקי שותפיו. אולם, אין הוא רשאי לקבוע מחיר הנמוך מערך המקרקעין בשוק.

לפי הרמב"ם, שותף זכאי לתבוע משותפיו "גוד או אגוד", גם אם במקום להציע שהוא עצמו יקנה, הוא מציע למכור את כל המקרקעין לאדם שלישי. אולם הרא"ש חולק עליו.

אם השותף האחד תובע פירוק בדרך של "גוד או אגוד", והשותף השני מחליט למכור את חלקו לשותף הראשון, על השותף הראשון לשלם את דמי הרכישה מייד אחר התביעה. אבל אם השותף השני מחליט לקנות את חלקו של השותף הראשון, ניתנת לו ארכה של שלושים יום, כדי שיוכל להשיג אמצעים, שבהם יקנה את חלק שותפו.

5. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי

40. מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח בית המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד לשותפים, כולם או מקצתם, בשיעור של יותר מחמישית מערך חלקם במקרקעין, יוכל השותף המעונין בפירוק לקבוע מחיר לנכס, שאינו נמוך ממחיר השוק, ולדרוש משותפיו לבחור בין האפשרות לקנות את חלקו, לבין האפשרות למכור לו את חלקם, על פי המחיר שקבע.

[1] תרומת הדשן, חלק השו"ת, סימן שלו. מקור דבריו בסוגיית התלמוד, בבא מציעא ח ע"א, המבדילה בין שיתוף בבהמה טהורה, ששוחטים אותה וחולקים אותה בעין, מפני שאפשר לאוכלה לאחר חלוקתה, לשיתוף בבהמה טמאה, שאין חולקים אותה בעין מפני שערכה כנבילה פחותה בהרבה מערכה כשהיא חיה, וזאת אף על פי שגם שחיטת בהמה טהורה גורמת הפסד.

[2] רמ"א, חו"מ, סימן קעא, סעיף ה.

אולם בשו"ת מהרש"ך, חלק ג, סימן קכב, חולק על תרומת הדשן, וסובר שגם אם החלוקה בעין גורמת הפסד, מחלקים בעין. ברם, גם לדעתו, אם יש שתי דרכים לחלוקה בעין, יש להעדיף את הדרך שגורמת פחות הפסד.

שו"ת חסד לאברהם, חו"מ, סי' כח, פוסק כתרומת הדשן. אבל שו"ת מהריא"ז ענזיל, סימן סג, כותב שאם אין הפסד מיידי, עושים חלוקה בעין גם אם יהיה הפסד אחר כך, כגון שמחמת החלוקה לא יהיה אפשר לבנות בניין גדול על שני חלקי המקרקעין.

[3] חזון איש, בבא בתרא, סימן ח, אות יא. הוא אינו אומר בפירוש שבקרקע שאין בה דין חלוקה מצד גודלה, אין חולקים גם אם השותפים מסכימים לפצות את השותף המתנגד לחלוקה; אבל כך עולה מדבריו. בעניין זה עיין גם חזון איש, בבא בתרא, סימן ז, אות ח.

[4] שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן יב (ד"ה ובלא"ה).

[5] נקטנו כך ולא "הדורש לפרק את השיתוף", מפני שבמשפט העברי אין לשותף זכות לדרוש את פירוק השיתוף כולו, אלא רק לדרוש את חלקו בנפרד, כפי שראינו בדיוננו בסעיף 37.

[6] דין "גוד או אגוד", במקרקעין ובמיטלטלין, מפורט בהרחבה באנציקלופדיה תלמודית, ערך גוד או אגוד (כרך ה, עמ' רלג-רמט). להלן נביא את עיקרי הדברים, השכיחים והנחוצים לענייננו.

בחוק הירושה, התשכ"ה1965-, סעיף 113, נקבעה דרך חלוקה דומה ל"גוד או אגוד" - שהנכס ניתן ליורש המרבה במחירו.

בשאלה האם הזכות לדרוש "גוד או אגוד" היא מהתורה או מדרבנן, עיין: שו"ת הרשב"א ח"ב סי' קמא; שטמ"ק ב"ב יג ע"ב ד"ה וז"ל הר' יונה; מרדכי ב"ב סי' תקט; קרית ספר הל' שכנים פ"א; חזון איש ב"ב סי' ח ס"ק א; שיעורי עיון התלמוד, ב"ב, שיעור ח; רש"ז שטיינברג, בית אהרן וישראל גל' מה עמ' מו-מח; רב"ד פוברסקי, בספר זכרון הצבי והצדק, עמ' רנב-רנד; שיעורי ר' שמואל ב"ב סי' רכה; חידושי ר' שמואל ב"ב סי' יב אות ב; שערי זיו ח"ב סי' מא (האם הוא מן הדין, או תקנה משום "כופין על מידת סדום").

בשאלה האם "גוד או אגוד" הוא בגדר מכירה והקנאה או שזה סוג של חלוקה, ששותף זה מקבל קרקע ושותף זה מקבל כסף, עיין: ברכת ראובן דף קב; רש"ז שטיינברג, בית אהרן וישראל גל' מה עמ' מו-מח; רח"א בריזל, בית אהרן וישראל, גל' יט, עמ' סב-סו; שיעורי ר' שמואל ב"ב סי' רכה, רכז-רכח; חידושי ר' שמואל ב"ב סי' יב.

ועיין אמת ליעקב, ב"ב יג ע"א (עמ' קו), הכותב שמי שמוכר ב"גוד או אגוד" רק מסלק עצמו מזכויותיו ואינו מוכר.

ועיין שיעורי ר' שמואל ב"ב סי' רכה; חידושי ר' שמואל ב"ב סי' יב אות א; שערי זיו ח"ב סי' מא, בשאלה האם צריך שיאמר השותף הנתבע "רוצה אני".

[7] כך פירשו הערוך, ערך גד ב'; תוספות, נדה לו ע"ב (ד"ה גדייה); כסף משנה, הלכות שכנים, פרק א, הלכה ב. אולם, בית יוסף, חו"מ, סימן קעא, פירש בדעת רש"י, ש"גוד" הוא מלשון "קציצה", כלומר, הקצבת דמים. לפי פירוש זה, משמעות הביטוי "גוד או אגוד" היא: קצוֹב סכום של כסף, שבו אתה מעוניין לקנות את המקרקעין, או שאקצוב אני את הסכום שבו אני מעוניין לקנות ממך את חלקך במקרקעין.

[8] בבא בתרא יג ע"א.

[9] רמב"ם, הלכות שכנים, פרק א, הלכה ב.

[10] י' ויסמן, דיני קניין - בעלות ושיתוף, §5.142 (עמ' 314). עוד נימק, שהנסיון הראה שמתן זכות קדימה לשותפים לא הניב תוצאות חיוביות. אך הוא מביא פסקי דין, שסברו שגם לפי החוק יש לשותפים זכות קדימה.

[11] ראב"ד, הלכות שכנים, פרק א, הלכה ג; ר"י הלוי [=ר"י מיגאש], המובא ברא"ש, בבא בתרא, פרק א, סימן נא (הובא בטור, חו"מ, קעא, לג); רא"ה, המובא בנימוקי יוסף, בבא בתרא ח ע"א (בדפי הרי"ף). על כוחו של ההסכם שמכללא שביניהם שלא לפרק את השיתוף, ראה בדיוננו בסעיף 37, בהערה בפרק "תנאי המגביל". שם כתבנו שאין מועילה מחילה על זכות זו מפני שאין מועילה מחילה על קרקע, ולפי זה, לכאורה גם כאן צריך לומר שאין זו מחילה אלא התחייבות מכללא; אלא אם כן נאמר שמחילה על זכות "גוד או אגוד" אינה מחילה על קרקע, שהרי הוא מוחל על זכות לקנות קרקע של אחר, ולכן היא מועילה.

על הזכות לתבוע "גוד או אגוד" בשותפים מכוח קנייה, עיין: ברכת ראובן דף קב; דברות משה ב"ב סי' י; עטרת שלמה (קרליץ) ח"א סי' סב, סג; שו"ת צמח צדק, חו"מ, סי' כד; רש"ז שטיינברג, בית אהרן וישראל גל' מה עמ' מז; רב"ד פוברסקי, בספר זכרון הצבי והצדק, עמ' רנב-רנד; רח"א בריזל, בית אהרן וישראל, גל' יט, עמ' סב-סו.

[12] נימוק זה קשה, שהרי לפיו גם בקרקע שיש בה כדי חלוקה לא צריכה להיות זכות לדרוש חלוקה בעין בשיתוף שנוצר מכוח רצון השותפים, ולא מצאנו מי שאומר כך, פרט למה שעולה מדברי הגר"א שנביא בסעיף 45. אפשר להסביר, שהזכות לדרוש "גוד או אגוד" היא זכות מחודשת (לקנות את חלקו של השותף האחר), ולכן יותר קל לוותר עליה, ואילו הזכות לדרוש החלוקה בעין היא יותר פשוטה, ולכן צריך הוכחה חזקה כיותר כדי שנניח שהשותפים התכוונו לוותר על זכות זו.

[13] רמב"ם, הלכות שכנים, פרק א, הלכות א-ב.

[14] ראה סעיף 37, בנספח, בשאלה האם כופים למכור נכס שמחירו בשפל.

[15] רא"ש, שם. אבל ראה בדיוננו בסעיף 45, שנראה שהגר"א הבין שלפי הרא"ש, בשיתוף שנוצר בהסכמה, אין זכות לדרוש "גוד או אגוד" בכלל.

[16] ר"י הלוי [=ר"י מיגאש], מובא ברא"ש, בבא בתרא, פרק א, סימן נא.

[17] רמב"ם, הלכות שכנים, פרק א, הלכות א-ב.

[18] רא"ש, שם.

[19] בית יוסף, חו"מ, סימן קעא, בדעת הרמב"ם והטור. ובדעת רש"י שם כתב, שדווקא השותף שנתבע לפירוק השיתוף, זכאי לקבוע את ערך המקרקעין, לעניין "גוד או אגוד".

[20] שולחן ערוך, חו"מ, סימן קעא, סעיף ו.

[21] לכאורה קשה, מה החשש, הרי במקרה זה העני יוכל לפנות לאדם אחר, ולהציע לו לקנות את חלקו של העשיר במחיר המוצע? סמ"ע, קעא, ס"'ק טז, משיב, שהחשש הוא שהעני לא ימצא אדם כזה, שהרי אנשים אינם מעוניינים להיכנס בריב ומדנים.

[22] רמ"א, שם. פסיקה זו מתבססת על שו"ת הרשב"א, המיוחסות לרמב"ן, סימן מג, בשם הרמ"ה. אך מדבריו ביד רמה, בבא בתרא, פרק א, אות קסד, משמע שניתן לקצוב את דמי המקרקעין אף בפחות משווים, וכך סבור גם מגיד משנה, הלכות שכנים, פרק א, הלכה ב.

ועיין אמת ליעקב, ב"ב יג ע"א (עמ' קז), על קביעת מחיר נמוך משוויו.

[23] ריצב"א, בתוספות, בבא בתרא יג ע"א (ד"ה אית), ובהגהות מיימוניות, הלכות שכנים, א, אות ב; רמב"ן, בבא בתרא שם; רא"ש, בבא בתרא, פרק א, סימן ג, בשם "מקצת גאונים" שו"ת הרשב"א, המיוחסות לרמב"ן, סימן מג, בשם "יש חולקים" טור, חו"מ, סימן קעא, ה, בשם ר' ישעיה והגאונים.

[24] רמב"ם, הלכות שכנים, פרק א, הלכה ב; תוספות והגהות מיימוניות, שם, בשם ר"י; רמב"ן שם, בשם רש"י, והסכים לדבריו; יד רמה, בבא בתרא, פרק א, אות קסד; רא"ש, שם; שו"ת הרשב"א, המיוחסות לרמב"ן, שם; מרדכי, בבא בתרא, סימן תקט, בשם ר"י וריב"א; טור, חו"מ, סימן קעא, סעיף ה; רמ"א, שם.

בשאלה האם שותף יכול לתבוע "גוד או אגוד" בסכום גבוה, עיין שו"ת חתם סופר, חו"מ, סי' יב (ד"ה והנה, ד"ה אמנם); דברות משה ב"ב סי' י; רב"ד פוברסקי, ס' זכרון הצבי והצדק, עמ' רנב-רנד; ברכת ראובן דף קב; רש"ז שטיינברג, בית אהרן וישראל גל' מה עמ' מו-מח; ר' שמעון כהן, בית אהרן וישראל, גל' עה, עמ' קנט (שדן גם, לשיטה שאינו יכול להעלות במחיר יותר מהשומא, האם מחיר השומא הוא לפי מחיר חצי שדה [נמוך] או חצי מחיר שדה שלמה [גבוה]); חזון איש ב"ב סי' ח ס"ק ד; פד"ר ג עמ' 70-72; שיעורי ר' שמואל ב"ב סי' רלא; דברות משה ב"ב סי' יב הערה סא.

[25] לכאורה, הפתרון הפשוט לשותף זה הוא שימכור את חלקו לאדם אחר, שהרי לפי המתואר כאן, מדובר באדם שמעונין בכסף ולא חשוב לו הקרקע. לאמיתו של דבר, אין פתרון זה תמיד אפשרי, שהרי יש אנשים המעונינים לקנות דווקא חלקה גדולה, ולא ירצו לקנות חצי חלקה, וללכת אחר כך לבית דין ולתבוע "גוד או אגוד".

[26] שו"ת הרא"ש, כלל צח, סימן ג (הובא בטור, חו"מ, סימן קעא, סעיף כז).

[27] רמב"ם, הלכות שכנים, פרק א, הלכה ב; שולחן ערוך, חו"מ, סימן קעא, סעיף ו.

[28] יש הבדל לשוני בין הצעה זו לבין הצעת הבן בתשובת הרא"ש, שכאן השותף מציע "אני אמכור את חלקך [או: את הכל] לאחר", ובתשובת הרא"ש הוא מציע "נמכור הכל לאחר". כמובן, מבחינה עניינית אין הבדל בין השניים.

[29] ב"ח, חו"מ, קעא, כז.

[30] רמ"א, חו"מ, סימן קעא, סעיף ו. ועיין סמ"ע, קעו, ס"ק יד-טו; ש"ך, קעא, ס"ק ז.

[31] נתיבות המשפט, קעא, ס"ק ח. הוא נוקט מקרה שהאדם הזר מציע מחיר גבוה מזה שקבע השותף הראשון, אבל מסמ"ע, קעא, ס"ק ח, עולה שאין הגבלה כזאת.

[32] שולחן ערוך, חו"מ, סימן קעא, סעיף ז. מקורו ברמב"ם, הלכות שכנים, א, ב.

[33] נתיבות המשפט, שם, ס"ק ט.

[34] בבא בתרא יב ע"ב, ועוד.

בשאלה של מכירה לאחר במצב של "גוד או אגוד", עיין: ב"י חו"מ, קעא, ס' יב וס' כז; דרישה קעא, ס' יב וס' כח וס' כט; כנסת הגדולה, קעא הגהב"י אות כד; נתיבות המשפט, סימן קג, ס"ק ה; חידושי הגרנ"ט, ב"ב, דינא דגוד או אגוד; אבן האזל, הלכות שכנים, א, ג; חזון איש ב"ב סי' ח ס"ק ח; קצות החושן, קג, ס"ק א; דגל ראובן ח"ב סי' מד (ד"ה ונ"ל); רב"ד פוברסקי, בספר זכרון הצבי והצדק, עמ' רנב-רנד (האם יכול שותף אחד לקנות כדי למכור לאחר); חידושי ר' שמואל ב"ב סי' יב אות י (האם שותף זכאי לדרוש שימכרו לאחר ויחלקו את הכסף); בית אהרן (כהן), הלכות שכנים, א, ב (האם יכול להציע "אגוד ואמכור לאחר").

[35] יד רמה, בבא בתרא, פרק א, אות קעג, ד"ה מיהו ודאי; שולחן ערוך, שם, סעיף טו, בשם "יש אומרים".

[36] יד רמה, שם (הובא בסמ"ע, שם, ס"ק מא, ובש"ך, שם, ס"ק טו).

[37] הפוסקים דנו במקרים אחדים בהקשר זה, שבהם ניתן להסיק שבקשת הנתבע לקבלת ארכה, נובעת משיקולים זרים. המקרים השונים, והדעות השונות בעניין זה, הובאו בהרחבה באנציקלופדיה התלמודית, ערך "גוד או אגוד", כרך ה, עמ' רמו-רמח.

[38] חידושי הרשב"א, בבא בתרא יג ע"א.

[39] חידושי ר"י מיגש, בבא בתרא שם; יד רמה, בבא בתרא, פרק א, אות קסו, ואות קעג (ד"ה ברם צריכינן). בשאלה זו עיין שערי זיו ח"ב סי' מא.

[40] רמב"ם, הלכות שכנים, א, ב. בעקבותיו הלך שו"ע, חו"מ, קעא, ח.

[41] טור, חושן משפט, סימן קעא, לז.

[42] שו"ת הרא"ש, כלל פה, סימן ד.

[43] תוספות, גיטין לד ע"א (ד"ה ב"ד), וקידושין מב ע"א (ד"ה ובוררין). כך כתב גם סמ"ג, עשין צו (דף קפו ע"א).

[44] שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קעא, סעיף טז.

[45] ראה יד מלאכי, כללי השולחן ערוך, אות טז, שכותב בשם שו"ת גינת ורדים, אורח חיים, כלל ד, סימן ל, ש"כשכותב בשולחן ערוך סברא ראשונה בלשון 'יש אומרים', והשניה בלשון 'יש מי שאומר', משמע שדעתו לפסוק כי"א קמא, שהם רבים, ולא כיש מי שאומר, שהיא יחידאה". אמנם, בהלכה שלפנינו, דווקא הסברא הנאמרת בלשון "יש מי שאומר", היא הראשונה, אבל נראה שאין הוא נותן דגש ללשון ראשונה או שניה, אלא למשמעות הלשונות. אמנם, בסוף דבריו שם מביא שכנסת הגדולה, כתב ש"דרך הפוסקים לומר 'יש מי שאומר' אף על שנים". אולם כיון שבנידוננו, יודעים אנו שדעת רב האי גאון היא דעת יחיד, שרבים חלקו עליה, נראה שיש להחיל את הכלל הנ"ל גם על הלכה זו.

בשאלה האם אפוטרופוס יכול לומר גוד או אגוד בשביל היתומים, עיין: רב"ד פוברסקי, ס' זכרון הצבי והצדק, עמ' רנב-רנד; שיעורי עיון התלמוד, ב"ב, שיעור ח; רח"א בריזל, בית אהרן וישראל, גל' יט, עמ' סב-סו.

שער משפט, סימן קעא, ס"ק ד (הובא בקיצור בפתחי תשובה, חו"מ, סימן קעא, ס"ק ז), כותב שאם שותף אחד הוא גבר והאחר אשה, והאשה דורשת "גוד או אגוד", והגבר אינו רוצה לקנות, האשה זכאית לקנות את חלקו; אבל אם הגבר רוצה לקנות, יש לו זכות לקנות את חלקה של האשה, ולסלקה מן המקרקעין המשותפים, מפני ש"טלטולי דגברא קשים מדאיתתא" (כתובות כח). לכאורה זה פשוט, שהרי גם בשני גברים, השותף הנתבע זכאי לבחור לקנות; אולי כוונתו היא שגם אם הגבר דורש חלוקה, אינו צריך להציע "גוד או אגוד", אלא הוא זכאי לקנות בעצמו.