חוק לישראל

עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל



בעריכת נחום רקובר



שליחות

השליחות ונושאה





חיים צפרי
מיכאל ויגודה

©
 מורשת המשפט בישראל


יוצא לאור בסיוע משרד המדע
מינהל התרבות

---

חוק השליחות, סעיף 1

1. (א) שליחות היא יפוי כוחו של שלוח לעשות בשמו או במקומו של שולח פעולה משפטית כלפי צד שלישי.

(ב) כל פעולה משפטית יכולה לשמש נושא לשליחות, חוץ מפעולה שלפי מהותה או על פי דין יש לבצעה אישית.

---

התוכן

1. הגדרת השליחות - "השליחות היא"

1. "יפוי כוחו של שלוח לעשות בשמו או במקומו של שולח"

2. נושא השליחות - "פעולה משפטית"

(1) מבוא

(2) פעולה משפטית המכוונת ליצור תוצאות משפטיות

3. "כלפי צד שלישי" 7

2. השולח - "במקומו של שולח"

3. פעולות משפטיות שאינן יכולות לשמש נושא לשליחות - "חוץ מפעולה..."

1. "פעולה שלפי מהותה... יש לבצעה אישית"

2. "פעולה ש... על פי דין יש לבצעה אישית"

(1) פעולה שיש בה פגיעה בצד שלישי ("תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים")

(1) מקור החריג

(2) נימוק החריג

(3) היקף החריג

(2) המחאת זכות ("מעמד שלשתם")

3. פעולה בניגוד לדין ("אין שליח לדבר עבירה")

(1) מבוא

(2) מקור הכלל "אין שליח לדבר עבירה"

(3) המשמעות המשפטית של הכלל

(4) היקפו של הכלל

(1) המעשה אינו עבירה אלא לשולח

(2) המעשה אינו עבירה אלא לשלוח

4. שליחות ומוסדות משפטיים דומים

1. מורשה

2. אפוטרופוס

3. פועל (שלוח בשכר)

4. שותף

5. שומר

---

הגדרת השליחות - "השליחות היא"

"יפוי כוחו של שלוח לעשות בשמו או במקומו של שולח"

א. כפי שכבר ראינו במבוא, מוסד השליחות מאפשר להרחיב את תחום הפעילות המשפטית אל מעבר למגבלות פיזיות או גיאוגרפיות. הדבר אפשרי משום שבמסגרת השליחות יש לשלוח "כוח"[1] לפעול "בשמו או במקומו" של השולח. כך לדוגמה, השליחות מאפשרת להתקשר בחוזה בלא להיות נוכח במקום עריכת החוזה, כשהשלוח הוא שמנהל את המשא ומתן וגומר את החוזה במקומו של המתקשר.

האפשרות לבצע פעולות משפטיות באמצעות שלוח מוזכרת כבר במקורותיו הקדומים של המשפט העברי, בתחומים שונים ומגוונים. בענין קידושי אשה המשנה[2] קובעת: "האיש מקדש בו ובשלוחו, האשה מתקדשת בה ובשלוחה". וכן קובעת המשנה[3] גם בענין גירושין: "[שלוח] המביא גט ממדינת הים, צריך לומר בפני נכתב ובפני נחתם". מקורות תנאיים מדברים גם על עיסקאות ממוניות שנעשות באמצעות שלוח, כך לדוגמה[4]: "תנו רבנן: הנותן מעות לשלוחו ליקח לו חיטין...". ואפילו מצוות שבין אדם למקום, כגון הפרשת תרומות, נעשות גם הן על ידי שלוח, כפי שמפורש במשנה[5]: "האומר לשלוחו צא ותרום, תורם כדעת בעל הבית". הצד השווה שבכל הדוגמאות שהבאנו, שעל ידי מינויו, יש לשלוח כוח לפעול בשם שולחו, כך שלפעולתו יש אותן תוצאות משפטיות שהיו אילו פעל שולחו בעצמו. לאחר ביצוע השליחות, השלוח "יוצא מן התמונה": לא הוא קידש את האישה אלא שולחו, לא הוא קנה את הממכר אלא שולחו וכו', וזאת אף שלמעשה הפעולה המשפטית והכוונה המלווה את הפעולה, היו שלו ולא של שולחו.

ב. מהו אופיה המשפטי של השליחות, האם היא חוזה או שאינה אלא הענקת כוח חד צדדית? אם לא היה הסכם מיוחד לכך, לכל היותר יש לשלוח חובה מוסרית לפעול לביצוע השליחות, אך ודאי אין לו חובה משפטית לכך[6]. כך עולה מדברי הרמב"ם[7]: "הנותן מעות לשלוחו ליקח בהם חיטים או מין ממיני סחורה ולא לקח, אין עליו אלא תרעומת". וכן כותב הרמב"ם[8] בענין קידושי אשה: "העושה שליח לקדש לו אשה והלך וקדשה לעצמו, הרי זו מקודשת לשליח. ואסור לעשות כן. וכל העושה דבר זה וכיוצא בו בשאר דברי מקח וממכר - נקרא: רשע". כמו כן, השולח רשאי להפסיק בכל עת את יפוי הכוח שנתן לשלוחו, כפי שפסק הרמב"ם[9]: "מי שהרשה לאחד ורצה לבטל השליחות ולהרשות לאחר - הרי זה מבטל". מכאן שהשליחות אינה חוזה בין השולח לשלוח, אלא יפוי כח חד צדדי שנותן השולח לשלוח.

נושא השליחות - "פעולה משפטית"

מבוא

על פי הסעיף, נושא השליחות צריך להיות "פעולה משפטית", אולם החוק אינו מגדיר מהי "פעולה משפטית". פעולות שיש בודאי להגדירן כ"פעולות משפטיות" הן מכירה, קניה, כריתת חוזה, ושאר פעולות שהחוק מגדיר אותן כפעולות שיש בהן כדי לשנות מצב משפטי או זכויות משפטיות. לעומת זאת, מי שנשלח לעשות עבור חברו פעולה שאין לה תוצאות משפטיות, אין לראותו כשלוח שחלים עליו הוראות חוק השליחות, שכן נושא השליחות אינו פעולה משפטית אלא פעולת פיזית גרידא. כך הוא לדוגמה, כשאדם נשלח על ידי חברו לייצג אותו באירוע שהוזמן אליו[10]; לנוכחותו של המוזמן באותו אירוע אין תוצאות משפטיות, ועל כן, אותה שליחות אינה "שליחות" במשמעות החוק. לפעולה כזו קוראים המלומדים[11]: "פעולה מטריאלית", להבדילה מ"פעולה משפטית".

הדעות נחלקו בין המלומדים בשאלה, אם יש לכלול בהגדרת השליחות גם פעולה שמעצם טיבה אינה פעולה משפטית, כשבנסיבות הענין יש לה תוצאות משפטיות. כך הוא לדוגמה, בהקמת מבנה בחומרים של הזולת. פעולה זו כשלעצמה אינה אלא פעולה פיזית, אולם החוק מכיר לה תוצאות משפטיות (הענקת זכות בעלות על המבנה החדש). לדעת פרוקצ'יה[12], אכן כל פעולה הגורמת לתוצאה משפטית, נכללת בהגדרת הסעיף וחלים עליה הוראות החוק, אפילו שמעצם טיבה היא אינה מכוונת ואינה מוגדרת בחוק כדרך לשינוי מצב משפטי[13].

לברק[14] עמדה שונה. לדידו, אין די בכך שכתוצאה מן הפעולה משתנה מצבו המשפטי של השולח מכפי שהיה לפני הפעולה. צריך שמעצם טיבה אותה פעולה תהיה מכוונת ומוגדרת בחוק כדרך להשגת שינוי משפטי, כגון קניה מכירה כריתת חוזה, ולא שאותו שינוי יהיה תוצאה אקראית ממנה. אשר על כן, מי שמקים מבנה בשביל חברו, פועל אמנם עבורו, אך אין לראותו כשלוח שהוראות חוק השליחות חלות עליו.

במשפט העברי, החשיבות העיקרית בבירור השאלה: אלו פעולות הן נושא לשליחות, ואלו פעולות, אף שאפשר לעשותן באמצעות אחר, אינן נושא לשליחות, היא לענין כשרות השלוח. כפי שנראה להלן[15], קטגוריות שונות של אנשים אינם כשרים לשמש כשלוחים. השאלה היא, מהו היקף התחולה של כללי כשרות אלה: האם רק פעולה שמעצם טיבה מכוונת לשינוי מצב משפטי, היא נושא לשליחות (כדעת ברק), ועליה בלבד חלות אותן מגבלות בדבר כשרות השלוח? או שמא, פעולה שגוררת בעקבותיה תוצאות משפטיות אצל השולח, גם היא נושא לשליחות (כדעת פרוקצ'יה)? ואולי כל פעולה שאדם עושה עבור חברו, חלים עליה דיני השליחות?

פעולה משפטית המכוונת ליצור תוצאות משפטיות

במשפט העברי, פעולה שאינה גורמת לשום תוצאה משפטית ודאי אינה נושא לדיני השליחות. כך עולה בין השאר ממה שפסק השולחן ערוך[16] בענין הבאת גט לידיו של שלוח כדי שיגרש בו אשה: "השולח גט ביד כותי שיתננו לפלוני, ומינה הבעל בכתבו לאותו פלוני שלוח להוליך הגט לאשתו - כשר, מפני שהכותי אינו עושה מעשה אלא מעשה קוף בעלמא". כפי שראינו לעיל, אקט הגירושין יכול להיעשות על ידי שלוח, ובלבד ששלוח זה יהיה כשר לכך על פי דיני השליחות. ההלכה שלפנינו מתירה לשגר את הגט לאותו שלוח באמצעות מי שפסול מלשמש כשלוח[17]. הסיבה לכך היא, ששיגור הגט אל השלוח אינו "מעשה" בעל משמעות משפטית, אלא אקט פיזי של העברת הגט ממקום למקום. אשר על כן, לא היתה מניעה שאותה מסירה תיעשה אפילו על ידי קוף. "מעשה קוף" מציין אפוא, באופן ציורי, פעולה פיזית גרידא, שעליה לא חלים דיני השליחות, ואפשר לעשותה גם על ידי גורם חסר כשרות משפטית.

ולא זו בלבד, אלא פעולת השלוח תוגדר כ"מעשה קוף" גם אם היא גורמת לתוצאות משפטיות, כל עוד היא אינה מוגדרת על פי הדין כאמצעי המשפטי להשגת אותן תוצאות. פרעון חוב הוא דוגמה לכך: הבאת הפרעון מן החייב אל הנושה יוצרת אמנם תוצאה משפטית, שהרי היא פוטרת את החייב מחובו, אולם מאחר שמסירת הכסף עצמה אינה אקט משפטי[18], לא חלים עליה דיני השליחות[19].

נמצא אפוא, שעל פי המשפט העברי, דיני השליחות אינם חלים אלא על פעולה שמכוונת מעצם טיבה ליצור שינוי משפטי. כך הוא לדוגמה בקידושין; כדי לשנות את מעמדה המשפטי של אשה ממעמד של פנויה למעמד של אשת איש, הדין קובע הליך מוגדר: מתן כסף על ידי הבעל, בצירוף האמירה "הרי את מקודשת לי". כך הוא גם בקנין נכסים; אדם הקונה נכס, חייב, כדי להעביר אליו את הבעלות, לעשות אקט משפטי - מעשה קנין, מתוך כוונה לרכוש בעלות על הממכר. בשני המקרים, התוצאה המשפטית היא המטרה, אולם, יש גם חשיבות לביצוע הפעולה המשפטית, שרק באמצעותה אפשר להביא לאותה מטרה. ונראה לומר, שבנקודה זו טמונה עיקר הבשורה של דיני השליחות: אף שהדין מייחס חשיבות לאמצעי שבו משיגים תוצאה משפטית מסויימת, הרי שמאחר שאין זה אלא אמצעי, אין מניעה שייעשה על ידי אחר בשמו של השולח[20]. גישה זו קרובה אפוא לגישתו של ברק.

"כלפי צד שלישי"

ברק[21] מבקר את ניסוח החוק וטוען שפעולה משפטית אינה חייבת להיות מכוונת להשיג תוצאות כלפי צד שלישי, כדי להיות נושא לשליחות. כך לדוגמה, הפקרת נכס אינה פעולה כלפי צד שלישי, אלא פעולה חד צדדית של השולח שאמנם יש לה תוצאות כלפי כולי עלמא, אולם היא אינה מכוונת כלפי צד שלישי מסויים, ואף על פי כן, אין ספק שגם היא נושא לשליחות.

במשפט העברי, אין ספק שאין חשיבות לזהות הצד השלישי, כפי שעולה מדברי הרמב"ם[22], בענין שלוח לקידושין: "יש לאיש לעשות שליח לקדש לו אשה, בין אשה פלונית בין אשה משאר הנשים. וכן האשה הגדולה עושה שליח לקבל קידושיה, בין מאיש פלוני בין מאיש משאר האנשים". ונראה, שאף אין פסול בכך שהפעולה אינה מכוונת כלפי מאן דהו, כמו בהפקרת נכס[23], לדוגמה.

השולח - "במקומו של שולח"

מאחר שעניינה של השליחות היא שהשולח מוסר לשלוח את כוחו לבצע פעולה משפטית במקומו, ברור שתנאי לאפשרות מינוי שלוח הוא שהשולח עצמו יהיה בעל כוח לבצע את אותה פעולה. השליחות אינה יוצרת כח היא רק מעבירה כח מן השולח אל השלוח. על יסוד הנחה מובנת זו, התלמוד[24] קובע, כדבר הברור מאליו, שהכהנים העובדים ומקריבים קורבנות בבית המקדש אינם פועלים כשלוחי העם אלא כשלוחי המקום (כלומר, שלוחי ד'), שכן אם ישראל אינו כשיר להקריב קרבן, לא יתכן שימנה את הכהן כשלוחו לעשות זאת במקומו: "מי איכא מידי דאנן לא מצינין עבדינן, ואינהו מצי עבדי [=וכי ישנו דבר שאנו [העם] איננו יכולים לעשות, והם יכולים לעשותו בשמנו]?".

אולם, האם די בכך שהשולח יהיה בעל כשרות משפטית לנושא השליחות כדי שיוכל למנות שלוח, אף שבנסיבות הענין מוטלות עליו מגבלות שונות המונעות ממנו את ביצוע הפעולה? בשאלה זו נדון להלן, כשנבחין בין מגבלות פיזיות למגבלות משפטיות.

מגבלות פיזיות או טכניות

שולח שמנוע לפעול בעצמו משום שאינו נמצא במקום ביצוע הפעולה ואין לו זמן או אפשרות להגיע לאותו מקום, אין ספק שיכול למנות שלוח שיפעל בשמו - זוהי עיקר תפקידה של השליחות. התלמוד ומקורות ההלכה מלאים בדוגמאות מן הסוג הזה, ולא נאמר בהן שתנאי לתוקף השליחות הוא שהשולח יהיה מסוגל לבצע את הפעולה בעצמו. להיפך, מקורות שונים מצביעים על כך שגם אם השולח מנוע פיזית מלפעול בעצמו, הוא יכול למנות במקומו שלוח. כך לדוגמה, התלמוד[25] דן במי שנפצע אנושות ואין בידו לגרש את אשתו בעצמו, שיכול לגרשה על ידי שלוח.

חוסר ידיעה, כגון שולח שאינו יודע לכתוב, אינה שוללת אפשרות מינוי שלוח, שכן תיאוריטית השולח יכול ללמוד, וממילא אין לומר שביצוע הפעולה נמנע ממנו באופן מוחלט[26]. עוד אפשר להציע ולומר, שהעיקר אינו הכח הפיזי או היכולת הטכנית אלא הכח המשפטי, וממילא העובדה שהוא אינו יכול לכתוב משום שאינו יודע לכתוב, אינה מעלה ואינה מורידה מכוחו המשפטי שהוא העיקר לענין מינוי שלוח.

מגבלות משפטיות

לעיל[27] כבר ראינו שתנאי המתחייב מאופיה של השליחות הוא שהשולח יהיה בעצמו בעל כשרות משפטית ביחס לנושא השליחות. אולם, יתכן שאף שהשולח הוא בעל כשרות משפטית, מגבלות משפטיות שונות מונעות ממנו מלבצע את הפעולה. מגבלות אלה עשויות להיות באופנים שונים, שנבחן להלן.

ראשית, יתכן שהפעולה שלביצועה השולח מבקש למנות שלוח, היא פעולה שאסור לו לעשות. האם עובדה זו כשלעצמה[28] שוללת את אפשרות מינויו של שלוח? נראה, שהעובדה שפעולת השליחות אסורה לשולח אינה גורעת מאפשרות מינוי שלוח, כל עוד הפעולה היתה תקפה אילו נעשתה על ידי השולח. כך פוסק מחנה אפרים[29], בשולח שנשבע שלא לקדש אשה מסויימת, וחרף שבועתו שלח שלוח לקדשה. לדעתו, מאחר שבדיעבד הקידושין היו תקפים אילו נעשו על ידי השולח בעצמו, הרי שאין לפסול את מינוי השלוח לענין זה. ראיה חותחת לעמדתו, מביא מחנה אפרים מסוגיית שליחות לדבר עבירה[30], משם עולה שלדעת רבינא, כהן השולח שלוח לקדש לו אישה גרושה, השליחות תקפה. מוכח אפוא, שהאיסור המוטל על השולח לענין נושא השליחות אינו גורע מתוקפו של המינוי, וזאת כאמור, משום שבדיעבד אילו היה עובר על האיסור היה תוקף למעשיו[31].

נעבור עתה לדון באופן אחר של מניעה משפטית מצד השולח - מניעה משפטית צדדית. התלמוד[32] דן באופני השחרור של עבד. לדעת ר' שמעון בן אלעזר[33], עבד אינו יכול להשתחרר על ידי קבלת שטר השחרור לידו מידי אדונו, משום ש"כל מה שקנה העבד - קנה רבו", והלא תנאי לתוקף השחרור הוא שהשטר ייצא מרשות האדון. התלמוד שואל, אם לפי ר' שמעון בן אלעזר, העבד יכול למנות שלוח שיקבל את שטר השחרור במקומו. לשון אחר, יש שהשולח הוא בעל כשרות משפטית, ואף על פי כן מיגבלה משפטית צדדית מונעת ממנו לעשות את הפעולה בעצמו. האם יכול הוא להתגבר על מגבלה זו על ידי מינוי שלוח שיפעל במקומו, או שמא מאחר שאם היה עושה את הפעולה עבור עצמו לא היה לה תוקף, כך אין בכוחו למנות שלוח לאותה פעולה? נקבע, שהעבד יכול למנות שלוח שיקבל את שטר השחרור עבורו. התלמוד מסביר, שמצבו המשפטי של עבד ביחס לקבלת גט שחרור, שונה ממצבו של מי שאינו כהן ביחס להקרבת קרבנות. "עבד שייך בגיטין", כלומר, הוא יכול לקבל שטר שחרור עבור עבד אחר, ועל כן הוא יכול גם למנות שלוח שיקבל עבורו שטר כזה. לעומת זאת, אדם מישראל שאינו כהן "לא שייכי בתורת קרבנות", ומשום כך ודאי שאין לראות בכהנים שלוחים של ישראל. במילים אחרות, עבד אינו חסר כשרות משפטית לענין קבלת שטר שחרור, המניעה שלו אינה מהותית אלא צדדית, ואילו אי יכולתו של ישראל להקריב קרבן אינה צדדית אלא מהותית, הוא חסר כשרות משפטית להקריב קרבנות. אנו חוזרים אפוא לעיקרון שראינו עד כה, שהעיקר הוא כשרותו המשפטית של השולח לנושא השליחות, שהוא התנאי היחיד שנדרש כדי שיוכל למנות שלוח.

מהו הזמן הקובע לענין כשרותו המשפטית של השולח, האם שעת מינוי השלוח או שעת ביצוע השליחות? ניטול את הדוגמה הבאה[34]: שלוח נשלח לקדש אשה לכשתתגרש. אם שעת המינוי היא הקובעת, הרי שהשליחות בטלה, שכן באותה שעה האשה עדיין נשואה ואין אפשרות משפטית לקדשה. אם שעת הביצוע היא הקובעת, הרי שהשליחות תקפה, שכן באותה שעה אין עוד לשולח מניעה משפטית לקדש אותה בעצמו.

בשאלה זו נחלקו הדעות בין הפוסקים. יש הסוברים[35], שהולכים אחר שעת הביצוע, ובלבד שהשולח ציין זאת במפורש. בדוגמה שהבאנו, בתנאי שהשולח ציין שהשליחות היא לכשתתגרש האשה. לעומתם, יש הסבורים[36], שהולכים אחר שעת המינוי, ומאחר שבאותה שעה השולח לא היה מסוגל לקדש את האשה הרי שמינוי השליחות בטל ומבוטל. כעין זה יהיו הדעות חלוקות, כנראה, בשאלה אם אפשר למנות שלוח למכור נכס שהשולח טרם רכש[37], שהרי במשפט העברי כלל ידוע הוא שאין אדם יכול להקנות דבר שאינו ברשותו.

משנה למלך[38] מעיד על מעשה שאירע בקושטא ובו באים לידי ביטוי חילוקי הדעות שסקרנו כאן. אדם שאשתו לא היתה שפויה בדעתה ביקש לעזוב את עירו. מתוך דאגה לאשתו המסכנה ומחשש שמא תשאר עגונה, ביקש למנות שלוח שיגרש אותה במקרה שתחזור אליה שפיות דעתה[39]. משנה למלך קובע, בהתאם להשקפתו, שמאחר ששעת המינוי היא הקובעת, אין תוקף לאותה שליחות. מהרי"ט, אילו נשאל על מקרה זה, בודאי שהיה מאשר את מינוי השלוח[40].

לסיכום פרק זה נאמר, שאמנם השולח חייב להיות בעל כוח משפטי כדי שיוכל למנות שלוח, אולם גדרי דרישה זו אינה מחמירים. ברוב המקרים, אף שיש גורמים מצד השולח המונעים ממנו לפעול בעצמו, לא נשללת ממנו האפשרות לפעול באמצעות שלוח, ובלבד שיש לו כשרות משפטית לענין הנידון. כעיקרון, כל פעולה משפטית שתקפה בדיעבד כשהיא נעשית בידי השולח (או שאי התוקף שלה נובע מסיבה צדדית ולא מהותית), תקפה גם כשנעשית על ידי שלוח, אף שבהקשר הנדון יש לשולח מגבלות פיזיות או משפטיות לבצע את הפעולה.

פעולות משפטיות שאינן יכולות לשמש נושא לשליחות - "חוץ מפעולה..."

בפרק זה נדון בכל אותן פעולות משפטיות שאינן יכולות לשמש נושא לשליחות. החוק, בסעיף קטן 1(ב), מציין שתי קטגוריות של פעולות כאלה. הראשונה כוללת את הפעולות, שלפי מהותן יש לעשותן באופן אישי. יש להניח שהכוונה לפעולות כגון מסירת עדות בבית משפט, שירות בצבא, וכדומה, שבאופן אינטואיטיבי מבינים שחובה לעשותן באופן אישי. להלן נבקש להגדיר פעולות אלה הגדרה מופשטת. הקטגוריה השנייה כוללת את כל אותן הפעולות, שבעיקרון היו ראויות גם הן להיעשות על ידי שלוח, אלא שהדין קבע שאין להן תוקף כשנעשות באמצעות שלוח. נשאל את עצמנו, כמובן, מהם המניעים לקביעת חריגים שכאלה. לבסוף נדון בקטגוריה נוספת, שהחוק אינו מזכיר, והמשפט העברי לעומתו דן בה בהרחבה רבה, הכוונה לפעולות שאינן במסגרת הדין (שליחות לדבר עבירה). ברק[41] טוען, שהחוק אינו עוסק אלא בפעולות שהן במסגרת הדין. להלן, נראה שבמשפט העברי ישנו כלל מפורסם לפיו "אין שליח לדבר עבירה", נדון במשמעותו ובהיקפו של הכלל. בעיקר נבקש לברר אם משמעות הכלל היא שפעולה משפטית שהיא בניגוד לדין חסרת כל תוקף משפטי כשנעשתה באמצעות שלוח (כדעת ברק בפירושו לחוק), או שמא כוונת הכלל אינה אלא לענין עונשין, שהשולח לא ייתבע לדין בגין המעשה האסור שביצע שלוחו עבורו.

"פעולה שלפי מהותה... יש לבצעה אישית"

א. עד כה ראינו[42], שעיקר עניינה של השליחות בכך שהיא מאפשרת לבצע על ידי אחר פעולות שהן אמצעי להשגת תוצאה משפטית. ניטול כעת את הדוגמאות הבאות ונשאל אם גם בהן אפשר למנות שלוח: בחוזה מכר, התנה המוכר את תוקפה של העסקה בכך, שהקונה יבוא ביום פלוני למקום פלוני. האם הקונה יכול, מכח דיני השליחות, לשגר שלוח שיקיים את התנאי במקומו, או שמא זוהי פעולה שלפי מהותה הקונה חייב לבצע אישית? כך יש לשאול גם ביחס למסירת עדות בפני בית משפט, האם אפשר להעיד באמצעות שלוח, או שמא עדות היא פעולה משפטית שעל פי מהותה אין לעשותה אלא באופן אישי? השאלה היא אפוא, כיצד נגדיר פעולה שלפי מהותה יש לבצע באופן אישי?

כדי לענות על שאלה זו, נזכיר כאן שאלה, שהתחבטו בה רבות ראשונים ואחרונים: מדוע אין יוצאים ידי חובת הנחת תפילין או ישיבה בסוכה על ידי שלוח (וכן בעוד רבות מן המצוות). פתרון השאלה עשוי לעזור לנו בבירור המאפיינים של פעולה שעל פי מהותה יש לבצע אישית. הראשון שהתייחס לשאלה זו במפורש הוא תוספות רי"ד[43], ואלה דבריו: "יש מקשים, אם כן [כלומר, שרק עבירות הוצאו מכלל דיני השליחות], לכל דבר יועיל השליח, ויאמר אדם לחבירו שב בסוכה בעבורי הנח תפילין בעבורי? ולאו מילתא היא [=אין זו שאלה], שהמצוה שחייבו המקום לעשות בגופו היאך יפטר הוא על ידי שלוחו והוא לא יעשה כלום...". אמנם, בדבריו אלה של תוספות רי"ד, רב הסתום על המפורש, ואין פלא שדיונים אין ספור התנהלו סביבם בין האחרונים. עם זאת, מתוך דבריהם של אחדים מן האחרונים[44], אפשר להציע פירוש שיהיה בו כדי לסייע לנו בבירור השאלה שלפנינו[45].

כפי שראינו לעיל[46], פעולה שהיא "מעשה קוף" אינה נושא לשליחות, משום ששליחות היא דוקא ביחס לפעולה שמכוונת ליצור תוצאה משפטית. על פי אותה הבחנה, אפשר להבין, שאם הדין מחייב ביצוע פעולה, כשמטרת הפעולה אינה השגת תוצאה משפטית כלשהי מלבד ביצוע הפעולה עצמה, הרי גם זו פעולה שאינה נושא לשליחות. שלוח אינו יכול למלא את מקומו של שולחו אלא לביצוע פעולה שהיא אמצעי להשגת תוצאה, ואותה תוצאה מתייחסת לשולחו. לעומת זאת, שלוח אינו יכול למלא את מקומו של שולחו לביצוע פעולה שהדין מחייב את שולחו לבצע כמטרה לעצמה. כך לדוגמה, במצוות הנחת תפילין; מעשה ההנחה אינו אמצעי להשגת תוצאה כלשהי מלבד קיום חובת ההנחה עצמה, וזו הסיבה שהיא אינה נושא לשליחות. מהסבר זה בדברי תוספות רי"ד, עולה שפעולה שלפי מהותה יש לבצע אישית היא פעולה, שבנסיבות הענין, חובה משפטית לעשותה, בלא שאותה פעולה באה להשיג כל תוצאה, מלבד קיום חובת ביצוע הפעולה עצמה.

לאור העיקרון המוצע, נחזור כעת לדוגמאות שפתחנו בהן לעיל. בענין מכר על תנאי, ברור שהקונה אינו יכול לקיים את התנאי באמצעות שלוח. התנאי שילך למקום פלוני אינו אמצעי משפטי הנחוץ להשגת תוצאה משפטית, אלא הוא מטרה לעצמו, המוכר רוצה שהקונה יהיה במקום פלוני ביום פלוני. מאחר שמעשה זה הוא מטרה לעצמו, אין הוא נושא לשליחות על פי מהותו[47]. כמו כן, בענין עדות; מסירת עדות אינה אמצעי להשגת תוצאה אלא היא מטרה לעצמה - לשמוע מפי עד הראיה את אשר ראה. לכן, על פי מהותה, מסירת עדות אינה נושא לשליחות[48].

ב. יש להוסיף שעל פעולות משפטיות אחדות נחלקו הדעות אם אפשר לעשותן על ידי שלוח אם לאו, ואלו הן: הפקרת נכס[49], התחייבות[50] והודאה[51]. אולם בכל אלה קשה לעמוד על יסוד חילוקי הדעות בין הפוסקים.

ג. עוד יש להוסיף, שהתלמוד[52] מביא הלכה בשם התנא רבי יוסי לפיה "מילי לא מימסרן לשליח". מאחר שדעת רבי יוסי נתקבלה להלכה[53], יש חשיבות לעסוק בדבריו. לכאורה, נקבעת כאן קטגוריה נוספת של פעולות - "מילי [=דברים]" - שעל פי מהותן אינן נושא לשליחות. אולם, לפני שנגדיר מה כלול בקטגוריה זו של "מילי", יש להקדים ולומר, שלדעת רוב המפרשים והפוסקים[54], דברי רבי יוסי אינם רלוונטיים לענייננו. לדעתם, כוונת רבי יוסי אינה לצמצם את הפעולות המשפטיות שהן נושא לשליחות אלא לצמצם את הפעולות המשפטיות שהן נושא לשליחות משנה בלבד. כידוע, בעיקרון ההלכה מכירה באפשרות מצד השלוח למנות שלוח אחר לביצוע השליחות - "שליח עושה שליח"[55]. אולם, לדעת רבי יוסי, יש לצמצם אפשרות זו רק לשליחויות שאינן בגדר "מילי". לשון אחר, שלוח אינו עושה שלוח משנה אם נושא השליחות הוא "מילי". כאמור, כך מפרשים את דברי רבי יוסי רוב הפוסקים, וכפי שנרחיב על כך בדיוננו על סעיף 16, כשנעסוק בסוגיית שליחות משנה.

עם זאת, פוסק אחד, מהרי"ט[56], הבין את דברי רבי יוסי כפשוטם. לדעתו, פעולה שהיא בגדר "מילי" אינה נושא לשליחות, גם לא לשליחות ראשית[57]. לפי אותה דעה מה נכלל במושג "מילי"? המהרי"ט אינו מפרט, ועל כן לא נותר אלא לעסוק בהשערות[58]. קשה לומר ש"מילי" מציינת פעולה משפטית שמתבצעת בדיבור בלבד, בניגוד לפעולה שעל ידי מעשה, שכן סוגיות ערוכות הן, שאפשר לבטל גט על ידי שלוח[59], וכן שבעל יכול להפר את נדרי אשתו על ידי שלוח[60]. בשני אלה, פעולת השליחות היא על ידי דיבור בלבד ובכל זאת, אין מערערים על תוקפה של השליחות. על כן נראה לומר, שהמושג "מילי" מציין אמנם פעולה שאינה אלא על ידי דיבור בעלמא, אך בנוסף לכך אותו דיבור אינו מביא לידי "גמר מעשה", כלומר שאותו דיבור אינו מביא לתוצאה משפטית ישירה (שלא כמו בהפרת נדר, שם דיבור השלוח מביא לביטול הנדר), אלא הוא רק שלב מקדמי להשגת תוצאה משפטית[61].

נמצא אפוא, שעל פי גישה זו, כדי שפעולה תהיה ראויה על פי מהותה להיות נושא לשליחות, חייבים להתקיים בה אחד משני התנאים הבאים: או שהיא פעולה מעשית, כגון כתיבת גט (ואז העובדה שהפעולה אינה מביאה לתוצאה משפטית ישירה אינה גורעת מאפשרות מינוי שלוח); או שהיא פעולה שעל ידי דיבור בעלמא, אך בתנאי שאותו דיבור גורם לתוצאה משפטית ישירה (כגון הפרת נדר או ביטול שליחות גט). ההגיון שבתפישה זו הוא כנראה, שאין שליחות אלא לפעולה שיש בה ממש - או מצד הביצוע או מצד התוצאה. פעולה שאין בה ממש (רק דיבור שאין לו תוצאה), אינה נושא לשליחות. כפי שכבר אמרנו לעיל, דעה זו היא דעת יחיד.

"פעולה ש... על פי דין יש לבצעה אישית"

ישנן פעולות, שעל פי מהותן ראויות היו להיות נושא לשליחות, אולם הדין קבע שאין לעשותן אלא באופן אישי. להלן נציג את אותן הפעולות ואת המניעים שהביאו להוצאתן מן הכלל.

פעולה שיש בה פגיעה בצד שלישי ("תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים")

המשפט העברי[62] אינו מאפשר לשלוח לפעול בשם משלחו כאשר פעולתו כרוכה בפגיעה בצד שלישי. על מקורו, היקפו וטעמו של חריג זה, נדון להלן.

מקור החריג

בתלמוד[63] מובא הסיפור הבא: "יימר בר חשו [שמו של אדם], הווה מסיק ביה זוזי בההוא גברא [=היה נושה מעות באדם מסויים]. שכיב ושבק ארבא [=)החייב) מת והשאיר (בעזבונו) ספינה]. אמר ליה לשלוחיה: 'זיל תפסה ניהליה' [=)יימר בר חשו) אמר לשלוחו: 'לך תפוס לו את הספינה'], אזל תפסה [=הלך (השלוח) ותפס את הספינה]. פגעו ביה רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע [שגם הם היו נושיו של אותו חייב], אמרו ליה [לשלוח]: 'את תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים? ואמר רבי יוחנן, התופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים - לא קנה'. תפסוה אינהו [תפסו הם (את הספינה)]". רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע מנעו משלוחו של יימר בר חשו לתפוס את ספינתו של החייב להבטחת פירעון חובו. הם הסתמכו על הלכתו של רבי יוחנן, לפיה אין אדם רשאי לתפוס מנכסי החייב לטובת חברו, כשהדבר עלול לפגוע בסיכוייהם של שאר הנושים לגבות את חובם. לדעתם, הלכה זו נכונה גם כשהתופש הוא שלוחו של הנושה, כפי שהיה בעניינו של יימר בר חשו. לפנינו אפוא, חריג לדין השליחות, לפיו אין למנות שלוח כשהשליחות פוגעת בצד שלישי[64]. להלן נראה, שעל היקפו ועל טעמו של חריג זה, נחלקו הדעות.

נימוק החריג

נפתח את הדיון בטעמה של הלכת רבי יוחנן. מדוע אי אפשר למנות שלוח בעניינים שבהם הוא "חב לאחרים". לשאלה זו הצעו פתרונות שונים:

הרא"ש[65] מסביר: "ולא דמי להאי דאמר בעלמא 'שלוחו של אדם כמותו', דלאו כל כמיניה לשוויה שליח כדי לחוב לאחרים". נראה שכוונת הרא"ש היא, שמוסד השליחות מיועד לעזור לשולח להרחיב את תחום פעילותו המשפטית. אולם, ברור שעזרה כזו לשולח לא צריכה להינתן על חשבון פגיעה באחרים, שכן אין שום הצדקה להעדיף את האינטרס שלו על פני האינטרס שלהם. המניעה יסודה אפוא בשיקולי מדיניות וצדק, שלפיהם היקף התחולה של דיני השליחות מצומצם מראש לאותם מקרים שבהם אין השליחות גורמת פגיעה בצד שלישי[66].

אחרים[67] רואים זיקה בין הלכת רבי יוחנן ובין הכלל "אין שליח לדבר עבירה"[68]. תפישת רכושו של החייב במקום שהדבר "חב לאחרים" הוא כעין עבירה, שכן לשלוח עצמו אין כל הצדקה לפגוע בשאר הנושים. על פי נימוק זה, בשונה מן הנימוק הקודם, שליחות במקום שחב לאחרים עשויה, לפי דעות אחדות, להיות תקפה בדיעבד[69].

היקף החריג

הדעות נחלקו בדבר היקפה של ההלכה, אולם חילוקי דעות אלה אינם נובעים מהבדל בטעמה של ההלכה, אלא, כפי שנראה מיד, מפרשנות שונה של המושג "חב לאחרים". כאמור, החריג מבוסס על הלכת רבי יוחנן "התופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים - לא קנה". מהלשון "במקום שחב לאחרים", עולה לכאורה, שאם אין נושים נוספים, הרי השלוח יכול לתפוש מנכסי החייב לטובת שולחו, אף על פי שבכך הוא פוגע בחייב עצמו. כך עולה לכאורה גם ממה שפסק הרמב"ם[70]: "אבל אם אין עליו חוב לאחרים - קנה לו". וכך היא אמנם דעת הרא"ש[71]. הוא מסביר, שבייחס לחייב, השלוח אינו נחשב כ"חב לאחרים", "כיון שהלוה מודה שהוא חייב, או השטר מקויים ביד התופס". כלומר, התפיסה אינה פוגעת בלווה, שכן הוא אכן חייב לשלם, ואין הוא יכול לטעון אפוא לפגיעה בזכויותיו. הרי"ף[72] לעומתו, מצמצם את מה שקבע הוא עצמו[73] כשאמר "התופש לבעל חוב במקום שאינו חב לאחרים - קנה". לדעתו, בעיקרון, אף על פי שהלווה חייב לפרוע את חובו, תפיסת נכסיו נחשבת אכן כפגיעה, ומין הדין היה לפסול את תוקף מינויו של השלוח. אם אותו מינוי לא נפסל (כשהוא אינו פוגע באחרים), הרי זה מכח תקנה שתקנו חכמים כדי להגן על זכויותיו של הנושה, וזאת רק כאשר נשקפת סכנה ממשית לסיכוייו לגבות את חובו. כך הוא לדוגמה, כשהלווה פושט את הרגל, או שעומד למות, וכדומה. אם לא כן, מינוי השלוח אכן אינו תופש, אפילו שאין כנגד החייב תביעות של נושים אחרים.

הדעות חלוקות אפוא בהגדרת המושג "חב לאחרים", האם הוא כולל מי שחייב על פי דין? לדעת הרא"ש, מי שראוי לו להיפגע אינו נכנס לאותה קטגוריה, ואילו לדעת הרי"ף, אף שהפגיעה היא כדין, אין בה כדי להתיר מינוי שלוח; פגיעה, אף שהיא כדין, עדיין פגיעה היא. השולחן ערוך[74] פסק כדעת הרי"ף: "אם אין עליו חוב לאחרים זכה התופס לבעל חוב. ודוקא במקום דאיכא פסידא לבעל חוב, כגון שהוא גברא דמפסיד נכסיו, או שהעני וירד מנכסיו"[75].

עניין נוסף שנחלקו בו הראשונים בקשר להגדרת המושג "חב לאחרים" הוא, האם רק גרימת נזק ממשי נחשבת לפגיעה שבגינה אין למנות שלוח[76], או שמא הוא הדין גם במניעת רווח. דוגמה לכך הוא בשלוח שנשלח להגביה מציאה ברשות הרבים, שזכייתו במציאה עבור שולחו, מונעת את הזכייה מאחרים. לדעת הרמב"ן[77], אין ספק שכאשר פעולת השלוח אינה גורמת לאחרים אלא מניעת רווח, הוא אינו מוגדר כ"חב לאחרים", ושליחותו תקפה. לעומת זאת, מדברי התוספות[78] עולה, שבעיקרון, כשפעולת השליחות גורמת למאן דהו מניעת רווח, השלוח מוגדר כ"חב לאחרים", ובעיקרון, יש לפסול את שליחותו.

אמנם, למעשה מחלוקת זו אינה כה קיצונית, מכפי שהיא נראית במבט ראשון. התוספות[79] מסבירים, שהכלל "תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים - לא קנה", לא נאמר אלא כאשר השלוח, לא היה רשאי באופן עצמאי לתפוש את רכושו של החייב, כגון שהוא אינו בעל חובו. לעומת זאת, אם השלוח עצמו הוא אחד הנושים, אין מניעה שיתפוש מן הרכוש של החייב עבור נושה אחר. ההגיון לכך הוא, ש"מיגו דאי בעי זכי לנפשיה - זכי לחבריה", כלומר, מתוך שיכול לזכות עבור עצמו, יכול גם לזכות עבור חברו. כאלה הם רבים מן המקרים של מניעת רווח, כלומר ברבים מהם השלוח היה רשאי לעשות את אותה הפעולה עבור עצמו, ומשום כן אין מניעה שיעשה אותה עבור חברו. כך הוא לדוגמה בזכייה במציאה: בכח השלוח היה לזכות באותה מציאה לעצמו, ועל כן אין מניעה שיזכה בה עבור שולחו. למעשה, אם כן, המחלוקת בין רמב"ן לתוספות, אינה כה קיצונית, והיא מצטמצמת לאותם מקרים שבהם השלוח מונע מאחרים רווח שהוא עצמו לא יכול היה להפיק. נניח, לדוגמה, שחמישה אנשים הם בעלי אופציה לרכישת מוצר מסויים. לדעת התוספות, אף אחד מהם אינו רשאי לשלוח שלוח לניהול משא ומתן וביצוע עיסקה במקומו. השלוח אינו בעל אופציה, והצלחת שליחותו תמנע רווח משאר בעלי האופציה. הרמב"ן לעומת זאת, לא יראה כל מניעה למינוי שלוח במקרה כזה, שכן מניעת רווח משאר בעלי האופציה, אינה נחשבת בעיניו לפגיעה, היא אינה בגדר "חב לאחרים"[80].

המחאת זכות ("מעמד שלשתם")

נושה אינו יכול להמחות את זכות התביעה שבידו באמצעות שלוח[81]. כדי להעביר לאחר את זכות התביעה שבידו כלפי החייב, הנושה חייב אפוא לעשות זאת באופן אישי. הסיבה לכך היא, שכידוע, במשפט העברי, האפשרות המשפטית להמחאת זכות, נחשבת לחידוש, שכן זכות תביעה אינה נכס מוחשי, ובעיקרון לא היה דרך לעשות בה עיסקה. כדי להקל בכל זאת על חיי המסחר, חכמים תקנו דרך מיוחדת להמחאת זכות. על פי תקנתם, ההמחאה חייבת להיעשות בנוכחותם של שלושת הגורמים המעורבים בה: הנושה (המעביר את זכות התביעה שלו), הנמחה (שמקבל את זכות התביעה), והחייב (שמעתה אינו חייב עוד כלפי הנושה המקורי אלא כלפי הצד השלישי - הנמחה). לפרוצדורה מיוחדת זו קוראים "מעמד שלושתם", וזה לשון הרמב"ם[82]: "היו עומדים שלשתם ואמר לו: 'מנה שיש לי בידך, בין פיקדון בין מלוה, תנהו לזה' - קנה לוי. ואין אחד משלושתם יכול לחזור בו. ודבר זה אמרו חכמים, שהיא הלכה שאין לה טעם, לפיכך אין למדים ממנה לדין אחר". מאחר שמדובר אם כן בפעולה משפטית חריגה, חכמים סברו שאין להוסיף חידוש על חידוש, ואין לאפשר "מעמד שלושתם" על ידי שלוח. לכן פסק השולחן ערוך[83]: "מעמד שלשתם על ידי שליח, כגון ששלח הנותן שלוחו לנפקד ליתנו למקבל - לא מהני".

עם זאת, יש מי שאומר[84], שאף על פי כן, הנמחה, המקבל את זכות התביעה, יכול להיות מיוצג ב"מעמד שלושתם" על ידי שלוח. ההבדל בין הממחה, שלכולי עלמא אינו יכול להיות מיוצג על ידי שלוח, ובין הנמחה, שיש הסוברים שיכול הוא להיות מיוצג על ידי שלוח, הוא שבהענקת זכות אין ראוי להחמיר כמו בהפקעת זכות[85].

פעולה בניגוד לדין ("אין שליח לדבר עבירה")

מבוא

ברק[86] מציין, שחוק השליחות אינו חל אלא על פעולות שהן במסגרת הדין. מטרת חוק השליחות היא לאפשר לאדם להרחיב את תחום פעילותו המשפטית. לעומת זאת, מטרת הדינים המטילים אחריות בגין פעולות אסורות, היא מטרה הפוכה, למנוע מן האדם ביצוע פעולות אלה, על ידי הענשתו או על ידי חיובו בפיצוי. החוק מכיר אמנם במושג של אחריות שילוחית, אולם אין זה מכוח חוק השליחות, שהרי לפי חוק השליחות השלוח יוצא מן התמונה, ואילו האחריות השילוחית באה בנוסף לאחריות האישית של השלוח. נמצא, שעל פעולות שהן בניגוד לדין, אין להחיל את עקרונות חוק השליחות, ומי שעושה פעולה משפטית שהיא בניגוד לדין באמצעות שלוח, אין לאותה פעולה כל תוקף והיא אינה משנה את מצבו המשפטי (מלבד האחריות הפללית או הנזיקית שחוקים אחרים עשויים להטיל עליו).

במשפט העברי, כלל ידוע הוא ש"אין שליח לדבר עבירה"[87]. אולם, שאלות עקרוניות מתעוררות בענין משמעותו והיקפו[88] של כלל זה. ראשית יש לשאול, מה משמעות הכלל? האם זהו כלל מתחום המשפט הפלילי, שאין מענישים אדם על מעשה שלוחו, אף שמבחינה אזרחית המעשה יוצר אותן תוצאות משפטיות שהיו אילו השולח פעל בעצמו? או שמא זהו גם כלל מתחום המשפט האזרחי, ולפיו פעולה אסורה שנעשתה באמצעות שלוח, נעדרת תוקף משפטי? כמו כן יש לשאול, האם העיקרון חל גם כאשר השלוח אינו מודע לכך שהפעולה שהוא נשלח לעשותה, אסורה על פי הדין? ועוד אפשר לשאול, מה הדין כאשר המעשה אינו עבירה אלא מצד השולח ולא מצד השלוח? וכן להפך, מה דין פעולה שמותרת לשולח ואסורה לשלוח? כפי שנראה להלן, בכל השאלות האלה נחלקו הדעות בין הפוסקים. אולם, כדי להבין את יסודות חילוקי הדעות ביניהם, יש לעמוד תחילה על מקורו של הכלל "אין שליח לדבר עבירה".

לפני שנפתח בדיון זה חשוב להבהיר שאף שהכלל הוא ש"אין שליח לדבר עבירה", ולפי זה השולח אינו נושא בעונש פלילי על מעשהו של שלוחו, הרי כבר קבעו הפוסקים שלמעשה יש להעניש אף את השולח, וכדברי הרמב"ם[89]: "השוכר הורג להרוג את חבירו, או ששלח עבדיו והרגוהו... כל אחד מאלו שופך דמים הוא ועון הריגה בידו וחייב מיתה לשמים ואין בהן מיתת בית דין. ומנין שכן הוא הדין, שהרי הוא אומר שופך דם האדם באדם דמו ישפך זה ההורג בעצמו שלא על ידי שליח... מיד איש אחיו אדרוש את נפש האדם זה השוכר אחרים להרוג את חבירו, ובפירוש נאמר בשלשתן לשון דרישה, הרי דינם מסור לשמים. וכל אלו הרצחנים וכיוצא בהן שאינן מחוייבים מיתת בית דין אם רצה מלך ישראל להרגם בדין המלכות ותקנת העולם הרשות בידו, וכן אם ראו בית דין להרוג אותן בהוראת שעה אם היתה השעה צריכה לכך הרי יש להם רשות כפי מה שיראו".

מקור[90] הכלל "אין שליח לדבר עבירה"

מן התלמוד[91] עולים שלושה מקורות שונים לכלל "אין שליח לדבר עבירה", מקור אחד מן הסברה[92] ושני מקורות ממדרש הכתובים[93]. אנו נתעכב כאן רק על המקור מן הסברה. לפי מקור זה "אין שליח לדבר עבירה", משום ש"דברי הרב ודברי התלמיד - דברי מי שומעין?!". כלומר, בין דברי ד' (הרב) האוסר את המעשה, ודברי השולח (התלמיד) המצווה על המעשה, ברור שעל השלוח להעדיף את דברי ד' ולהימנע מביצוע השליחות. נימוק זה, נתפרש באופנים שונים, שחשוב לעמוד עליהם, משום שהם עשויים להשפיע על היקפו של הכלל. להלן שני ההסברים העיקריים:

לדעת הסמ"ע[94], הסברה היא, שמכיוון שהשלוח חייב היה לסרב לשליחות, יכול השולח לטעון: "סברתי שלא ישמע לי לעשותו". במילים אחרות, אין תוקף לשליחות לדבר עבירה, משום שהמינוי פגום; השולח לא התכוון אליו ברצינות בהיותו משוכנע שהשלוח לא יסכים לשתף עמו פעולה[95].

"פני יהושע"[96] מציע הסבר אחר. הוא מטעים, שמוסד השליחות הוא חידוש שחידשה התורה, שבלעדיו לא הייתה אפשרות לעשות פעולה משפטית אלא באופן אישי. מאחר שמדובר בחידוש, אין לכלול בו אלא פעולות הדומות לאלה שנקטה התורה. התורה נקטה דווקא פעולות היתר, כגון קידושין וגירושין. פעולות אסורות אינן דומות להן, שכן בהן יש לומר "דברי הרב ודברי התלמיד - דברי מי שומעין". מכאן למסקנה שפעולות אסורות לא נכללו במסגרת דיני השליחות, ומשום כך הן אינן נושא לגיטימי לשליחות[97]. "מוסד השליחות הריהו יצירת החוק; כאמצעי לעבור על החוק הוא לא נוצר והוא לא קיים"[98].

יש לעמוד על ההבדל העקרוני בין שני ההסברים האמורים. לפי ההסבר הראשון (הסמ"ע), מקור אי-התוקף של "שליחות לדבר עבירה", אינו בהגדרת תחולת דיני השליחות, אלא באומד דעתו של השולח. השולח אינו מתכוון ברצינות למינוי השליחות, משום שאינו סומך על השלוח שיבצע את שליחותו. לעומת זאת, לפי ההסבר השני ("פני יהושע" ואחרים), מקור אי-התוקף של שליחות לדבר עבירה הוא בהגדרת תחולת דיני השליחות; דינים אלה אינם חלים על פעולות אסורות. להבדל עקרוני זה בין התפישות, השלכות משפטיות מכריעות: לפי דרכו של הסמ"ע, אין מניעה עקרונית לשליחות לדבר עבירה, ועל כן במקום שיש להניח שהשולח סומך על השלוח, יש שליחות לדבר עבירה. כך יהיה לדוגמה, כשהשלוח פועל בשוגג, היינו שאינו מודע לכך שהמעשה שהוא עושה למען שולחו הוא מעשה אסור, או שהוא עבריין מועד שודאי לא יהסס לעבור על העבירה, והשולח יכול לסמוך על כך[99]. לעומת זאת, לדעת אלה הסוברים שבעיקרון אין הכרה בשליחות לדבר עבירה, הרי אין זה משנה אם השלוח שוגג או מזיד, עבריין מועד או שאינו כזה[100].

המשמעות המשפטית של הכלל

לעיל, כבר העלינו את השאלה: האם הכלל "אין שליח לדבר עבירה" אינו אמור אלא בתחום הפלילי, כלומר, שאין מענישים אדם על עבירה שלא ביצע במו ידיו, אף שהוא העומד מאחוריה ואף שמבחינה אזרחית המעשה יוצר אותן תוצאות משפטיות שהיו אילו פעל בעצמו? או שמא הכלל אמור גם בתחום האזרחי, כלומר, שעבירה על ידי שלוח לא רק שאין מענישים עליה, אלא שאין לה גם תוצאות משפטיות? אין צריך לומר, שהשאלה אינה עולה במעשי עבירה הגורמים לתוצאות מוחשיות שאי-אפשר לבטלן, כגון רצח או מעשי נזיקין למיניהם. באלה, התוצאות המשפטיות של המעשה הם רק העונש או חובת הפיצוי המוטלים על מי שנושא באחריות לאותם המעשים, וברור שהכלל "אין שליח לדבר עבירה" משמעו לכל הפחות שהשולח אינו נושא באחריות כזאת למעשה שלוחו. השאלה שאנו מעלים אינה נוגעת אלא לאותן פעולות אסורות אשר אינן יוצרות שינוי פיזי מוחשי אלא שינוי משפטי בלבד, כגון כהן השולח שלוח לקדש לו אשה גרושה[101]. השאלה היא, האם קידושין אסורים שנעשו על ידי שלוח תופשים (כשם שהיו תופשים אילו הכהן היה מקדש את האשה הגרושה בעצמו), ורק לעניין העונש אין הכהן השולח נושא באחריות? או שמא המעשה אינו תקף כלל, ומעמדם המשפטי של הכהן והגרושה לא נשתנה? שאלה עקרונית זו, שנויה במחלוקת בין הפוסקים.

לדעת נתיבות המשפט[102], הכלל "אין שליח לדבר עבירה" אינו נוגע לתוקפו המשפטי של מעשה השלוח. לענין זה, אין לדעתו הבדל אם נושא השליחות הוא מצוה או עבירה[103]. עניינו של הכלל אינו אלא בתוצאות העונשיות של המעשה (וכן באחריות בנזיקין), ומשמעותו היא, שאין להטיל עונש (או גם חובת פיצוי), על מי שלא ביצע במו ידיו את העבירה[104]. נמצא, שכהן ששלח שלוח לקדש לו אשה גרושה, הקידושין תופשים. הכהן-השולח אינו לוקה על קידושין אלה, אף שעבר בהן על איסור, משום שאת העבירה הזאת עשה על ידי שלוח. לפי שיטה זו של "נתיבות המשפט", הרי שאין מקום לדון בעיקרון "אין שליח לדבר עבירה" במסגרת הדיון על חוק השליחות, שהוא חוק מתחום המשפט האזרחי, אלא רק במסגרת הדיון בחוקי העונשין[105].

עמדה שונה לחלוטין היא עמדתו של נודע ביהודה[106]. לדעתו, אין מקום להבחין בין תוקפו המשפטי של מעשה העבירה שנעשה על ידי שלוח ובין שאלת האחריות לתוצאות אותה העבירה[107]. "אין שליח לדבר עבירה" משמע לא רק שאין השולח נושא באחריות למעשה שלוחו, אלא גם שאין תוקף למעשה השליחות[108]. נמצא, שכהן ששלח שלוח לקדש לו אשה גרושה, אין הקידושין תופשים. לפי זה, הדיון בכלל "אין שליח לדבר עבירה" חייב להיעשות גם במסגרת הדיון בחוק השליחות, כפי שאנו עושים כאן.

היקפו של הכלל

על היקפו של הכלל "אין שליח לדבר עבירה", ראוי לציין שיש המסתפקים אם הוא חל גם כאשר מדובר על עבירה דרבנן, אם כי נראה שלרוב הדעות "אין שליח לדבר עבירה" אפילו לא לעבירה דרבנן[109]. עוד ראוי לציין, ששליח לדבר עבירה שעשה את השליחות משום שהשולח אנס אותו לכך או שהפחיד אותו ואיים עליו באם לא יעשה את השליחות, יש מי שאומר[110] שבכגון זה, "יש שליח לדבר עבירה".

להלן נבחן אם הכלל "אין שליח לדבר עבירה" אינו חל אלא כאשר הפעולה נושא השליחות היא עבירה לשני הצדדים, השולח והשלוח, או שמא די שהמעשה הוא עבירה עבור אחד מהם.

המעשה אינו עבירה אלא לשולח

השאלה אם יש תוקף לשליחות כאשר המעשה נושא השליחות אינו עבירה אלא לשולח ולא לשלוח, נדונה בהרחבה בתלמוד[111] במסגרת סוגייה הדנה באופיו המשפטי של "קנין חצר". כידוע, אחד מדרכי הקניין המקובלים במשפט העברי הוא "קניין חצר", כלומר, שהימצאות אובייקט הקניין ברשותו של אדם, משמש כמעשה קניין על אותו אובייקט, אף שאין מגע ישיר בין הקונה לבין אובייקט הקניין. הדעות נחלקו בין גדולי האמוראים, רבי יוחנן וריש לקיש, בשאלת טיבה המשפטי של "חצר" המעניק לה כוח קנייני זה. לדעת רבי יוחנן, מבחינה משפטית חצר היא כידו של אדם, ומכאן לכוחה הקנייני. לדעת ריש לקיש לעומת זאת, מבחינה משפטית חצר היא כשלוחו של אדם, ומכאן לכוחה הקנייני. התלמוד בבבא מציעא מביא את דעתו של ריש לקיש, ותמיה עליה, משום שלכאורה יש בה סתירה לכלל "אין שליח לדבר עבירה". הסתירה נובעת מכך, שאחד המקורות לדין "קנין חצר" הוא מדרש הכתוב שממנו למדו, שאדם נחשב לגנב לא רק כאשר נטל פיזית את נכסו של חברו בידו, אלא גם כאשר החזיק בו באמצעות חצרו. והלא, אם חצר קונה מדין שליחות, נמצא שיש שליחות [על ידי החצר] לדבר עבירה [הגנבה]?! התלמוד מסביר שאין כאן סתירה, משום שיש לסייג את הכלל "אין שליח לדבר עבירה", כך שלא יכלול שליחות על ידי חצר[112]. לענייננו יש חשיבות רבה לדברי התלמוד, משום שיש בהם כדי לצמצם את היקפו של הכלל "אין שליח לדבר עבירה" וללמדנו שיש נסיבות בהן גם לדבר עבירה - "יש שליח".

על היקף הסייג נחלקו הדעות בין האמוראים, כשכל אחד רואה את ייחודה המשפטי של "חצר", המבדיל אותה משלוח אחר, בנקודה אופיינית אחרת. לדעת רבינא, חצר שונה משלוח רגיל, בכך שאינה "בר חיובא", כלומר אינה נושאת באחריות למעשה ש"נשלחה" לבצע. לפי זה[113], כהן השולח שלוח לקדש לו אשה גרושה, אין שליחותו בטלה, שכן עבור השלוח המעשה אינו אסור[114]. לעומתו, רב סמא סבור, שייחודה של חצר הוא בכך שאינה "פועלת" באופן רצוני אלא בעל כרחה[115]. לפי זה[116], כהן השולח שלוח לקדש לו אשה גרושה, שליחותו בטלה, שכן השלוח, שלא כמו חצר, פועל באופן רצוני[117].

ההבדל המעשי בין תפישותיהם השונות של רבינא ורב סמא הוא אפוא באותם מקרים בהם, מחד גיסא, נושא השליחות אינו עבירה עבור השלוח, אך מאידך גיסא, ההכרעה אם לעשות את השליחות אם לאו נתונה להחלטתו החופשית. להלכה נחלקו הדעות בין הפוסקים. הרמ"א[118] מאמץ את גישתו של רבינא, ואילו הש"ך[119] מבקש להוכיח שרוב הפוסקים אימצו דוקא את גישת רב סמא.

המעשה אינו עבירה אלא לשלוח

במעשה שהוא עבירה רק לשלוח ולא לשולח, נחלקו הדעות בין הפוסקים[120], אולם קשה לעמוד על יסוד המחלוקת ביניהם.

שליחות ומוסדות משפטיים דומים

מורשה

קרוב למוסד השליחות הוא מוסד ההרשאה, הדן בייצוגו של בעל דין בפני בית משפט - לתביעה או להגנה. נתחיל את דיוננו במורשה לתביעה.

א. לכאורה לא היתה צריכה להיות מניעה לניהול תביעה משפטית באמצעות שלוח, שכן "שלוחו של אדם כמותו". אולם, התלמוד[121] מביא בשם חכמי נהדרע, שללא הרשאה מיוחדת (שעליה נדון להלן), נתבע יכול לטעון כנגד שלוחו של התובע: "לאו בעל דברים דידי את". שני נימוקים עיקריים הועלו להסביר מדוע הנתבע יכול שלא להכיר בשלוח כנציגו החוקי של התובע ושלא לנהל עמו את המאבק המשפטי:

הנימוק הראשון מבוסס על הכלל שראינו לעיל[122], לפיו אין למנות שלוח במקום שחב לאחרים. בתביעה משפטית על ידי שלוח, אפשר לראות את החובה בהיבטים שונים: תביעה שאינה אישית עלולה לפגוע בבירור האמת, שהרי השלוח אינו יודע את העובדות לאשורן ולתובע קל יותר לשקר באמצעותו[123]; יתכן גם שהתובע הוא איש אמין יותר או נוח יותר משלוחו[124]; ואפשר אפילו לראות בעצם הגשת התביעה משום חובה לנתבע[125]. על פי נימוק זה, השלוח אכן אינו נציגו החוקי של התובע.

הנימוק השני מבוסס על שיקולים מעשיים המאפשרים לנתבע לדרוש שהתובע ינהל את תביעתו באופן אישי. מאחר שהשליחות עלולה להתבטל עם חזרתו של השולח מן השליחות או עם מותו, הנתבע יכול תמיד לטעון כנגד השלוח, שאין הוא מוכן להתדיין עמו. הוא יטען, שאפשר שהשולח חזר בו מן המינוי או שמת, ואם יתדיין או ישלם לשלוח לאחר שכבר אבד לו כח הייצוג, הוא עלול להיתבע שנית על ידי התובע או על ידי יורשיו[126]. על פי נימוק זה, אף אם נראה בתביעה משפטית נושא לגיטימי לשליחות, הנתבע רשאי לסרב לנהל מאבק משפטי עם שלוח, מחשש שמא ייפגעו זכויותיו אם פג תוקף השליחות.

למעשה, מניעת אפשרות תביעה באמצעות שלוח, היא פגיעה חמורה בזכויות התובע. היא מחייבת אותו לרוץ אישית למרחקים אחרי הנתבע כדי להוציא ממנו את המגיע לו, וברור שלא תמיד יש לו אפשרות לכך. היא גם עלולה לפגוע בחיי המסחר, שכן מלווים וסוחרים יירתעו מלהלוות כספים ומלמכור באשראי, מחשש שמא החייב יברח למרחקים, ולא תהיה להם אפשרות לרוץ אחריו ולממש את זכויותיהם. אשר על כן, חכמים תקנו דרך המאפשרת תביעה באמצעות שלוח - היא ההרשאה. העיקרון של ההרשאה הוא, שהתובע מקנה לשלוח את זכות התביעה שלו, כך שהנתבע כבר אינו יכול לטעון שאינו בעל דברו. וכך נאמר בתלמוד[127]: "אמרי נהרדעי: אורכתא דלא כתיב ביה זיל דון וזכי ואפיק לנפשך, לית ביה מששא, משום דאמר ליה האיך: 'לאו בעל דברים דידי את' [=חכמי נהרדע אמרו: כל הרשאה (שניתנת על ידי התובע לשלוח) אשר לא כתוב בה: 'לך התדיין וזכה והוצא לעצמך', אין בה ממש, משום שהנתבע יכול לומר: 'אין אתה בעל הדין שלי'". והרמב"ם[128] פוסק: "מי שהיתה לו קרקע תחת יד אחר, או שהיו לו מטלטלין פקדון, ורצה לעשות שלוח לדון עם זה ולהוציא הקרקע או הפקדון מתחת ידו, הרי זה כותב לו הרשאה. וצריך לקנות מידו שהרשהו, ואומר לו: 'דון וזכה והוצא לעצמך', וכיוצא בעניינים אלו. ואם לא כתב לו, אינו יכול לדון עמו, מפני שהוא אומר לו: 'אין אתה בעל דיני'". נמצא, שביחסים שבין המורשה לנתבע, המורשה נחשב לבעל הדבר, שכן התובע הקנה לו את נושא התביעה. אולם, לא כן ביחסים שבין המורשה לשולחו, שכן מוסיף הרמב"ם: "ואף על פי שכתב לו כן, אינו אלא שליח, וכל מה שיזכה בו הרי הוא של משלחו. וכל ההוצאות שיוציא השליח על דין זה שהורשה, הרי המשלח חייב בהן, שכן כותבין בהרשאה: 'כל שתוציא בדין זה עלי לשלמו'".

מעמד המורשה הוא אפוא מעמד כפול; כלפי הנתבע הוא מופיע כבעלים של נשוא התביעה "דון וזכה לעצמך", ואילו כלפי השולח הוא אינו אלא שלוח, שפעולותיו מזכות את שולחו. לא כאן המקום לדון במעמדו של המורשה, בנושאים שאפשר לכתוב עליהם הרשאה ובדרכים ליצירתה[129]. לא באנו כאן אלא לציין את העיקרון של הרשאה.

ב. נעבור עתה לדון במורשה לנתבע, כלומר במורשה המנהל את ההגנה המשפטית במקום הנתבע עצמו. אותם הנימוקים שהבאנו לעיל, בדבר המניעה של מינוי שלוח לתובע נכונים גם ביחס למינוי שלוח לנתבע. אולם, בניגוד לתביעה, ששם חכמים ראו צורך לתקן תקנה ואף מצאו את האמצעי המשפטי לעקוף את המגבלות של דיני השליחות, הרי בהגנה משפטית המצב שונה. לכאורה, אין צורך בתקנה, שכן בניגוד לתובע לא ייגרם שום הפסד לנתבע אם ינהל את ההגנה שלו בעצמו (הוא נתבע במקומו ואינו צריך להרחיק נדוד כדי להגן על עצמו). זאת ועוד, בניגוד לתובע שיכול להקנות לשלוחו את נושא התביעה, לנתבע אין מה להקנות, ואין אפוא דרך משפטית לעקוף את המגבלות של דיני השליחות. לאור כל זאת, מובן מה שפסק השולחן ערוך[130]: "הנתבע אינו יכול למנות מורשה שיבא לבית הדין וישיב בעדו לתובע והוא ישב בביתו".

כל זה, להלכה. למעשה, נהגו למנות מורשה גם להגנה משפטית. כפי שמעיד ערוך השולחן[131]: "ועכשיו המנהג בכל בתי דינים שגם הנתבע מעמיד מורשה". ולזה מסכימים כל בעלי הדין, לקבל לא רק את נציגי התובע אלא גם את נציגי הנתבע כבעלי דין. אולם, אם נראה לבית הדין שבירור האמת דורש את הופעתו של בעל הדין, הוא רשאי להזמינו להופיע באופן אישי[132].

אפוטרופוס

אפוטרופסות דומה לשליחות, שכן כמו השלוח גם האפוטרופוס עושה פעולות משפטיות המזכות ומחייבות את אלה שהוא מייצג. בדרך כלל, אפוטרופוס מייצג יתומים או חסרי כשרות משפטית אחרים. מכאן ההבדל הראשון בינו לבין השלוח, שכן בעוד השלוח מתמנה על ידי בעל הדבר, הרי שהאפוטרופוס אינו מתמנה על ידי היתומים שהוא מייצג, אלא על ידי אבי היתומים[133] שמינהו לפני מותו, או על ידי בית המשפט[134], "שבית דין הוא אביהם של יתומים".

ההבדל בין אפוטרופוס לשלוח הוא בעיקר בהיקף סמכויותיו. סמכויותיו של האפוטרופוס רחבות הרבה יותר מאלה של השלוח, כשהעיקרון המנחה הוא טובת היתומים. "יש לו כח לעשות בממון הנמסר לידו בטובת בעליו כאילו היה שלו"[135]. כלומר, בניגוד לשלוח שאין לו סמכות לפעול אלא במסגרת שהתווה לו במפורש השולח, האפוטרופוס עושה בנכסים שהופקדו לניהולו לפי שיקול דעתו, כל עוד שיקול דעת זה לא הוגבל במפורש על ידי מי שמינה אותו או מי שמפקח עליו.

ההגבלות השונות, שראינו ביחס למינוי שלוח, אינן קיימות באפוטרופסות: האפוטרופוס מוסמך לפעול גם כשהדבר בא לחובת אחרים, "דיד בעלים הוא"[136]; היקף סמכותו בייצוג היתומים בפני בית משפט רחב יותר מזה של מורשה; הוא יכול, לכולי עלמא, לקבל המחאת זכות לטובת היתומים במעמד שלושתם[137] (מה שאין כן שלוח לפי דעות אחדות[138]). וכן, הוא רשאי למנות שלוח לביצוע הפעולות שבסמכותו[139] (מה שאין כן שלוח, שעליו נאמר "אין שליח עושה שליח"[140]).

השיקול של טובת היתומים עומד גם מאחורי ההלכות המצמצמות את סכמותו של האפוטרופוס ומעמידות אותו בשורה אחת עם שלוח רגיל. כך לדוגמה בדיני במכר. הכלל במכר הוא[141], שמי שהונה (שילם יותר או קיבל פחות ממחיר השוק), אינו רשאי לבטל את העסקה, אלא כאשר ההונאה היתה של יותר מששית המחיר. נפסק בשולחן ערוך[142]: "השליח או אפוטרופוס שטעה ונתאנה בכל שהוא, בין במטלטלין בין בקרקע - חוזר". ומסביר הסמ"ע[143]: "דיאמר לו המשלח: 'לתקוני שדרתיך ולא לעוותי [=להועיל לי שלחתיך ולא להזיק לי]". כמו כן לענין המחאת זכות[144]; אם היתומים הם החייבים שהנושה מבקש להמחות את זכותו כלפיהם לאחר, אין האפוטרופוס יכול לייצג את היתומים במעמד שלושתם.

כל מה שראינו עד כה הוא באפוטרופוס על קטנים, באפוטרופוס על גדולים (כגון מי שמתמנה לניהול נכסיו של נעדר[145]), נראה שמעמדו זהה למעמד שלוח רגיל, ואין לו את כל הסמכויות המיוחדות שסקרנו עד כה. באשר לגזבר הממונה על ניהול ממון הקדש, נחלקו הדעות בין האמוראים: רב אידי סבור, שסמכויותיו בניהול הכסף המופקד בידו היא כסמכות בעלים, ואילו רב יוסי סבור, שדינו כשלוח רגיל. גבאי צדקה לעומת זאת, רוב הראשונים רואים בו כבעל הכספים.

פועל (שלוח בשכר)

שלוח עשוי להיות מועסק בשכר, ואז יש לו מעמד כפול, הוא גם שלוח וגם פועל. נשאלת השאלה, האם מעמדו וסמכויותיו כפועל עדיפים על מעמדו וסמכויותיו כשלוח? כפי שנראה להלן, שאלה זו שנויה במחלוקת בין האחרונים. יש מי שסבור, שכוח הייצוג של פועל עדיף על פני כוח הייצוג של שלוח, ויש מי שסבור שמבחינת כח הייצוג, אין הבדל בין פועל לשלוח.

אמנם, מסוגיית התלמוד[146] בענין זכייה במציאה על ידי שלוח, עולה לכאורה, שסמכויות הייצוג של פועל, עדיפות על פני אלה של שלוח. התלמוד מביא את הלכת רב נחמן ורב חסדא, לפיה שלוח "המגביה מציאה לחבירו - לא קנה חברו". לדעתם, נטילת המציאה יש בה חובה לאחרים (שמעתה נמנע מהם לזכות באותה מציאה), והרי כבר ראינו, שאין למנות שלוח במקום שחב לאחרים[147]. אמנם, מודים רב נחמן ורב חסדא, ששונה הדין אם אותו שלוח הוא הפועל של השולח, שאז "מציאתו של בעל הבית". הנימוק להבדל זה בין שלוח לבין פועל, הוא שפועל "ידו כיד בעל הבית". על הבנת המושג "יד פועל כיד בעל הבית" בהקשר זה, נחלקו הדעות בין האחרונים.

מחנה אפרים[148] ואחרים[149] סבורים, שפועל הוא קניינו של בעל הבית, ומשום כך "ידו כיד בעל הבית". זכויות הקנין של בעל הבית בפועל, יוצרות אפוא זיקה אמיצה יותר ביניהם מזו שבין השלוח לשולחו, ומשום כך כוח הייצוג של פועל גדול יותר משל שלוח: הוא יכול לפעול אפילו כשחב לאחרים[150]; דיני הכשרות של שלוח אינם חלים עליו[151] (ועל כן הוא יכול לייצג את בעל הבית גם אם הוא אינו יהודי); הוא יכול לעשות בשם בעל הבית גם דברים שבעל הבית עצמו אינו יכול לעשות[152]. ועוד.

לעומתם, נתיבות המשפט[153] סבור, שבעיקרון, לפועל אין כוח ייצוג גדול יותר משל שלוח, וכל הדינים המגבילים את כוחו של שלוח, מגבילים גם את כוחו של פועל. אמנם, לפי סוגיית התלמוד, פועל זוכה במציאה לטובת בעל הבית, בניגוד לכלל שאין שליחות במקום שחב לאחרים. אולם, הסיבה לכך אינה נעוצה במעמדו המיוחד של פועל, כי אם באופיו המשפטי המיוחד של מעשה הקנין, כדרך של זכיה במציאה. על פי הגדרת דיני הקנין, מסביר נתיבות המשפט, מי שקונה נכס או שזוכה במציאה, אינו חייב לעשות את מעשה הקנין במו ידיו, די שיגרום למעשה הקנין. כך לדוגמה, בעל הבית המשלם לפועל שיגביה עבורו מציאה זוכה בה, משום שהוא זה שגרם להגבהה, ולא משום שהפועל פעל בתור שלוח[154].

אגב, יש לציין להלן בנספח, בענין יד פועל כיד בעל הבית, שהיראים הנ"ל (ספר יראים (השלם), סימן קיח, ד"ה תשיעית, וראה שם, תועפות ראם, אות כט) העתיק את דברי התוספתא, ובמואר בה שמדובר בקיבל כסף עבור שליחותו, דהיינו בשליח בשכר שהוא פועל, ואפ"ה סוברת התוספתא, דאין שליחות לנכרי, אף בפועל, ולא כמחנה אפרים וסייעתו? אמנם יתכן דזה תלוי בדיון שדננו שם, מי הוא פועל? האם כל מי שמקבל איזה שכר פעולה הוא פועל שידו כיד בעה"ב, או לא? ראה שם.

שותף

בספרו "משנה תורה", הרמב"ם כלל יחד את הלכות "שלוחין" ואת הלכות "שותפין", כנראה משום הקרבה שבין שני מוסדות משפטיים אלה. ואמנם, כששותף פועל בעניין השותפות כלפי צד שלישי, פעולתו מחייבת ומזכה לא רק את עצמו אלא גם את שותפיו[155], ובמובן זה הוא נחשב לשלוחם. אולם, מכיוון שלשותף יש יריבות אישית בפעולה המשפטית שהוא עושה (שהרי פעולתו מחייבת ומזכה, לא רק את שותפו, אלא גם את עצמו), הרי שכוח הייצוג שבידו (מכוח דיני השותפות), עדיף על פני כוח הייצוג של שלוח רגיל. עדיפות זו מתבטאת בהקשרים שונים שנסקור להלן.

הדברים אמורים כמובן בשותפות שנוצרה מרצון (כגון שותפות עסקית), שם ישנה הנחה שהשותפים הסכימו מראש שפעולת אחד השותפים תחייב ותזכה גם את האחרים. אבל, בשותפות שלא נוצרה מרצון, כגון יורשים, אין הנחה כאמור, ופעולת אחד השותפים אינה מחייבת ומזכה את האחרים אלא אם כן נעשתה בהסכמתם של שאר השותפים.

לפי דעות אחדות[156], שותף רשאי למחול או להתפשר על חוב שצד ג' חייב לשותפות. הוא עצמו נוגע בעניין, ועל כן יש להניח שפעל לטובת השותפות, ושותפו אינו יכול לטעון כנגדו "לתיקוני שדרתיך ולא לעוותי". כמו כן, שותף הקונה או המוכר בשם השותפות, מאחר שהוא פועל גם כבעל עניין, על העסקה כולה יחולו דיני ההונאה הרגילים, ואי אפשר יהיה לבטל את העסקה אלא אם ההונאה היתה של יותר מששית ממחיר השוק[157]. סיבה נוספת לכך היא משום תקנת השוק. אם די היה בהונאה של פרוטה כדי לבטל עסקה של שותף, היו נמנעים מלקשור עסקים עם שותפויות, ומוסד השותפות, שהוא חיוני לחיי מסחר תקינים, היה עלול להתבטל[158].

עוד יש להוסיף, ששותף נחשב כשלוח בשכר, שכן כשם שהוא פועל לטובת שותפו, כך שותפו פועל לטובתו. על שליחותו חלים אפוא גם כל היתרונות שמנינו לעיל, בעין שלוח בשכר.

שומר

שומר הוא המחזיק כדין בנכס של חברו. יש, שהוא מחזיק בו לטובת חברו ושומר עליו עבורו, אולם פעולת שמירה זו אינה פעולה משפטית ודיני השליחות אינם חלים עליה. יחד עם זאת, יש שכדי לשמור על שלימות הנכס שהופקד בידיו השומר חייב לעשות פעולה משפטית באופן דחוף, שאם לא כן הנכס ינזק או יאבד מערכו. על כך נאמר בחוק השומרים, התשכ"ז1967-, סעיף 6: "שומר רשאי לעשות כל פעולה דחופה ובלתי צפויה מראש הדרושה באופן סביר למניעת נזק העלול להיגרם לנכס, כאילו נתן לו בעל הנכס הרשאה לעשות כן".

מינוי שליחות זה מכוח הדין, מקורו כבר במשפט העברי, וכך מסכם הרמב"ם[159] את ההלכה: "המפקיד פירות אצל חברו - הרי זה לא יגע בהם, ואף על פי שהם חוסרין ומתמעטין והולכין. במה דברים אמורים? כשחסרו חסרון הראוי להם בכל שנה, אבל אם חסרו יותר מכדי חסרונם - מכרם בבית דין, מפני שהוא כמשיב אבדה לבעלים".

---

[1] ראה: ברק, שליחות, סעיף 35. הוא מעיר שהביטוי "יפוי כוח", המרמז על דרך הענקת הכוח, אינו במקומו בסעיף זה, שכן הסעיף אינו דן בדרך ליצירת השליחות אלא בתיאור התוצאה המשפטית של השליחות, היינו כח הייצוג. סעיף 3 הוא הסעיף הדן בדרכים להענקת כח הייצוג, ועל כן, עדיף היה לדעתו להשמיט את המילה "יפוי".

[2] משנה, קידושין ב, א.

[3] משנה, גיטין א, א.

[4] בבא קמא קב ע"א-ע"ב.

[5] משנה, תרומות ד, ד.

[6] אם כי ראה בדיוננו על סעיף 8, שיש נסיבות שבהן אי-ביצוע השליחות עשוי לחייב את השלוח בחובת תשלום פיצויים.

[7] רמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק א, הלכה ה.

[8] רמב"ם, הלכות אישות, פרק ט, הלכה יז.

[9] רמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ג, הלכה ח. וראה: ש"ך, חו"מ, סימן קכב, ס"ק ט.

[10] ראה: ברק, שליחות, סעיף 47.

[11] ראה: ברק, שליחות, סעיף 47; ג' פרוקצ'יה, דיני שליחות בישראל, עמ' 79.

[12] 11. פרוקצ'יה, דיני שליחות בישראל, עמ' 80-78.

[13] ובלבד שהפעולה דורשת הפעלת שיקול דעת מצידו של השלוח. הוא מסכים שכאשר הפעולה אינה דורשת הפעלת שיקול דעת, כגון העברת ממכר מן המוכר אל הקונה, אין הפעולה מוגדרת כשליחות (אף שיש לה תוצאה משפטית על המוכר שמשתחרר מחיוב המסירה המוטל עליו). ככלל, ענין שיקול הדעת של השלוח נחשב בעיני פרוקצ'יה כאלמנט מרכזי בהבחנה בין שלוח לשליח (nuntius). לדעתו, קיום שיקול דעת כזה אצל השלוח משמש סימן לקיום הכוח שיש לו לשנות את מצבו המשפטי של השולח. אשר על כן, שלוח המעביר לצד ג' את ההצעה של שולחו לכריתת חוזה אינו שלוח במובן חוק השליחות, שכן פעולתו אינה שונה ממכתב שבו מעבירים מידע באמצעות הדואר. ראה: שם, עמ' 96-92. בענין זה השווה: ברק, שליחות, סעיף 51.

[14] ברק, שליחות, סעיף 216 (חדש).

[15] בדיוננו על סעיף 4.

[16] שולחן ערוך, אבן העזר, סימן קמא, סעיף לה.

קצות החושן, סימן רעה, ס"ק ג, דן בזכיה מהפקר על ידי שלוח. לדבריו, אפשר לזכות באדמת הפקר בגידורה על ידי שלוח, אף שהשלוח אינו מודע לכך שמדובר באדמת הפקר, אלא סבר לתומו שהוא גודר את אדמתו של השולח ולא התכוון אפוא לרכוש עליה בעלות בשם השולח. קצות החושן מסביר שיש כאן דין שליחות; מאחר ששלוחו של אדם כמותו, הרי שפעולת השלוח בצירוף כוונת השולח יוצרת את זכות הבעלות על החלקה. וראה: ש' שילה, שאלות יסוד בסוגיית השליחות במשפט העברי בהשוואה לחוק השליחות תשכ"ה, דיני ישראל ט (תשל"ח-תש"מ), עמ' קכ. שילה מבקש להסיק מדברי קצות החושן, שגם פעולה פיזית נכללת בגדר שליחות, ושהמשפט העברי אינו מכיר, בעיקרון, בהבחנה בין פעולה משפטית (שעליה בלבד, כביכול, חלים דיני השליחות), ופעולה מטריאלית (שלא חלים עליה דיני השליחות). אולם, נראה שאין מכאן ראיה: העובדה שהשלוח אינו מודע לכך שנשלח לבצע פעולה שמטרתה יצירת נפקות משפטית, אלא סבור שלא נשלח אלא ל"מעשה קוף" בעלמא (כלומר מעשה פיזי מטריאלי גרידא. ראה להלן), אינה משנה לענייננו. המדובר בפעולה שנחוצה כדי להביא לשינוי משפטי, ולכן היא נושא לשליחות. חידושו של קצות החושן הוא בזה, שהעובדה שהשלוח אינו מתכוון לרכוש בעלות, ומבחינתו הוא אינו עושה אלא "מעשה קוף", אינה גורעת מתוקף המעשה, מאחר שאת הכוונה מתכוון השולח. ממקור זה יש דוקא ראיה לסתור את גישתו של שילה, שכן, על פי דרכו (ראה במאמרו שם, עמ' קכב), הדין היה צריך להיות שפעולה כזאת ניתן לבצע גם על ידי גוי או קטן, כדי שהמעשה לא ייפסל. ואולם, הדין הוא שכדי לזכות בנכס הפקר על ידי שלוח, השלוח חייב להיות בן ברית ובר דעת. ראה: פתחי חושן, הלכות הלואה ואבידה, פרק ט, סעיף יח, ושם, הערה נא. וראה עוד המקורות שהפנה אליהם רקובר, עמ' 16, הערה 17. וראה עוד כנגד שילה מה שהערנו להלן, הערה 18.

[17] ראה על כך בהרחבה בדיוננו על סעיף 4.

[18] השלוח אינו מקנה את הכסף לנושה, הוא רק מעביר אותו אליו, ואת זאת גם קוף יכול היה לעשות. ראה: שו"ת הרא"ש, שפרסם א"א אורבך, בשנתון למשפט העברי כרך ב (תשל"ה), סימן לט (עמ' 103): "לא בעינן שליחות בפרעון, לא יהא אלא כאילו הביאם קוף לידו". והשווה: ש' שילה (לעיל, הערה 16), שהביע עמדה שונה בענין פרעון חוב: "ברור שלפי המשפט העברי חלים על מקרה זה דיני השליחות". וראה לעיל, הערה 16, מה שכבר הערנו על דברי שילה.

ראוי להעיר, שיש פעולות שביחס עליהן נחלקו הדעות בין הפוסקים אם לראותן כפועלות משפטיות או כמעשה קוף בעלמא. אין זו מחלוקת בדיני שליחות, כי אם מחלוקת בהגדרתה המשפטית של הפעולה. כך לדוגמה במכר: לדעת נתיבות המשפט, סימן קפב, ס"ק ב, שלוח שנשלח למכור נכס במחיר קצוב, אינו עושה אלא מעשה קוף כשהוא מעביר את הצעתו של המוכר (וזאת אף שהמוכר לא קבע מראש את זהות הקונה). מבחינה משפטית, חלקו של המוכר בעסקה אינה אלא הסכמתו למכור, ועל כן במקרה זה לא נותר לשלוח אלא לעשות "מעשה קוף", היינו להעביר הלאה את הנכס ואת דבר הסכמת המכירה של המוכר (וראה גם: מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן טו; כתב סופר, גיטין לב ע"ב; אמרי בינה, קונטרס בדיני קנינים, סימן ה, וסימן כ; חלקת יואב, סוף סימן ג, וסימן ה; אבן האזל, הלכות שכנים, פרק ב, הלכה י). לא כך דעת קצות החושן, סימן קכו, ס"ק טו, וסימן רמד, ס"ק ב. לדעתו, חלקו של המוכר אינו מצטמצם בהסכמה למכור, אלא הבעת אותה הסכמה ומסירת הממכר גם הם חלק מן הפעולה המשפטית לצורך העברת הבעלות. על כן, אין לראות במעשיו של השלוח "מעשה קוף" בעלמא (וראה גם: חמדת שלמה, אורח חיים, סימן א; חידושי ר' שמעון שקופ, בבא מציעא, סימן יב).

[19] אמנם, מן התלמוד, קידושין מג ע"א, נראה שעל פרעון חוב על ידי שלוח חלים דיני השליחות. התלמוד דן בשאלה אם "שליח נעשה עד" (כלומר, אם שלוח כשר להעיד על נושא שליחותו). דבי רבי שילא סבורים, ש"אין שליח נעשה עד, כיון דאמר מר 'שלוחו של אדם כמותו', הוי ליה כגופיה", וכשם שהשולח פסול לעדות, שהרי הוא בעל דבר, כך גם השלוח פסול, שהרי הוא כגוף השולח. מתוך הסוגיה עולה, שהדברים אמורים גם לענין שליחות לפרעון חוב, וזה סותר לכאורה את מה שקבענו, שפרעון חוב אינו נושא לדיני השליחות. מדבריהם של האחרונים עולות שתי גישות להתמודד עם קושי זה. הגישה הראשונה היא זו של שו"ת חתם סופר, או"ח, סימן רא. לדעתו, פרעון חוב על ידי שלוח הוא אמנם גם כן מדין שליחות, שאם לא כן, הנושה יכול היה לטעון שהכסף שקיבל אינו כסף הפירעון. אולם, "שלוחו כמותו בענין שליח לפרוע חוב... אין זה בגדר יש שליח או אין שליח שלמדנו ריש פרק ב דקידושין מקראי, אלא זהו מהליכות עולם בין לישראל בין לבן נח... אפילו בשליח גוי, אפילו על ידי קטן, יד השליח כיד הבעל הבית ממש. והמערב שלוחו כמותו האמור אצל פרעון חוב עם שארי שלוחו כמותו הרי זה מערב כלאים". כלומר, לדעתו, יש שני סוגים שונים של שליחות, האחד מקורו אוניברסלי ("הליכות עולם") ולא חלים עליו דיני השליחות המיוחדים בענין כשרות השלוח, והשני מקורו תורני ייחודי, ועליו בלבד חלים דיני השליחות בענין כשרות השלוח. גישה אחרת מצאנו בשרידי אש (ויינברג), חלק ב, סימן קנב, ס"ק ב, ד"ה ונחזור. הרב ויינברג מסביר: "ונראה, דסברי דבי רב שליא דכל שליח הוא כמו בעל דבר ולאו דוקא שיש לו דיני שליחות. דדיני שליחות בעינן רק בקניינים או במקום דבעינן שמעשה השליח הוא כמעשה המשלח, כגון בהפרשת תרומה או במצוות, אבל בהולכה והבאה בעלמא לא בעינן דיני שליחות. אבל, מכל מקום יש בזה גם כן שם שליחות".

[20] על תפישה זו במהות השליחות, ראה: ד' פרימר, הערות לסוגיית מהות השליחות, שנתון למשפט העברי, כרך ט-י (תשמ"ב-תשמ"ג), עמ' 113.

[21] ברק, שליחות, סעיף 50, וראה שם, הערה 96.

[22] רמב"ם, הלכות אישות, פרק ג, הלכה יד.

[23] אמנם להלן, הערה 49, נראה שיש מי שסובר שאי אפשר להפקיר נכס על ידי שלוח, אולם הנימוק לכך אינו שהצד השלישי אינו מוגדר.

[24] קידושין כג ע"ב.

[25] גיטין ע ע"ב. אמנם, ממקור אחד עולה לכאורה מסקנה שונה. התלמוד, בבא קמא קי ע"א, קובע, שכהן זקן שאינו מסוגל לעבוד בבית המקדש, אינו יכול למנות כהן אחר כשלוח שיקריב קרבן במקומו. מסוגיה זו, יש המסיקים שגידם משתי ידיו אינו יכול למנות שלוח לגרש את אשתו, שהרי הוא עצמו אינו מסוגל לכתוב גט. ראה: תוספות ישנים, ערובין יג, ; שו"ת חתם סופר, יורה דעה, סימן רעא. . אולם, קשה לדעת כיצד הם מפרנסים את הסוגייה שהבאנו בפנים (מה עוד ששם גם מובאת ברייתא בענין מגוייד או צלוב שרמז וציווה לגרש את אשתו, שגם בזה יש תוקף לשליחות). על הסתירה לכאורה בין שתי הסוגיות, מעיר מחנה אפרים, הלכות גירושין, פרק ג (בסופו). וראה: נודע ביהודה, מהדורה תניינא, אבן העזר, סימן סט, ד"ה ומה. לדעתו, סוגיית כהן זקן אינה מבוססת על ההנחה שכהן זקן שאינו מוסגל להקריב, אינו רשאי למנות שלוח. המניעה למינוי שלוח שם, היא מכיון שבכך הכהן הזקן פוגע בכהנים של אותו משמר, ואין למנות שלוח במקום שחב לאחרים. על חריג זה בדיני שליחות, ראה להלן, פרק 4ב(1). וראה בסוגייה זו באריכות, שדה חמד, כללים, מערכת כ"ף, כלל פז.

[26] ראה: שדה חמד, כללים, מערכת כ"ף, כלל פז.

[27] ליד ציון הערה 24, בתחילת פרק זה.

[28] כמובן, יש לבחון אולי השליחות במקרה כזה לא תהיה תקפה בגלל הכלל "אין שליח לדבר עבירה". ראה על כך להלן, פרק 4ג, המחלוקת בין רבינא לרב סמא.

[29] מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן ט. וראה גם: שדה חמד, כללים, מערכת כ"ף, כלל פה.

[30] בבא מציעא י ע"ב. על סוגייה זו ראה באריכות בדיוננו להלן, פרק 4ג.

[31] אמנם יש שחולקים וסוברים שאם יש איסור, השולח נחשב כ"לא מצי עביד". ראה: שו"ת הראנ"ח, חלק ב, סימן יח (מובא על ידי מחנה אפרים, שם); גליון ר' עקיבא איגר, מובא בפתחי תשובה, אבן העזר, סימן לה, ס"ק יג. אולם כאמור, ראייתו של מחנה אפרים חותכת.

[32] קידושין כג ע"ב. בחלק מסוגייה זו כבר דננו לעיל, ליד ציון הערה 24, בתחילת פרק זה.

[33] דעת החכמים אינה כדעת רבי שמעון בן אלעזר. לדעתם, "גיטו וידו באין כאחד".

[34] הדוגמה דומה למקרה הנדון בסוגיית נזיר יב ע"א-ע"ב, אולם היא אינה זהה לאותו מקרה. ראה הערה הבאה.

[35] ראה: שו"ת מהרי"ט, חו"מ, סימן כג; יד המלך, הלכות גירושין, פרק ט, . וראה עוד: שדה חמד, כללים, מערכת כ"ף, כלל פח, שהביא פוסקים רבים המצדדים בשיטה זו של מהרי"ט. אמנם, התלמוד (נזיר יב ע"ב) קובע: "לא משוי איניש שליח אלא במילתא דמצי עביד השתא, במילתא דלא מצי עביד השתא לא משוי שליח [=אדם אינו ממנה שלוח אלא לדבר שהוא יכול לעשות עשכיו, דבר שאין הוא יכול לעשות עכשיו, אין הוא ממנה שלוח]". אולם בסוגייה שם מדובר בשולח שלא ציין במפורש שהשליחות היא לקדש לו את אותה אשה לכשתתגרש, אלא שלחו לקדש לו אשה בעלמא, ועל זה נאמר "לא משוי איניש שליח אלא במילתא דמצי עביד השתא". פוסקים אלה מסבירים, שכוונת התלמוד היא, שמסתמא בדעתו של השולח, בשעת המינוי, היה לשלוח את השלוח לקדש לו אחת מן הנשים הפנויות באותה שעה. בכך לא נשללה אפשרות למינוי השלוח במפורש לקדש אשה לכשתתגרש. וכך עולה לכאורה מן הגירסא "לא משוי" ולא נאמר "לא מצי משוי". והשווה להלן, שיש הגורסים "לא מצי משווי".

[36] ראה: תוספות, נזיר יב ע"א, ד"ה מ"ט; פירוש הרא"ש, שם; ר"ן, נדרים ע"ב, ד"ה והא לא שמע ליה. ראשונים אלה גורסים "במילתא דלא מצי עביד השתא לא מצי משוי שליח". ולפי גירסא זו, ברור שאין בכוחו של השולח למנות שלוח לבצע פעולה שכעת אין לו עצמו אפשרות משפטית לבצע. וראה: משנה למלך, הלכות אישות, פרק ט, הלכה ו, שאף שאינו גורס "למי מצי משוי שליח", מסכים בכל זאת עם דעת הראשונים כנגד שיטת מהרי"ט. את דעתו הוא מבסס על ניתוח המשך סוגיית נזיר שם. טיעון דומה כנגד מהרי"ט העלה גם מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן י. סיכום הדעות ראה בערוך השולחן, חו"מ, סימן קפב, סעיף ד. וראה עוד בסוגיה זו באריכות, בשדה חמד, כללים, מערכת כ"ף, כלל פח.

[37] ראה: ערוך השולחן, חו"מ, סימן קפב, סעיף ה. אולם, כולי עלמא יסכימו כנראה, שאפשר למנות שלוח למכור בית שהשולח טרם בנה, משום שהבניה היא בידו של השולח, ועל כן נחשב הבית כאילו הוא קיים כבר עכשיו. כך מעיר ערוך השולחן, שם, על פי תוספות, נזיר יב ע"ב, ד"ה מ"ט.

[38] ראה: משנה למלך, הלכות גירושין, פרק ו, הלכה ג.

[39] ידוע שאי אפשר לגרש אשה שאינה שפויה.

[40] וראה: חת"ם סופר, סימן יא, ובית מאיר, סימן קיט. . פוסקים אלה מסכימים בעיקרון עם גישת משנה למלך, שאף שהמינוי הוא לשליחות ספציפית ומפורשת, הוא אינו תקף אם בשעת המינוי אין לשולח הכח המשפטי לפעול. אולם, לדעתם, המקרה הזה שונה, ויש לדמות אותו לדינו של עבד, שאף שאינו יכול לקבל גט בעצמו, יכול למנות שלוח, משום ש"ישנו בתורת גיטין". גם כאן, הם טוענים, האשה הזו אף שאינה שפויה "ישנה בתורת גיטין", אלא שכרגע אין לה "יד" לקבל את גיטה (בשונה מאשה נשואה שאינה כלל בתורת קידושין). אם כן, כשהיא חוזרת לשפיותה, הרי זה כאילו שהשיגה יד, ונמצא הדרך לגרשה. לא כוחו של הבעל הוא שנשתנה, ועל כן מינוי השלוח תקף. וראה בהרחבה: שדה חמד, כללים, מערכת כ"ף, כלל פו.

[41] ברק, שליחות, סעיף 46.

[42] ראה לעיל, פרק 2ב(2).

[43] ראה: תוספות רי"ד, קידושין מב ע"ב, ד"ה שאני.

[44] ראה לדוגמה: שו"ת חתם סופר, אורח חיים, סימן רא; שו"ת אגרות משה, אבן העזר, חלק א, סימן קנו. וראה עוד, אוסף האחרונים שמביא ד' פרימר במאמרו שצויין לעיל, הערה 20.

[45] אולם, ברור שאין אנו מתכוונים למצות בכך את הנושא הסבוך הזה.

[46] לעיל, פרק 2ב(2).

[47] בענין זה ראה: לבוש מרדכי (עפשטיין), בבא מציעא, סימן יג, ד"ה ונראה לי דהא.

[48] בענין זה ראה נושאי הכלים על שולחן ערוך, חו"מ, סימן מה, סעיף ה. לכאורה כך הוא גם בענין שבועה. ואמנם מן התלמוד הירושלמי, סנהדרין, פרק ב, הלכה א, עולה שאי אפשר למנות שלוח להישבע. וראה: קצות החושן, סימן קכג, ס"ק ד.

במסכת נדרים עב ע"ב נקבע, שאין הבעל יכול להפר את נדרי אשתו אלא לאחר שדבר הנדר הגיע לידיעתו (בלשון התלמוד, רק לאחר ש"שמע" את הנדר). מתוך סוגיית התלמוד עולה, שגם בהנחה שהבעל ימנה שלוח להפרת נדרי אשתו, הרי השלוח לא יוכל להפר את הנדר כל עוד הבעל עצמו לא "שמע" את הנדר. נשאלת השאלה, מדוע לענין שמיעת הנדר, שהוא תנאי לאפשרות ההפרה, אין די בשמיעת השלוח, הרי "שלוחו של אדם כמותו"?

על יסוד העקרונות שראינו עד כה אפשר היה להסביר ששמיעת הנדר אינו אמצעי להשגת מטרה אחרת, אלא זוהי מטרה לעצמה, אם כי נכון הוא שאותה מטרה, היא תנאי מוקדם לאפשרות הפרת הנדר. אולם ברור, שהשמיעה כשלעצמה אינה גורמת לתוצאה כלשהי, הנדר אינו מופר בעקבותיה, ועל כן אין לראות בה משום אמצעי אלא מטרה.

אולם, הרא"ש, בפירושו לסוגייה, שם, הציע פיתרון אחר לשאלה זו, ומאותו פיתרון יש שהסיקו עקרון כללי בדיני שליחות. הרא"ש מסביר: "ושמיעת האפוטרופוס [השליח] אינה כשמיעת הבעל, ואף על פי שעשאו שליח להפר, דבמידי דממילא לא שייך מנוי שליחות". "מידי דממילא" הכוונה, כך נראה, לדבר שאינו דורש מעשה אקטיבי אלא הוא קורה מעצמו באופן פסיבי. כך לדוגמה, שמיעת הנדר אינה פעולה אקטיבית שאדם עושה, אלא זהו תיאור מצב, שבו האדם סביל. לדעת הרא"ש, דיני השליחות אינם רלוונטיים אלא ביחס לאותם עניינים משפטיים שבהם האדם נדרש להיות פעיל, משום שכוונת השליחות היא שאדם יכול לפעול באמצעות אדם אחר. לעומת זאת, אין אדם יכול לשלוח שלוח שיהיה סביל במקומו.

כאמור, מעיקרון זה שבדברי הרא"ש, יש מי שהסיק שזהו המבחן היסודי שבאמצעותו ניתן לקבוע מהם אותם העניינים שניתן לעשותם על ידי שלוח ומהם אותם העניינים שלא ניתן לעשותם באמצעות שלוח. כך קצות החושן, סימן קפב, ס"ק א, לדוגמה מסביר שאי אפשר לקיים מצווה כגון תפילין על ידי שליח משום שאמנם נכון הוא שפעולת ההנחה כאילו נעשתה על ידי השולח, אולם יש גם חלק סביל באותה מצווה והוא שתפילין יהיו מונחות על גופו של השולח, ובענין זה, שבו גוף האדם סביל, אין מקום לשליחות. זו הסיבה, שלא ניתן לצאת ידי חובת הנחת תפילין על ידי הנחתן על זרועו של אחר.

הערה ושאלה

שאלה היא על פי אותה גישה, כיצד זה יכולה אשה לקבל גט על ידי שליח, הרי קבלת גט הוא עניין שבו האשה סבילה ("מילי דממילא"), ועל כן, לכאורה, ענין זה אי אפשר לעשותו באמצעות שלוח? שאלה זו העלה ר' שמעון שקאפ, שערי יושר, שער ז, פרק ז, ד"ה דהנה. לדעתו, הפיתרון הוא שיש שני סוגים של שליחות יש שליחות שבה פעולת השלוח מיוחסת לשולח, ויש שליחות אחרת שבה השלוח נחשב כשולח עצמו. בשליחות לגיטין ודאי אין הכוונה לסוג הראשון של שליחות (ייחוס מעשה השלוח לשולח), שאם כן, שלוח לא יכול היה לקבל את הגט מכח קנין חצרו, שהרי אף אם נייחס את הפעולה הזאת לאשה, סוף סוף היא קיבלה את הגט בחצרו של זולתה ובכך אין היא מתגרשת, שכן חצרו של השולח אינו מקנה לה את הגט. בהכרח צריך לומר, שבגיטין כמו בשאר קניינים, פעולת השליחות היא על דרך של זהות משפטית בין השלוח לשולחו. וצריך עיון.

להערה זו נחזור בדיוננו על סעיף 2.

[49] הפוסקים הסוברים שאפשר להפקיר נכס על ידי שלוח, הם: בית מאיר, אבן העזר, סימן קכ, סעיף ד ; תוספות רבי עקיבא איגר, משנה, גיטין, אות לד; ביאור הגר"א, אורח חיים, סימן תלד, סעיף ד (ראה: הסבר דבריו בברכת אליהו, שם). החולקים הם: ר"ן, פסחים, פרק ראשון (ג ע"ב בדפי הרי"ף), ד"ה וכתב הרב בעל העיטור. את דעתו הביאו מתוך הסכמה: בית יוסף, אורח חיים, סימן תלד, סעיף ד (הוא מוסיף שהסיבה לכך היא שהפקר הוא מדין נדר, כפי שעולה ממה שפסק הרמב"ם, הלכות נדרים, פרק ב, הלכה יד, ונדר ודאי שאינו מועיל על ידי שלוח: "שהאומר לחבירו קבל עליך נדר זה בשליחותי שאהא אסור בו - אינו כלום"); ב"ח, שם, ס"ק ז. אולם, צריך עיון בשיטתם מדוע באמת, לא יועילו הפקר ונדר על ידי שלוח. וצ"ע. (להצעת הסבר ראה: שו"ת חתם סופר, יורה דעה, סימן שכא; שערי ישר, שער ה, פרק כג, ד"ה ומה שכתב. ועדיין צריך עיון).

[50] נתיבות המשפט, סימן מה, ס"ק ב, פוסק שאין מניעה שאדם יטול על עצמו התחייבות באמצעות שלוח. אמנם, קצות החושן, שם, ס"ק ב, חולק על כך, ולדעתו התחייבות אינה נושא לשליחות, אולם לא ברור מדוע לא. צריך עיון (ראה הצעת טבעת החושן, אולם לא הבנתי את דבריו). בענין שלוח להתחייבות, ראה ביתר הרחבה: נ' רקובר, שליחות והרשאה, נפסח ראשון, עמ' 365.

[51] שו"ת הריב"ש, סימן שצב, סבור שהודאה בפני בית דין על ידי שלוח מחייבת, ואילו בשו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן תלט, חולק עליו. הש"ך, חו"מ, סימן קכד, ס"ק ד, פסק כריב"ש. בשאלה זו, ראה: נ' רקובר, שליחות והרשאה, עמ' 327, הערה 133, ועמ' 330, הערה 151.

[52] ראה: גיטין סו ע"ב; סז ע"א; עא ע"ב. וראה גם שם כט ע"א, שם מובאים הדברים בשם רבא. וראה: א' קירשנבאום, "מילי לא מימסרן לשליח: ניתוח תיאורטי, שנתון המשפט העברי, כרך ה (תשל"ח) 243 (להלן - קירשנבאום).

[53] ראה: רמב"ם, הלכות גירושין, פרק ב, הלכה ה; הלכות זכיה ומתנה פרק ד, הלכה י; שולחן ערוך, אבן העזר, סימן קכ, סעיף ד; חו"מ, סימן רמד, סעיף א. בניגוד לדעת רבי מאיר שסבור: "מילי מימסרן לשליח".

[54] ראה בהרחבה דיוננו על סעיף 16. וראה: קירשנבאום (לעיל, הערה 52).

[55] ראה: קידושין מא ע"א. וראה דיוננו על סעיף 16.

[56] שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן קכז. והשווה, חידושי רבי עקיבא איגר, גיטין לב ע"א, ד"ה תד"ה איהו, בא"ד ולכאורה. על דברים אלה הוא חוזר בתוספותיו למשנה גיטין, אות לד. והשווה גם, שו"ת חתם סופר, יורה דעה, סימן שכא.

[57] על יסוד תפישה זו פסק: "נראה לי הדברים, שאם אמר אדם לחבירו: 'צא והקדש לי שור אחד משוורי', אין בו דין הקדש, דמילי נינהו וקיימא לן דמילי לא מימסרן לשליח אף במתנה". לכאורה, דברים אלה סותרים גמרא מפורשת במסכת תמורה י ע"א. כך הקשו עליו רבים, ראה לדוגמה: מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן ז. על כך ראה: קירשנבאום (לעיל, הערה 52), בעמ' 250-249.

[58] על השערות שונות בפירוש דברי מהרי"ט, ראה: קירשנבאום (לעיל, הערה 52), בעמ' 252-250. הדברים שלהלן, הם לפי ההצעה השלישית, שם.

[59] ראה: גיטין לב ע"א.

[60] ראה: נדרים עב ע"ב.

[61] כך הוא הקדש בהמה (ראה לעיל, הערה ), שכן אינו אלא הכשר הבהמה להקרבה במקדש.

[62] כך הסיקו רוב הראשונים מסוגיית "יימר בר חשו", כתובות פד ע"ב, שנדון בה להלן. ראה לדוגמה, תוספות, שם, ד"ה את. וראה בנושא זה דיונו המפורט של נ' רקובר, שליחות והרשאה, עמ' 27-19.

[63] כתובות פד ע"ב.

[64] לדעת פני יהושע, כתובות פד ע"ב, ד"ה בד"ה את תופס לבע"ח, רש"י, בניגוד לכל הראשונים והפוסקים, חולק על הבנה זו בסוגייה. לדעתו, רש"י סבור ששלוחו של אדם כמותו גם כשחב לאחרים, כפי שהוא לדוגמה בשליחות לגירושין, שבה אדם פוגע באשתו על ידי שלוח. כאן, בסוגיית כתובות, מדובר שיימר בר חשו לא מינה את שלוחו אלא ל"מעשה קוף" להביא לו את הספינה, ולא לזכות בה עבורו מדין תפיסה. בכגון זה נאמרו דברי רבי יוחנן, וכן בכגון שהתופס פועל מיוזמתו שלו מדין "זכין לאדם שלא בפניו". רק באלה קבע רבי יוחנן, שאין להרשות את התפיסה אלא כשאינה כרוכה בפגיעה בזכויותיהם של אחרים. לעומת זאת, אם התופס פועל בתור שלוח ממש, הוא יכול לפעול אפילו שהוא פוגע באחרים. והשווה: מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן כז, שגם הוא הבין שרש"י סובר ששלוח יכול לתפוס לטובת בעל חוב, אפילו כשחב לאחרים (לדעתו בסוגיית יימר בר חשו, הסיבה לכך שהתפיסה אינה מועילה היא, שהתפישה אינה אלא של מיטלטלין ולא של החוב עצמו, כלומר אין כאן אלא הבטחת פירעון ולא הפירעון עצמו. וצריך עיון מה הסברה להבחין בין הדברים. בין האחרונים יש גם דעות שרש"י אינו חולק על העיקרון שאין שליחות לחובת אחרים. על ניתוח דרכו של רש"י, ראה הפניות אצל נ' רקובר, שליחות והרשאה, נספח ב, עמ' 369, ס"ק ד.

[65] פסקי הרא"ש, גיטין, פרק א, סימן יג.

[66]

עוד הסבר לפיו אין תחולה לדיני השליחות כשהשלוח חב לאחרים, מבוסס על העיקרון שראינו לעיל, פרק 3, ליד ציון הערה 37, שהשולח אינו יכול למנות שלוח לעשות פעולה בדבר שאינו ברשותו (כגון שאין למנות שלוח לקבל מתנה, שכן בשעת המינוי השולח אינו בעל המתנה). לפי זה, בעל החוב אינו יכול למנות שלוח לתפוש את נכסי החייב שכן, מאחר שיש עוד בעלי חובות נוספים הרי שאינו נחשב כמי שיש לו זכויות באותן נכסים משועבדים. שונה המצב אם הוא נושה יחיד, שכן אז השעבוד שיש לו בנכסי החייב מספיק כדי לראותו כבעל זכויות בנכסים, ועל כן אין מניעה למינוי שלוח. ראה: טיב גיטין, הליר, גיטין יג, שערי לימוד, חלק א, סימן י'. והשווה: מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן כז. מובא אצל לזנובסקי, עמ' 18, הערה 48. וכל זה צריך עיון.

[67] ראה: פני יהושע, כתובות פד ע"ב, ד"ה בד"ה את (אלא שהוא עצמו חוזר בו מפירוש זה); חידושי רעק"א, חו"מ, סימן קה, סעיף א, בשם בית מאיר; כסף הקדשים, שם. וראה נ' רקובר, השליחות וההרשאה במשפט העברי, נספח שני, עמ' 369, ס"ק (ג).

[68] על כלל זה ראה בהרחבה דיוננו להלן, פרק 4ג.

[69] זוהי דעת נתיבות המשפט, בענין "אין שליח לדבר עבירה", שכוונת הכלל אינה אלא להיבט העונשי ולא להיבט האזרחי. ראה על כך בדיוננו להלן, ליד ציון הערה 101.

[70] רמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק כ, הלכה ב. בעקבות הרי"ף, גיטין ה ע"א בדפי הרי"ף. וראה להלן.

[71] פסקי הרא"ש, בבא מציעא, פרק א, סימן כז.

[72] ראה: שו"ת הרי"ף, סימן רעה. וביתר הנמקה ראה התשובה שמובאת בשמו בחידושי הרשב"א, בבא מציעא י ע"א, ד"ה ולענין. וראה בהרחבה דיון בשיטת הרי"ף אצל נ' רקובר, שליחות והרשאה, עמ' 24-21.

[73] רי"ף, גיטין ה ע"א בדפי הרי"ף.

[74] שולחן ערוך, חו"מ, סימן קה, סעיף ד.

[75] וראה שם, ביאור הגר"א, ס"ק י, שציין, שהרא"ש חולק על כך.

[76] כדוגמת תפישת רכוש החייב על ידי שלוחו של אחד הנושים, הפוגעת בשעבודם של יתר הנושים.

[77] חידושי הרמב"ן, בבא מציעא י ע"א, ד"ה אמר. הרמב"ן מדגיש, שנטילת האבדה על ידי השלוח אינה חוב גם עבור בעל האבדה, שכן לא הנטילה היא שמפקיעה את בעלותו על האבדה אלא העובדה שנתייאש ממנה עוד בטרם הנטילה. בדרך אגב נעיר, שלפי זה מוכח, שדעת הרמב"ן היא שתוצאות הייאוש הם שהאבדה הופכת להפקר. והשווה: מ' ויגודה, חק לישראל, השבת אבדה, עמ' 76-75, דעות אחרות שהובאו שם בענין התוצאות המשפטיות של ייאוש.

[78] תוספות, בבא מציעא י ע"א, ד"ה א"ר יוחנן; גיטין יא ע"ב, ד"ה התופס.

[79] תוספות, בבא מציעא י ע"א, ד"ה א"ר יוחנן; גיטין יא ע"ב, ד"ה התופס.

[80] לא מצאתי ששאלה זו הוכרעה בין הפוסקים. ועיין שו"ת רבי עקיבא איגר, סימן קלג, שמצמצם את דעת התוספות.

עוד על היקפו של החריג, ראה ביתר הרחבה, נ' רקובר, שליחות והרשאה, נספח ב, עמ' 368.

[81] שולחן ערוך, חו"מ, סימן קכו, סעיף כ.

[82] רמב"ם, הלכות מכירה, פרק ו, הלכה ח.

[83] שולחן ערוך, חו"מ, סימן קכו, סעיף כ.

[84] שולחן ערוך, שם, בשם "יש מי שאומר". הש"ך, שם, ס"ק פב, טוען שכל הראשונים מסכימים להבחנה זו והשולחן ערוך לא היה צריך להביא אותה בשם "יש מי שאומר". אולם, ראה: ביאור הגר"א, שם, ס"ק נד, שמציין שמהרש"ל אינו מקבל את ההבחנה בין נותן ומקבל (כלומר, בין ממחה לנמחה).

[85] ראה: סמ"ע, שם, ס"ק נה; ש"ך, שם, ס"ק פג.

[86] ברק, שליחות, סעיף 46. וראה: ג' פרוקציה, דיני שליחות בישראל, עמ' 77-76, המסכים לדעת ברק.

[87] קידושין מב ע"ב. ועוד מקומות רבים בתלמוד.

[88] בענין היקף הכלל יש להבהיר מיד, שכאשר השליחות היא לפעולה שאינה עבירה, אלא שהשלוח מחליט לעשות אותה תוך כדי ביצוע עבירה, אין זה נוגע לכלל "אין שליח לדבר עבירה". כך לדוגמה, מי שנשלח לקנות חפץ והוא מחליט לקנות אותו בשבת, אין בכך כדי לפסול את השליחות. ראה משנה למלך, הלכות גניבה ואבדה, פרק ג, הלכה ו. ראה מה שהעיר על כך, קהלות יעקב, בבא מציעא, בני-ברק תשל"ז, סימן יד, אות ה. וראה גם: קצות החושן, סימן קפב, ס"ק ב, מה שהעיר על שו"ת נודע ביהודה, בעניין שלוח המגרש אשה בעל כורחה.

עוד יש להבהיר, שגם אם השלוח מקבל תשלום לביצוע השליחות, אין אומרים "יד פועל כיד בעל הבית", אלא גם כאן "אין שליח לדבר עבירה". כך עולה מדברי הרמב"ם, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק ב, הלכה ב: "השוכר הורג להרוג את חבירו או ששלח עבדיו והרגוהו... עון הריגה בידו וחייב מיתה לשמים, ואין בהן מיתת בית דין". כך עולה גם מתוספות, בבא קמא נו ע"א, ד"ה אלא. וראה: שער המשפט, סימן קפב, ס"ק, מובא בערוך השולחן, חו"מ, סימן קפב, סעיף יב (והשווה: מהר"י אסאד, אבן העזר, סימן קעח וסימן קפב, החולק על זה. אמנם יש הסבורים, שהשולח אינו חייב מדיני שמים אלא כאשר שכר את שירותי השלוח לביצוע העבירה. ראה תוספות, שם. בעניין זה של חיוב בדיני שמים, ראה ביתר הרחבה, אנציקלופדיה תלמודית, כרך א, ערך "אין שליח לדבר עבירה", עמ' תשל. וראה: א' קירשנבאום, עיונים בשליחות לדבר עבירה (חלק I), דיני ישראל ד (תשל"ג) 55, בעמ' 64-61 (מכאן ואילך: קירשנבאום). בענין "יד פועל כיד בעל הבית", ראה להלן, פרק 5ג. לענין זכותו של שלוח שעשה את העבירה שנשכר לעשותה לתבוע את שכרו, ראה: נ' רקובר, "ענישה במעשה הבא בעבירה", סדרת מחקרים וסקירות במשפט העברי, חוברת ב, ירושלים תש"ל, מעמ' 8 ואילך.

[89] רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק ב, הלכות ב-ד. וראה גם, שו"ת הריב"ש, סימן רנא.

[90] ראה: חת"ם סופר, אורח חיים, סימן רא. הוא מעיר, שחיפוש מקור לכלל "אין שליח לדבר עבירה", אינו נחוץ אלא לאותן עבירות, שלולי הכלל, היו נושא לשליחות. לעומת זאת, חלק מן העבירות אינן נושא לשליחות כלל, וברור שלא עוברים עליהם באמצעות שלוח. על יסוד ההבחנה שראינו כבר לעיל, פרק 2ב(2), בין אמצעי למטרה, חת"ם סופר מסביר שבענין זה, יש לבחון את אופי העבירה. אותן עבירות שמה שהתורה הקפידה בהן הוא עצם המעשה (ואף שלאותו מעשה יש תוצאה, אין התוצאה עיקר), אינן נושא לשליחות כלל. כך הם, לדעתו, איסורי שבת. לעומת זאת, אותן עבירות שסיבת האיסור היא התוצאה, הרי שלולי הכלל "אין שליח לדבר עבירה", אדם היה עובר עליהן גם על ידי שלוח.

[נעיר, שעל פי גישה זו, מובן הצורך בקביעת איסור שבות באמירה לנכרי בשבת, אפילו למאן דאמר שיש שליחות לגוי לחומרא (ראה בעניין זה, דיוננו על סעיף 4), שהרי איסורי שבת אינם נושא לשליחות. ראה: לבוש מרדכי, בבא מציעא, סימן יג, ד"ה ונראה לי דהנה. והשווה בעניין זה, נתיבות המשפט, סימן שמח, ס"ק ד, מובא להלן, סעיף 4].

[91] קידושין מב ע"ב - מג ע"א. לניתוח הלכתי של סוגיה זו של שליחות לדבר עבירה, ראה י"מ גינצבורג, משפטים לישראל (ירושלים תשט"ז), עמ' קנג-קס; אנציקלופדיה תלמודית, כרך א, ערך "אין שליח לדבר עבירה"; ש' אטינגר, פרקי שליחות במשפט העברי (ירושלים תשנ"ט), עמ' 194-167. לניתוח הסוגיה על דרך המחקר, ראה: ד' הלבני, מקורות ומסורות, סדר נשים, תל-אביב תשכ"ט, עמ' תרסג-תרסו; פ' סגל, "לבירור המקור המשפטי של הכלל 'אין שליח לדבר עבירה'", שנתון המשפט העברי, כרך ט-י (תשמ"ב-תשמ"ג) 73; א"א אורבך, ההלכה מקורותיה והתפתחותה, ירושלים תשמ"ד, עמ' 138-135.

[92] "דברי הרב ודברי התלמיד - דברי מי שומעין?". על סברה זו נרחיב להלן. וראה עוד: קירשנבאום (לעיל, הערה 87), הנספח שבעמ' 84.

[93] מדרש הכתובים הראשון הוא על פי הכלל הידוע בפרשנות ההלכתית של המקרא "שני כתובים הבאים כאחד אין מלמדים". על פי אותו כלל אם הלכה אחת מופיעה פעמיים במקרא בעניינים שונים, יש להתייחס אליה כהלכה חריגה (שאם היתה ביטוי לעיקרון כללי, די היה להזכירה פעם אחת בלבד). כך הוא בענין שליחות לדבר עבירה: ביחס לשתי עבירות שונות ציינה התורה שעוברים עליהן גם על ידי שלוח ("מעילה" ו"שליחות יד", ולפי בית שמאי, "מעילה" ו"טביחה ומכירה". יש לציין שבכל המקומות האלה הדבר אינו מפורש במקרא אלא הוא נלמד על דרך מדרש ההלכה), ומכאן שאין שליחות לדבר עבירה אלא באותם עניינים בלבד. מדרש הכתובים השני הוא על פי הכלל "אם אינו ענין לגופו תנהו ענין לכל התורה כולה". באיסור "שחוטי חוץ" התורה הדגישה פעמיים, שאין עוברים על האיסור על ידי שלוח, כלומר שהשוחט הוא האחראי לאיסור ולא מי ששלחו, ההדגשה של הענין הזה פעמיים מאפשרת להסיק שזהו עיקרון כללי לכל העבירות שבתורה, שכן פעם אחת מיותרת. על החריגים לכלל "אין שליח לדבר עבירה", לא נדון במסגרת הזו. לדיון בחריגים לכלל "אין שליח לדבר עבירה", ראה: קירשנבאום (לעיל, הערה 87), בעמ' 71-64, ובעמ' 84-77; מו"ר הרב מ' בוצ'קו, "דרך להבנת מדרשי ההלכה כפי פשוטו של מקרא", קול מהיכל ח (תשנ"ח) 23, בעמ' 29-27.

[94] סמ"ע, חו"מ, סימן קפב, ס"ק ב, וסימן שמח, ס"ק כ. ונראה שזו גם דעת ים של שלמה, בבא קמא, פרק שביעי, סימן לג, שכן הוא מסביר, שאם השלוח שוגג, השולח חייב, משום ש"יודע הגנב [השולח את חברו לקחת נכס, כשהלה סובר לתומו שמדובר בנכס של השולח], שזה יעבוד שליחותו מאחר שאינו יודע שהוא גנוב". אולם השווה, אוצר מפרשי התלמוד, בבא קמא, כרך ג, עמ' תתלט, הערות 95, 98. וראה בעניין זה להלן.

[95] כהסבר הזה עולה מתוספות, בבא קמא עט ע"א, ד"ה נתנו, ומתוספות שאנץ, מובא בשיטה מקובצת, בבא מציעא י ע"ב, ד"ה היכא.

לכאורה היה מתבקש הסבר פשוט יותר, והוא ש"דברי הרב" (האוסר על ביצוע הפעולה) חייבים היו לגבור אצל השלוח על "דברי התלמיד" (השולח), הסבר שעולה לכאורה בסגנונות שונים אצל ראשונים אחדים. ראה לדוגמה: רש"י, בבא מציעא י ע"ב, ד"ה בר חיובא: "ולא היה לו לעשות"; ר"ן, קידושין, פרק שני (טז ע"ב בדפי הרי"ף), ד"ה ולדבר: "דאמרינן דברי הרב ודברי התלמיד - דברי מי שומעין, הלכך אינו כשלוחו אלא כעושה מאליו"; נימוקי יוסף, בבא מציעא, פרק ראשון (ה ע"ב בדפי הרי"ף), ד"ה אין שליח לדבר עבירה: "משום שאף הוא [השלוח] מוזהר על הדבר, ואמרינן ליה: 'דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין'". לכאורה אפשר היה לדחות הסבר זה בטענה, שאם היה תוקף לשליחות לדבר עבירה, הרי השלוח היה יוצא מן התמונה, וממילא הוא לא היה נחשב כמי שעובר על "דברי הרב" (ראה, ד' הלבני, לעיל, הערה 90, עמ' תרסה). אבל ראה, נתיבות המשפט, סימן שמח, ס"ק ד, האומר: "אף במקום שיש שליח לדבר עבירה לא הירשה רחמנא רק לחייב המשלח, ולא לפטור השליח" (הוא מפנה בעניין זה לש"ך, סימן רצב, ס"ק ד. בטעות נרשם שם, סימן קצב, ס"ק ז). אפשר שתפישה זו העולה בדבריו של "נתיבות המשפט" היא שעומדת ברקע הסברו הדחוק לכאורה של הסמ"ע (חוסר רצינות המינוי); העובדה שהשלוח נושא באחריות אישית לפעולתו אינה מחייבת בהכרח לשחרר את השולח מאחריות, שהרי סוף סוף השלוח לא נמנע מן המעשה ועשה אותו בשליחותו! כך מעיר דברות משה, בבא קמא, סימן נה, ענף ב.

[96] פני יהושע, קידושין מב ע"ב, ד"ה והתניא.

[97] כגישה זו נוקט גם שו"ת נודע ביהודה, מהדורה קמא, אבן העזר, סימן פ, אות יד (הוא אינו מתייחס בדבריו לפני יהושע). והשווה: חידושי הריטב"א, קידושין מב ע"ב, ד"ה שאני, שאמנם לא פירש את הסברה כפי שפירש אותה פני יהושע, אבל קבע: "פירוש [הסברה], טעמא קאמרינן על הרוב, מיהו דינא דאורייתא הוא כדלקמן [כלומר, כפי שעולה ממדרשי הכתובים המוציאים מכלל דיני השליחות מעשי עבירה], ואפילו היכא דליתיה להאי טעמא, כגון שהוא שוגג וכיוצא בזה". נמצא שלמעשה, גם הריטב"א הבין, שמדין תורה, עבירה אינה נושא לשליחות. לדברי הריטב"א הסכימו: ש"ך, חו"מ, סימן שמח, ס"ק ו, וסימן שפח, ס"ק סז; קצות החושן, סימן שפח, ס"ק יב (וראה גם, קצות החושן, סימן שמח, ס"ק ד). והשווה להלן, הערה 102, גישת "נתיבות המשפט". וראה: אוצר מפרשי התלמוד, בבא מציעא, פרק א, מציון 118 עד ציון 123, הסברים נוספים, שהצד השווה שבהם הוא, שלדבר עבירה אין אפשרות עקרונית למנות שליח.

[98] ניסוחו של קירשנבאום (לעיל, הערה 87), בעמ' 56.

[99] כך סוברים: תוספות, קידושין מב ע"ב, ד"ה אמאי, ובבא קמא עט ע"א, ד"ה נתנו (והשווה: תוספות, בבא מציעא י ע"ב, ד"ה אי); תשב"ץ, חלק א, סימן קנו; ים של שלמה, בבא קמא, פרק שביעי, סימן לג; רמ"א, חו"מ, סימן שפח, סעיף טו; סמ"ע, חו"מ, סימן שמח, ס"ק כ. והשווה: לבוש מרדכי (עפשטיין), בבא מציעא, סימן יג, ד"ה לפי. וראה אהבת חסד (לבעל ה"חפץ חיים"), חלק א, פרק שביעי, סעיף ג, ס"ק ז-ח.

יש לציין, שתנאי נוסף להגיע למסקנה זו הוא להניח שסברת "דברי הרב ודברי התלמיד" לא נדחתה מפני מדרשי הכתובים (שאם נדחתה הסברה, נשמט היסוד להבחנה בין שוגג למזיד, אפילו אם מקבלים את הסברו של סמ"ע). כך סוברים לא רק התוספות והסמ"ע שהבאנו כאן, אלא גם: רש"י, בבא קמא נא ע"א, ד"ה אין שליח לדבר עבירה, ובבא מציעא י ע"ב, ד"ה בר חיובא הוא; רי"ף ור"ן, קידושין, פרק שני (דף טז ע"ב בדפי הרי"ף); ר' צבי הירש, מובא בנודע ביהודה, מהדורא קמא, אבן העזר, סימן עח, ס"ק ט. אמנם, אין כל יסוד להניח שפוסקים אלה הבינו גם הם את סברת "דברי ודברי התלמיד" כפי שהבינה הסמ"ע. יש לציין, שלעומת פוסקים אלה, ישנם פוסקים הסבורים, שסברת "דברי הרב ודברי התלמיד" נדחתה מפני מדרשי הכתובים. ראה לדוגמה: תוספות, בבא מציעא י ע"ב, ד"ה אין; תוספות שאנץ, מובא בשיטה מקובצת, שם, ד"ה היכא; ש"ך, חו"מ, סימן שמח, ס"ק ו, וסימן שפח, ס"ק סז. לפי שיטתם, אף אם בעיקרון היו מסכימים עם פירושו של סמ"ע (כמו ר"ש משאנץ לדוגמה), הרי שלמעשה לאחר שסברת "דברי הרב ודברי התלמיד" נדחתה, אין עוד מקום להבחנות. והשווה: לבוש מרדכי (עפשטיין), בבא מציעא, סימן יג, מד"ה והנה בקידושין עד ד"ה אלא.

[100] ואכן ראה דברי ש"ך וקצות החושן, שהובאו לעיל, הערה 96. בעניין זה ראה ביתר הרחבה: קירשנבאום (לעיל, הערה 87), בעמ' 70-68. אמנם להלן נראה שיש נסיבות שבהן יש שליחות לדבר עבירה, אולם נסיבות אלה עצמן מצומצמות למה שנלמד מן הכתוב ואין להרחיבן מעבר לכך. ראה להלן, הערה 111.

[101] אמנם, להלן נראה, שיש, בין האמוראים, מי שסובר שבמקרה כזה "יש שליח לדבר עבירה", שכן עבור השלוח אין זה מעשה אסור (זוהי דעת רבינא). אולם, לבחינת המשמעות העקרונית של הכלל "אין שליח לדבר עבירה", אנו מתייחסים לדעה השנייה (דעת רב סמא), שלפיה גם בכגון זה "אין שליח לדבר עבירה".

[102] נתיבות המשפט, סימן קפב, ס"ק א. וראה מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן ט, ד"ה וראיתי, שגם הוא נוטה לשיטה זו (כשהוא מדייק זאת מלשון התלמוד עצמו. השווה להלן, ראיית "נתיבות המשפט").

[103] הוא מסתמך על דברי הריטב"א שראינו לעיל, הערה 96, ולפיהם היסוד לכלל "אין שליח לדבר עבירה" אינו הסברה "דברי הרב ודברי התלמיד - דברי מי שומעין". לדעת "נתיבות המשפט", היסוד לכלל הוא, שלעניין שליחות, יש להבחין בין ייחוס התוצאה המשפטית של פעולת השלוח לשולח (כדוגמת שליחות לקידושין או להפרשת תרומה, שהם הבסיס לדיני השליחות. ראה, קידושין מא ע"א. וראה בהרחבה להלן, בדיוננו על סעיף 2), ובין ייחוס פעולת השלוח עצמה לשולח. לדעתו, לעניין ייחוס התוצאות המשפטיות של פעולת השלוח לשולח, אין משמעות לשאלת אופייה של פעולת השלוח - מצווה, היתר או אפילו עבירה. לעומת זאת, אין להטיל עונש על השולח בגין פעולת השלוח, אלא אם כן רואים אותו כאילו הוא ביצע בעצמו את הפעולה, ומאחר שאין לכך מקור במקרא, הרי המסקנה חייבת להיות שלעניין הטלת עונש "אין שליח לדבר עבירה". על הבחנה זו בין ייחוס התוצאות המשפטיות ובין ייחוס הפעולה עצמה, ראה, שערי יושר, שער ז, פרק ז, ד"ה וכן יתבארו.

סימוכין לדעתו, מוצא נתיבות המשפט בתירוץ הראשון של התוספות, בבא מציעא י ע"ב, ד"ה דאמר. התלמוד מביא שם מחלוקת בין רבינא לרב סמא בשאלה, אם הכלל "אין שליח לדבר עבירה" חל גם כאשר פעולת השליחות אינה עבירה עבור השלוח - "אינו בר חיובא"? (נושא שנרחיב עליו להלן, פרק 4ג(4), עמ' פפפ). לדעת רבינא, בכגון זה "יש שליח לדבר עבירה", ואילו לדעת רב סמא, גם בכגון זה, הכלל "אין שליח לדבר עבירה" עומד בתוקפו. התלמוד מביא שחילוקי דעות אלה בין רבינא לרב סמא, יבואו לידי ביטוי מעשי בכהן השולח ישראל לקדש לו אשה גרושה. התוספות תמהים, שכן לכאורה, במקרה זה, אין הבדל הלכה למעשה בין שתי הדעות, משום שכל זמן שהכהן אינו בועל את הגרושה הוא אינו לוקה (כך היא דעת רבא, קידושין עח ע"א: "קידש - אינו לוקה; בעל - לוקה"). התירוץ הראשון של התוספת לשאלה זו הוא, שאמנם הכהן אינו לוקה על קידושי האיסור בשעת הקידושין, אולם משבעל את הגרושה הוא מתחייב מלקות כפולה, אחת על הבעילה, ואחת, למפרע, על הקידושין. לפי תירוץ זה, כהן ששלח שלוח לקדש לו אשה גרושה, הקידושין תופשים לכולי עלמא, ולא נחלקו רבינא ורב סמא אלא בשאלה, האם הכהן לוקה בגין קידושי איסור אלה (כשיטת רבינא, שיש שליח לדבר עבירה אם הפעולה אינה אסורה לשלוח), או שאינו לוקה (כשיטת רב סמא, משום שאין שליח לדבר עבירה אם השליח פועל באופן רצוני). משמעות זו של התירוץ הראשון של התוספות מפורשת בדבריהם של תלמיד הרב פרץ ותוספות שאנץ המובאים בשיטה מקובצת, בבא מציעא י ע"ב, ד"ה ואם תאמר, וד"ה וזה לשון תוספות שאנץ: "ולכולהו לישנא דהכא, חיילי הקידושין כשמקדשה על ידי שליח". והשווה: שו"ת רבי עקיבא איגר, סימן קכט. והשווה להלן, הערה 118, גישת לבוש מרדכי.

[104] ומאחר שכפי שראינו בהערה 102, אין יסוד לייחס לשולח את פעולת השלוח אלא רק את התוצאות המשפטיות של פעולתו, הרי אין בררה אלא לפטור אותו מעונש.

[105] וראה מחנה אפרים, הלכות נזקי ממון, סימן ז, שאף שאין שליח לדבר עבירה, אם ברור שהשלוח יעשה את הנזק בשליחותו של השולח (כגון שהוא מועד לכך או שהוא שוגג או קטן), השולח חייב, לא מדיני שליחות, אלא מ"דינא דגרמי", שכן ברי היזקא. לדיון בעניין שליח למעשה נזיקין, ראה: א' שיינפלד, חוק לישראל, נזיקין, לפי המפתח, ערך שליח לדבר עבירה.

[106] שו"ת נודע ביהודה, מהדורא קמא, אבן העזר, סימן סד וסימן עה. תשובה אחרונה זו גרמה לפולמוס גדול בין ה"נודע ביהודה" לבין רבנים אחרים. ראה התשובות הבאות לאחריה עד לסימן פב, וראה עוד במהדורא תנינא, אבן העזר, סימן קיב.

[107] כנגד עמדה זו ראה, שערי יושר, שער ז, פרק ז, ד"ה וכן יתבארו.

[108] סימוכין לדעתו, מוצא "נודע ביהודה" בתירוץ השני של התוספות, בבא מציעא י ע"ב, ד"ה דאמר (על שאלת התוספת, ראה לעיל, הערה 102). על פי תירוץ זה, המחלוקת בין רבינא ובין רב סמא בעניין כהן ששלח שליח לקדש לו אשה גרושה, היא האם קידושין אלה תופשים או שאינם תופשים. נמצא אפוא שהמשמעות המשפטית של "אין שליח לדבר עבירה" היא לא רק שהשולח לא נענש בגין מעשה שלוחו, אלא שאין תוקף משפטי למעשה השלוח. אמנם, כפי שראינו לעיל, הערה 102, ישנה גם דעה שונה בתוספות, שלפיה כולי עלמא מסכימים שהקידושין תופשים אף שנעשו על ידי שלוח. אולם, "נודע ביהודה" מוסיף וטוען, שאין מקום לדעה השנייה, אלא משום ששם מדובר בעבירה שאינה נגמרת עם פעולתו של השלוח, שכן כל עוד הכהן לא יבעל את הגרושה, הוא לא יעבור על האיסור. בכגון זה, ובכגון זה בלבד, טוען "נודע ביהודה", יש מקום לסברה שהקידושין תופשים. לעומת זאת, אם ביצוע השליחות גומר את העברה, אין ספק ואין מי שיחלוק על כך, שאין תוקף לשליחות והמעשה בטל. והשווה: שו"ת רבי עקיבא איגר, סימן קכט, אם כי למעשה הוא מגיע לאותה תוצאה, ש"אין שליח לדבר עבירה", משמעו שאין תוקף משפטי למעשה השלוח. וראה גם: מחנה אפרים, הלכות שותפות, סימן ח.

ראה, חזון איש, שביעית, סימן כד, ס"ק ד, ד"ה ולפיכך. גם הוא סבור שבשליחות לדבר עבירה אין תוקף למעשה השליחות (הוא כותב כך כדבר פשוט בקשר למכירת קרקע ארץ ישראל לגוי לשם הפקעת קדושת שביעית: "והמוכר על ידי שליח ודאי לא חייל המכירה מדין 'אין שליח לדבר עבירה' [שכן במכירה זו עוברים לדעתו על איסור "לא תחנם - לא תיתן להם חניה בקרקע"], ומיהו על פי זה ניצולים מאיסור מכירה". תודתי נתונה לרב דוד ניסני שהפנה אותי למקור זה.

[109] מקורות לענין זה ראה: שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן קיז; משנה למלך, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק ב, הלכה ב, והלכות מלווה ולווה, פרק ה, הלכה יד. וראה עוד: קירשנבאום (לעיל, הערה 87), הערה 82*.

[110] ראה: פתחי תשובה, יורה דעה, סימן קס, ס"ק טז.

[111] בבא מציעא י ע"ב.

[112] נמצא שיש לסייג את הקביעה לפיה פעולה שהיא עבירה אינה נושא לשליחות כלל. יש נסיבות שבהן עבירה עשויה להיות נושא לשליחות, אולם חריג זה עצמו יסודו בהוראת הכתוב. ראה על כך, שו"ת נודע ביהודה, מהדורא קמא, סימן פ, ס"ק יד.

[113] כך מסיק התלמוד משיטת רבינא. התלמוד מציין השלכה נוספת: אשה שנשלחה לגלח את פאת ראשו של אדם אחר (להבנת ענין זה, יש להזכיר, שגילוח פאת הראש יש בו משום איסור "בל תקיף", ואיסור זה אינו חל על אשה). גם כאן, מאחר שעבור השלוח-האשה נושא השליחות אינו בגדר איסור, רבינא יפסוק ש"יש שליח לדבר עבירה" והשולח הוא שישא בתוצאות המעשה כאילו ביצע אותו בעצמו.

[114] יש לציין, שהמושג "בר חיובא", שבו משתמש רבינא, אינו חד-משמעי, ונחלקו הדעות בהבנתו. יש הסוברים, שאם כעת, בעשותו את הפעולה עבור חברו, אין השלוח עובר על איסור, די בכך כדי להגדירו כ"אינו בר חיובא", אף על פי שאילו היה עושה אותה פעולה עבור עצמו, היה עובר על איסור. אשר על כן, בדוגמה של כהן ששולח שלוח לקדש לו אשה גרושה, אין הבדל אם השלוח הוא ישראל (שלדידו אין איסור בנשואי גרושה), ובין אם השלוח הוא כהן. אף שנשואי גרושה אסורים על כהן, מאחר שהוא לא מקדש את הגרושה לעצמו אלא לחברו, הרי הוא נחשב עדיין כ"אינו בר חיובא". ראה: חידושי הרמב"ן, בבא מציעא י ע"ב, ד"ה איכא; חידושי הריטב"א, שם, ד"ה להך לישנא. לעומת זאת, יש הסוברים שדי בכך שהאיסור אינו זר לשלוח כדי להגדירו כמי שהוא "בר חיובא". אשר על כן, בדוגמא של כהן ששלח שלוח לקדש לו אשה גרושה, אם השלוח הוא כהן, יש להגדירו כ"בר חיובא", וגם רבינא יסכים, שבכגון זה, "אין שליח לדבר עבירה". ראה: תוספות, בבא מציעא י ע"ב, ד"ה דאמר; תוספות שאנץ, מובא בשיטה מקובצת, שם, ד"ה היכא; נודע ביהודה, מהדורה קמא, אבן העזר, סימן עה, ד"ה ומה; דברות משה, בבא קמא, סימן נה, ענף ב, ד"ה והנה וד"ה ולפ"ז. וראה: קירשנבאום (לעיל, הערה 87), בעמ' 67-66.

[115] הדעות נחלקו גם בכך, מה מוגדר כפעולה בעל כורחה. ראה תוספות, בבא מציעא י ע"ב, ד"ה אי בעי עביד. ולעומת זאת, ראה, ש"ך, חו"מ, סימן שמח, ס"ק ו; סימן שפח, ס"ק סז.

[116] כך מסיק התלמוד משיטת רב סמא.

[117] ייתכן, שההבדל בגישותיהם של רבינא ורב סמא נובע מהבדל רעיוני. לדעת רב סמא, כל זמן שאדם פועל מתוך רצון חופשי, הפעולה שהוא מבצע היא פעולתו שלו, ואין לייחס אותה לאחר. רק אם פעל שלא מתוך החלטה רצונית אין לראות קשר בינו לבין פעולתו, ואז, ורק אז, יש לייחס את הפעולה למי שיזם וגרם אותה מתוך רצונו, אף שלא עשאה בעצמו, היינו השולח. רבינא לעומתו, שבודאי מסכים לדברים שאנו מייחסים לרב סמא (היינו שאין קשר בין אדם לפעולתו אם עשה אותה שלא מתוך רצון חופשי), מרחיק לכת יותר ממנו. לדעתו, המבחן העיקרי לקביעת הזיקה שבין אדם לפעולתו אינו מבחן הבעת הרצון, אלא מבחן הפעלת שיקול הדעת המוסרי: פעולה מתייחסת לאדם, ואין לייחס אותה לאחר, רק אם היא נעשתה לאחר שיקול דעת מוסרי, היינו רק אם קדמה לה הכרעה בין טוב לרע. אם הפעולה נייטרלית מבחינה מוסרית, אף שנעשתה מתוך רצון חופשי, אין היא שייכת במובהק לעושה הפעולה, וממילא אין מניעה לייחס אותה לאחר. והשווה: שו"ת נודע ביהודה, מהדורה קמא, אבן העזר, סימן פ, אות יד.

לפי הסמ"ע, חו"מ, סימן קפב, ס"ק ב, אפשר שהמחלוקת בין רבינא לרב סמא, יסודה בשאלת המקור לכלל "אין שליח לדבר עבירה". לדעת רבינא יסוד הכלל הוא בסברה "דברי הרב ודברי התלמיד - דברי מי שומעין", ומשום כך אם השלוח אינו עומד בפני התלבטות בין דברי הרב לדברי התלמיד, הרי שהשולח יכול לסמוך עליו שיבצע את השליחות. לעומתו, רב סמא בדעה שמקור הכלל "אין שליח לדבר עבירה" הוא גזירת הכתוב (שהתורה אינה מכירה במוסד השליחות ביחס לעבירות), ועל כן הוא מצמצם את משמעות הלכת קנין חצר בגניבה (שמתוכה עולה לכאורה שיש נסיבות שבהן יש שליחות לדבר עבירה), לאותם מקרים שבהם השלוח אינו פועל מרצונו. אולם הצעה זו אינה נקיה מספקות, וזאת משני נימוקים: לדעת משנה למלך, הלכות מלוה ולוה, פרק ה, הלכה יד, רב סמא מסכים לסברת "דברי הרב ודברי התלמיד - דברי מי שומעין?", אלא שלדעתו, בניגוד לרבינא, השולח סבור שאף שמבחינת השלוח אין בנושא השליחות משום עבירה, הרי השלוח יודע שבשביל השולח זוהי עבירה, והוא לא ירצה להכשיל אותו. אם כך, גם כאן אין המינוי רציני (וכן ראה: דברות משה, בבא קמא, סימן נה, ענף א, ד"ה והנה). זאת ועוד, הרב מילר העיר לי, שגם אם מניחים בניגוד ל"משנה למלך", שרב סמא אינו מקבל את סברת "דברי הרב ודברי התלמיד - דברי מי שומעין", לא ברור, מדוע רב סמא צמצם עד כדי כך את תוקפה של שליחות לדבר עבירה, ולא כלל בה גם שלוח שאינו בר חיוב (אם כי על שאלה זו אפשר לומר, שאכן רב סמא בקש לצמצם כמה שיותר את החריג לכלל "אין שליח לדבר עבירה").

והשווה: ערוך השולחן, חו"מ, סימן קפב, סעיף ט, שהציע להסביר את יסוד המחלוקת בין רבינא לרב סמא בדיוק להפך ממה שהצענו כאן. לדעת "ערוך השולחן", דווקא רב סמא הוא שמחזיק בסברת "דברי הרב ודברי התלמיד - דברי מי שומעין", ועל כן גם אם השלוח אינו בר חיובא אם הוא יודע שפעולת השליחות היא עבירה עבור שולחו היה עליו להימנע מלעשותה, ועל כן בכגון זה "אין שליח לדבר עבירה" (וראה עוד להלן, הערה 117, בהסבר "ערוך השולחן" בשיטת רב סמא). לעומתו רבינא סבור, שהכלל "אין שליח לדבר עבירה" נלמד ממדרש הכתוב בשחוטי חוץ (ראה לעיל, הערה 92), ועל כן אינו חל אלא בשליחות לעבירה הדומה לשחוטי חוץ שבה השלוח גם הוא בר חיובא, אבל אם השלוח אינו בר חיובא אין יסוד לשלול את תוקפה של השליחות, אף שהיא שליחות לדבר עבירה.

[118] רמ"א, חו"מ, סימן קפב, סעיף א; שם, סימן שמח, סעיף ח (בשם "יש אומרים"). וראה סמ"ע, שם. אולם השווה: ערוך השולחן, חו"מ, סימן קפב, סעיף י. לדעתו, הרמ"א לא פסק כמו רבינא אלא כמו רב סמא. אמנם הרמ"א אומר במפורש שהשליחות תקפה כאשר השלוח אינו "בר חיובא", אבל לדעת "ערוך השולחן" אין להסיק מכאן שהרמ"א פסק כרבינא, אלא כוונתו לשלוח שפועל בשוגג ועל כן הוא נחשב כמי שעושה את השליחות בעל כורחו, ו"בר חיובא" אינו אלא ביטוי מושאל. פירוש זה דחוק ביותר בלשון הרמ"א, אבל יש לציין שהוא עולה יפה מתוך המקור שהרמ"א הפנה אליו (ראה: דרכי משה, חו"מ, סימן קפב, ס"ק א, שם הפנה להגהות מיימוניות, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ב, אות א (בטעות נכתב לפנינו פרק ד); וסימן שמח, ס"ק ג, שם הפנה למרדכי, בבא מציעא, פרק שנים אוחזין, סימן רלז), שעניינו בשלוח שנשלח לקחת חפץ כשלא ידע שהחפץ אינו של השולח והלה נתכוון לגנוב אותו באמצעותו (דוגמה זו מובאת גם בתוספות, בבא מציעא י ע"ב, ד"ה אי, כשהיא מיוחסת במפורש לרב סמא). אולם השווה, ש"ך, חו"מ, סימן שמח, ס"ק ו, שמדבריו עולה שאין לקבל את הצעתו של "ערוך השולחן".

[119] ש"ך, חו"מ, סימן קפב, ס"ק א; שם, סימן שפח, ס"ק סז.

נסיון מפולפל ליישב את פסק הרמ"א עם דעת רוב הפוסקים שהביא הש"ך, הציע לבוש מרדכי (עפשטיין), סימן יג. לדעתו, המחלוקת בין רבינא לרב סמא, אינה אלא לעניין עונשין, ואילו לעניין תוקפה המשפטי של השליחות, הדבר תלוי, לדעת שניהם, בסברת "דברי הרב ודברי התלמיד - דברי מי שומעין?" (בזה שונה דרכו מדרכו של "נתיבות המשפט", שראינו לעיל, הערה 101, שהניח שסברת דברי הרב ודברי התלמיד נדחתה לחלוטין ואינה רלוונטית עוד, ועל כן סבר, שהעובדה שהמעשה היה כרוך בעבירה, אין בה כדי לשלול את תוקפו המשפטי. "לבוש מרדכי" לעומתו, מאמץ את שיטת הריטב"א, לפיה סברת "דברי הרב ודברי התלמיד" לא נדחתה לחלוטין, אלא היא עומדת בתוקפה באותן הנסיבות שבהן היא רלוונטית). אם כן, באותן הנסיבות שבהן אין מקום לסברת "דברי הרב ודברי התלמיד", כגון שהשלוח אינו "בר חיובא", כלומר שהמעשה שנשלח לבצע אינו עבירה בשבילו (השווה לעיל, הערה 116, שיש החולקים על הנחה זו), הרי שיש תוקף למעשה לכולי עלמא. "לבוש מרדכי" מציע אפוא לומר, שפסק הרמ"א אינו נוגע להיבט העונשי של שליחות לדבר עבירה (שבו גם הוא מסכים שהלכה כרב סמא), אלא להיבט האזרחי (שבו אין מחלוקת בין רבינא לרב סמא).

פתרון אחר ליישוב שיטת הרמ"א הציע ערוך השולחן, כפי שראינו לעיל, הערה 117.

[120] ראה: פני יהושע, כתובות פד ע"ב, ד"ה בד"ה את תופס לבע"ח, הסובר שגם בכגון זה "אין שליח לדבר עבירה". לעומתו, ראה: קצות החושן, סימן קה, ס"ק א, הדוחה את דבריו. לדעתו, אין מקום לדון בשליחות לדבר עבירה אלא כאשר המעשה הוא עבירה עבור השולח.

[121] בבא קמא ע ע"א.

[122] לעיל, פרק 4ב(1).

[123] ראה: שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן צ; ים של שלמה, בבא קמא, פרק ז, סימן יב; ש"ך, חו"מ, סימן קכב, ס"ק ד. אמנם, כל אלה לא אמרו במפורש שנימוק זה מבוסס על כך שאין למנות שלוח במקום שחב לאחרים, אולם נראה שזהו ההגיון שעומד מאחורי הדברים. ראה: נ' רקובר, שליחות והרשאה, עמ' 86-85, ובעמ' 151. לניתוח דברי הש"ך, ראה שם, עמ' 166-165.

[124] ראה: בעל העיטור, המחאה, עג, א. וראה: נ' רקובר, שליחות והרשאה, עמ' 112-111.

[125] שאילתות לרב אחאי גאון משבחא, שאילתא קנ. וראה: נ' רקובר, שליחות והרשאה, עמ' 21, ועמ' 104.

[126] ראה: טור חו"מ, סימן קכב, סעיף א; סמ"ע, שם, ס"ק ג. נימוק זה שנוי במחלוקת מכמה בחינות. ראה: ש"ך, שם, ס"ק ד. וראה באריכות: נ' רקובר, שליחות והרשאה, לפי מפתח, ערך ביטול שליחות, וערך ביטול שליחות מחמת.

[127] בבא קמא ע ע"א.

[128] 8. רמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ג, הלכה א.

[129] לבירור יסודי ומקיף של נושאים אלה ועוד רבים נוספים, ראה: נ' רקובר, שליחות והרשאה, מפרק חמישי עד פרק שביעי.

[130] שולחן ערוך, חו"מ, סימן קכד, סעיף א.

[131] ערוך השולחן, חו"מ, סימן קכד, סעיף ב.

[132] לבירור יסודי של נושא זה, ראה: נ' רקובר, שליחות והרשאה, פרק שמיני.

[133] ראה: רמב"ם, הלכות נחלות, פרק י, הלכה ה; שולחן ערוך, חו"מ, סימן צ, סעיף א.

[134] ראה: רמב"ם, הלכות נחלות, פרק י, הלכה ה; שולחן ערוך, חו"מ, סימן צ, סעיף א.

[135] לשון שו"ת הרא"ש, כלל פז, סימן ב. מובא בטור חו"מ, סימן רצ, סעיף לז.

[136] לשון השולחן ערוך, חו"מ, סימן קה, סעיף א.

[137] רמ"א, חו"מ, סימן רצ, סעיף יא; ש"ך, חו"מ, סימן קכו, ס"ק פא.

[138] ראה: שולחן ערוך, חו"מ, סימן קכו, סעיף כ. וראה לעיל, פרק 4ב(3).

[139] ראה: שו"ת הרא"ש, כלל פז, סימן ב. מובא בטור חו"מ, סימן רצ, סעיף לז.

[140] ראה דיוננו להלן, סעיף 16.

[141] רמב"ם, הלכות מכירה, פרק יב.

[142] שולחן ערוך, חו"מ, סימן רכז, סעיף ל.

[143] שם, ס"ק נג.

[144] רמ"א, חו"מ, סימן קכו, סעיף כ; וסימן רצ, סעיף יא.

[145] ראה: רמב"ם, הלכות נחלות, פרק ז, הלכה ו. וראה: פסקי דין רבניים, כרך ה, מעמ' 90.

[146] בבא מציעא י ע"א.

[147] ראה לעיל, פרק 4ב(1).

[148] מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן יא. וראה גם: שם, הלכות מכירה קנין משיכה, סימן טו.

[149] ראה: ש"ך, חו"מ, סימן קה, ס"ק א; חזון איש, חו"מ, ליקוטים, סימן כ, על סוגיית בבא מציעא י ע"א.

[150] ש"ך, שם.

[151] מחנה אפרים, שם.

[152] ראה: שדה חמד, מערכת כ"ף, כלל ר והשווה דיוננו לעיל, פרק 3.

[153] ראה: נתיבות המשפט, סימן קפח, ס"ק א.

[154] כשהוא פועל בחינם הפעולה שהוא עושה נחשבת עדיין פעולה שביוזמתו, ורק כשהוא מקבל תמורה, המשלם נחשב לגורם המכריע בביצוע הפעולה.

נפקות נוספת בין שתי הגישות היא בפועל שאינו כשר להיות שלוח, שקנה באמצעות קנין חצרו; לפי גישת מחנה אפרים, בעל הבית זוכה, שכן "יד פועל כיד בעל הבית", ואילו לפי גישת נתיבות המשפט (ראה שם), מאחר שאי אפשר לראות את בעל הבית כגורם הקנין (שהרי כאן הקנין הוא פסיבי) - לא קנה. הוא הדין בפועלו-שלוחו של המקנה, שלפי מחנה אפרים, יכול לייצגו אף שאינו כשר להיות שלוח, מה שאין כן לפי נתיבות המשפט, שכן בהקנאה המקנה אינו עושה מעשה.

[155] כך לדוגמה מובא בתלמוד, כתובות צד ע"א, בענין תביעה משפטית. רב הונא מסביר שם, ששותף יכול לנהל תביעה משפטית בשם השותפות כולה, שכן ביחס לחלקם של שאר השותפים, הוא פועל כשלוח. וכן נפסק גם בשולחן ערוך, חו"מ, סימן עז, סעיף ב, בענין לקיחת הלוואה על ידי אחד השותפים: "שותפין שלוה אחד מהם מאחר לצורך השותפות, השני משועבד אף על פי שלא היה עמו בקנין בשעת הלואה", ומסביר הגר"א, שם, ס"ק יד: "דשליחותיה קעביד".

[156] ראה: ש"ך, חו"מ, סימן עז, ס"ק יט. וראה: הגהות אמרי ברוך, וכסף קדשים, שם, על דבריו.

[157] ראה: ש"ך, שם.

[158] ראה: כסף הקדשים, חו"מ, סימן רכז, סעיף ל.

[159] רמב"ם, הלכות שאלה ופקדון, פרק ז, הלכה א. וראה: שולחן ערוך, חו"מ, סימן רצב, סעיפים טו-יז. וראה: כהנא, חוק לישראל, שומרים, סעיף 6.

---

© מורשת המשפט בישראל
ת"ד 7483
ירושלים 91074
טלפון 026247041

אודותינו | פרסומים | פרסומים חדשים | המשפט העברי בחקיקה | המשפט העברי בפסיקה | השתלמויות | צור קשר

About us | Conferences | Seminars | Library | Projects | Contact us