חוק לישראל

עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל

בעריכת נחום רקובר

פירוק השיתוף במקרקעין

פירוק במקרים מיוחדים

ברוך כהנא ונחום רקובר

©
מורשת המשפט בישראל
ירושלים תשס"ג-2003

יוצא לאור בסיוע משרד המדע
מינהל התרבות

חוק המקרקעין, סעיף 41

פירוק במקרים מיוחדים

41. (א) היתה מניעה לחלוקת המקרקעין בעין רק לגבי אחד השותפים ולאותו שותף היו מקרקעין הגובלים במקרקעין המשותפים והוא הסכים שחלקו יצורף למקרקעין הגובלים, יחולקו המקרקעין לפי זה.

(ב) היתה מניעה לחלוקה בעין בין כל השותפים אך אין מניעה לחלוקה זאת אם שותפים אחדים יטלו חלקיהם במשותף ואותם שותפים הסכימו לכך, יחולקו המקרקעין לפי זה.

(ג) היתה מניעה לחלוקה בעין רק לגבי מקצת השותפים, רשאים האחרים לקיים את המקרקעין בידם במשותף או לחלקם ביניהם, ובלבד שישלמו לאותם השותפים מה שהיה נופל בחלקם אילו המקרקעין היו נמכרים כאמור בסעיף 40.

תוכן העניינים

1. מבוא

2. קרקע פרטית של אחד השותפים הגובלת במקרקעין המשותפים - ס"ק (א)

3. יצירת שיתוף חלקי לצורך חלוקה בעין - ס"ק (ב)

4. קניית חלקם של חלק מהשותפים - ס"ק (ג)

5. דרכים נוספות לחלוקה בעין

א. מתנה

ב. חלוקה בעין באופן חלקי

6. סיכום

7. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי

1. מבוא

בסעיף 39 קבע המחוקק, שאם המקרקעין המשותפים ניתנים לחלוקה, יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין. בהוראה זו, גילה המחוקק דעתו, שחלוקה בעין היא דרך הפירוק המועדפת מבחינתו. בסעיף 40 קבע המחוקק, שבמקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, או שחלוקתם תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין, וחלוקת הפדיון. סעיף 41 קובע אפשרויות לחלוק בעין, גם כאשר המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה, או שחלוקתם תגרום הפסד ניכר.

ס"ק (א) עוסק במצב שבו חלוקה בעין אפשרית כלפי רוב השותפים, אבל היא תביא לכך שבידו של אחד מהשותפים יישאר חלק שאינו ראוי (כנראה, מפני שמנתו בשיתוף קטנה משל שאר שותפים), אך בבעלותו של אותו שותף יש מקרקעין הגובלים במקרקעין המשותפים. המחוקק קובע שבמקרה זה יש לבצע חלוקה בעין ולצרף את חלקו של שותף זה למקרקעין הסמוכים שבבעלותו, אם הלה הסכים לכך.

ס"ק (ב) עוסק במקרה שחלוקה בעין תביא לכך שביד חלק מהשותפים יישאר חלק שאינו ראוי, אך אם נצרף את חלקיהם, יקבלו במשותף חלק ראוי. המחוקק קובע, שאם שותפים אלו מסכימים לכך, יש לבצע חלוקה בעין, שבה יקבלו שותפים אלו את חלקם במשותף, ושאר השותפים יטלו כל אחד את חלקו בנפרד.

ס"ק (ג) עוסק במקרה שבו היתה מניעה לחלוקה בעין רק לגבי מקצת השותפים. במקרה זה, קובע המחוקק שאלו שחלקם במקרקעין אינו מונע חלוקה בעין, תהיה ידם על העליונה. הם רשאים לבחור בין הישארות בשיתוף, לבין חלוקה בעין, ואין צורך בהסכמת השותפים שחלקם במקרקעין מונע חלוקה בעין. אבל במקרה כזה, יהא עליהם לשלם לשותפים אלו, מה שהיה נופל בחלקם, אילו היו המקרקעין נמכרים, כאמור בסעיף 40.

משמעותה של ההוראה שיש לבצע חלוקה בעין במקרים אלו היא, שאם אחד מהשותפים מבקש לחלוק בעין באחת מן הדרכים אלה, ואחד (או יותר) דורש למכור את המקרקעין ולחלק את הפדיון, שומעים לראשון.

בדיוננו להלן, נברר את עמדת המשפט העברי, לגבי אפשרויות החלוקה האלו. כמו כן, נעלה אפשרויות נוספות שמציע המשפט העברי לחלוקת המקרקעין, כאשר יש מניעה לחלוקה בעין.

2. קרקע פרטית של אחד השותפים הגובלת במקרקעין המשותפים - ס"ק (א)

בס"ק (א) קובע המחוקק, שאם היתה מניעה לחלוקת המקרקעין בעין רק לגבי אחד השותפים, ולאותו שותף היו מקרקעין הגובלים במקרקעין המשותפים, והוא הסכים שחלקו יצורף למקרקעין הגובלים, יחולקו המקרקעין לפי זה. החידוש של המחוקק הוא, שאין צורך בהסכמת שאר השותפים לפירוק בדרך זו, אלא גם אם אחד מן השותפים האחרים דורש פירוק בדרך מכירה, מבצעים חלוקה בעין.

המשפט העברי מכיר בפירוק בדרך זו, אבל שלא כהוראת החוק, המשפט העברי אינו מתנה את הפירוק בדרך זו בהסכמת השותף. השולחן ערוך[1] פוסק בעניין זה: "יש מי שאומר, שאם יש לו [=לשותף המסרב לחלוק מפני שאין בקרקע כדי חלוקה] אצלו קרקע הראוי להצטרף עמו, יכול חבירו לכופו לחלוק".

נמצא, שלפי המשפט העברי, חלוקה שבה יקבל השותף שחלקו קטן את חלקו בסמוך למקרקעין שבבעלותו, אינה דורשת את הסכמתו.

הבדל נוסף בין החוק למשפט העברי הוא, שהחוק מדבר רק על מצב שלשותף אחד בלבד יש חלק קטן, ואילו המשפט העברי מדבר לא רק על מצב שרק לאחד יש חלק קטן[2], אלא גם על מצב שלכולם יש חלקים קטנים, אלא שכולם רוצים לחלוק חוץ מהשותף שיש לו מקרקעין גובלים[3]. החוק לא היה יכול להורות על חלוקה כשלשני השותפים יש חלקים קטנים, ורק לאחד מהם יש קרקע פרטית סמוכה, גם אם האחר מעוניין בחלוקה בעין אף שיישאר עם קרקע לא ראויה. זאת משום שלפי החוק אין מבצעים חלוקה בעין במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, גם בהסכמת השותפים, שכן חוקי התיכנון אינם מאפשרים חלוקה שרירותית של חלקות[4].

3. יצירת שיתוף חלקי לצורך חלוקה בעין - ס"ק (ב)

ס"ק (ב) עוסק במצב שבו לא ניתן לבצע חלוקה בעין, כלומר, המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה; אך אם יסכימו שותפים אחדים ליטול את חלקם במשותף, תהיה חלוקה כזאת אפשרית, כלומר, לאחר שיאוחדו החלקות לגושים, יהיה אפשר לחלק את המקרקעין לפי הגושים. החוק אומר שבמצב זה, מבצעים חלוקה בעין. אבל דרך זו מותנית בהסכמת השותפים להצטרף לגושים. אם אחד מהשותפים שחלקם קטן, לא יסכים ליטול חלקו במשותף עם אחרים, לא תבוצע חלוקה בעין נגד רצונו. אבל אין צורך בהסכמת בעלי החלקים הגדולים, אלא די שאחד מהם ידרוש חלוקה[5].

גם מהר"ם מרוטנבורג[6] פסק שבמקרה כזה, מחלקים בעין בדרך של איחוד חלקים לגושים, אך - שלא כמו החוק - הוא לא התנה זאת בהסכמת השותפים. הוא נשאל על שותפים, שחלקיהם של אחדים מהם במקרקעין הם בגודל ראוי, וחלקיהם של אחרים אינם בגודל ראוי. הוא פסק, שאלו שחלקיהם גדולים זכאים ליטול את חלקיהם בעין, והאחרים יישארו בשיתופם, בתנאי שבמקרקעין שיישארו להם בשיתוף אחר החלוקה, יהיה שיעור ראוי.

וזה לשונו[7]: "וששאלתם, על שותפים בבית ובחצר, לראובן ג' שמיניות, לשמעון חלק ששית, ללוי חלק שמינית, ליהודה חלק י"ו וחלק כ"ד [=1/16 + 1/24], ליששכר חלק י"ו וחלק כ"ד [=1/16 + 1/24], לזבולון חלק י"ו, ולבנימין חלק י"ו. נראה לי, דראובן ושמעון וכל מי שיש לו דין חלוקה יכולין בטוב לחלוק, והאחרים שאין להם כדי חלוקה, כגון זבולון ובנימין וכיוצא בהם, בשותפותם, אף על גב דכל חד מינייהו לא חזי חלקו [=לא ראוי חלקו] לדידיה, מכל מקום, כיון דבין שניהם, אם יעמדו בשותפות, מיתדר להו - יעמדו בשותפותם, והאחרים שיש לכל אחד כדי חלוקה - יפרדו מהם".

בנידונו של מהר"ם, ביקש זבולון, שחלקו קטן, לקבל את חלקו בעין, כדי שעל ידי כך יישאר לבנימין, שגם חלקו היה קטן, חלק שאינו ראוי, וממילא לא יוכלו בעלי החלקים הגדולים ליטול את חלקיהם. הוא פסק שאין בקשה זו מתקבלת, משום הכלל: "כופין על מדת סדום"[8]. הרי זבולון לא יוכל להשתמש בחלקו שימוש ראוי כשיטול אותו נפרד, והוא נוטל אותו בנפרד רק כדי למנוע מן השותפים האחרים חלוקה בעין; וזוהי מידת סדום.

מאחר שמהר"ם מסתמך על הכלל "כופין על מידת סדום", סובר הסמ"ע[9], שאם השותף שחלקו קטן, נותן הסבר הגיוני לבקשתו לקבל את חלקו בנפרד, אף על פי שהחלק שלו יהיה קטן, שומעים לו, אף שעל ידי זה תימנע החלוקה משאר השותפים. דוגמאות לדבר: אם הוא מעונין לעשות שימוש אחר בקרקע, שעבורו מספיקה חלקת קרקע זעירה[10], או אם יש בבעלותו של אותו שותף קרקע הסמוכה למקרקעין המשותפים, והוא מעונין לצרפה לחלקו בהם. מכיוון שבמקרים אלו, השותף שחלקו קטן יפסיד אם לא יקבל את חלקו בעין, אין בדרישתו משום "מידת סדום".

נמצאנו למדים, שעמדת המשפט העברי שונה מעמדת המחוקק. בעוד שהמחוקק מתנה חלוקה בעין בכגון זה בהסכמתם של חלק מן השותפים ליטול את חלקם במשותף, המשפט העברי אינו מתנה זאת בכך.

נראה, שהיסוד להבדל בין עמדת המשפט העברי לעמדת המחוקק בעניין זה, נעוץ בהבדל יסודי שבין גישת המשפט העברי לגישת המחוקק בעניין פירוק השיתוף במקרקעין. כפי שראינו בדיוננו לסעיף 37, לפי המשפט העברי, שותף אינו זכאי לדרוש את פירוק השיתוף, אלא זכאי הוא לדרוש לקבל את חלקו במקרקעין המשותפים, בלי לפרק את השיתוף. לעומת זאת, לפי החוק, שותף זכאי לדרוש את פירוק השיתוף, אך החוק אינו אומר ששותף זכאי לדרוש לקבל את חלקו בלי לפרק את השיתוף.

לפי זה, ברור מדוע עמדת המשפט העברי היא, שהשותפים שחלקם במקרקעין מאפשר זאת, זכאים ליטול את חלקם בנפרד, ואין צורך ששאר השותפים יסכימו ליצור הסדר חדש ביניהם. זכות זו מקורה בזכותו של כל שותף ליטול את חלקו במקרקעין המשותפים בנפרד, בכל עת שיחפוץ בכך, ושאר השותפים יישארו בשיתופם, כפי שהיה מאז ומתמיד. לעומת זאת, לפי עמדת החוק, העובדה שחלק מן השותפים יטלו את חלקם בעין, פירושה בהכרח שהשיתוף יפורק. מאחר שפירוק כל השיתוף יביא לכך שביד חלק מן השותפים תישאר חלקה שאינה ראויה, נדרשת מצידם הסכמה ליצור ביניהם שיתוף חדש, שמכוחה יטלו את חלקם במקרקעין במשותף[11].

4. קניית חלקם של חלק מהשותפים - ס"ק (ג)

משמעותה של הוראה זו היא, שהשותפים שחלקיהם גדולים, יכולים לקנות מן השותפים שחלקיהם קטנים את חלקם, והאחרונים אינם יכולים לדרוש שכלל הקרקע תימכר (כזכותם לפי סעיף 40), אם השותפים הגדולים מוכנים לקנות מהם את חלקם[12]. דרך זו דומה ל"פירוק דרך מכירה", המופיע בסעיף 40, אלא ששם הקרקע תימכר כולה לכל המרבה במחיר, ואילו כאן ניתנת זכות יתר לחלק מן השותפים, שהם יהיו הקונים, גם בלי להתחרות באנשים אחרים, ובלבד שהמחיר שיתנו יהיה המחיר שהיה מתקבל אילו הלכו בדרך המתוארת בסעיף 40.

בדיוננו לסעיף 40 נוכחנו, שלפי המשפט העברי, אין כופים שותף למכור את חלקו. שותף זכאי רק לדרוש משותפו לבחור באחת משתי אפשרויות: למכור את חלקו לראשון, או לקנות מן הראשון את חלקו, וזוהי תביעת "גוד או איגוד".

מכאן שהמשפט העברי אינו מקבל את הדרך שהציע כאן המחוקק. אין זכות לשותפים שחלקיהם גדולים לכוף את אלו שחלקיהם קטנים, למכור להם את חלקם, בלי לאפשר לאחרונים לקנות את חלקם של הראשונים, אם ירצו.

יתר על כן: לדעת הב"ח[13], גם אם הראשונים מאפשרים לאחרונים לקנות את חלקם של הראשונים, אין להם זכות לדרוש מן האחרונים לבחור באחת מן החלופות. הוא סבור, שאין זכות לתבוע "גוד או אגוד" כאשר חלקם של שותפים אחדים מאפשר חלוקה, וחלקם של אחרים אינו מאפשר זאת. רק הש"ך[14] סבור שגם באופן זה ניתן לתבוע "גוד או אגוד".

5. דרכים נוספות לחלוקה בעין

א. מתנה

לכאורה, קיימת אפשרות נוספת לחלק בעין כאשר חלקיהם של מקצת מן השותפים או כולם אינם ניתנים לחלוקה בעין. שותף המעונין בחלוקה בעין יכול לתת במתנה מקצת מחלקו במקרקעין, לשותפים המתנגדים לחלוקה, באופן שבסופו של דבר, לאחר החלוקה, יהיה לשותפים המתנגדים חלק ראוי. האם יכול שותף לכוף את שותפו לחלוק את המקרקעין בדרך זו?

בתלמוד[15] מובאת ברייתא, שבה נחלקו תנאים בשאלה זו: "תניא, 'טול אתה שיעור ואני פחות' - שומעין לו. רבן שמעון בן גמליאל אומר: אין שומעין לו". הברייתא עוסקת בשנים שהיו שותפים בחלקים שווים בחצר. אילו חולקה החצר בשווה בין השותפים, לא היה כל אחד מקבל שיעור ראוי. לכן, כדי לאפשר חלוקה בעין, הציע אחד השותפים לשותפו לחלק את החצר לשני חלקים, חלק גדול וחלק קטן, והוא הסכים לוותר על החלק הגדול, כדי לאפשר חלוקה בעין. ובכן, תנא קמא פסק שהצעה זו מתקבלת, ואילו רבן שמעון בן גמליאל אומר שהשותף האחר זכאי לסרב.

התלמוד מבאר את טעמו של רבן שמעון בן גמליאל: "משום דאמר ליה [השותף המסרב לשותף המעונין בחלוקה]: אי בדמי - לית לי דמי ליתן לך [=אם אתה מעונין שאקנה ממך חלק מחלקך במקרקעין בכסף, אין בידי כסף לשם כך]. במתנה - לא ניחא לי [=ואם מבקש אתה לתת לי מחלקך במתנה, לא נוח לי הדבר], דכתיב[16]: 'ושונא מתנות יחיה'".

את טעמו של תנא קמא מבאר הסמ"ע[17]: רק כשכל ההנאה מן המתנה היא למקבל, מידת חסידות היא לא לקבל מתנות משום "ושונא מתנות יחיה", מה שאינו כן כשגם הנותן נהנה במקצת מן הנתינה, וכאן הנותן נהנה, שכן בזכות המתנה שהוא נותן, מתאפשר לו לפרוש מן השיתוף, כמו שהוא רוצה.

הרי"ף[18] פוסק כרבן שמעון בן גמליאל, משום שטעמו מסתבר. ואילו רבנו חננאל[19] פוסק כתנא קמא, לפי הכלל: "יחיד ורבים הלכה כרבים". וכך פוסק גם מהר"ם מרוטנבורג[20].

השולחן ערוך מביא את שתי הדעות, אך מלשונו נראה, שהוא נוטה לפסוק כרבן שמעון בן גמליאל[21]. נמצאנו למדים שלפי המשפט העברי, שותף אינו יכול לכוף את שותפו לחלק בעין מקרקעין שאין בהם דין חלוקה, על ידי נתינת מקצת חלקו במתנה.

ב. חלוקה בעין באופן חלקי

אפשרות נוספת לחלוקה בעין, כאשר חלקיהם של מקצת השותפים אינם ניתנים לחלוקה בעין, היא בחלוקת מקצת המקרקעין, כשהיתרה תישאר בשיתוף.

מהר"ם[22] פוסק, ששותף בעל מנה גדולה בשיתוף זכאי ליטול מקצת מחלקו בנפרד, ובחלק הנותר, יישאר שותף עם שותפו, בעל המנה הקטנה, ובלבד שתישאר בשיתוף בסך הכל קרקע בגודל הראוי. דוגמה לכך: חצר בת שמונה אמות, שחלקו של אחד השותפים בה הוא חמש אמות, וחלקו של השותף האחר הוא שלוש אמות. כפי שראינו בדיוננו בסעיף 39, חצר שהיא קטנה מארבע אמות אינה ראויה. לכן בעל חמש האמות אינו יכול ליטול את כל חלקו בעין, מפני שאז יישאר ביד שותפו חלק שאינו ראוי. אף על פי כן, לדעת מהר"ם, יכול הוא ליטול ארבע אמות בעין בלבד, ובאמה החמישית יישאר בשיתוף עם חברו, ובכך לא יהא חברו נפסד, שכן עדיין יישאר במקרקעין המשותפים שיעור הראוי לשימוש. השולחן ערוך[23] פסק כמהר"ם.

נחלקו הפוסקים בשאלה, האם ניתן לבצע חלוקה בדרך זו, גם כאשר אין לאף אחד מן השותפים חלק במקרקעין שהוא בשיעור ראוי. דוגמה לכך: חצר משותפת בת שבע אמות, שחלקו של כל אחד מהשותפים בה הוא שלוש וחצי אמות. האם זכאי אחד השותפים לדרוש לקבל שלוש אמות בעין, ולהשאיר חצי אמה משלו בשיתוף, כדי שהקרקע המשותפת תישאר בשיעור ראוי של ארבע אמות?

הש"ך[24] סובר, שגם במקרה זה, יכול אחד לומר לחברו: "אקח רק חלק מחלקי ואשאר שותף עמך בשאר", באופן שתיארנו.

אולם לדעת נתיבות המשפט[25], אין לאפשר חלוקה בעין באופן זה. זאת משום שלדעתו, יש לאפשר לכל אחד מהשותפים, שיהיו בבעלותו לפחות ארבע אמות, אם בשיתוף, ואם בבעלותו הפרטית. אם נניח לאחד מהשותפים ליטול שלוש אמות, ידרוש גם שותפו ליטול שלוש אמות, ונמצא שלא יהיו לאף אחד מהם ארבע אמות, לא בבעלות משותפת, ולא בבעלות פרטית. לכן, לא תינתן זכות זו לאף אחד מן השותפים, והם ייאלצו להשאר בשיתוף עד שיסכימו על דרך חלוקה בעין ביניהם, או עד שיחלקו בדרך של "גוד או אגוד".

6. סיכום

בסעיף זה המחוקק מציע דרכים לביצוע חלוקה בעין, גם כאשר מצד עצמם, אין המקרקעין ניתנים לחלוקה בעין. הדרך הראשונה היא בס"ק (א): שאם לאחד השותפים היו מקרקעין הגובלים במקרקעין המשותפים, והוא הסכים שחלקו יצורף למקרקעין הגובלים, יחולקו המקרקעין לפי זה. אלא שחלוקה זו מותנית בהסכמת השותף. לפי המשפט העברי, מבצעים חלוקה בדרך זו גם בלא הסכמת השותף, אם השותף האחר דורש זאת.

הדרך השניה היא בס"ק (ב): איחוד חלקיהם של שותפים אחדים, בהסכמתם, כך שיהיה בגוש המאוחד שיעור ראוי. לפי המשפט העברי, אין צורך בהסכמה, אלא כל אחד מן השותפים שחלקם במקרקעין הוא בגודל ראוי, רשאי ליטול את חלקו, ולהשאיר בשיתוף את אלו שחלקם במקרקעין אינו בגודל ראוי.

הדרך השלישית היא בס"ק (ג): בעלי החלקים הראויים יחלקו את כל המקרקעין ביניהם, או שיישארו בשיתוף, ויקנו מבעלי החלקים שאינם ראויים, את חלקם. אין צורך בהסכמת בעלי החלקים שאינם ראויים. אבל לפי המשפט העברי, אי אפשר לכוף שותף אחד למכור את חלקו בלי להציע לו תחילה לקנות את חלקם של האחרים.

לפי המשפט העברי, קיימת דרך נוספת לכוף חלוקה בעין, גם כאשר המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה: השותף שחלקו ראוי לחלוקה, יטול מקצת מחלקו, ובחלק הנותר יהיה בשיתוף עם שותפו, ובלבד שיישאר בשיתוף שיעור ראוי. אולם, אם אין לאף אחד מן השותפים חלק בשיעור ראוי, נחלקו הפוסקים בשאלה, האם ניתן לכפות חלוקה בעין בדרך זו.

7. הצעת ניסוח לפי המשפט העברי

41. (א) היתה מניעה לחלוקת המקרקעין בעין רק לגבי אחד השותפים ולאותו שותף היו מקרקעין הגובלין במקרקעין המשותפים, יצורף חלקו למקרקעין הגובלים, כדי לאפשר חלוקה בעין.

(ב) היתה מניעה לחלוקה בעין רק לגבי מקצת השותפים אך אין מניעה לחלוקה זאת אם אותם שותפים יטלו חלקיהם במשותף, יחולקו המקרקעין לפי זה.

(ג) היתה מניעה לחלוקה בעין רק לגבי מקצת השותפים, אך אין מניעה לחלוקה זאת, אם השותפים האחרים יטלו מקצת מחלקם במקרקעין בעין, ובנותר יישארו שותפים עם שאר השותפים, והשותפים שלגביהם אין מניעה לחלוקה בעין הסכימו לכך, יחולקו המקרקעין לפי זה.

[1] שולחן ערוך, חו"מ, סימן קעא, סעיף ד. מקורו ברמ"ה המובא בטור, חו"מ, קעא, ג.

הרמ"ה עצמו, יד רמה, בבא בתרא, פרק א, סימן קעג, ד"ה וכולהו (הראשון), עושה כמה הבחנות בעניין זה: אם לשני השותפים יש קרקע פרטית בסמיכות לקרקע המשותפת, ואיכות הקרקע היא אחידה, כך שאילו היה בקרקע כדי חלוקה, היה זכאי כל שותף לקבל את חלקו בסמוך לקרקעו הפרטית (כפי שראינו בדיוננו בסעיף 39, לרוב הפוסקים), הרי אם אין בקרקע כדי חלוקה, יוכל כל שותף לכוף את האחר לקבל את חלקו בסמוך לקרקע הפרטית שלו, כדי לאפשר בכך את החלוקה, משום שסירוב להסכים לכך היא מידת סדום. אולם אם איכות הקרקע המשותפת אינה אחידה בכל חלקיה, כך שלא היה זכאי השותף לקבל את חלקו בסמוך לקרקע הפרטית שלו אילו היה בהם כדי חלוקה (כפי שראינו בסעיף 37), הרי אם אין בקרקע כדי חלוקה, אין שותף אחד זכאי לכוף את האחר לחלוק ולקבל את חלקו בסמוך לקרקע הפרטית שלו (הרמ"ה לא נימק את דבריו, אבל אפשר שההצדקה לכך היא, שבמקרה זה, ייתכן שהחלק הסמוך לקרקעו הפרטית הוא בעל איכות גרועה, ונמצא שהוא מפסיד). השותפים יוכלו לכופו לכך רק אם חלק הקרקע הסמוך לקרקעו הפרטית הוא החלק המשובח בקרקע המשותפת, והשותפים מסכימים לתת לו חלק שגודל שטחו היחסי הוא כגודל מנתו במקרקעין המשותפים, אף על פי שערכו היחסי יהיה גדול מגודל מנתו. והרמ"ה ממשיך מיד (שם, ד"ה והני) ואומר, שאם רק לאחד מן השותפים יש קרקע פרטית בסמוך, השותף האחר יוכל לכוף אותו לחלוק, ולקבל את חלקו בקרקע המשותפת בסמוך לקרקעו הפרטית; ורק אם החלק שבקרקע המשותפת הסמוכה לקרקעו הפרטית גרועה באיכותה מבחינה כלשהי מהחלק אחר, הוא זכאי לסרב לחלוק ולקבל חלק זה.

הטור מביא את דברי הרמ"ה בקיצור, ואומר שאם יש לאחד מהם קרקע פרטית בסמוך, כופים אותו לחלוק, אם הוא במצב שאילו היה במקרקעין המשותפים כדי חלוקה היה זכאי לדרוש את חלקו בסמוך לקרקעו הפרטית (בפרישה, שם, מפרט מצבים כאלו). הב"ח נימק, שבמצב זה, הוא נחשב "מכיר את חלקו" (כלומר, שותף זה "מזוהה" בדרך כלשהי עם צד מסוים בקרקע המשותפת), שאז גם בקרקע שאין בה כדי חלוקה, הדין הוא (שו"ע, חו"מ, קעא, ב) שיש לשותף המכיר את חלקו זכות לדרוש חלוקה בעין.

ט"ז, חו"מ, שם, מפרש את דברי הרמ"ה, שלא כפי שהבאנו את דבריו, אלא שהוא מתכוון לומר, שאם לשותף שרוצה לחלוק, יש מקרקעין פרטיים הסמוכים למקרקעין המשותפים, הוא זכאי לכוף את השותף השני (שאין לו מקרקעין פרטיים סמוכים) לחלוקה בעין, אף שכתוצאה מכך לא יישאר ביד השותף השני חלק ראוי. טעמו הוא, שמאחר שאילו היה בקרקע כדי חלוקה, היה השותף הראשון זכאי לדרוש לקבל את חלקו בסמוך לקרקעו הפרטית (ומדובר שנתמלאו התנאים לכך, כמפורט בסעיף 39), הוא נחשב "מכיר את חלקו", כאמור. אולם חזון איש, בבא בתרא, סימן ח, אות טו (ד"ה ומש"כ), תמה על דברים אלו, שהרי זכות החלוקה ב"מכיר את חלקו", טעמה משום שאין השותפים מפסידים מהחלוקה כיון שגם עד עכשו היה כל אחד משתמש רק בחלק מהקרקע; ואין מקום לטעם זה כאן, שעד עכשו השותף השני היה משתמש בכל הקרקע ועכשו יפסיד, שיהיה לו רק שיעור לא ראוי. מדברי יד רמה עצמו שם (ד"ה והני), משמע שפירושו אינו כדברי הט"ז. גם שער משפט, קעא, ס"ק ג, מקשה כך, ועוד הקשה על הט"ז, שבב"ב יא ע"א נאמר שבחצר משותפת, כל שותף מקבל ארבע אמות בחצר שלפני פתחו, ואם נשארו בחצר ארבע אמות לכל אחד, חולקים, ואם לאו, אין חולקים; והרי לפי הט"ז כל שותף יכול לכוף את האחרים לחלוק גם אם לא נשארו ארבע אמות לכל אחד, שהרי לכל אחד יש קרקע פרטית (אותן ארבע אמות שלפני פתחו) הגובלת בשטח המשותף? לכן הוא מסכים לסמ"ע. אך דבריו אינם מובנים, שהרי הקושיה מב"ב שם קשה גם על סמ"ע ועל יד רמה ועל השולחן ערוך, בכל דרך שנפרש אותם.

כאמור, השולחן ערוך אינו עושה הבחנות בעניין זה. סמ"ע, שם, ס"ק י, מסביר שמאחר שבדרך כלל איכות המקרקעין שווה בכל חלקיה, השולחן ערוך כתב את הדין החל במקרה זה לפי הרמ"ה, ולא ראה צורך להיכנס לפרטים ולהבחנות שונות, הנוגעות למקרים שאינם שכיחים (הוא כותב הסבר נוסף, שאינו מובן).

ערוך השולחן, חו"מ, קעא, ז, כותב שאם אין בקרקע כדי חלוקה, ויש לשותף אחד קרקע פרטית בסמוך, יוכל השותף השני לכופו לחלוק, ולקבל את החלקה הסמוכה לקרקעו הפרטית, וכך יקבל שיעור ראוי. והוא כותב, שלעניין זה אין זה תלוי בשאלה אם הראשון היה יכול לדרוש לקבל חלק בסמוך לקרקעו הפרטית. מאחר שערוך השולחן אינו עושה הבחנה, וההבחנות שבדברי הפוסקים אינן ברורות, כתבנו את הדין בפנים בסתם.

[2] לפי הסמ"ע, זה הנידון בשולחן ערוך.

[3] בכך עוסק יד רמה שם.

[4] אך בכל זאת, החוק היה צריך להורות על חלוקה בעין בדרך זו, במצב שלשניהם יש חלקים גדולים, אלא שיש מניעה לגבי שניהם לחלוקה בעין מפני שחלוקה בעין תגרום הפסד ניכר, שגם אז אין מבצעים חלוקה בעין (אם אין להם קרקע פרטית סמוכה), לפי סעיף 40.

[5] ויסמן, דיני קניין - בעלות ושיתוף, עמ' 304.

[6] שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס קרימונה), סימן רח, ותשובות מיימוניות, לספר קנין, סימן יד. כך פסק גם רמ"א, חו"מ, סי' קעא, סעיף ג.

[7] בתשובות מיימוניות, שם.

[8] בבא בתרא יב ע"ב.

[9] סמ"ע, שם, ס"ק ט.

[10] חזון איש, בבא בתרא, סימן ח, אות יח, חולק על הסמ"ע בנקודה זו. לדעתו, אף אם יטען השותף, שלשימוש שהוא מעונין בו מספיק גם חלק קטן, טענתו לא תתקבל, משום שגם בלא שיחלקו את הקרקע יוכל לעשות שימוש זה, ויכולתו להשתמש בשיתוף בשטח בגודל ראוי עדיפה על שימוש זה בשטח פרטי בגודל שאינו ראוי. הסמ"ע יוכל להשיב על כך, שהוא רוצה לעשות בנכס המשותף שימוש מסוים, ואחד מהשותפים מתנגד לשימוש זה, ואז אין לו רשות לעשות שימוש זה, כפי שראינו בדיוננו בסעיף 30.

[11] נראה שלהבחנה זו חשיבות רבה ביחס לשאלה, האם כל האמור בהסכם השיתוף המקורי יחייב גם את אלו שלצורך חלוקה בעין, נדרשים ליטול את חלקם במשותף. אם מדובר בשיתוף חדש בין השותפים הנותרים, נראה שההסכם שחייב את השיתוף הישן, לא יהא תקף כלפי השיתוף החדש. לעומת זאת, אם מדובר בהמשך של השיתוף הישן, כל האמור בהסכם השיתוף המקורי יחייב את השותפים שנשארו בשיתוף, גם לאחר שחבריהם פרשו ממנו, בשינויים המחוייבים מהפחתת מספר השותפים ומהקטנת שטח הקרקע.

[12] ויסמן, דיני קנין - בעלות ושיתוף, עמ' 303.

[13] ב"ח, חו"מ, סימן קעא, סעיף טז.

[14] ש"ך, חו"מ, סימן קעא, ס"ק יא.

[15] בבא בתרא יג ע"ב.

[16] משלי טו, כז. על מידת החסידות לא לקבל מתנות, ראה חוק לישראל, מתנה, סעיף 3.

[17] סמ"ע, קעא, ס"ק כד. על הצמצום שמצמצם הסמ"ע את מידת החסידות לא לקבל מתנות, ראה חוק לישראל, מתנה, סעיף 3.

[18] רי"ף, בבא בתרא ח ע"ב (בדפי הרי"ף).

[19] רבנו חננאל, המובא ברא"ש, בבא בתרא, פרק א, סימן נ.

[20] שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס קרימונה), סימן רח.

[21] שולחן ערוך, חו"מ, סימן קעא, סעיף י. את דעת רשב"ג הוא מביא בתחילה, בלשון סתמית, ואת דעת תנא קמא הוא מביא בלשון "ויש אומרים", והכלל הוא שאם השולחן ערוך מביא שתי דעות, אחת בסתם והשניה בשם "יש אומרים", הלכה כ"סתם" (עיין יד מלאכי, כללי השולחן ערוך, אות יז).

[22] מהר"ם, מובא במרדכי, בבא בתרא, סימן תקט.

[23] שולחן ערוך, חו"מ, קעא, סעיף יא.

[24] ש"ך, חו"מ, קעא, ס"ק יא.

[25] נתיבות המשפט, קעא, ס"ק יג.