10. (א) כל נכס שבא לידי השלוח עקב השליחות מוחזק בידו כנאמן של השולח; והוא, אף אם לא גילה השלוח לצד השלישי את קיומה של השליחות או את זהות השולח.

(ב) השולח זכאי לכל רווח או טובת הנאה שבאו לשלוח בקשר לנושא השליחות.

התוכן

1. מבוא

2. השלוח כנאמן - "נכס שבא לידי השלוח עקב השליחות מוחזק בידו כנאמן של השולח"

3. רווח וטובת הנאה - "השולח זכאי לכל רווח או טובת הנאה שבאו לשלוח בקשר לנושא השליחות"

א. מבוא

ב. רווח תוך כדי קיום הוראות השולח

(1) תוספת שניתנה על ידי הצד השלישי מדעת

(א) תוספת שניתנה כחלק מן העסקה ("דבר שאין לו קצבה"), הכל לשולח

(ב) תוספת שניתנה מעבר לעסקה ("דבר שיש לו קצבה"), חולקים

(2) תוספת שניתנה על ידי הצד השלישי שלא מדעת

(א) הצד השלישי טעה בהערכת שווי העסקה

(ב) הצד השלישי טעה בחשבון (טעות מכנית)

(ג) הטעיית הצד השלישי על ידי השלוח

(3) סייגים לזכיית השלוח ברווח

ג. רווח עקב הפרת הוראות השולח

(1) טובת הנאה שניתנה לשלוח כדי שיסטה מהוראות השולח

(2) רווח שהגיע לשולח עקב סטיית השלוח מהוראותיו

4. סיכום

1.  מבוא

א. ס"ק (א) קובע, ש"כל נכס שבא לידי השלוח עקב השליחות מוחזק בידו כנאמן של השולח". הוראה זו נראית מיותרת, שהרי לכאורה נכס שבא לידי השלוח עקב השליחות הוא בבעלותו המלאה של השולח, אף שעוד לא הגיע לידיו[1], ומה צורך יש אפוא להעניק לשולח מעמד של נהנה בנאמנות?

ס"ק (ב) קובע, ש"השולח זכאי לכל רווח או טובת הנאה שבאו לשלוח בקשר לנושא השליחות". גם הוראה זו אינה ברורה, האם "רווח או טובת הנאה" אינם כלולים במושג "נכס" שבס"ק (א), ואם כן, האם ס"ק (ב) אינו מיותר גם הוא?

ב. ברק[2] מסביר, שאמנם עד כמה שזכותו החפצית של השולח מוכרת גם בלעדי סעיף 10(א) לחוק, אין להוראת הסעיף חשיבות רבה. עיקר חשיבותו של ס"ק (א) הוא "במקרים שבהם בלעדיו לא היתה מוכרת זכות קנינית לשולח"[3] [ההדגשה שלי - מ"ו]. במילים אחרות, בשלוח שפועל בשליחות גלויה ובמסגרת הרשאתו, אין כמעט משמעות לסעיף, שכן בכגון זה, הנכס עובר לבעלותו של השולח מרגע שהוא מגיע לידי השלוח[4]. השלוח מחזיק באותו נכס כשומר, ולא היה צורך בהוראה מיוחדת בחוק השליחות שתבוא להגן על זכותו של השולח. חשיבותו העיקרית של הסעיף היא אפוא, באותם מקרים שבהם פעולת השלוח אינה מעניקה באופן אוטומטי זכות חפצית לשולח. כך הוא לדוגמה במתואר בסיפא של ס"ק (א): "והוא אף אם לא גילה השלוח לצד השלישי את קיומה של השליחות או את זהות השולח". כלומר, שזכותו של השולח כנהנה בנאמנות קיימת אף שהשליחות היתה שליחות נסתרת. כזכור, על פי סעיף 7 לחוק, פעולה שעשה השלוח בשליחות נסתרת אינה מזכה אלא את השלוח בלבד. זכות השלוח אינה עוברת לשולח, אלא אם הלה מחליט לאמץ אותה לעצמו. עד אז, לשולח אין זכות חפצית בתוצאת פעולתו של השלוח. החידוש של הסעיף הוא, שאף שהשולח טרם אימץ את פעולת השלוח, כלומר, אף בתקופה שהשלוח הוא הזוכה היחיד בנכס שהגיע לידו, הרי הוא מחזיק באותו נכס כנאמן של השולח. באופן כזה, החוק מגן על השולח מפני הפגיעה העלולה להיגרם לו, לדוגמה, כתוצאה מפשיטת רגלו של השלוח. לולי קביעת הסעיף, בפשיטת רגל של השלוח, לא היתה לשולח עדיפות על פני נושים אחרים של השלוח, ואם כן היה נמנע ממנו לאמץ את הזכויות שרכש השלוח כתוצאה מפעולת השליחות. כמו כן, לולי קביעת הסעיף, השולח לא היה זכאי לרווחים שהפיק השלוח מן הנכס עד אימוץ פעולתו[5].

והוא הדין כנראה גם בפעולה שעשה השלוח בחריגה מהרשאה[6]. על פי סעיף 6 לחוק, כשהשלוח פועל בחריגה מהרשאה, פעולתו אינה מחייבת ומזכה את השולח, אולם השולח רשאי לאשר את הפעולה. גם כאן, על פי ס"ק (א) שלפנינו, אף שהשולח טרם אישר את הפעולה, הרי השלוח מחזיק בנכס שבא לידו כנאמן, ומשמעות הדבר היא, שאף שאין לשולח קנין בנכס, והקנין הוא של השלוח, הרי יחסי השליחות שבין השולח והשלוח מעניקים לשולח זכות של נהנה בנכס, ואילו השלוח מחזיק בו כנאמן[7].

ג. לאחר שעמדנו על משמעותו של ס"ק (א), נעבור לס"ק (ב), שעניינו רווח וטובת הנאה. כבר שאלנו, מה בין "רווח וטובת הנאה", שבס"ק זה, ובין "נכס", שבס"ק (א)? האם "נכס" אינו כולל גם "רווח וטובת הנאה"? נראה שס"ק (א) עוסק במה שהשלוח קיבל מן הצד השלישי "עקב השליחות", היינו כתמורה הישירה לפעולת השליחות שעשה עמו[8], ואילו ס"ק (ב) עוסק בכל יתרון שניתן לשלוח, בין על ידי הצד השלישי ובין על ידי גורם אחר, "בקשר לנושא השליחות" ולא כתמורה ישירה לפעולת השליחות. "הדבר כולל שוחד שהשלוח קיבל מהצד השלישי עקב תפקידו כשלוח, רווחים שהשלוח הפיק על ידי שימוש ברכושו של השולח או בידיעות שהתגלגלו לידיו עקב השליחות, רווחים שהשלוח הפיק על ידי ביצוע פעולת שליחות עם עצמו או על ידי כך שרכש לעצמו נכס שהיה עליו לרכשו בשמו של השולח"[9]. כאמור, הבדל זה בין שני הסעיפים הקטנים טמון, כך נראה, בביטויים השונים "עקב השליחות", שבס"ק (א), ו"בקשר לנושא השליחות", שבס"ק (ב). ונראה שהוא עולה גם משינוי הניסוח "שבא לידי השלוח", בס"ק (א), לעומת "שבאו לשלוח", שבס"ק (ב)[10].

נשאלת השאלה, מדוע ראה המחוקק לנכון לזכות את השולח בכל רווח וטובת הנאה שבאו לידי השלוח, אף כשאינם התמורה לפעולת השליחות אלא רק הגיעו לידיו בקשר לנושא השליחות? מדוע שלל מן השלוח אפשרות לזכות בהם, כאשר הוא אינו גורע דבר מזכויותיו ומציפיותיו של השולח?

לדעת ברק[11], ס"ק (ב) בא להשלים את ההגנה על השולח מפני הפרת אימון מצד השלוח. כך לדוגמה, לפי סעיף 8(4), אסור לשלוח לקבל מכל אדם טובת הנאה בקשר לנושא השליחות (שלא בהסכמת השולח). לפי סעיף 9, אין השולח זכאי לפיצויים בגין כך אלא כאשר נגרם לו נזק, אולם אם לא נגרם לו נזק, אין לו תרופה, וזאת אף שהשלוח הפיק רווח מהפרת חובת האימון. על כן, מסביר ברק, בא סעיף 10(ב) וקובע, שהשולח הוא שזכאי לקבל את הרווח[12]. קביעה זו היא אפוא גורם מרתיע נוסף, לבל יפר השלוח את חובות האימון המוטלות עליו. הוא יודע, שבשום אופן הפרת חובת האימון לא תהיה כדאית, שכן כל רווח שיפיק ממנה יגיע בסופו של דבר לשולח. אולם ברק מעיר בעצמו, שתחולת סעיף 10(ב) אינה מוגבלת לרווח או לטובת הנאה שבאו לשלוח תוך כדי הפרת חובת אימון, שכן מלשון החוק עולה ש"הסעיף חל על 'כל' רווח וטובת הנאה, בין שבאו באיסור ובין שבאו בהיתר" [ההדגשה שלי - מ"ו]. ואם כן חוזרת השאלה ביתר שאת: מדוע לשלול מן השלוח את הרווח גם כשלא הפר את חובת האימון ולא פגע באינטרסים של השולח? כך לדוגמה, נניח שלאחר שנסתיימה פעולת השליחות, הצד השלישי נתן מתנה לשלוח כדי להודות לו על יחסו הטוב ועל ההזדמנות העסקית שנתן לו, מדוע יזכה השולח במתנה זו?

ד. בדיון שלפנינו נעסוק תחילה בשאלה, מה מעמדו של השלוח כאשר הוא מחזיק בידיו נכס שעדיין אינו בבעלותו של השולח, אבל לשולח יש זכות תביעה על אותו נכס? האם יש לו מעמד של נאמן, עם כל הכרוך בכך, כפי שקובע החוק? או שמא למשפט העברי גישה אחרת בעניין זה? לאחר מכן, נעבור לדון בשאלה, מי זכאי לקבל את הרווחים וטובות ההנאה שזכה בהן השלוח "בקשר לנושא השליחות"? האם השולח הוא הזוכה הבלעדי כפי שעולה מנוסח החוק? האם השלוח רשאי לשמור לעצמו את הרווחים? ואולי על השניים להתחלק ביניהם ברווח?[13]

2.  השלוח כנאמן - "נכס שבא לידי השלוח עקב השליחות"

כבר הוסבר במבוא, שהוראת ס"ק (א) נחוצה לכל אותם מצבים שבהם נכסים באו לידי השלוח "עקב השליחות", אבל הם עדיין לא עברו לבעלותו של השולח, ואין לו עליהם אלא זכות תביעה. כך הוא לדוגמה, כשהשלוח פעל בחריגה או שעשה את שליחותו באופן נסתר כשלא גילה לצד השלישי את עובדת היותו שלוח (או מיהו שולחו). על כגון אלה קבע החוק, שעד שהשולח מממש את זכותו, השלוח מחזיק בנכסים שהגיעו לידיו בנאמנות לטובתו.

למיטב הבנתנו מצב כזה אינו אפשרי לפי המשפט העברי. כפי שראינו בדיוננו על סעיף 6 ועל סעיף 7, המשפט העברי אינו מכיר לא במושג של אישור בדיעבד (בחריגת השלוח מן ההרשאה) ולא במושג של אימוץ (בשליחות נסתרת). מכאן שאחד מן השניים, או שהנכס שהגיע לידי השלוח עובר מיד לבעלותו של השולח על פי דיני השליחות (או דינים אחרים), ואז השלוח מחזיק בו כשומר; או שהנכס אינו עובר לבעלות השולח מיד, ואז אין לשולח זכות תביעה כלפיו, ואין מניעה עקרונית שהשלוח יזכה בו לעצמו (אלא אם כן מדובר בנסיבות שחובה עליו להשיבו לצד שלישי). על כל פנים, הצורך להפוך את השלוח לנאמן של השולח (כמשמעותו בחוק הנאמנות) אינו קיים[14].

3.  רווח וטובת הנאה - "רווח או טובת הנאה שבאו לשלוח בקשר לנושא השליחות"

I.  מבוא

לדעת ברק[15], העיקרון העולה מסעיף 10 הוא, ש"חובת הנאמנות המוטלת על השלוח מחייבת אותו שלא להפיק כל רווח או טובת הנאה אישיים מהשליחות. הסנקציה על אי-מילוי חובתו זו היא במסגרת סעיף 10(ב) לחוק, המעניק לשולח זכות לקבל רווח זה". אם מגיעים לידי השלוח רווח או טובת הנאה, אף על פי שלא הגיעו אליו כחלק מביצוע השליחות וכתמורה ישירה לביצועה, הרי מאחר שאותם הרווחים הגיעו לידיו "בקשר לנושא השליחות", די בכך לזכות בהם את השולח[16].

כפי שנראה בהמשך, לא זו עמדת המשפט העברי. כבר הסברנו באריכות לעיל[17], שהמשפט העברי מחמיר פחות מן החוק בדרישות הנאמנות שהוא מטיל על השלוח. הדבר נובע בעיקר מכך, שלפי המשפט העברי, כשנפגע אינטרס של השולח, עומדת תמיד לרשותו הבררה לבטל את פעולת השלוח בטענה "לתקן שלחתיך ולא לעוות". במשפט העברי, לא נמצא אפוא עיקרון גורף המזכה את השולח, בכל מצב שהוא, ברווחים בלתי צפויים מראש שהגיעו לידי השלוח עקב השליחות. הקביעה למי מגיעים רווחים אלה, נעשית על פי השיקולים המשפטיים המקובלים בכל סכסוכי הבעלות, ואין מדיניות למנוע מן השלוח אפשרות של הפקת רווח מן השליחות. כפי שנראה, יש אמנם מצבים שבהם הרווח הבלתי צפוי הולך כולו לשולח, אולם רבים הם המקרים שבהם הרווח, כולו או חלקו, מגיע לשלוח. הדבר תלוי בנסיבות שבהן נוצר הרווח, וכן באופי הרווח.

להלן נבחן מהן זכויותיו של השלוח ברווחים שהשולח לא ציפה שיגיעו לידיו בשעה שמינה אותו לשלוחו. את הדיון נחלק לשניים; תחילה, נדון ברווחים שהגיעו לידי השלוח תוך כדי קיום הוראות השולח, ולאחר מכן נדון ברווחים שהגיעו לידי השלוח עקב הפרת הוראות השולח.

II.  רווח תוך כדי קיום הוראות השולח

(1)  תוספת שניתנה על ידי הצד השלישי מדעת

התלמוד[18] מביא מחלוקת תנאים בעניין סחורה עודפת שקיבל שלוחו של הקונה מן המוכר. מחד גיסא מובא: "הוסיפו לו [המוכרים לשלוח] אחת יתירה הכל לשליח - דברי רבי יהודה. רבי יוסי אומר, חולקין". כלומר, שאם המוכרים הוסיפו ונתנו מדעתם לשלוח סחורה מעבר למה שהיה צפוי שיתנו לו, הרי שלדעת רבי יהודה השלוח הוא זה שזוכה בתוספת, ולדעת רבי יוסי התוספת מתחלקת בשווה בין השלוח לשולח. התלמוד מצביע על סתירה לכאורה בדברי רבי יוסי שכן מאידך גיסא מובא שבאותו מקרה רבי יוסי פסק אחרת: "[הוסיפו לו אחת יתירה]... רבי יוסי אומר, הכל לבעל המעות". כלומר, שהתוספת מגיעה כולה לשולח ולא לשלוח. כדי ליישב את הסתירה שבדברי רבי יוסי, התלמוד מבחין בין "דבר שאין לו קצבה" ובין "דבר שיש לו קצבה". כלומר, בין סחורה שמחירה נקבע לפי אומד (ולא לפי כמות מדויקת וקצובה), ובין סחורה שמחירה נקבע לפי כמות מדויקת (מנין, מידה או משקל, על פי שער ידוע). התלמוד קובע את ההלכה כדברי רבי יוסי, ועל פי הבחנה זו. על פשר הבחנה זו והשלכותיה נרחיב להלן.

(I)  תוספת שניתנה כחלק מן העסקה ("דבר שאין לו קצבה"), הכל לשולח

אם העסקה היא ב"דבר שאין לו קצבה" - כגון קרקע או מיטלטלין "הנמכרים באומד, פעמים מוותר [המוכר ונותן כמות גדולה] למכור בזול, ופעמים בצמצום [כמות פחותה]"[19] - אין להתייחס לתוספת הסחורה שנתן המוכר כרווח שהשיג השלוח מעבר לעסקה, אלא התוספת היא חלק אינטגרלי של העסקה עצמה. המוכר העריך כנראה שזאת התמורה שהוא מוכן לתת כנגד כספו של השולח, ועל כן אין ספק שהשולח הוא שזכאי ליהנות מן ה"רווח" הבלתי צפוי הזה. אמנם, מלכתחילה השולח סבר שלא יוכל להשיג תמורה שכזו לכספו, אולם בסופו של דבר התברר שהערכתו לא הייתה נכונה. בכגון זה, כאמור, לשלוח אין זכות ברווח והכול הולך לשולח. לפי התלמוד, כך מתפרשת שיטת רבי יוסי בברייתא השנייה שהובאה בשמו בתלמוד: "[הוסיפו לו אחת יתירה]... הכל לבעל המעות"[20].

וכך נפסק בשולחן ערוך[21]: "הוסיפו לשליח... אם היה 'דבר שאין לו קצבה' - הכל לבעל המעות". ומסביר הסמ"ע[22]: "כגון טלית וחלוק וכיוצא בו שנמכרים באומד, הכל לבעל המעות, דאמרינן מסתמא דעל המעות שקיבל ממנו נתן לו כל כך, שהרי אין לו קצבה, וידוע ופעמים מוכרים כ"כ בדינר".

על פי אותו עיקרון נפסקה בשולחן ערוך[23] ההלכה הבאה: "ראובן שנתן חפץ לשמעון הסרסור ואמר לו מכור זה ואל תמכור בפחות ממאה... מכר במאתיים - הכל לראובן". הסמ"ע[24] מדגיש, שמדובר בנכס ש"אין לו קצבה", ואף על פי שהשולח הסתפק במחיר זול, אין זה אומר שהיה מוכן לוותר על תמורה גדולה יותר, אלא רק שלא העריך נכונה את התמורה שניתן לקבל בעד אותו נכס[25].

האמור עד כה נכון כאשר התוספת ניתנה על ידי הצד השלישי תוך כדי ביצוע הפעולה המשפטית (העסקה) נשוא השליחות, שאז רואים את התוספת כחלק מן העסקה שבין השולח והצד השלישי, ועל כן התוספת מגיעה כולה לשולח. שונה המצב, כך נדמה, כאשר הצד השלישי נתן טובת הנאה לשלוח לפני ביצוע פעולת השליחות, כדי שהלה יסכים לעשות את הפעולה עמו דווקא, ולא יעשה אותה עם אחר (כגון שיקנה את הסחורה ממנו ולא ממוכר אחר). במילים אחרות, אם הצד השלישי "שיחד" את השלוח, אף שהעסקה מתייחסת לנכס "שאין לו קצבה", ברור שטובת ההנאה שנתן לו אינה חלק מן העסקה שבין השולח והצד השלישי, אלא ניתנה לשלוח כדי לשכנעו לעשות את העסקה עם צד שלישי זה דווקא. בכגון זה, אין מניעה לכאורה שהשלוח ישמור את טובת ההנאה לעצמו במלואה[26]. אולם הדבר אינו פשוט כל כך והוא תלוי במחלוקת שנראה להלן בין רש"י והרי"ף בעניין הצדקת חלוקת הרווח בין השולח והשלוח ב"דבר שיש לו קצבה".

(II)  תוספת שניתנה מעבר לעסקה ("דבר שיש לו קצבה"), חולקים

אם העסקה שעשה השלוח היא ב"דבר שיש לו קצבה" - כלומר שתמורת המחיר מגיעה כמות קצובה של סחורה, שאינה נקבעת לפי אומד אלא לפי מנין מידה או משקל[27] - ברור שהתוספת שנתן הצד השלישי אינה חלק מן התמורה לעסקה, אלא תוספת שנתן המוכר מעבר לעסקה. תוספת זו אינה מגיעה אפוא בהכרח לשולח. בכגון זה מי יזכה בתוספת? האם יזכה בה השולח, שהתוספת ניתנה בעקבות השליחות שהוא יזם? או שמא יזכה בה השלוח, שהתוספת ניתנה לידיו? שאלה זו שנויה במחלוקת תנאים בין רבי יהודה ורבי יוסי[28]. לדעת רבי יהודה, השלוח הוא שזוכה בתוספת, ואילו לדעת רבי יוסי השולח והשלוח מתחלקים בתוספת שווה בשווה. להלכה נתקבלה דעתו של רבי יוסי לפיה השולח והשלוח מתחלקים. התלמוד מסביר, שזהו המקרה שנתכוון אליו רבי יוסי בברייתא הראשונה שהובאה בשמו: "הוסיפו לו אחת יתירה... רבי יוסי אומר חולקים".

מהו ההיגיון המשפטי העומד מאחורי חלוקת הרווח? בעניין זה אין תמימות דעים בין הראשונים. להלן נציג את הגישות המרכזיות בשאלה זו, גישת רש"י וגישת הרי"ף. כפי שנראה בהמשך, ההבדל בין גישות רש"י והרי"ף אינו רק הבדל אקדמי אלא הוא מוביל לתוצאות משפטיות שונות.

לדעת רש"י[29], וכן הסביר לפניו רב האי גאון[30], התוספת שנתן המוכר מעבר לשווייה המוגדר של העסקה היא מתנה שנתן הצד השלישי, כנראה מתוך כוונה לקדם את ענייניו המסחריים. אולם ישנו ספק למי התכוון הצד השלישי לתת את המתנה - לשולח או לשלוח? ספק זה הוא שמחייב חלוקה ביניהם[31] [32]. נראה, שכך נקט הרמ"א[33].

לדעת הרי"ף[34], וכן הסביר לפניו רבנו חננאל[35], סיבת החלוקה אינה מחמת הספק. לפי דבריהם, ברור שהתוספת נתנה לשלוח, ולכאורה הוא שהיה צריך ליהנות ממנה. "ולמה חולקים השליח עם בעל הבית? הואיל ובאתה לו לשליח הנאה על ידי בעל הבית - חולק עמו"[36]. כלומר, מאחר שהשלוח קיבל את הרווח הודות לשולח שיזם את השליחות, הרי הוא חייב להתחלק עמו ברווח[37]. נראה, שכך נקט השולחן ערוך[38].

לכאורה, הסבר זה קשה להולמו; וכי העובדה שהשולח גרם בצורה עקיפה לרווח, די בה לזכות אותו בחלק מן הרווח?![39] ואכן מבין האחרונים יש המבססים את החלוקה על תקנת חכמים. כך הסמ"ע[40] לדוגמה, כשהוא מסביר את סברת הרי"ף אומר: "מן הדין היה הכל לשלוח, אלא כיון דבאתה הנאה להשליח על ידי מעותיו של המשלח, אמרו חז"ל שיחלקו בהדדי המוֹתר", תקנה זו באה כנראה למנוע מריבה בין השולח ושלוחו.

יש להוסיף, שהוצע הסבר שלישי להצדקת החלוקה, בשם ר' יואל הלוי[41]. על פי הסבר זה, השולח והשלוח חולקים משום שהרווח נוצר במזלם של שניהם גם יחד. ב"דבר שאין לו קצבה", הרווח נגרם בוודאי במזלו של השולח, שהרי התוספת ניתנה כחלק מן המקח שהוא קונה. לעומת זאת, ב"דבר שיש לו קצבה", התוספת לא ניתנה כתמורה לכספו של השולח אלא כתוספת מעבר לעסקה, תוספת זו באה אפוא במזלם של שניהם, ועל כן הם חולקים. וזה נוסח ההסבר: "הטעם נראה לו, ד'דבר שיש לו קצבה', לא מחמת המקח בא הטעות אלא מחמת מזל שניהם וחולקין. ו'דבר שאין לו קצבה', הזילזול [=ההוזלה] מחמת המקח בא בשויו, ומזלו דבעל המקח גרם"[42].

כאמור לגישות השונות להצדקת החלוקה ב"דבר שיש לו קצבה", יש השלכות משפטיות שונות. נציין כאן שתיים מהן:

1) הצד השלישי נותן את התוספת לשלוח במפורש

אם הצד השלישי אומר במפורש שהוא נותן את התוספת לשלוח, לפי רש"י, השלוח הוא הזוכה, שהרי כבר אין מקום להסתפק למי מכוונת המתנה[43]. לפי הרי"ף לעומת זאת, גם בכגון זה השלוח אינו זוכה בלעדית, שהרי סוף סוף תוספת זו, זכה בה השלוח גם הודות לכספו של השולח, ולכן חובה עליו להתחלק עמו[44]. הרמ"א[45] פסק: "ומיהו אם אמר המוכר בפירוש שנותן לשליח - הכל לשליח"[46], ומכאן שאימץ את דרכו של רש"י[47].

להלכה נוטים האחרונים[48] לומר, שלאור חילוקי הדעות בין רש"י והרי"ף, כשהצד השלישי אמר במפורש שהוא מתכוון לתת את התוספת לשלוח, יש להשאיר בידי הדיין את שיקול הדעת כיצד לנהוג.

במקרה ההפוך, שהתוספת ניתנה במפורש לשולח ולא לשלוח, גם הרי"ף היה מסכים שהתוספת היא כולה לשולח ובכגון זה לא חולקים[49]. קצות החושן[50] מסביר, שאפילו הרי"ף היה מסכים לכך "דאטו [=האם] מי שנותן מתנה לחברו על ידי שליח, יהיה לשליח חלק בו?!".

2) שליחות נסתרת

ר' יוסף אלחאייך[51] מצביע על הבדל מעשי נוסף בין שתי הגישות של רש"י והרי"ף, והוא בשליחות נסתרת. מאחר שהצד השלישי לא ידע שהאיש שעשה עמו את העסקה פעל כשלוח, ודאי נתכוון לזכות אותו בתוספת. נמצא שלפי רש"י, ודאי שהשלוח הוא שזוכה בתוספת[52]. לעומת זאת, לשיטת הרי"ף, אין מקום להבחנה בין שליחות נסתרת לשליחות גלויה, בכל מקרה השלוח צריך לשתף את השולח ברווח שהשיג, שהרי השיג את הרווח הודות לכספו של שולחו.

להלן נראה, שלמחלוקת בין רש"י והרי"ף, בעניין הצדקת חלוקת הרווח בין השלוח והשולח (ב"דבר שיש לו קצבה"), עשויה להיות משמעות, לא רק ברווח שניתן לשלוח על ידי הצד השלישי באופן מודע, כפי שראינו עד כה, אלא גם כשהלה נתן את הרווח שלא מדעת, מתוך טעות.

(2)  תוספת שניתנה על ידי הצד השלישי שלא מדעת

כאמור, עד כה עסקנו ברווח שבא לידי השלוח מאת הצד השלישי כשהלה פעל באופן מכוון. כעת אנו עוברים לדון ברווח שהגיע לידי השלוח שלא מדעת הצד השלישי. כפי שנראה להלן, בעניין זה יש להבחין בין טעות בהערכת שווי העסקה, שבה הצד השלישי חושב, בטעות, שזהו הסכום שהוא חייב לשלם בעד העסקה, ובין טעות בחשבון, כלומר, שמחמת טעות מכנית הצד השלישי נותן יותר ממה שהתכוון לתת. ייתכן גם, שיש להבחין בין טעות לבין הטעייה, כלומר, בין צד שלישי שטעה מעצמו, ובין שהוטעה על ידי השלוח; בשאלה זו נדון בנפרד.

(I)  הצד השלישי טעה בהערכת שווי העסקה

לכאורה, התלמוד אינו מבחין בין רווח שבא מדעתו של הצד השלישי ובין רווח שבא שלא מדעתו, מתוך טעות בהערכת שווי העסקה. המשנה[53] דנה באלמנה, שמוכרת ממקרקעי העיזבון של בעלה כדי לגבות מהם את כתובתה. נקבע, שאם הקונה שילם מאתיים זוז במקום לשלם מאה, כערכו של הנכס, הרי הרווח מגיע כולו ליתומים ולא לאלמנה[54]. התלמוד[55] מקשה, מדוע האלמנה אינה זוכה ברווח, בעוד שבמקרה ההפוך, שמכרה קרקע ששווה מאתיים במאה, נקבע שההפסד הוא על חשבונה? אם ההפסד הוא שלה, מן הדין שגם הרווח יהיה שלה!? התלמוד עונה שבמשנה זו ביקש רבי [=רבי יהודה הנשיא, עורך המשנה] ללמד את הכלל המשפטי לפיו, כששלוח מקבל תוספת מן הצד השלישי, השולח הוא שזוכה בתוספת: "הוסיפו לו [לשלוח] - הכל לשולח". מתוך היקש זה, היה מקום להסיק, כאמור, שהתלמוד אינו מבחין בין רווח שבא מדעתו של הצד השלישי (כדוגמת התוספת שהוסיפו המוכרים שדן בה רבי יוסי), ובין רווח שבא שלא מדעתו (כדוגמת התוספת שהוסיף קונה המקרקעין לאלמנה, בהלכת המשנה). אולם, יש לשים לב, שההיקש שעושה התלמוד בין השניים, אמור ב"דבר שאין לו קצבה", כמו אותם מקרקעין שמכרה האלמנה, שערכם אינו נקבע לפי מידה מניין או שמקל אלא לפי אומד. האם היקש זה תופש גם ב"דבר שיש לו קצבה"?

בשאלה זו נחלקו הדעות בין הראשונים. הטור[56] מביא בשם רבנו יונה[57], שאכן ההיקש תופש גם ב"דבר שיש לו קצבה". כלומר, גם ב"דבר שיש לו קצבה" אין משמעות לעובדה שהתוספת ניתנה מדעת או שניתנה מתוך טעות בהערכת שווי העסקה. השלוח והשולח מתחלקים ברווח, אף שברור שהצד השלישי לא התכוון לתת את התוספת בתור תוספת אלא סבר לתומו שהיא חלק מן העסקה. רבנו תם[58] לעומתו סבור, שכאשר התוספת ניתנה מתוך טעות בהערכת שווי העסקה, הכל הולך לשולח, אפילו ב"דבר שיש לו קצבה". במילים אחרות, לדעת רבנו תם, ההיקש שעשה התלמוד בין תוספת מדעת וטעות בהערכת שווי העסקה, אינו תופש אלא ב"דבר שאין לו קצבה". לעומת זאת, ב"דבר שיש לו קצבה", יש להבחין בין תוספת מדעת (הניתנת בתור תוספת ועל כן היא מתחלקת בין השולח והשלוח) ובין תוספת מתוך טעות בהערכת שווי העסקה (שאינה ניתנת בתור תוספת אלא כחלק מן העסקה ועל כן היא הולכת כולה לשולח). אפשר שמחלוקת זו בין רבנו תם לרבנו יונה, יסודה במחלוקת שבין רש"י והרי"ף, כפי שנבאר.

לפי הסברו של הרי"ף שראינו לעיל[59], אכן אין מניעה הגיונית להגיע למסקנה, שהגיע אליה רבנו יונה, שב"דבר שיש לו קצבה", בין שהרווח בא מדעת הצד השלישי ובין שבא שלא מדעתו מתוך טעות בהערכת שווי העסקה - חולקים. בשני המקרים על השלוח להתחלק עם השולח, משום שזכה ברווח הודות למעותיו של השולח[60]. אפשר אפוא, שרבנו יונה מאמץ את נימוקו של הרי"ף (אם כי אין לשלול את האפשרות שהוא מאמץ את נימוקו של ר' יואל הלוי דווקא[61]).

לעומת זאת, לפי הסברו של רש"י, נראה שיש להבחין, כפי שעשה רבנו תם, בין תוספת מדעת לתוספת שלא מדעת. כשהתוספת ניתנה מדעת, יש מקום לראות אותה כמתנה שנתן הצד השלישי, ומאחר שאין יודעים למי התכוון לתת את המתנה - חולקים. לעומת זאת, אם הצד השלישי לא התכוון לתת תוספת כלל, אלא סבר מתוך טעות שזהו ערך העסקה, הרי שאין לדבר על מתנה. בכגון זה, התוספת צריכה אפוא להיות של השולח[62], אפילו כשמדובר ב"דבר שיש לו קצבה", משום שברור שגם בכגון זה ניתנה התוספת בתור תשלום לשולח. אפשר אפוא, שרבנו תם מאמץ את נימוקו של רש"י[63] [64].

להלכה, נראה שנתקבלה דעתו של רבנו יונה[65], שאין להבחין בין תוספת מדעת לתוספת מתוך טעות בהערכת שווי העסקה, ובשניהם: ב"דבר שאין לו קצבה", הכל לשולח, וב"דבר שיש לו קצבה" - חולקים. יחד עם זאת, לאור הדברים שהעלינו, יש להתפלא על כך שהרמ"א, אף שאימץ את גישת רש"י[66], לא העיר על ההבחנה שיש לעשות (לעניין "דבר שיש לו קצבה") בין תוספת שניתנה על ידי הצד השלישי מדעת, ובין תוספת שניתנה על ידו מתוך טעות בהערכת שווי העסקה[67].

(II)  הצד השלישי טעה בחשבון (טעות מכנית)

עד כה דברנו בצד שלישי אשר לא העריך נכונה את שווי העסקה שעשה עם השלוח ומשום כך העביר לידיו רווח. האם הוא הדין גם כאשר הצד השלישי טעה בחשבון, כלומר, שמחמת טעות מכנית, הוא העביר יותר ממה שהתכוון, כגון שהחזיר יותר מדי עודף, או שלא ספר נכונה את כמות הסחורה שהוא מעביר לשלוח.

אכן, יש מן הראשונים שאינם מבחינים בין שני אופני הטעות, והם דנים ב"טעות בחשבון" (כלומר, טעות מכנית), כפי שהם דנים בטעות במקח (כלומר, בטעות בהערכת שווי העיסקה). כך לדוגמה רבנו תם[68]. הוא נשאל בענין טעות בחשבון, בשלוח שבא לקבל פרעון הלוואה בשם שולחו. הלווה טעה במניין המעות ופרע יותר משהיה חייב.

תחילה ענה רבנו תם, שדין תוספת כזו אינו שונה מדין כל תוספת אחרת, ומאחר שבנסיבות הענין מדובר ב"דבר שיש לו קצבה", הרי השולח והשלוח חולקים בתוספת. אילו היה מדובר ב"דבר שאין לו קצבה", הכל היה הולך לשולח. כדעה זו סוברים גם ראשונים נוספים, כמו העיטור לדוגמה[69]. כפי שראינו לעיל, יש להניח שאלה שפסקו כך מאמצים את גישתו של הרי"ף.

אולם ר"ת חזר בו מפסק זה, וקבע: "דכל טעות בין על מקח [כלומר, טעות בהערכת שווי העסקה שדברנו עליה לעיל], ובין שהטעה במנין [כלומר, טעות בחשבון] - הכל לבעל המעות". כפי שראינו לעיל, גישה זו, מובנת היטב לפי שיטת רש"י. כזכור רש"י הסביר שהנימוק לכך שהשלוח והשולח חולקים ביניהם את התוספת שניתנה מעבר לעסקה ("דבר שיש לו קצבה") הוא, שאין לדעת למי התכוון הצד השלישי לתת מתנה. אולם, אין מקום לסברה זו אלא כאשר הצד השלישי נתן את התוספת מדעת, ולא כאשר הוא נתן אותה שלא מדעת. יש אפוא להניח שחזרתו של ר"ת היא משום שהחליט לאמץ את גישת רש"י ועל כן סבר שיש לזכות את השולח בכל הרווח[70].

כאמור, הצד השווה שבין בעלי שתי הדעות שסקרנו עד כה הוא, שהם אינם מבחינים בין טעות בהערכת שווי העסקה ("טעות במקח") וטעות מכנית ("טעות בחשבון"). לעומתם, ר"י[71] ורבנו יונה[72] סבורים, שטעות מכנית שונה מהותית מטעות בהערכת שווי העסקה. וזה לשון ר"י: "דלא דמי לשאר טעות, שנותן הכל בשביל המעות שסבור שהמעות שוות כל מה שנתן לו, אבל הכא טעות בעלמא הוא ודבר בפני עצמו הוא". כהוכחה לכך שכאן התוספת היא דבר בפני עצמו, שאינה קשורה בשליחות, הוא מוסיף: "דהא סברא היא, שאם היה רוצה [השלוח] היה מחזיר לעובד כוכבים כל מה שהטעהו, דזהו תימה למימר [=תמוה לומר] שלא היה יכול להודיעו ולהחזיר לו". לשון אחר, כשהטעות היא מכנית, אין לומר שהצד השלישי הוסיף את התוספת משום שסבר שהיא חלק משווי העסקה, שכן אינו מתכוון לתת תוספת כלל. התוספת האמורה היא אפוא כאבדה שנפלה מכיסו של הצד השלישי ומצא אותה השלוח, או אפילו כגזלה שגזל ממנו. אשר על כן, אין סיבה שהשלוח לא יוכל לזכות באותה מציאה לעצמו, כדין כל מציאה שהוא מוצא במהלך השליחות, שאינו חייב להעביר לשולח, וזאת לא רק ב"דבר שיש לו קצבה" אלא גם ב"דבר שאין לו קצבה"[73]. להבחנה זו הסכימו ראשונים רבים[74], וכך נפסק בשולחן ערוך[75]: "שלח שלוחו לקבל מעות מהעכו"ם וטעה העכו"ם ונתן לו יותר - הכל לשליח".

הרמ"א[76] מביא להלכה את מה שמובא אצל ראשונים אחדים בשם רב צמח גאון: "מי שהיה עושה סחורה עם העובד כוכבים ובא חבירו וסייעו והטעה העכו"ם במדה או במשקל או במנין - חולקים הרווח, בין שעשה עמו בשכר או בחנם". בדרכי משה[77] הוסיף הרמ"א, שלהלכה זו יסכימו גם ר"י והרא"ש, כלומר, שבכגון זה אף על פי שמדובר בטעות בחשבון, השולח והשלוח חולקים ברווח. הש"ך[78] תמה על דבריו אלה של הרמ"א, כנראה משום שבטעות בחשבון שיטת ר"י והרא"ש היא שהכל הולך לשלוח, שלא כמו שפסק רב צמח גאון. אפשר שההסבר לכך הוא במה ש"דרכי משה" מדגיש בעצמו, "דהרי עסקו תרוייהו עם הסחורה". כלומר, מאחר שהשולח והשלוח עסקו בעניין ביחד, הרי זהו רווח משותף, ועל כן חולקים אף על פי שמדובר בטעות בחשבון[79]. וכל זה צריך עוד עיון.

(III)  הטעיית הצד השלישי על ידי השלוח

האם העובדה שהשלוח הוא שהטעה את הצד השלישי וגרם לו להוסיף את התוספת, יש בה כדי להשפיע על השאלה למי שייכת התוספת? את השאלה הזאת נבדוק בקשר לשני סוגי הטעויות שכבר הזכרנו: טעות בשווי העסקה וטעות בחשבון.

בטעות בשווי העסקה, ראינו שלפי גישת רש"י[80], התוספת מגיעה בעיקרון לשולח לבדו, שהרי הצד השלישי ודאי מתכוון לתת לו את התוספת. אולם, אם השלוח הוא שגרם לצד השלישי לטעות, אפשר שרש"י היה מסכים שיש בכך כדי לזכות אותו בחצי התוספת[81]. אבל אפשר גם, שרש"י לא היה מזכה אותו אלא בשכר טרחתו בלבד[82].

לפי גישת הרי"ף ראינו[83], שבטעות בשווי העסקה, אף כשטעות הצד השלישי לא נגרמה על ידי השלוח, חולקים ברווח השולח והשלוח, שכן הרווח נוצר כתוצאה מתרומתם המשותפת - מעותיו של זה ורגלו של זה. ודאי אפוא שכך יהיה גם כאשר השלוח הוא שגרם לטעות.

בטעות בחשבון (היינו בכמות הסחורה או בכמות הכסף שנותן הצד השלישי), נראה שרק לשיטת רבנו תם עשויה להיות משמעות לעובדה שהשלוח הוא שגרם לטעות, וכפי שנפרט להלן.

ראינו לעיל שלשיטת ר"י, אף כשהטעות לא נגרמה על ידו, השלוח הוא הזוכה הבלעדי בתוספת, משום שרואים אותו כמי שמצא מציאה תוך כדי שליחותו. לשיטה זו, ברור שהעובדה שהתוספת נגרמה כתוצאה מהטעיית השלוח אינה מעלה ואינה מורידה[84]. הוא הדין לשיטת בעל העיטור[85]. כזכור, דעתו היא, שגם בטעות בחשבון, השולח והשלוח מתחלקים ביניהם, משום שרואים את הטעות כתוספת שנגרמה מתרומתם של השניים, וזאת אף כשהשלוח לא גרם לטעות. לפי זה, גם לדעתו, העובדה שהשלוח הוא שגרם לטעות אינה משנה דבר.

לעומת זאת, ראינו שלשיטת רבנו תם דין טעות בחשבון כדין טעות בהערכת שווי העסקה, והיא מגיעה כולה לשולח. לשיטתו, אפשר שאם הטעות נגרמה על ידי השלוח, יש בכך כדי לזכותו במחצית התוספת, שהרי הוא תרם ליצירתה. ואולי זהו פשר הלכת ר' צמח גאון שראינו לעיל[86]. אבל אפשר גם, שרבנו תם לא היה מזכה אותו אלא בשכר טרחתו בלבד[87] [88].

(3)  סייגים לזכיית השלוח ברווח

עד כה ראינו שהשלוח עשוי לזכות ברווח הבלתי צפוי המגיע לידו תוך כדי ביצוע השליחות, כולו או חלקו. להלן, נעמוד על סייגים אחדים לזכותו של השלוח.

(1) סייג ראשון הוא כאשר הרווח אינו אלא חסכון שנגרם לשולח, כגון שהשלוח נשלח לשלם סכום מסוים שנתן לו השולח, והצד השלישי הסתפק בפחות מן הסכום האמור. בידי השלוח נשאר אמנם כסף שלא היה אמור להשאר בידו, אולם אין הוא רשאי ליטול אותו לעצמו אלא עליו להשיבו לשולח. אין זה משנה, אם הצד השלישי הסתפק בפחות מן המתוכנן באופן מודע, או כתוצאה מטעות, או אפילו כתוצאה מהטעיה של השלוח[89]; בכל אופן יתרת הכסף חוזרת אל השולח, משום שכסף זה לעולם לא יצא מרשותו, ועל כן על השלוח להחזירו לידו[90].

הדוגמה הקלאסית לסוג כזה של רווח הוא בשלוח שמבריח את סחורת משלחו מן המכס[91], וכך הוא חוסך תשלום שהשולח היה אמור לשלם מתוך סחורתו. גם כאן, העובדה שהשלוח גרם לאותו חסכון אינה עילה המזכה אותו ולו בחלק מן החסכון שגרם לשולח, שכן הסחורה מעולם לא יצאה מידי השולח. לדעת הש"ך[92], לשלוח אמנם מגיע שכר טרחה בגין הברחת המכס, אך תו לא.

(2) לעיל ראינו, שבעיקרון כשהרווח היה ב"דבר שיש לו קצבה", השולח והשלוח מתחלקים ברווח. סייג לכך עולה מדבריו של מהרי"א הלוי[93] בעניינו של שלוח שקנה סחורה ולאחר מכן ירד שער הסחורה בשוק. השלוח השתדל אצל המוכר והשיג הנחה, כלומר שהמוכר הסכים להוסיף לו כמות מסוימת של סחורה ללא תוספת תשלום. מהרי"א הלוי מסביר, שאף על פי שלכאורה מדובר כאן ב"דבר שיש לו קצבה", ברור שההנחה שנתן המוכר, היא הנחה לקונה ולא לשלוח, שכן מאחר שירד ערך הסחורה בשוק, המוכר מוכן להתחשב בקונה, לכן הקונה-השולח הוא לבדו שנהנה מן ההנחה[94].

(3) סייג נוסף לזכותו של השלוח, הוא כאשר הצד השלישי טעה בחשבון, והרווח מן השליחות כבר הגיע לידי השולח לפני שהשלוח הספיק ליטול את חלקו. כך פוסק הרמ"א[95]: "ודוקא שידע השליח בטעות קודם שבאו [הסחורות או המעות], ליד המשלח אבל אם לא ידע בטעות ההוא ונתנו ליד המשלח, הכל של המשלח". ההצדקה לסייג זה היא, שכפי שראינו לעיל, טעותו של הצד השלישי היא כמציאה שמצא השלוח, כלומר כנכס הפקר שנטל לידיו, וכלל ידוע הוא שכדי לזכות בנכס הפקר צריך להתכוון לזכות בו. מאחר שהשלוח לא התכוון לזכות בו והעביר אותו לשולח, הרי שהשולח הוא שזוכה במציאה ואילו השלוח אינו זוכה בכלום[96]. מובן אפוא שסייג זה אינו חל אלא בטעות בחשבון, הוא אינו חל בתוספת שאין דינה כזכייה מהפקר, כגון תוספת שנתנה מדעת על ידי הצד השלישי. בכגון זה, מאחר שיש כאן "דעת אחרת מקנה" (דעתו של הצד השלישי), הרי גם אם השלוח העביר בטעות את התוספת לשולחו הוא יהיה זכאי לקבל ממנו את חלקו בחזרה[97].

(4) סייג אחרון שנצביע עליו, הוא כאשר הרווח נוצר במשותף על ידי השלוח והשולח[98]. כזכור, בטעות בחשבון, דעת ר"י היא שהכל לשלוח. אולם, אם הטעות הייתה בעקבות מה שעשו השלוח והשולח ביחד, כי אז אפשר שגם ר"י היה מסכים שחולקים, והשלוח אינו רשאי לשמור את התוספת כולה לעצמו[99].

III.  רווח עקב הפרת הוראות השולח

במבוא לפרק זה הדגשנו, שבניגוד לחוק, במשפט העברי אין עיקרון גורף השולל מן השלוח כל רווח שבא לידו בקשר לנושא השליחות. כך ראינו לעיל, שיש נסיבות שבהן השלוח זכאי להתחלק עם השולח באותו רווח בלתי צפוי[100], ויש אפילו נסיבות שבהן הוא זוכה ברווח לבדו[101]. אולם, שם דובר ברווחים בלתי צפויים מראש שהגיעו לידי השלוח תוך כדי ביצוע נאמן של השליחות. כעת אנו מבקשים לדון ברווחים שהגיעו לידי השלוח כתוצאה מהפרת הוראות השולח. כאן יש לכאורה מקום להתייחס לשני מצבים שונים: 1) השלוח קיבל טובת הנאה כדי לסטות מהוראות השולח; 2) השלוח חרג ביזמתו מהוראות השולח, וכתוצאה מאותה הפרה נגרם רווח שלא היה מגיע אילו מילא בנאמנות אחר הוראות השולח. נדון בשני מצבים אלה בנפרד.

(1)  טובת הנאה שניתנה לשלוח כדי שיסטה מהוראות השולח

"טובת הנאה" בהקשר זה היא תוספת שניתנה לשלוח על ידי הצד השלישי כדי שיעשה עמו את פעולת השליחות מתוך סטיה או הפרה של הוראות השולח. אם נחיל על תוספת מעין זו את העקרונות שראינו לעיל, בענין תוספת שנתנה לשלוח, נגיע למסקנה, שלפי רש"י, מאחר שאין ספק שהתוספת נתנה לשלוח, הרי השלוח לבדו הוא שזוכה בה. לעומת זאת, לפי הרי"ף, מאחר שאת התוספת האמורה קיבל השלוח הודות למעותיו של השולח, הרי שהם חולקים בה[102].

כשבפועל פעולת השלוח לא פגעה באינטרסים של השולח, לא מצאנו במקורות המשפט העברי התייחסות לאפשרות לקנוס את השלוח ולשלול ממנו את טובת ההנאה שקיבל.

(2)  רווח שהגיע לשולח עקב סטיית השלוח מהוראותיו

אפשר שהשלוח סטה ביוזמתו מהוראות השולח, משיקולים שונים. אפשר אפילו, שהיה זה משיקולים של טובת השולח, כגון שנשלח לקנות סחורה מסוימת והוא העריך שכדאי יותר לקנות סחורה אחרת. בהנחה שסטיית השלוח מהוראות השולח אינה מבטלת את תוקפה של הפעולה שעשה עבור השולח[103], האם העובדה שנוצר רווח בלתי צפוי כתוצאה מסטייה זו, יש בה כדי לזכות את השלוח ברווח או בחלק ממנו?

בשאלה זו נחלקו הדעות בין הראשונים. חילוקי דעות אלה נתגלעו סביב פרשנות סוגייה תלמודית העוסקת בדיוק במקרה כגון זה. התלמוד[104] מביא ברייתא שזו לשונה: "הנותן מעות לשלוחו ליקח לו חטין, ולקח מהם שעורין; שעורין, ולקח מהן חטין..., אם פחתו - פחתו לו; ואם הותירו - הותירו לאמצע". לא כאן המקום לדון בשאלה הסבוכה: כיצד ייתכן, שעל אף החריגה מהוראות השולח, פעולת השלוח מזכה את השולח, כלומר, שאף על פי שהשעורין נקנו ללא הרשאת השולח, הם בכל זאת עוברים לבעלותו. בשאלה זו דננו כבר באריכות בדיוננו על סעיף 6 ועל סעיף 7. מה שחשוב לענייננו הוא, שמהלכת הברייתא ("הותירו - הותירו לאמצע") עולה לכאורה, שדין רווח כתוצאה מהפרת הוראות השולח כדין תוספת שניתנה לשלוח ביוזמת צד שלישי. גם כאן גם שם נפסק שהשולח והשלוח חולקים[105].

ואכן, כך סבור כנראה בעל העיטור[106], ועל כן אינו רואה מניעה לפרש שברייתא זו אמורה בשליחות רגילה. מדבריו עולה, שכשם שכאשר ניתנת תוספת לשלוח, הוא חייב לשתף בה את השולח משום שגם הודות למעותיו של השולח הגיעה התוספת[107], כך, באותה מידה, כאשר נוצר רווח לשולח הודות לחריגה של שלוחו, עליו לשתפו ברווח[108].

לא כן עמדת רוב הראשונים[109], הם סבורים שאם השלוח סוטה מהוראות השולח, גם אם כתוצאה מכך נגרם רווח לשולח, אין זה הופך את השלוח לשותף ברווח. אשר על כן, הדרך היחידה שהם מוצאים להצדיק את הלכת הברייתא ("הותירו - הותירו לאמצע"), הוא להעמיד אותה בנסיבות מיוחדות של שליחות למחצית שכר. שליחות למחצית שכר היא שליחות שבה מוסכם מראש בין הצדדים, שהשלוח יזכה במחצית הרווח מן השליחות. בשליחות רגילה, השולח הוא שהיה זוכה לבדו ברווח, אף שאותו רווח בא הודות ליוזמתו של השלוח[110].

עמדה זו, השוללת מן השלוח זכות ברווח, אף שהוא גרם לו, מובנת יפה לגישתו של רש"י, שהרי הוא נימק את חלוקת התוספת שניתנה לשלוח בכך שיש ספק למי התכוון הצד השלישי לתת את התוספת. כאן אין מקום לספק כזה, שהרי ברור שהרווח בא ברכושו של השולח. לעומת זאת, לפי הרי"ף, שנימק את חלוקת התוספת בכך שהשולח גרם גם הוא לתוספת, מדוע באמת לא יזכה השלוח במחצית הרווח, הרי סוף סוף רווח זה נוצר הודות ליוזמתו? לכאורה, צודק העיטור, בהיקש שהוא עושה בין השניים?

יש מי שהבין בדברי הרמ"ה[111] שמחצית הרווח נשלל מן השלוח משום שקונסים אותו על שחרג מהרשאתו, כשם שאומן שסטה מהוראות המזמין אינו מקבל יותר מהוצאותיו, אף שבפעולתו הוא גרם לרווח גדול יותר מן המצופה על ידי המזמין[112].

הרב משה פיינשטיין[113] מציע את ההסבר אחר: לדעת הרי"ף, אין להקיש בין "ניצול" כספו של השולח על ידי השלוח, לבין "ניצול" פעולתו של השלוח על ידי השולח. ללא כספו של השולח, השלוח לא היה מקבל תוספת. לעומת זאת, את פעולתו החריגה של השלוח יכול היה גם השולח לעשות בעצמו אילו הזדמן אצל המוכר. אין מקום אפוא להשוות בין כספו של השולח (במקרה של תוספת לשלוח) ובין פעולתו החריגה של השלוח (במקרה של רווח כתוצאה מאותה חריגה), ועל כן אין לזכות את השלוח בשותפות ברווח במקרה של חריגה. ובלשונו: "שרק במעות אמרינן, הואיל ובאת לשליח הנאה על ידי מעות המשלח, יש למשלח פלגא, משום שלא שייך מכירה בלא המעות. אבל במעשה הקנין, שאם היה [השולח] אצל המוכר לא היה צריך להשליח, אין להחשיב כל כך מה שעתה עשה השליח שהוא גורם הריוח שהיה לו פלגא מחמת זה, ואף בשינה לא יוכל לתבוע אלא שכר פעולה אם התנה עמו כמו שהיה עושה שליחותו". לפי דבריו, אף שהשלוח שינה מהוראות השולח וכתוצאה מכך גרם לרווח, הוא לא יקבל יותר משכר השליחות שהיה מוסכם ביניהם[114].

אפשר להציע הסבר נוסף, פשוט יותר. חובתו הבסיסית של שלוח היא לדאוג לתקנת שולחו, ועליו להפיק את מירב התועלת מן השליחות. שלוח העושה את שליחותו נאמנה ומצליח להביא לתוצאות טובות מעל למשוער פועל בתוך המסגרת הכללית בה עליו לפעול, ואין הוא זכאי לשכר מעבר לשכר שליחותו. אשר על כן, שלוח שגרם לרווח נוסף על הריווח שהיה מתקבל לו מילא בדווקנות אחר הוראות השולח, פעל במסגרת חובתו הכללית, ואינו זכאי לחלק מריווח זה. שונה הדבר כאשר השולח הוא שגרם לרווח שהגיע לשלוחו. במקרה זה אין השולח חייב לשלוח מאומה מעבר לשכר שליחותו, ולפיכך הוא זכאי לרווחים שנגרמו עקב השליחות.

השולחן ערוך[115] פוסק כשיטת הרי"ף ורוב הראשונים: "נתן מעות לשלוחו לקנות לו חטים בין לסחורה בין לאכילה, והלך וקנה לו שעורין או בהיפך, אם היה בהם הפסד הוא לשליח, ואם היה בהם ריוח הוא למשלח". לדעת הש"ך[116], דעת העיטור אינה דעת יחיד הדחויה מן ההלכה[117], אלא שלוח המוחזק ברווח, יכול לשמור לעצמו את מחצית הרווח, בטענה "קים לי כדעת העיטור".

4.  סיכום

א. סעיף 10(א) קובע שהשלוח מחזיק בנכס שהגיע אליו עקב השליחות כנאמן של השולח. הצורך בהוראה זו נובע מכך שיש שפעולת השליחות אינה מעבירה את הבעלות על הנכס נושא השליחות לשולח ישירות, כגון שהשלוח חרג מהרשאתו (כל זמן שהשולח לא אישר את הפעולה) או כגון שהשליחות הייתה נסתרת (כל זמן שהשולח לא אימץ את הפעולה). בכגון זה מבקש המחוקק לבצר את זכויותיו של השולח בנכס כלפי השלוח ובעיקר כלפי צדדים שלישיים העלולים לתבוע זכויות בנכס בעודו בידי השלוח, ועל כן הוא קובע שהנכס מוחזק בידי השלוח כנאמן של השולח. ראינו שבמשפט העברי אין מקום להוראה דומה, שכן ממה נפשך: או שהנכס שהגיע לידי השלוח עבר מיד לבעלותו של השולח, ואז השלוח מחזיק בו כשומר; או שלא עבר לבעלות השולח, ואז אין לו אפילו זכות תביעה כלפיו.

ב. בעוד שס"ק (א) עוסק בנכס שהגיע לידי השלוח עקב השליחות, ס"ק (ב) עוסק בנכס שהגיע לידיו בקשר לנושא השליחות, כגון טובת הנאה שקיבל מן הצד השלישי עקב הסכמתו לעשות עמו את פעולת השליחות. הסעיף קובע שהשלוח חייב להעביר טובות הנאה אלו לשולח במלואם. ברק מצביע על הקשר שבין סעיף זה ובין סעיף 8. בדיוננו על סעיף 8 עמדנו על כך, שהחוק הטיל על השלוח כללי נאמנות מחמירים ביותר האוסרים עליו אפילו להימצא במצב של ניגוד עניינים, זאת כדי שלא יתפתה השלוח לפגוע באינטרס של השולח. סעיף 10(ב) ממשיך מגמה מחמירה זו, שכן אם יפר השלוח את כללי הנאמנות - כגון שיקבל טובת הנאה מן הצד השלישי או מגורם אחר בקשר לנושא השליחות (בניגוד להוראת סעיף 8(4)) - הסעיף קובע שהשולח הוא שיזכה בטובת הנאה זו ולא השלוח[118].

אבל לא זו בלבד, אלא הסעיף מרחיק לכת עוד יותר בחומרתו כלפי השלוח: אין הוא מסתפק בשלילת רווח ממנו אם הפר את כללי הנאמנות כדי להרתיע אותו מכך, אלא הוא שולל ממנו אף רווח שבא לידו בהיתר (שלא מתוך הפרת כללי הנאמנות)[119]. עולה מאליה הביקורת: איזו הצדקה יש לשלול רווח מן השלוח, אם לא הפר הלה את חובת האֵמון ולא פגע באינטרס של השולח? נניח למשל, שלאחר שנסתיימה פעולת השליחות, הצד השלישי נתן מתנה לשלוח כדי להודות לו על יחסו הטוב ועל ההזדמנות העסקית שנתן לו, מדוע יזכה השולח במתנה זו?

ג. דיוננו העלה שגישת המשפט העברי גמישה יותר ומאוזנת יותר: אין בו עיקרון שעל פיו יש לשלול מן השלוח אפשרות להפיק רווח משליחותו. אמנם המשפט העברי סבור גם הוא שיש נסיבות שבהן התוספת שקיבל השלוח מן הצד השלישי הולכת כולה לשולח, אולם אין זה אלא כאשר אפשר לראות את התוספת כתמורה לכספו של שולחו.

לא כן כאשר אין לראות בתוספת תמורה לכספו של השולח אלא מתנה שניתנה מעבר לעסקה, שאז נקבע בתלמוד שהשולח והשלוח מתחלקים בה שווה בשווה. בטעמה של חלוקת הרווח בין השניים נחלקו הדעות בין רש"י והרי"ף:

- לדעת רש"י, אף שברור שתוספת זו ניתנה כמתנה ולא כחלק מן העסקה, ספק הוא למי התכוון הצד השלישי להעניק את המתנה: לשולח או לשלוח? ומכאן חלוקת התוספת ביניהם. ומכאן גם, שאם ברור לפי הנסיבות למי התכוון הצד השלישי לתת את התוספת, הרי הוא זוכה בה. כך לדוגמה, אם הצד השלישי אמר בפירוש שהוא מתכוון לתת את התוספת כמתנה לשלוח; וכך גם, אם פעל השלוח בשליחות נסתרת, שהרי ודאי התכוון הצד השלישי לתת את המתנה לשלוח ולא לשולח שלא ידע כלל על קיומו.

- לדעת הרי"ף, אין ספק שהצד השלישי התכוון לתת את התוספת כמתנה לשלוח, ואף על פי כן, מאחר שהלה זכה בה הודות לכספו של השולח, מן הדין שיתחלק עמו ברווח. לפי נימוק זה ובשונה מגישת רש"י, ברור שהמתנה מתחלקת בין השולח והשלוח תמיד, אף כשהצד השלישי אמר שהוא מתכוון לתת אותה לשלוח במפורש (וכך הוא גם כשהייתה השליחות נסתרת). אמנם אם נתן הצד השלישי את המתנה לשולח במפורש, הוא זוכה בה לבדו, שכן ברור שאדם יכול לתת מתנה לחברו על ידי שלוח[120].

נמצא אפוא שאם התכוון הצד השלישי לתת מתנה לשלוח דווקא, בין לפני ביצוע השליחות (כ"שוחד") ובין לאחריו (כהכרת תודה), לדעת רש"י, תשלום זה זוכה בו השלוח לבדו, ואילו לדעת הרי"ף על השלוח להתחלק בו עם השולח, שכן הוא קיבל אותו הודות לכספו של השולח. בשונה מהחוק, לא מצאנו בין הפוסקים מי ששולל מן השלוח את האפשרות ליהנות מתשלום זה, אפילו שניתן לו כ"שוחד". הסיבה לכך היא, בהמשך למה שהסברנו בדיוננו על סעיף 8, שבשונה מהחוק המשפט העברי אינו חושש שמא אם יוּתר לשלוח להרוויח מן השליחות הוא עלול לפגוע באינטרסים של השולח. הלא אם יפעל השלוח בניגוד לאינטרסים של השולח (למשל, כתוצאה מקבלת "שוחד") יוכל הלה תמיד להתנער מפעולתו בטענה: "לתקן שלחתיך ולא לעוות"! איזו סיבה יש אפוא לשלול מן השלוח כל הנאה שהיא?

ד. לאחר שהוברר שהמבחן העיקרי בענייננו הוא: האם התוספת שניתנה לידי השלוח ניתנה כתמורה לכספו של השולח כחלק מן העסקה עמו (שאז היא הולכת כולה לשולח), או שאינה חלק מן העסקה אלא ניתנה כמתנה (שאז היא מתחלקת בין השולח והשלוח)? לא נותר לנו אלא לברר אמתיי מוגדרת התוספת כתמורה ואמתיי אינה מוגדרת כתמורה? מן התלמוד עולה שהמבחן בעניין זה קשור במהות הנכס נשוא העסקה, או ליתר דיוק המבחן קשור בדרך שבה נקבע מחירו של הנכס: אם מחירו נקבע על פי אומדן ולא על פי תעריף מדויק, כגון מקרקעין ("דבר שאין לו קצבה"), כי אז ברור שהתוספת נחשבת כחלק מן התמורה, ומשום כך זוכה בה השולח לבדו. לעומת זאת, אם מחירו של הנכס נקבע על פי תעריף מדויק לפי מידה, מנין או משקל וכדומה, כגון פירות ("דבר שיש לו קצבה"), כי אז מה שנתקבל מעבר למידה המגיעה לשולח עבור כספו, דינו כמתנה ולא כתמורה, ומתחלקים בה השולח והשלוח (בהתאם לנימוקיהם השונים של רש"י והרי"ף).

האם זהו המבחן הבלעדי או שמא צריך להתחשב גם בכוונתו הסובייקטיבית של הצד השלישי? גם בעניין זה ראינו שנחלקו דעות הראשונים:

- לפי רבנו יונה[121], אכן זהו המבחן הבלעדי, וכוונתו הסובייקטיבית של הנותן (הצד השלישי) אינה מעלה ואינה מורידה. כלומר, אף אם הצד השלישי טעה לחשוב שהוא מעביר לשלוח את התמורה המגיעה לכספו של השולח (כגון שטעה בהערכת שווי העסקה), אם מחיר הנכס נקבע על פי תעריף מדויק לפי מידה, מנין או משקל, דין התוספת כדין מתנה ולא כדין תמורה.

- לעומת זאת, לפי רבנו תם[122], מבחן מהות הנכס אינו המבחן הבלעדי ופעמים שיש להתחשב בכוונת הצד השלישי. אם מחיר הנכס נקבע על פי אומדן, די בכך לקבוע שהתוספת נחשבת כתמורה לכספו של השולח ולא כמתנה, וממילא השולח הוא שזוכה בה לבדו. לעומת זאת, אם מחיר הנכס נקבע על פי תעריף מדויק, אין די בכך לקבוע שדין התוספת כדין מתנה. לשם כך צריך גם שהצד השלישי יהיה מודע לעובדה שהוא נותן לידי השלוח כמות עודפת שאינה מתחייבת מן המחיר ששילם השולח. אבל אם הוא טעה לחשוב שזו התמורה המגיעה לכספו של השולח - דין התוספת כדין תמורה.

ה. עוד ראינו, שלדעת ר"י ורבנו יונה הכללים שסקרנו עד כה אינם חלים על טעות מכנית של הצד השלישי, כגון שטעה הלה בחשבון והעביר לידי השלוח יותר משהתכוון להעביר לו. לדעתם, טעות מעין זו דינה כמציאה, וכשם ששלוח המוצא מציאה תוך כדי ביצוע השליחות זוכה בה לעצמו ואין לשולח זכות בה (בין לשיטת רש"י ובין לשיטת הרי"ף), כך טעות מכנית זו זוכה בה השלוח לעצמו ואינו חייב לשתף בה את השולח[123]. גישתם של ר"י ורבנו יונה אינה מקובלת על רבנו תם. לדעתו, מציאה שמוצא השלוח שייכת אמנם לשלוח לבדו, משום שאין קשר סיבתי בינה ובין השליחות. אבל תשלום זה שהגיע בטעות מידי הצד השלישי אינו מציאה אלא הוא חלק מן התמורה שנתקבלה במסגרת השליחות, על כן זוכה בו השולח לבדו[124].