(ב) הוראות סעיף זה לא יחולו אם ניתנה ההרשאה להבטחת זכותו של אדם אחר או של השלוח עצמו וזכותם תלויה בביצוע נושא השליחות.

התוכן

1. מבוא

2. ביטול השליחות

I. ביטול על ידי השולח - "בביטולה על ידי השולח"

(1) הכוח לבטל את השליחות

(2) יסודו המשפטי של כוח הביטול

(3) דרכי הביטול ותנאיו ("אתי דיבור ומבטל דיבור")

(I) מבוא

(II) אמירה מפורשת

(III) חלופות לאמירה מפורשת

1. מבוא

2. פעולה שממנה משתמעת כוונת הביטול

3. כתב ורמיזה

(IV) חריגים

1. מבוא

2. ביטול השליחות לפני מינוי השלוח

3. ביטול השליחות לפני כניסתה לתוקף

(V) הפורום הדרוש לביטול (ביטול, בפני מי?)

(VI) סיכום

(4) עיכוב השליחות (להבדיל מביטולה)

(I) מבוא

(II) חובת הנאמנות 32

(III) חזרת השולח ממטרת השליחות

II. ביטול על ידי השלוח - "בביטולה על ידי... השלוח"

(1) הקדמה

(2) הסוגיה התלמודית ("עקר שליח לשליחותיה")

(I) גישה א: השליחות נסתיימה מכוח ביטולה על ידי השלוח

1. זכות הביטול

2. יסודה המשפטי של זכות הביטול

3. צורת הביטול

4. ביטול שליחות לפני כניסתה לתוקף

(II) גישה ב: השליחות לא נתקיימה מחמת החריגה מהוראות השולח

3. מוות - "במותו של אחד מהם"

I. מיתת השולח

(1) סיום השליחות

(2) יחסי יורשים - שלוח

(I) השלוח כאפוטרופוס

(II) היורשים כשולחים מכללה

II. מיתת השלוח

4. גריעת כשרות - "ובגריעת כשרותו"

I. גריעת כשרות השולח

(1) הקדמה

(2) אי-סיום השליחות

(3) דין השליחות בתקופת גריעת הכשרות

(I) כללי

(II) עיכוב שליחות לגירושין (הסוגייה התלמודית)

(III) הרחבת העיכוב לכל שליחות ("כל דאיהו לא מצי עביד")

(IV) צמצום העיכוב לשליחות לגירושין בלבד

1. תקנה: "שמא יאמרו שוטה מגרש"

2. ייחודה של שליחות להולכת הגט

II. גריעת כשרות השלוח

5. פשיטת רגל - "בפשיטת רגלו"

6. פירוק תאגיד - "אם היה תאגיד בפירוקו"

7. סייג לסיום השליחות

I. "הרשאה להבטחת זכותו של אדם אחר"

II. דרכים למניעת ביטול השליחות

(1) ביטול מראש של הביטול

(2) הקניית נשוא השליחות

8. נספח: לביאור הסוגיה בתלמוד הירושלמי

I. מבוא

II. הרחבת מחלוקת האמוראים גם ביחס לשוטה

III. הסבר א: שאלת מעמדו המשפטי של השוטה

IV. הסבר ב: שאלת רצונו של הבעל כתנאי להמשך השליחות בגט

1. מבוא

לאחר שבסעיפים 8 עד 13 הסדיר החוק את מערכת יחסי הפנים של השליחות, היינו את חובותיהם וזכויותיהם ההדדיים של השולח והשלוח, הוא עובר עתה לדון בסוגיית סיום השליחות. סעיף 14(א), קובע שהשליחות ניתנת לסיום, ומונה את הדרכים לכך.

כשם שסעיף 3 קובע שהשליחות נוצרת בהבעת רצון חד-צדדית של השולח, כך סעיף 14(א) קובע כי השליחות מסתיימת באופן חד-צדדי על ידי השולח. יש שהסיום בא ביוזמתו, כגון בביטול, ויש שהסיום בא בעל כורחו, כגון במקרי מוות, גריעת כשרות משפטית, או פשיטת רגל. אף שהשלוח אינו צד ביצירת השליחות, החוק קובע שדרכי סיום אלה חלים גם על השלוח.

לכאורה, שאלת סיום השליחות קשורה בשאלת מהותה של השליחות. ואכן, בתחילת דברי הפרשנות שלו לסעיף, ברק[1] מבהיר שוב את מהות השליחות ואת מטרותיה: "ביסוד השליחות על פי החוק עומד הקשר האישי וההבנה ההדדית שבין השולח לשלוח. על כן, אם אחד מהם מבקש להפסיק את הקשר - הכוח בידיו לעשות כן. מיתת אחד מהצדדים, גריעת כושרו או פשיטת רגלו, משנים את המצב ההתחלתי. הקשר הישן אינו קיים עוד", ומשום כך מובן מדוע מביאים מאורעות אלה לסיומה של השליחות.

סעיף 14(ב) וסעיף 15 מסייגים את סעיף 14(א), וקובעים שפעמים שאין השליחות מסתיימת, אף שקרה המאורע שאמור היה להביא לסיומה. סעיף קטן 14(ב) מסייג את סיום השליחות בש"ניתנה ההרשאה להבטחת זכותו של אדם אחר או של השלוח עצמו וזכותם תלויה בביצוע נושא השליחות"; וסעיף 15 מסייג את התוצאות המשפטיות של הסיום כאשר השלוח או הצד השלישי המשיכו בתום לב לפעול במסגרת השליחות כשלא ידעו שזו כבר נסתיימה.

בדיוננו להלן, נבחן תחילה את אפשרות ביטולה החד-צדדי של השליחות ויסודה המשפטי, ובתוך כך, נעמוד על הדרישה שהביטול ייאמר במפורש (ואין די בגילוי דעת בעלמא). כמו כן נעסוק בשאלה אם הצדדים יכולים ליצור שליחות שלא ניתנת לביטול (יפוי כוח בלתי חוזר). בהמשך נעבור לדון במאורעות האחרים שהסעיף רואה אותם כמביאים לסיום השליחות: מוות, גריעת כשרות ופשיטת רגל, ונראה אם המשפט העברי רואה בהם מאורעות המביאים לסיום השליחות. עוד נעסוק בבעיה המיוחדת של סיום השליחות בפירוק חברה או תאגיד, שם לא עברו מן העולם אלא הגופים המשפטיים ואילו האנשים העומדים מאחוריהם ממשיכים להתקיים. לבסוף, נדון בסייגים לסיום השליחות.

2. ביטול השליחות

I. ביטול על ידי השולח - "בביטולה על ידי השולח"

(1) הכוח לבטל את השליחות

כבר מן המקורות התנאיים עולה בבירור, כי השולח יכול לבטל את השליחות לאחר מינוי השלוח. כידוע, אדם יכול להפריש תרומה מתבואתו באמצעות שליח[2], בהקשר לזה המשנה[3] קובעת: "הרשה את בן ביתו... לתרום, תרומתו תרומה. ביטל [את השליחות], אם עד שלא תרם ביטל, אין תרומתו תרומה; אם משתרם ביטל, תרומתו תרומה". כלומר, אם הביטול קדם להפרשה אין תוקף למעשה השלוח, לפי שהשלוח פעל ללא הרשאה. מכאן שברור למשנה שהשליחות ניתנת לביטול[4].

מקור נוסף ממנו עולה כי השולח יכול לבטל את השליחות, נמצא במשנה שעניינה שליחות לגירושין. כך נאמר במשנה[5]: "השולח גט לאשתו, והגיע בשליח [=מצא את השליח טרם ביצע את שליחותו] או ששלח אחריו שליח, ואמר לו: 'גט שנתתי לך בטל הוא' - הרי זה בטל. קידם אצל אשתו או ששלח אצלה שליח ואמר לה: 'גט ששלחתי לך בטל הוא' - הרי זה בטל. אם משהגיע גט לידה, שוב אינו יכול לבטלו". משנה זו קובעת במפורש, שכל זמן שלא עשה השלוח את שליחותו, יש בכוחו של הבעל לבטל את הגט ששלח בידו[6]. אין לדחות ראיה זו בטענה שאין עניינה של המשנה בביטול השליחות כי אם בביטול הגט[7], שכן התלמוד[8] אומר על משנה זו: "נהי דבטליה לשליחותא דשליח, גיטא גופיה מי קא בטיל?". כלומר, אף שהבעל ביטל את השליחות, הרי את הגט עצמו לא ביטל (ומשום כך מסיק התלמוד, כי הבעל יכול לחזור ולגרש את אשתו בגט זה עצמו). ממקור זה עולה גם, אפוא, שהשולח יכול לבטל את השליחות.

שני המקורות שנסקרו כאן מובאים בתלמוד[9] בהקשר למחלוקת בין רבי יוחנן לריש לקיש בשאלה, האם "אתי דיבור ומבטל דיבור"? כלומר, האם יש בכוח דיבור לבטל את המינוי שנעשה אף הוא בדיבור? דעתו של רבי יוחנן היא: "אתי דיבור ומבטל דיבור [=בא דיבור (הביטול) ומבטל דיבור (המינוי)]"[10], ואילו דעתו של ריש לקיש היא, שאין אומרים "אתי דיבור ומבטל דיבור"[11]. כאמור, המקורות בעניין ביטול שליחות להפרשת תרומה וביטול שליחות לגיטין מובאים על ידי התלמוד, משום שהם תומכים לכאורה בשיטת רבי יוחנן. ואכן, התלמוד משאיר את שיטת ריש לקיש בצריך עיון[12]. על מחלוקת זו נעמוד להלן, בדיוננו על יסודו המשפטי של הכוח לבטל את השליחות.

מהמשכה של המשנה בעניין ביטול שליחות בגיטין, עולה שכוחו של השולח לבטל את השליחות אינו מותנה בידיעת השלוח או הצד השלישי; הוא יכול לבטל את השליחות גם שלא בפניהם[13]. וכך נאמר שם: "בראשונה, היה עושה [השולח] בית דין[14] במקום אחר [שלא בנוכחותו של השלוח], ומבטלו".

נדגיש מיד: הקביעה שיש כוח בידי השולח לבטל את השליחות שלא בפני השלוח, אין בה בשום פנים ואופן כדי לתת הכשר מוסרי למעשה זה. האמון ההדדי שבין השולח לשלוח הוא היסוד למוסד השליחות, אשר על כן, קובע הראב"ד[15], כשם ש"חזקה - שליח עושה שליחותו", כך "חזקה - בעל הבית מעמידו בשליח". עם כל זה, מובן שעצם קיומה של האפשרות לביטול השליחות שלא בנוכחות השלוח, עלולה לגרום לתוצאות קשות. כך לדוגמא בדיני גיטין. אם האשה אינה יודעת שהגט שבידה חסר תוקף, היא עלולה, בתום לב, להינשא לאחר וללדת ילדים שיהיו ממזרים. להלן בסעיף 15 לחוק, נעמוד על הדרכים המעשיות להתמודד עם חשש זה.

(2) יסודו המשפטי של כוח הביטול

כפי שהזכרנו לעיל[16], מסוגיית התלמוד עולה לכאורה, ששאלת תוקף הביטול בדיבור בעלמא, שנויה במחלוקת אמוראים. לדעת רבי יוחנן, ניתן לבטל את השליחות בדיבור ("אתי דיבור ומבטל דיבור"), ואילו לדעת ריש לקיש, לא ניתן לבטל שליחות בדיבור ("לא אתי דיבור ומבטל דיבור"). מחלוקת זו עולה בהקשר לדיון במשנה הבאה[17]: "וכן היא שנתנה רשות לשלוחה והלכה היא וקדשה את עצמה - אם שלה קדמו, קידושיה קידושין". התלמוד[18] שואל, מה הדין אם לא נתקדשה האשה לאחר, אבל היא חזרה בה מרצונה להתקדש על ידי השליח? בכך נחלקו רבי יוחנן וריש לקיש.

מתוך עיון בסוגית התלמוד, נראה שהמחלוקת ביניהם ("אתי דיבור ומבטל דיבור"), אינה מצומצמת לדיני השליחות בלבד, שכן התלמוד מחיל אותה גם על ענין אחר לגמרי שאינו קשור לדיני השליחות כלל. נאמר במשנה[19]: "האומר לאישה: 'הרי את מקודשת לי לאחר שלושים יום', ובא אחר וקידשה בתוך שלשים יום - מקודשת". שואל התלמוד, מה הדין אם לא נתקדשה האישה לאחר, אלא חזרה בה[20] מהסכמתה לקידושין? האם במצב זה, מאחר שהקידושין עדיין לא נכנסו לתוקפן, יש בכוחה לחזור בה? או שמא מאחר שהליך הקידושין נכנס למסלולו, כבר לא ניתן לעצור אותו בדיבור בעלמא? התלמוד קובע שגם בכך נחלקו רבי יוחנן וריש לקיש[21].

התלמוד מניח אפוא, שיש מכנה משותף בין שליחות לקידושין ובין קידושין לאחר שלושים יום; בשניהם השאלה היא: האם די בדיבור לבטל פעולה משפטית[22] שנעשתה בדיבור, כל זמן שהתוצאה המשפטית של הפעולה לא נכנסה לתוקפה? זו השאלה שנחלקו בה רבי יוחנן וריש לקיש. ריש לקיש סובר שאין די בדיבור לעצור תהליך שנכנס למסלולו על ידי דיבור (אם כי הוא מודה שניתן לבטל את הדיבור על ידי מעשה[23]). רבי יוחנן לעומתו סובר, שבכגון זה "אתי דיבור ומבטל דיבור". כאמור לעיל, בהקשר לחילוקי דעות אלה, התלמוד מביא את המשנה בגטין[24] העוסקת בביטול שליחות לגירושין, ומבקש להסיק ממנה כי אכן די בדיבור לעצור תהליך שהחל על ידי דיבור, כפי שטוען רבי יוחנן[25]. להלכה, נפסק בתלמוד כרבי יוחנן[26].

מהיקש זה, שעושה התלמוד בין קידושין שתחולתם נדחית למועד מאוחר יותר לבין שליחות, ניתן לעמוד על נימוקו של ריש לקיש. לדעתו של ריש לקיש, בשני המקרים, יצר האדם בדיבורו יצירה משפטית, שאמנם תתן את אותותיה רק בעתיד, אבל מכל מקום, למעשה שעשה יש משמעות כבר מעתה, המונעת את חזרתו בדיבור גרידא[27]. לדעתו, אמנם די בדיבור ליצור את השליחות (בניגוד ליצירות משפטיות אחרות שבהם קימת דרישה למעשה קניין), אבל זהו חידוש מיוחד שלא נאמר אלא לעניין יצירת השליחות[28] ולא לעניין ביטולה.

רבי יוחנן לעומתו סבור, שניתן לבטל קידושין שתחולתם נדחתה לאחר זמן, שכן עדיין לא הושגה המטרה הסופית, ולכן "אתי דיבור ומבטל דיבור"[29]. מכאן אפשר להסיק שזהו גם הנימוק לאפשרות ביטולה של השליחות. כלומר, אף אם נאמר שהמינוי יצר מציאות משפטית (של זיהוי השלוח עם השולח - "שלוחו של אדם כמותו"), מאחר שמציאות זו אינה מטרה לעצמה אלא תחילת תהליך להשגת תוצאה משפטית אחרת, הרי שכל זמן שתוצאה זו לא הושגה, השולח יכול לחזור בו מן התהליך בדיבור גרידא[30]. נשאלת השאלה, האם רבי יוחנן חולק עקרונית על ריש לקיש וסבור שהדיבור של מינוי השלוח לא יצר עדיין שום יצירה משפטית ולכן ניתן לבטל את המינוי בדיבור בעלמא? לכאורה היה נראה לומר שאכן כן. ברם, לא כך עולה מן הסוגיות שנראה בפרק הבא. מסוגיות אלה ניתן ללמוד על הדרישה שהביטול ייעשה בדרך של דיבור דווקא ואין די בידיעה שהשולח מעונין בביטול השליחות. מכאן, שגם רבי יוחנן מודה שעם המינוי, שנעשה בדיבור, נוצרה יצירה משפטית, אלא שלדעתו, מאחר שיצירה זו אינה אלא תחילת תהליך, יש אפשרות לבטלה באמצעות דיבור[31].

לסיכום, מן האמור לעיל עולה, שיסוד המחלוקת בין רבי יוחנן וריש לקיש הוא בשאלה: האם פעולה משפטית שנוצרה על ידי דיבור ואינה אמורה לחול אלא בעתיד, ניתנת לביטול באמצעות דיבור? חשוב להטעים, שרבי יוחנן וריש לקיש אינם חולקים בהכרח בשאלת כוחו של השלוח לפעול בניגוד לרצונו של השולח[32]? בשאלה זו (של השפעת שינוי רצונו של השולח לאחר המינוי), אפשר שיש בניהם תמימות דעים: אפשר שלדעת שניהם, שלוח יכול לפעול בניגוד לרצון השולח, שכן זהו המנדט שניתן לו בשעת המינוי, והדרך היחידה העומדת בפני השולח למנוע את המשך ייצוגו על ידי השלוח, אפילו אליבא דרבי יוחנן, היא ביטול פורמלי של השליחות (בדיבור); ואפשר שאפילו אליבא דריש לקיש, השלוח אינו יכול לפעול להבאת תוצאה משפטית המנוגדת לרצונו של השולח. אלא שלא בכך עסקה סוגיית התלמוד[33]. להלן[34], נעסוק בשאלה זו בהרחבה.

(3) דרכי הביטול ותנאיו ("אתי דיבור ומבטל דיבור")

(I) מבוא

ברק קובע[35] שלפי החוק כל דרך כשרה לביטול, ובלבד שתוכח כוונתו הכנה של המבטל. אין צורך במעשה מסוים כגון כתיבה, ואין קשר בין דרך מינוי השליחות לדרך ביטולה. קביעה זו מתבססת על התפישה כי השליחות אינה קשר חוזי בין השלוח לשולחו, אלא הבעת רצון חד-צדדית של השולח שהשלוח יפעל עבורו. מכיוון שכך, ברור שמרגע שהשולח משנה את דעתו ואינו מעוניין עוד בקשר עם השלוח, מסתיימת השליחות. יחד עם זאת, מדגיש ברק[36], "ניתן לקבוע בודאות כי הרהורי לב של השולח אינם משכללים את הביטול. הביטול הינו הבעת רצון של השולח, והבעת רצון זו חייבת למצוא ביטוי חיצוני".

קביעה זו, אם כי יש בה היגיון, קשה ליישום, שהרי כל זמן שלא הושלמה מטרת השליחות, עלול השולח להתלבט אם המהלך שנקט במינוי השלוח היה מהלך נכון, ופעמים אף ימצאו התלבטויות אלה ביטוי חיצוני. כיצד אם כן ניתן לדעת בוודאות מהו רצונו האמיתי של השולח? ביטול השליחות? או המשכה? מעבר לכך, קביעת דרך כה קלה לביטול, עלולה להרתיע מפני השימוש במוסד השליחות.

מן המקורות שהובאו עד כאן עולה, שהשולח יכול לבטל את השליחות. מהי דרך הביטול על פי המשפט העברי? ודאי שאין די בהרהורי הלב של השולח כדי לסיים את השליחות, וזאת בהתאם לכלל "דברים שבלב אינם דברים"[37]. אך הוראה זו כשלעצמה אינה מחייבת בהכרח שהביטול ייעשה בצורה פורמלית דווקא, שכן, בשביל שרצונו של השולח יצא מכלל "דברים שבלב", די בגילוי דעת ואין צורך בפעולה פורמלית של ביטול[38].

בפרק זה ניווכח שאין די בגילוי דעת, אלא הביטול חייב להיעשות באופן פורמלי דווקא.

(II) אמירה מפורשת

הסוגיה שדנה לכאורה[39] ישירות בענייננו, היא סוגית "גילוי דעתא בגיטא". התלמוד[40] דן בשאלה, האם גילוי דעת שממנו אפשר להסיק על רצונו של השולח לבטל את השליחות להולכת הגט אכן מספיק כדי לבטלה[41], או שתנאי לביטול הוא שיהיה מפורש? מעשה בבעל ששלח גט לאשתו על ידי שלוח. בשל בקשתה של האשה, התעכב השלוח, במסירת הגט ליום המחרת. משהודיע השלוח לבעל על העיכוב, בירך על כך הבעל: "ברוך הטוב והמטיב"[42]. אף שכוונתו של השולח הייתה ברורה לכאורה, שאין הוא מעונין יותר בשליחות, המשיך השלוח בשליחותו ומסר את הגט לאישה, ועלתה השאלה אם הגט תקף או לא? בעניין זה נחלקו הדעות בין אביי ורבא. אביי סבר שלא בטלה השליחות והגט תקף, ואילו רבא סבר שבטלה השליחות ואין תוקף לגט. התלמוד מסביר ששורש מחלוקתם הוא, האם גילוי דעת בגט מספיק כדי לבטל את פעולת המינוי הקודמת[43]? התלמוד פוסק כדעת אביי. יתר על כן, בתלמוד מבואר שכל זמן שלא שמע השלוח או אדם אחר את הביטול במפורש, אין תוקף לביטול, וזאת, גם אם השולח ביטל את השליחות בפניו במפורש, אלא שהשלוח מצידו אטם את אזניו כדי שלא יוכל לשמוע את הביטול (על פי התפישה שדיבור שאין מי ששומע אותו דינו כמחשבה[44]). התלמוד מספר על רב יהודה שכפה על אדם בשם "ירמיה ביראה" לגרש את אשתו, אך בטרם הספיקו שלוחיו למסור את הגט לידי האשה, ביטל ירמיה את שליחותם, וכך חזר הסיפור על עצמו בשנית. משראה זאת רב יהודה, הורה לשלוחים שיאטמו את אזניהם וכך לא יוכלו לשמוע את ביטולו. לדעת אביי, עצה זו של רב יהודה נכונה על אף שמתנועות גופו ומחתוך שפתיו, היה ברור לשלוחים שבכוונתו לבטל את השליחות[45].

בסמיכות לסוגיה זו מבואר בתלמוד[46], שדין זה נכון גם כאשר ידוע לכל, שהשולח מחפש אחר השלוח כדי לבטל בפניו את השליחות במפורש. גם כאן ברורה כוונתו של השולח, אבל מכיוון שעדיין לא ביטל את השליחות בדיבור, השליחות אינה בטלה[47].

מסוגיה אחרת[48] העוסקת בנוסח הביטול עולה, שלא זו בלבד שהביטול חייב להיות בדיבור מפורש (ולא די בגילוי דעת, כפי שראינו זה עתה), אלא נוסח הביטול חייב להיות חד-משמעי, כגון: "גט שנתתי לך בטל הוא". אם השתמש הבעל בנוסח שאינו חד-משמעי[49], אין חוששים לביטול אפילו לא לחומרא[50].

מקור נוסף לכך שלשם ביטול השליחות דרושה פעולה פורמלית, עולה בעקיפין מן ההסבר שמציעים הפוסקים לשאלה: מדוע אין חוששים שהשולח חזר בו מן השליחות, אף כשמוכח מן הנסיבות שהוא אינו מעוניין בה יותר?[51] אם אכן רצון השולח הוא המעמיד את השליחות בכל רגע ורגע, מניין הוודאות שהשולח לא חזר בו מרצונו בקיום השליחות? הלא דעתו עשויה להשתנות! מן הראוי היה אפוא לבדוק את רצונו של השלוח בשעת הפעולה עצמה, ואם יש יסוד להניח ששינה את דעתו, צריך היה לקבוע שאין תוקף לשליחות[52] [53]. ואמנם, כך הדין בפעולה שנעשתה עבור פלוני שלא מכוח דיני השליחות אלא מכוח דין "זכין לאדם שלא בפניו". בתלמוד הירושלמי[54] נקבע, שאף שאישה גילתה דעתה שהיא מעוניינת להתגרש, אין תוקף לגט שנתקבל על ידי אחר במקומה, אם הוא נתקבל מכוח דין "זכין" ולא מכוח מינויו כשלוח. הסיבה לכך היא, שחוששים שמא חזרה בה האישה מרצונה להתגרש[55]. דין זה מבליט עוד יותר את שאלתנו, מדוע כשהגט נתקבל על ידי אחר מכוח מינויו כשלוח (ולא רק מדין "זכין"), אין חוששים גם כן שמא חזרה בה האישה מן המינוי?[56] מכאן מוכח, שאף שרצון השולח הוא תנאי ביצירת השליחות, הרי משנתמנה השלוח, נוצרה יצירה משפטית שאינה מתבטלת אלא בהתמלא דרישות פורמליות מסוימות עליהם עמדנו לעיל ("אתי דיבור ומבטל דיבור"). אשר על כן, כל זמן שהמינוי לא נתבטל באופן פורמלי, השליחות בעינה עומדת[57]. לעומת זאת, נכונותו של האדם לזקוף את הזכיה עבורו, מאפשרת אמנם למזכה לפעול עבור הזוכה, אך אינה יוצרת דבר, וממילא ביטולה אינו מותנה בביטול פורמלי. אשר על כן, מובן מדוע בכגון זה חוששים שמא חזרה בה האישה מרצונה להתגרש.

לסיכום, מן המקורות שהבאנו לעיל, עולה הדרישה שהביטול ייעשה ב"דיבור" מפורש[58]. לאור זאת, אין לקבל את ההסבר שהצורך בדיבור נועד רק להוציא את הביטול מכלל "דברים שבלב", שאם כן, מדוע אין להסתפק בגלוי דעתו של השולח, תהא צורתו אשר תהא? מסתבר, שה"דיבור" שבאמצעותו מבקש השולח לבטל את השליחות, אינו בא רק לשם גילוי רצונו של השולח, אלא הוא משמש כאקט הפורמלי של ביטול השליחות. זו הסיבה שאם הביטול לא נעשה לפי הדרישות הפורמליות, אין בכוחו לבטל את השליחות[59]. נראה שכך יש להבין את דברי רבי יוחנן כשהוא מדבר על "דיבור" שמבטל "דיבור". הוא מאפשר אמנם את הביטול, אך יחד עם זה מעלה את הדרישה לביטול פורמלי באמצעות דיבור.

מסקנה זו, שרצון השולח לבטל את השליחות מחייב דיבור פורמלי, אומרת דרשני, שהרי בדרך כלל "דיבורא לאו מילתא"[60]? כיצד יכול אפוא הדיבור לענות על דרישת הפורמליות? נראה שהסיבה לכך נעוצה בעובדה שגם לשם יצירת השליחות לא נדרש יותר מדיבור, וכשם שניתן ליצור שליחות בדיבור כך ניתן גם לבטלה[61]. בפרק הבא נדון בשאלה, האם ישנם בכל זאת דרכים חלופיות לביטול , שלא באמצעות דיבור.

(III) חלופות לאמירה מפורשת

1. מבוא

עד כאן ראינו שהביטול צריך שייעשה על ידי דיבור פורמלי דווקא. נראה שההיגיון לכך הוא שבשונה מיצירת השליחות שהיא פעולה חד צדדית המשפיעה רק על השולח[62] ועל כן ניתן לעשותה בגילוי דעת בלבד, הרי שלביטול השליחות השפעה על צדדים שלישיים ועל השלוח. אשר על כן ביטול השליחות חייב להיעשות באקט פורמלי בלבד, ואין להסתפק בגילוי דעתו של השולח[63] [64]. עם זאת נראה שאין מניעה להשתמש בחלופות לדיבור ובלבד שמבחינה משפטית, דינן של חלופות אלה כדין דיבור פורמלי.

הראשונים דנו בשאלה: מה הדין, אם במקום לבטל את השליחות בדיבורו, עשה השולח פעולה שממנה משתמעת כוונת הביטול. לדוגמה: שולח הפועל בעצמו או באמצעות שלוחו, להשגת מטרה שלמענה שלח קודם לכן שלוח. מחד גיסא, מדובר במעשה וכפי שראינו לעיל[65], גם ריש לקיש, החולק על רבי יוחנן ביחס לדיבור, מודה שמעשה מבטל דיבור; מאידך גיסא, ייתכן שפעולה מסוג זה, מעידה אמנם על כוונתו לבטל את השליחות, אבל אינה פעולת ביטול כשלעצמה.

שאלה נוספת שדנו בה הפוסקים היא, האם ניתן לבטל את השליחות בכתב או ברמיזה? האם דין הכתב או הרמיזה, כדין הדיבור? בדרכי ביטול אלו נעסוק להלן.

2. פעולה שממנה משתמעת כוונת הביטול

שאלה היא, מה הדין אם במקום לבטל את השליחות במפורש, פעל השולח בדרך חלופית להשגת אותה המטרה שלשמה נשלח השלוח, כשברור שכוונתו של השולח בפעולה זו היא לבטל את השליחות[66]?

לאור הדרישה שהביטול יהיה פורמלי, מובן מאליו שאם קדם השלוח לבצע את שליחותו עוד בטרם עלה ביד השולח להשיג את מטרת השליחות בדרך חלופית, הרי שמעשהו של השלוח הוא התקף! וזאת גם אם ידוע שבתוך כך, עמל וטרח השולח להשיג את מטרת השליחות שלא באמצעותו. כך עולה לדוגמא, מן המשנה בפסחים[67]. המשנה עוסקת בענין חבורה שאבד לה פסחה (השה שאותו ייעדו לקרבן הפסח) ומינו שלוח לחפש אחר הפסח האבוד ולשוחטו. המשנה קובעת, שאם בני החבורה לא המתינו לשלוח ולקחו שה אחר על מנת להקריבו לקרבן פסח (דבר המעיד על כך שבדעתם היה לבטל את מינויו של השלוח), מכל מקום, אם בסופו של דבר הקדים השלוח ומצא את הפסח האבוד ושחט אותו לפני שהספיקו בני החבורה לשחוט את שלהם, מעשה השלוח הוא התקף (וכל בני החבורה יוצאים בו ידי חובתם)[68].

לעומת זה, אם אכן הצליח השולח להקדים את השלוח, הרי שבפעולה זו יש כדי להשמיט את הקרקע מתחת לשליחות, ושוב אין תוקף למעשה השלוח. כך מבואר בהמשך המשנה, שאם נשחט פסחם של בני החבורה קודם לזה של השלוח, הרי שמעשיהם של בני החבורה הוא התקף[69].

נשאלת השאלה, מה הדין אם במקום לעשות את המעשה בעצמו, מינה השולח שלוח אחר להשגת אותה המטרה שלשמה נשלח השלוח הראשון? המינוי של השלוח השני, אינו גילוי דעת גרידא, אלא הוא פעולה משפטית שבאמצעותה מבקש השולח למנוע מהשלוח הראשון לבצע את השליחות[70]. אמנם, המינוי כשלעצמו, אינו משמיט את הקרקע מתחת לפעולת השלוח, והשאלה היא אם כן: האם יש כאן חלופה נאותה לדיבור, או שמא גם פעולת המינוי אינה אלא "גלוי דעת", ואין די בה לבטל את השליחות[71]?

לראשונה, מצאנו דיון בענין זה בתשובה של רש"י[72]. רש"י נשאל אודות "אשה שעשתה שליח לקבל את גיטה ונתעצל השליח בשליחותו, ועשתה שליח אחר וקיבל זה השליח האחר גט שאינו הגון [=פסול], וכששמע [השלוח] הראשון נתחזק בשליחותו והלך אצל הבעל ונ[ו]תן לו גט כשר". השאלה הייתה האם הגט שניתן לשלוח הראשון כשר? או שמא, עם מינויו של השלוח השני נתבטלה השליחות של הראשון? בתשובתו, מתבסס רש"י על המקורות שהבאנו לעיל שמהם עולה הצורך בדיבור פורמלי, ומכאן הוא מסיק שגם אם מינוי שלוח אחר מבטא את רצונו של השולח בביטול השליחות, אין בכך כדי לבטל את מינויו של השלוח הראשון[73].

לעומת רש"י, הרמ"ה[74] סבור שמינוי השלוח השני, די בו לבטל את המינוי של השלוח הראשון. נראה שלדעת הרמ"ה מינוי השלוח האחר כמוהו כמעשה המבטל את השליחות. לדעתו של הרמ"ה, הכלל לפיו "גלוי דעתא בגיטא לאו מילתא" אינו חל אלא כשהשולח רצה לבטל את השליחות בדרך הרגילה (ביטול בדיבור), אבל לא נתן ביטוי מלא ומפורש לרצונו זה (אלא הסתפק בגילוי דעת בעלמא). לעומת זאת, במקרה שלנו, בחר השולח שלא לבטל את השליחות בדרך הרגילה אלא להשמיט את הקרקע מתחת למעשה השלוח על ידי מינוי שלוח חלופי, לרצון זה הוא נתן ביטוי מלא עם מינויו של השלוח החלופי[75]. להלכה נראה שהתקבלה דעתו של הרמ"ה לפיה מינוי שלוח שני יכול בעיקרון לבטל את השלוח הראשון[76].

3. כתב ורמיזה

לכאורה ביטול בכתב אינו בעייתי, שכן השולח מביע בו את רצונו באופן מובהק. עם זאת, הדבר אינו נקי מספקות משום שמצאנו עניינים שונים בהלכה[77], שבהם נדרש דיבור בדווקא, ואין יוצאים ידי חובה בכתב. כך לדוגמה, ספק אם אדם יכול לצוות בכתב על כתיבת גט לאשתו[78].

שאלת ביטול השליחות על ידי כתיבה הועלתה לראשונה על ידי הר"ן[79]. לדעתו, אם יצירת השליחות יכולה להיעשות בכתב, כל שכן שביטולה יכול גם הוא להיעשות בכתב[80]. השוואתו של הר"ן בין הביטול למינוי[81], אין פירושה בהכרח שהר"ן סובר שדין כתיבה כדין דיבור לכל דבר וענין[82], שכן אפשר שלדעתו אין צורך בפעולה פורמלית לביטול כלל, והדרישה אינה אלא שהביטול לא ייפול ברמתו מהמינוי[83], וממילא, כיוון שאפשרי מינוי בכתב, אפשרי גם ביטול בכתב[84].

שני ההסברים שהוצעו בדברי הר"ן מניחים שתוצאת הכתב הוא ביטול השליחות, ברם "חתם סופר"[85] טוען שלא כך יש להבין את דברי הר"ן. אמנם, כתיבה מעידה על מחשבתו של הכותב, אבל אינה יכולה להיות תחליף לדרישה הפורמלית של "דיבור"[86]. אשר על כן, טוען "חתם סופר", אין כוונת הר"ן להפסקת השליחות בשל ביטולה[87], אלא לכך שידיעת השלוח על רצונו החדש של השולח מחייבת אותו להימנע מלבצע את השליחות[88]. ידיעה זו אפשר שתושג בכל דרך שהיא (ובכלל זה גם כתיבה) ובלבד שתהיה מהימנה[89]. נדגיש, שלפי דרכו של "חתם סופר" דברי הר"ן אינם אמורים אלא משום שתוכן הכתב של השולח הגיע לידיעתו של השלוח, אבל אם לא כן, שליחותו ממשיכה[90].

(IV) חריגים

1. מבוא

לעיל הסברנו, שהכלל "אתי דיבור ומבטל דיבור" אינו מורה רק על עצם אפשרות הביטול, אלא גם על צורתו, היינו שהביטול חייב להיות בדיבור (ולא די בגילוי דעת בעלמא). ההסבר שנתנו לדרישה זו הוא, שכדרך יצירת השליחות כן דרך ביטולה[91]. לפי זה אפשר שדרישה זו אינה חלה כאשר הביטול קודם למינוי, מה שמכונה בספרות התלמודית "מסירת מודעא". כך לדוגמה, עשוי הבעל המגרש, למסור מודעא, כשלוחצים עליו לשלוח גט לאשתו. בכגון זה, מספיק גילוי דעת לבטל את המינוי העתידי ואין צורך בביטול מפורש, שהרי עדיין אין מינוי[92]. כך סבור אמנם רבנו ישעיה[93], ברם, מדבריהם של ראשונים אחדים עולה, שהדרישה לביטול מפורש קיימת גם בביטול שנעשה לפני המינוי.

בשאלה דומה דנו האחרונים: האם נדרש ביטול מפורש כשהשלוח כבר נתמנה אבל מינויו טרם נכנס לתוקפו (כגון שהמינוי נעשה שלא בפני השלוח ודבר המינוי לא הגיע עדיין לידיעתו)? נראה להלן שלדעת אחד מהאחרונים, גם בכגון זה די בגילוי דעת למנוע את כניסת המינוי לתוקף, ואולם דבריו אינם מקובלים על הכל.

2. ביטול השליחות לפני מינוי השלוח

לדעת הרמב"ן[94] והר"ן[95] לא ניתן לבטל מראש מינוי של שלוח, שכן על פי הכלל "אתי דבור ומבטל דבור", הפעולה האחרונה של מינוי השלוח, המצביעה על רצון לקיים את השליחות, חוזרת ומבטלת את הביטול המוקדם. הרמב"ן והר"ן דוחים את הטענה ההפוכה לפיה מתוקף הכלל "אתי דבור ומבטל דבור", יבטל הדיבור המוקדם (הביטול) את הדיבור המאוחר (המינוי). אמנם, אם המינוי עתיד להיעשות מתוך אונס, גם הם מודים שכשם שניתן לבטל מראש פעולות משפטיות אחרות בנסיבות אונס בדרך של מסירת מודעא[96], כך ניתן לבטל מראש גם את מינויו של השלוח[97].

3. ביטול השליחות לפני כניסתה לתוקף

מאחר שעם מינוי השלוח נוצרת מציאות משפטית חדשה (סטטוס של שלוח), מובנות היטב הדרישות הפורמליות לביטולה של השליחות. אולם, לפי זה היה מתבקש להסיק, שכל זמן שמינוי השלוח לא נכנס לתוקפו, אף שהמינוי נעשה כהלכה, אפשר יהיה למנוע את כניסתו לתוקף על ידי גילוי דעת בעלמא, ואין הצדקה לדרישות פורמליות. כך לדוגמא, אם היה המינוי שלא בפני השלוח[98], כל זמן שהמינוי לא נודע לשלוח, יכול השולח לבטל את השליחות גם על ידי גילוי דעת בעלמא, ואינו כפוף למגבלות הפורמליות שעליהן עמדנו לעיל. כך סבור אמנם בעל שו"ת עונג יום טוב[99].

לעומתו, רבי שמעון שקאפ[100] סבור, שמשעה שנגמרה פעולת המינוי מבחינתו של השולח, אף על פי שהשליחות אינה נכנסת לתוקף אלא לאחר זמן[101], יש להחיל את הכלל "אתי דיבור ומבטל דיבור". ראיה משכנעת לדבריו מביא רבי שמעון שקאפ מההיקש שעושה התלמוד[102] בין ביטול שליחות ובין גט על תנאי שהבעל חוזר בו ממנו לפני התקיים התנאי. מבואר שם שלעניין ביטול גט על תנאי, לא די בגילוי דעת, אלא יש צורך בביטול פורמלי, וזאת אף שלא נוצר שום סטטוס לגירושין בתוך אותו פרק זמן. מכאן הוא מסיק: "ועל כורחנו מוכרחים אנחנו לומר, דעיקר הטעם הוא, דכל היכא דהמעשה נעשה אחר כך לאחר זמן בלא דעת העושה אלא על ידי אמירתו הקודמת, וכמו בגיטין וקידושין לאחר ל' יום, שאם יהיה המקדש או המגרש ישן וכדו' כל הזמן, מכל מקום יגמר המעשה, דאין צריך יותר לדעתו ולרצונו, בכל כהאי גוונא הוא דומה לשליחות". במילים אחרות, הצורך בפורמליות בביטול השליחות אינו נובע מכך שעם המינוי כבר נוצר מעמד השלוח, אלא די שהשולח מצדו עשה את כל המוטל עליו לצורך המינוי[103].

(V) הפורום הדרוש לביטול (ביטול, בפני מי?)

שאלה נוספת שיש לדון בה בעניין ביטול השליחות היא, האם הביטול חייב להיעשות בפני פורום מסויים? שאלה זו נדונה בתלמוד בקשר לשליחות בגיטין, וכפי שנראה להלן, ספק אם ניתן להקיש משם לכל שליחות, יהא נושאה אשר יהא.

נקדים, שלדעת רוב הראשונים, אם הביטול נעשה בפני השלוח או בפני האשה, אין ספק שיש תוקף לביטול. השאלה היא, מהו הפורום הדרוש לשכלולו של ביטול שנעשה שלא בפני השלוח או בפני האשה? כפי שראינו לעיל, המשנה קובעת, שיש לבעל אפשרות לבטל את השליחות להולכת הגט אף שלא בפני השלוח: "בראשונה, היה עושה [השולח] בית דין במקום אחר [שלא בנוכחותו של השלוח], ומבטלו". נשאלת השאלה, אם אכן ישנה אפשרות לבטל את השליחות שלא בפני השלוח, מה הצורך שהביטול ייעשה בבית הדין? אמנם, רב נחמן מסייג את דברי המשנה; לפי דעתו, די בנוכחותם של שניים בלבד[104], ואין הכוונה להרכב בית דין (שלושה). מכל מקום, השאלה במקומה עומדת: מה הצורך שהביטול ייעשה בנוכחות שני עדים? הראשונים הציעו לכך הסברים שונים:

לדעת התוספות[105], הדרישה לביטול בפני שניים דווקא מקורה בתקנת חכמים הקשורה לתוצאות הקשות שעלול להביא הביטול שלא בנוכחות השלוח. תקנה זו, מפורשת למעשה בהמשך המשנה: "התקין רבן גמליאל הזקן שלא יהו עושין כן [לבטל שלא בנוכחות השלוח] מפני תיקון העולם". בתלמוד מבואר ש"תיקון העולם" הוא משום חשש ממזרים (האישה שלא ידעה שהשליחות נתבטלה, עלולה לסמוך על הגט, להתחתן מחדש ולהוליד ממזרים)[106]. נמצא, ששני שלבים היו לתקנה. "בראשונה" תקנו שאין לבטל את שליחות הגט אלא בנוכחות שנים, שכן ההנחה היא שעל ידי העדים יתפרסם הביטול ובסופו של דבר יגיע לידיעת האשה ובכך יבוא על פתרונו החשש מפני ממזרות. ואולם רבן גמליאל הזקן לא הסתפק בכך, ובשלב מאוחר יותר תיקן שלכתחילה[107] הביטול ייעשה בפני השלוח דווקא (או בפני האישה).

לרמב"ן[108] הסבר אחר לדרישה שהביטול ייעשה בפני בית דין[109]. הרמב"ן שואל: "תמהני בה, אפילו בינו לבין עצמו למה לא יבטל, דאי ידעינן ביה להווי ביטול?". על כך משיב הרמב"ן[110], שאין אפשרות עקרונית לבטל שליחות שלא בפני השלוח. וזה לשונו: "שהדין נותן, ששליחות השליח, כיוון שבפניו היה, אין מבטלין אותו שלא בפניו, דלא אתי דיבור שלא בפניו, שהוא גרוע, ומבטל דיבור שהוא בפניו[111], כעניין שאמרו 'כל מילתא דעבידא בי עשרה צריך בי עשרה למשלפיה [=כל דבר שנעשה בפני עשרה, צריכים עשרה לשולפו][112], ואף על גב דלא קימא לן הכי, הכא לכולי עלמא צריך שנים או שלושה". דעת הרמב"ן היא אם כן, שהצורך בנוכחות העדים אין מקורו בתקנה למניעת ממזרים (שלא כפי שנקטו התוספות), אלא הוא נובע מהעיקרון עליו עמדנו לעיל ולפיו, כדרך יצירת השליחות, כן דרך ביטולה. אשר על כן, מאחר שהמינוי היה בפני השולח, בעיקרון גם הביטול היה חייב להיות בפניו, אלא שבמקום זאת אפשר להסתפק בביטול בפני שניים.

אם נקבל את דברי הרמב"ן כפשוטם[113], מתחייבת מהם המסקנה, שהדרישה לביטול בפני שניים חלה לא רק בשליחות לגטין אלא בכל בשליחות, כגון שליחות מסחרית[114]. לעומת זאת, ברור שלדעת התוספות - שלפיהם הצורך בנוכחותם של עדים יסודו בתקנת חכמים מפני חשש ממזרות[115] - אין להקיש בין שליחות לגטין לשליחות לנושא אחר, וממילא המסקנה צריכה להיות שבשליחות לנושא אחר הביטול תקף גם כשלא נעשה בנוכחותם של עדים[116]. כך אומנם פסק "ערוך השולחן"[117].

(VI) סיכום

התמונה המצטיירת מהסוגיות שסקרנו לעיל היא, שלצורך ביטול שליחות לא זו בלבד שלא די בהרהורי הלב, אלא גם גילוי דעת אינו מספיק, כל זמן שאינו עולה כדי "דיבור" במובן של אמירה מפורשת וחד-משמעית המבטאת את רצון השולח לניתוק הקשר בינו ובין שלוחו[118]. כלומר, לא די בשינוי רצון מצד השולח אלא עליו לבטל את המינוי באופן פוזיטיבי ומכאן לדרישות פורמליות אלה. יש אפילו מי שהרחיק לכת וטען, שאין תוקף לביטול אלא אם נעשה בפני השלוח, או לכל הפחות בפני שני עדים שיוחדו לשם כך (רמב"ן).

דעתם של חלק מהאחרונים היא, שדרישות פורמליות אלה, חלות גם כאשר המינוי עדיין לא נכנס לתוקפו.

יש לציין שדרישות אלה בעניין הביטול ותוכנו עולות מתוך סוגיות הדנות בביטול השליחות לגירושין (כגון, "גילוי דעתא בגיטא - לאו מלתא היא") [119]. ונחלקו הדעות בין הפוסקים[120], באיזו מידה ניתן להקיש בין ביטול שליחות לגטין וביטול שליחות לשאר עניינים.

לסיום נעיר שעל פי מה שהעלנו (שהביטול אינו רק שינוי רצון אלא אקט פוזיטיבי המסיים את המינוי), נראה פשוט, שמשעה שביטל השולח את השליחות, שוב לא תועיל חזרתו מן הביטול להמשיך את השליחות (ביטול הביטול), וזאת גם אם ביטול השליחות לא נודע לשלוח והלה המשיך לפעול מתוך מחשבה שהשליחות עומדת בתוקפה[121]. בשאלה זו דן הרשב"א[122]. הרשב"א נשאל על אדם ששלח גט לאשתו וביטל את שליחותו בפני עדים ללא ידיעת השלוח, ולאחר מכן חזר בו מביטולו. הרשב"א נוטה אכן לומר שאין אפשרות לשולח לחזור בו מן הביטול, ואולם הוא מציע דרך חלופית, והיא: לראות בביטול הביטול - מינוי חדש[123].

(4) עיכוב השליחות (להבדיל מביטולה)

(I) מבוא

עד כאן עסקנו בביטול השליחות במשמעות של ביטול הקשר המשפטי הקיים בין השולח לשלוח. מטרת הביטול היא, שהשלוח לא ייחשב עוד כמו השולח. או, במילים אחרות, להפסיק את מעמדו של השלוח בתור "שלוחו של אדם כמותו". ראינו שמעמד זה אינו מתבטל אלא בהתמלא דרישות פורמליות שונות בהתאם לכלל "אתי דיבור ומבטל דיבור". כמו כן, ראינו שביטול זה הינו ביטול מוחלט ללא אפשרות חזרה והדרך היחידה העומדת בפני השולח אם הוא רוצה שוב בשליחות הינה מינויו של השלוח מחדש. בפרק זה נבדוק שני גורמים נוספים שאמנם, גם אם נתחשב בהם אין בכוחם לבטל את השליחות, ומכל מקום התוצאה בפועל היא: עיכוב השליחות.

(II) חובת הנאמנות

לעיל ראינו, שלשם ביטול השליחות על ידי השולח דרושה פעולה פורמלית. לדעת "חתם סופר"[124] גם אם לא נתקימה דרישה זו, מכל מקום, אם הרצון של השולח להפסיק את השליחות נקלט אצל השלוח, השלוח חייב לעכב את ביצוע השליחות, ולוּ מכוח חובת הנאמנות המוטלת עליו כלפי שולחו[125]. אם הוא מפר חובה זו, הרי הוא כשלוח שחורג מהרשאתו. כך מפרש "חתם סופר" את דברי התוספות[126] לפיהם, אם הביטול היה בפני השלוח, ריש לקיש יודה לרבי יוחנן. לדעתו, אין הכוונה שריש לקיש יודה שבכגון זה השליחות מתבטלת, אלא הכוונה היא שהשלוח חייב לעכב את ביצוע שליחותו בשל חובת הנאמנות המוטלת עליו. בכגון זה, אם ישנה השולח את דעתו ויהיה מעוניין שוב בהמשך השליחות, אינו צריך למנות את השלוח מחדש, שכן מעולם לא בטלה שליחותו.

(III) חזרת השולח ממטרת השליחות

כבר ציינו לעיל[127], שמעבר לקשר המשפטי שבין השולח לשלוח הנוצר כתוצאה מן המינוי, יש מרכיב נוסף המהווה בסיס לשליחות והוא: רצונו של השולח במטרת השליחות. אשר על כן, טוענים אחדים מבין האחרונים, אם השתנה רצונו של השולח, והוא אינו חפץ עוד במטרת השליחות, אין תוקף לפעולתו של השלוח[128]! אמנם אין בשינוי רצונו של השולח כדי לבטל את מעמדו של השלוח כשלוח, ואם יחזור בו השולח, ושוב ירצה במטרת השליחות, אין צורך במינוי חדש. מכל מקום, כל זמן שיתמיד השולח ברצונו החדש, לא יהיה תוקף לפעולת השלוח בשם שולחו[129]. טענתם של אותם אחרונים מתחזקת יותר לפי הגישה הרואה בשלוח מעין ידו הארוכה של השולח. בודאי שעל פי הסבר זה, משעה שמשתנה רצונו של השולח כך שאינו מעוניין עוד במטרת השליחות, אין משמעות לפעולת השלוח! [130]

כפי שהקדמנו, לשאלה זו של שינוי רצונו של השולח, אין קשר ישיר לסוגית "אתי דיבור ומבטל דיבור"[131], אשר על כן אין סיבה לומר שריש לקיש חולק על כך ששינוי רצונו של השולח מעקר למעשה את פעולת השלוח. לאור זאת, במידה שביטול השליחות מבטא גם חזרה של השולח מרצנו בהשגת מטרת השליחות[132], הופכת מחלוקתם של רבי יוחנן וריש לקיש לשולית, שהרי השליחות מעוכבת בין כה וכה, והנפקא מינא למחלוקתם תהיה אך ורק בשאלה האם לכשירצה השולח לחדש את השליחות, יש צורך במינוי חדש או לא[133]?

אם אמנם שינוי הרצון של השולח (שאינו מעוניין עוד במטרת השליחות), מעכב את השליחות (אם כי לא מבטל אותה), יש מקום לדון בשאלה: באיזו דרך יכול השולח לבטא את שינוי רצונו? בעניין ביטול השליחות, הסברנו לעיל, שביטול שליחות הינה פעולה משפטית פורמלית, ולכן עליה להיעשות בדיבור בלבד. לעומת זאת, עיכוב השליחות על ידי שינוי רצונו של השולח אינה פעולה משפטית, וגם איננה עוקרת פעולה משפטית, היא רק עוקרת את הרצון בהשגת מטרת השליחות, שבהעדרו, אין ערך לשליחות (אף אם מינוי השלוח עומד עדיין בתוקפו). לאור זאת, מסתבר שאין דרישה פורמלית באיזו דרך יביע השולח את שינוי רצונו, ובלבד שיצאו דבריו מכלל "דברים שבלב". כמו כן, נראה שגם ריש לקיש, השולל את הכלל "אתי דיבור ומבטל דיבור", יודה באפשרות זו של עיכוב השליחות[134]. ברם, העלנו אפשרות אחרת[135] ולפיה הדרישה לביטול פורמלי, אינה תוצאה ישירה מכך שהמינוי יצר תוצאה משפטית, ומעיקר הדין גם גילוי דעת היה מועיל. אולם, לא יעלה על הדעת שניתן יהיה לבטל תוצאה משפטית עתידית בקלות רבה כל כך, על כן תקנו חכמים שהביטול ייעשה לכל הפחות בדרך שבה היא נוצרת (בדרך כלל), היינו בדיבור. לפי דרך זו, אפשר שהתקנה רחבה יותר, היינו שאין עיכוב שליחות אלא בדיבור.

אף שהקביעה ששינוי רצונו של השולח מביא להפסקת השליחות נראית הגיונית ומתקבלת על הדעת, קשה להתעלם מן העובדה, שאין רמז בתלמוד על האפשרות להפסקת השליחות בדרך זו[136]. יתירה מזו, מן הסוגיות שהבאנו לעיל, יש כדי לשלול אפשרות זו. כך לדוגמא נראה מסוגיית "אתי דיבור ומבטל דיבור"; התלמוד מביא את המשנה במסכת גטין[137]: "השולח גט לאשתו, והגיע בשליח [=מצא את השליח טרם ביצע את שליחותו] או ששלח אחריו שליח, ואמר לו: 'גט שנתתי לך בטל הוא' - הרי זה בטל". ממשנה זו עולה, שהשליחות ניתנת לביטול, ומכאן מקשה התלמוד על שיטת ריש לקיש ונשאר בצריך עיון[138]. אם אמנם שינוי רצונו של השולח מביא לעיכוב תוקפה של השליחות, הלא ניתן היה ליישב את הקושי בקלות על ידי העמדת המשנה בשולח שחזר בו מרצונו לתת את הגט, שהרי בכגון זה גם ריש לקיש אמור להסכים שהשליחות נפסקת[139]? קושי דומה עולה גם מסוגית "גילוי דעתא בגיטא"[140]. כפי שראינו לעיל[141], יעץ רב יהודה לשלוחים שיאטמו את אזניהם כדי שלא ישמעו את הביטול. הקושי הוא, שאמנם נכון שעל ידי אטימת אזניהם נמנעה מהשולח האפשרות לבטל את השליחות, אבל סוף סוף הרי היה ברור שהשולח חזר בו מרצונו לתת את הגט; כיצד אפוא ניתן תוקף למעשה השלוחים[142]?

התעלמות התלמוד מאפשרות זו (לפיה שינוי הרצון מביא לעיכוב תוקפה של השליחות), הביאה אחרונים אחדים[143] למסקנה, שמשעה שהשולח ייפה את כוחו של השלוח לבצע עבורו את השליחות, לרצונו של השולח אין עוד כל השפעה על תוצאת השליחות, לא לחיוב ולא לשלילה. אחרונים אלו נוקטים, שמהות השליחות היא האצלת סמכויותיו של השולח לשלוח ומסירת כוחו לידיו. אשר על כן, לעניין ביצוע השליחות[144], מובן מדוע שינוי רצונו של השולח, אינו משפיע על כוח הייצוג של השלוח, ובמובן מסויים "קם הגולם על יוצרו"[145].

עד כה ראינו שבשאלת השפעת שינוי רצונו של השולח על המשך השליחות, נחלקו הדעות בין הפוסקים מן הקצה אל הקצה: יש הטוענים שאין לשינוי רצונו של השולח השפעה כלשהי על המשך השליחות, ויש הטוענים שאם השולח משנה את דעתו ואינו מעוניין עוד בהשגת מטרת השליחות, השליחות מעוכבת גם אם השלוח לא ידע על שינוי רצונו של השולח. להשלמת התמונה נעיר, שיש גם דעה ממוצעת, דעתו של בעל ה"שרידי אש"[146], לפיה אם לא נודע לשלוח על שינוי רצונו של שולחו, השליחות ממשיכה, אבל אם נודע לשלוח על שינוי הרצון - השליחות מעוכבת. לדידו הסיבה לעיכוב השליחות נעוצה בכוח שהשולח עצמו הפקיד קודם לכן בידי השלוח: "שעל מנת כן מסר לו, שיהא כח בידו לגרש כל זמן שלא ישמע מחזרת הבעל"[147].

לדעתו, כך יש להבין את דברי התוספות[148] בענין אשה שחזרה בה מכוונתה להתקדש באמצעות שלוחה. לעיל ראינו, שרבי יוחנן וריש לקיש נחלקו בשאלה, האם "אתי דיבור ומבטל דיבור"? אולם התוספות כותבים: "דאי אמרה לשליח: 'אין רצוני שתקדשני', פשיטא דאינה מקודשת [גם לדעת ריש לקיש]. דאטו משום דאמרה ליה 'תיהווי לי שליח לקדשני לא מציא חוזרת?"[149]. יוצא אם כן שמסקנת ה"שרידי אש", זהה למסקנת ה"חתם סופר"[150], ולא מטעמו.

בהמשך דבריו, הוא מעלה אפשרות אחרת, ולפיה כוחו של השלוח לפעול בשם השולח אף שהשולח שינה בנתיים את דעתו, יסודו בתקנת חכמים[151].

מהסברו הראשון של השרידי אש עולה ששינוי הרצון מביא לביטול השליחות ולא רק לעיכובה. האמנם? אם כן יש לציין זאת, לכל הפחות בהערה. אני הבנתי את דברי השרידי אש כזהים עם שיטת חתם סופר "אבל חזרה בפני השליח אע"ג דלא מהני מטעם ביטול מ"מ מהני מטעם שאין בכח השליח לעשות נגד רצון המשלח, שהרי עשאו שליח לעשות רצונו ולא לעשות נגד רצונו" וכך באופן דומה עוד כמה פעמים. נראה לי דגם חתם סופר מסכים שרק אם נודע לשליח לפני הביצוע ולא אח"כ, וכבר ראינו זאת בתשובה אחת שלו.

II. ביטול על ידי השלוח - "בביטולה על ידי... השלוח"

(1) הקדמה

בפתח דיוננו בביטול השליחות על ידי השלוח, יש להדגיש, שאין אנו דנים בשאלת זכותו של השלוח להימנע מביצוע השליחות. בכך כבר עסקנו לעיל, בדיוננו על סעיף 8, וראינו מהן התרופות שעומדות לרשות השולח כנגד שלוח שלא עשה את שליחותו. דיוננו כאן הוא בשאלה, האם יש בכוחו של השלוח לבטל את השליחות ולהביא לסיומה, כפי שקבע החוק?[152]

לכאורה, שאלה זו קשורה בשאלת חלקו של השלוח ביצירת השליחות[153]: אם השליחות אינה נוצרת באופן חד-צדדי על ידי השולח אלא דרושה הסכמתו של השלוח, יש מקום לומר, שכשם שבכוחו של השולח לבטל את השליחות, כך בכוחו של השלוח לעשות כן; לעומת זאת, אם יצירת השליחות היא פעולה חד-צדדית של השולח, הרי לכאורה כיצד יכול השלוח לבטלה[154]? תמוהה אפוא עמדת המחוקק בעניין זה; אף שלדעתו השליחות נוצרת בהבעת רצון חד-צדדית של השולח, הוא מכיר בביטול השליחות על ידי השלוח כאחד מדרכי סיום השליחות. כאמור, הדבר תמוה, משום שאף שהשלוח מבטל את השליחות, הרי כל זמן שהשולח מעוניין בשליחותו, מה מונע מן השלוח לחזור ולקבל את השליחות על עצמו בלא צורך במינוי חדש? כיצד יכול הוא לבטל את רצונו החד-צדדי של השולח?

במקורותינו, נדונה שאלת ביטול השליחות על ידי השלוח, בעיקר בהקשר לשליחות לגירושין. בדיוננו להלן, נביא תחילה את הסוגיה התלמודית[155] המשמשת בסיס לחילוקי הדעות בין הפוסקים בשאלה זו, ולאחר מכן נרחיב בהצגת חילוקי דעות אלה.

(2) הסוגיה התלמודית ("עקר שליח לשליחותיה")

התלמוד מביא את המימרא הבאה[156], שעניינה שליחות לגירושין: "תא שמע: [האשה שאמרה לשלוח] 'הבא לי גיטי', ו[השלוח אומר לבעל] 'אשתך אמרה התקבל לי גיטי', והוא [הבעל] אומר [לשלוח] 'הילך [הגט] כמה שאמרה [האשה]'; אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אמר רב: אפילו הגיע גט לידה - אינה מגורשת". מימרא זו עוסקת בשלוח שהתמנה על ידי האשה ליצגה במעשה הגירושין. נקדים ונאמר, שהאופן הרגיל למינוי שלוח מטעם האשה הינו "שליח קבלה", כלומר: בקבלת השלוח את הגט לידיו, נחשבת האשה כאילו קיבלה את הגט בעצמה, והגירושין חלים אפוא מיד עם קבלת הגט על ידי השלוח. אופן נוסף של שליחות מטעם האשה, העולה, לדעת חלק מן הראשונים[157], מסוגיה זו[158], הוא "שליח הבאה". בשליחות להבאת הגט, הגירושין אינם חלים עם קבלת הגט על ידי השלוח, אלא משהביא השלוח את הגט לידי האשה[159]. במקרה הנדון בסוגיה, השלוח שינה מדברי האשה, ובמקום להציג את עצמו בפני הבעל כ"שליח הבאה", הוא הציג את עצמו בפניו כ"שליח קבלה". הבעל מצדו נתן את הגט לשלוח כשהוא אומר לו: "הילך [הגט] כמות שאמרה [האשה]". כאמור, נפסק בשם רב, שהאשה אינה מגורשת, וזאת, אף אם בסופו של דבר נמלך השלוח בדעתו והביא לה את הגט[160]. רב אשי מסביר, שאף שבסופו של דבר עשה השלוח את פעולת השליחות כשהביא את הגט לידי האשה, מאחר שהציג עצמו תחילה כ"שליח קבלה", בעוד שמוּנה על ידי האשה להיות "שליח הבאה", הרי "עקר שליח לשליחותיה", ומשום כך לא חלים הגירושין[161].

מה משמעותה של עקירה זו, המונעת את תחולת הגירושין? האם משמעותה היא, שהשליחות נסתיימה מכוח ביטולה על ידי השלוח - ומכאן ניתן יהיה להסיק, שהמשפט העברי מכיר גם הוא בביטול על ידי השלוח כאחת מדרכי סיום השליחות? או שמא, משמעותה אינה אלא שלא נתקיימה שליחותה של האשה, משום שהבעל נתן את הגט לידי השלוח בתור "שליח קבלה" ולא בתור "שליח הבאה", ועל כן, אף שהשליחות לא נסתיימה, האשה אינה מגורשת משום שבפועל לא נתקיימה השליחות?

להלן נראה, שבין הפוסקים נמצאו מהלכים לשתי הגישות האלה.

(I) גישה א: השליחות נסתיימה מכוח ביטולה על ידי השלוח

1. זכות הביטול

כאמור, לפי חלק מן הפוסקים, העובדה שהשלוח הציג עצמו כ"שליח קבלה" בעוד שמינויו היה להיות "שליח הבאה", כמוה כביטול השליחות על ידו[162]. על יסוד הנחה זו הם מסיקים מסוגיית התלמוד, שביטול השליחות על ידי השלוח מביא לסיום השליחות, שכן זו הסיבה לדעת רב אשי, שאף שבסופו של דבר חזר בו השלוח והביא את הגט לידי האשה, היא אינה מגורשת[163].

כך פסק לדוגמה המהרי"ט[164], בעניין מורשה לתביעה שביטל את שליחותו. בפני המהרי"ט הובאה שאלה בעניין תובע ששלח מורשה לנהל תביעה בשמו. לימים, נזדמן הנתבע בעירו של התובע, והלה החליט לתבוע אותו בעצמו. הנתבע ביקש לדחות את התביעה בטענה, שמשעזב את מקומו, התפשר בנו (מיופה כוחו), עם המורשה. לעומתו טען התובע (בין שאר טענותיו), כי קיבל הודעה מהמורשה, שמאחר שהנתבע מזדמן לעירו, עדיף שיתבע אותו אישית, והוא מסתלק מן ההרשאה (היינו שביטל את שליחותו). על בסיס הודעה זו התובע טוען, שגם אם נכון הדבר שהמורשה חזר בו מביטולו והתדיין בסופו של דבר עם בנו של הנתבע, הרי שעשה זאת בהעדר הרשאה, שהרי שליחותו נסתיימה משעה שביטל אותה. המהרי"ט מצדיק את עמדת התובע, שכן, לדעתו, עולה מן הסוגיה התלמודית שהוצגה לעיל, שאכן ביטול השליחות על ידי השלוח מביא את השליחות לסיומה[165].

בהתאם לאותה תפישה פסק הט"ז[166] בעניין שלוח לגירושין שנתמנה על ידי הבעל (מי שמכונה "שליח הולכה"), שאם ביטל השלוח את שליחותו, הוא לא יוכל להמשיך לפעול בשם הבעל בלא מינוי חדש (אפשר שבהתאם לאותה תפישה הוא שקבע מהר"י מרגליות בספרו "סדר הגט"[167], שכאשר גט מובא לבית הדין על ידי שלוח, על הדיינים לחקור את השלוח כדי לוודא שלא ביטל את שליחותו. אם כי מסקנה זו אינה מוכחת, שכן אפשר שדרישה זו אינה אלא חומרה בעלמא, כשאר חומרות שנוהגים בהן בענייני גטין[168])[169].

להלן נתמקד בשלוש שאלות בעניין ביטול השליחות על ידי השלוח: מהו יסודה המשפטי של זכות הביטול? האם נדרשת צורת ביטול פורמלית דווקא (כפי שהיא נדרשת בביטול שליחות על ידי השולח), או שמא דיי בגילוי דעת בעלמא? מה דין שלוח שסירב לקבל את השליחות על עצמו, האם הוא יכול לחזור בו מסירובו בלא צורך במינוי חדש, או שמא דין סירוב מלכתחילה כדין ביטול שליחות שכבר נוצרה, וגם הוא זקוק למינוי חדש?

2. יסודה המשפטי של זכות הביטול

כפי שכבר הקדמנו לעיל, ההכרה בזכותו של השלוח לבטל את השליחות, קשורה כנראה בתפישה שהשליחות אינה נוצרת באופן חד-צדדי על ידי השולח, אלא דרושה גם הסכמתו של השלוח[170]. על פי הנחה זו מובן, שכשם שהשולח יכול לבטל את השליחות על פי הכלל "אתי דיבור ומבטל דיבור", כך יכול גם השלוח לבטלה, שכן מדוע לא יוכל גם הוא לבטל את הסכמתו? וכשם שחזרת השולח מביטולו אינה מועילה להחיות את המינוי המקורי (אלא, אם הוא חפץ בשליחות, עליו למנות את השלוח מחדש)[171], כך לא תועיל גם חזרתו של השלוח מביטולו.

3. צורת הביטול

כפי שראינו לעיל[172], ביטול השליחות על ידי השולח אינו תקף אלא כשנעשה בצורה הפורמלית הנאותה, על פי הכלל "אתי דיבור ומבטל דיבור" (היינו שגילוי דעת בעלמא אינו עולה כדי ביטול השליחות). נשאלת השאלה, האם ביטול השליחות על ידי השלוח חייב גם הוא להיעשות בצורה פורמלית?[173]

שו"ת מהרי"ם מבריסק[174] נדרש לשאלה זו בהקשר הבא: שלוח לגירושין דרש תשלום לכיסוי הוצאותיו. משננזף על דרישתו, כעס השלוח ופלט משפט, שבו גילה את דעתו שהוא מעוניין לבטל את השליחות ("איני רוצה כלום, תעשו בגט מה שאתם רוצים!"). השאלה הייתה האם משפט זה, שהוא בגדר גילוי דעת בלבד, אכן מספיק לבטל את שליחותו? מהרי"ם מבריסק משיב ששאלה זו תלויה בשאלת היקפו של הכלל: "אתי דיבור ומבטל דיבור". הוא מזכיר את דברי הב"ח[175], לפיהם יש לפרש את הכלל "אתי דיבור ומבטל דיבור" על דרך הצמצום, היינו שאופן הביטול של השליחות ("אתי דיבור") נקבע בהתאם לדרך יצירתה[176]. על פי גישה זו, הייתה מתבקשת המסקנה, שביטול השליחות על ידי השלוח, יכול להיעשות בגילוי דעת בלבד, שכן הסכמתו למינוי נעשתה גם היא בגילוי דעת בלבד. אולם כפי שראינו שם, מהרי"ם מבריסק חולק על תפישה זו. לדעתו יש לפרש את הכלל "אתי דיבור ומבטל דיבור" על דרך ההרחבה, היינו שיש צורך בביטול פורמלי של השליחות בלא קשר לאופן שבו נוצרה. על פי גישתו, אמנם לשם כניסת השליחות לתוקף די בגילוי דעת של השלוח שהוא מסכים למינוי, אבל משנוצרה השליחות, השלוח לא יכול לבטלה אלא באופן פורמלי[177].

4. ביטול שליחות לפני כניסתה לתוקף

בדיוננו על סעיף 3, כשעסקנו בחלקו של השלוח ביצירת השליחות, דננו בשאלה האם שלוח שסירב לקבל את השליחות בשעה שנודע לו על מינויו, יכול לחזור בו מסירובו בלא מינוי חדש? ראינו, שדעת שו"ת עונג יום טוב[178] היא, שאם השלוח מסרב לקבל על עצמו את השליחות, אין בכך כדי לבטל את תוקף המינוי, שכן אין לו מעמד של שלוח עדיין, ואין לו כוח לבטל את המינוי. השלוח אינו יכול איפוא לבטל את השליחות אלא משעה שכבר נוצרה, ואם חוזר הוא מסירובו ייכנס המינוי לתוקפו בלא צורך במינוי חדש[179]. עוד ראינו, שר' שמעון שקאפ[180] חולק על עמדה זו, ולדעתו בעצם המינוי כבר מעביר השולח את כוחו לשלוח. אשר על כן, אין להבחין בין ביטול שליחות לפני כניסתה לתוקף לבין ביטול שליחות לאחר שנכנסה לתוקף, וכשם שסירוב השלוח לבצע את השליחות מבטל את השליחות, כך גם סירוב השלוח לקבל על עצמו מלכתחילה את המינוי[181].

אמנם אם הסירוב היה בפני השולח, מודה "עונג יום טוב" שאין תוקף למינוי, שכן יש להניח שהשולח אינו מעוניין עוד במינויו של שלוח זה. אולם יש לשים לב לכך שאז, אין מדובר בביטול תוקף המינוי מכוח השלוח אלא בביטול מכוח השולח. ואלה דבריו בעניין זה: "כיון דהשליח אמר להבעל שאינו רוצה להיות שליח, שוב לא גמר הבעל בדעתו לעשותו שליח"[182].

(II) גישה ב: השליחות לא נתקיימה מחמת החריגה מהוראות השולח

עד כה הרחבנו בהצגת הדעה, לפיה כוונת רב אשי (כשאמר שהשלוח עקר את שליחותו) היא, שבהציגו את עצמו בפני הבעל כ"שליח קבלה", ביטל השלוח את שליחותו והביאה לסיומה, ומשום כך האשה אינה מגורשת, אף שלבסוף הוא הביא לה את גיטה. אולם כבר הזכרנו שיש דרכים אחרות להבין את כוונת רב אשי. להלן נרחיב בהצגת דרכים אלה, שעל פיהן העדר תוקפו של הגט אינו משום שנסתיימה השליחות אלא משום שהשליחות לא נתקיימה כלל.

כך היא לדוגמה, גישת שו"ת פני יהושע[183]. לדעתו אין הגט נפסל כתוצאה מביטול השליחות אלא כתוצאה מדיני מסירת הגט. הלכה היא בדיני מסירת הגט, שהגט צריך שינתן ישירות מידו של הבעל (או שלוחו) לידי האשה (או שלוחה), כך למשל קובע התלמוד[184] כי בעל האומר לאשתו: "טלי גיטך מעל גבי קרקע", דהיינו טלי את גיטך לאחר שכבר יצא מרשותי - הגירושין אינם חלים. לדעת ה"פני יהושע", זו הסיבה לאי-חלות הגירושין בסוגיתנו. הכרזתו של השלוח שהינו שליח לקבלה, הרי היא כהכרזה שאין הוא מעוניין לקבל את הגט כ"שליח הבאה". נמצא, שבשעת נתינת הגט לידיו אינו פועל כשלוח. אשר על כן, גם אם מאוחר יותר חוזר בו השלוח ומביא את הגט לידי האישה, אין זה מתקן את העובדה שבסופו של דבר, עבר הגט מהבעל לאשה דרך ידים זרות ומכאן כאמור הסיבה לפסלות הגט[185] [186].

יתרה מזו, בעל שו"ת פני יהושע ממשיך, שמלשונו של בעל הטורים[187] (הסבור גם הוא שהטעם לעקירת השליחות נעוץ בדיני מסירת הגט), ניתן לדייק שהשליחות מצד עצמה יכולה היתה שתמשיך (למרות הביטול) אלמלא ההלכה המיוחדת שיש במסירת הגט[188]!

יש לשאול, מדוע לפי דעה זו, לא נדרש מינוי חדש להמשך השליחות? נראה, שיש לכך שני הסברים. לעיל בארנו שהדעה לפיה בכוחו של השלוח לבטל את השליחות מיוסדת על ההנחה שיצירת השליחות היא דו-צדדית. ניתן אפוא לומר שהדעה החולקת סוברת שאין משמעות לביטול על ידי השלוח מאחר שיצירת השליחות היא מעשה חד צדדי של השולח[189].

ואולם, מלשונם של חלק מן האחרונים עולה, שמצד אחד השלוח יכול לבטל את השליחות, אך מצד שני הוא יכול לחזור בו מביטולו בלא צורך במינוי חדש על ידי השולח. מקור לדבריהם הם מוצאים בדברי הרשב"א[190] בענין שולח שחזר בו מביטולו[191]. דבריהם טעונים הסבר, אמנם מדברי הרשב"א מוכח שאין צורך שהשלוח יהיה מודע למינויו המחודש. ברם, הרשב"א אינו מוותר על הצורך במינויו המחודש של השלוח, אלא שלדעתו, חזרתו של השולח מן הביטול כמוה כמינוי מחודש. לעומת זאת, בביטול על ידי השלוח, השולח אינו מודע לביטול, ואם מניחים שאכן ביטול השלוח מביא לסיום השליחות, כיצד יכולה חזרתו החד-צדדית של השלוח להועיל בלא מינוי חדש? מכוח שאלה זו דוחה "אמרי בינה"[192] את המסקנה שביקשו אותם אחרונים להסיק מתשובת הרשב"א.

כדי ליישב את דבריהם של אחרונים אלה, אין בררה לכאורה אלא להידחק ולומר, שהמינוי שנתן השולח בתחילת הדרך נחשב כתלוי ועומד, ועל כן כל אימת שהשלוח רוצה להשתמש בו, אפשר לראותו כמי שקיבל מינוי חדש[193].

ואולי אפשר גם להציע, שלדעה זו, ביטול חד צדדי, בין של השולח ובין של השלוח, אינו מבטל את יצירת השליחות. ביטול חד צדדי משפיע אך ורק על חלקו של המבטל וממילא נמנעת האפשרות להמשך השליחות. לפי זה, מובן מדוע הרשב"א מאפשר לשולח לחזור ולמנות מחדש את השלוח ללא ידיעתו[194]. כמו כן מובן מדוע לדעת אחרונים אלו חזרתו של השלוח מביטולו אפשרית אף ללא מינוי חדש מהשולח[195]. על פי גישה מחודשת זו, אין השליחות מתבטלת אלא כשרוצים בכך השולח והשלח גם יחד.

3. מוות - "במותו של אחד מהם"

I. מיתת השולח

(1) סיום השליחות

ברק[196] מצביע על גישות שונות בעניין השפעת מיתת השולח על השליחות. יש שיטות משפט הקובעות, שבהעדר קביעה אחרת, מיתת השולח אינה מביאה לסיום השליחות אלא השליחות ממשיכה להתקיים כשיורשי השולח באים בנעליו של השולח. לעומת זאת, שיטות משפט אחרות קובעות כי מיתת השולח מביאה את השליחות לסיומה. הבדלי גישה אלה יסודם בכך שהגישה הראשונה מדגישה את האופי המסחרי של השליחות, ואת הצורך להגן על אינטרסים מסחריים אלה, ולעומתה הגישה השניה מדגישה את האופי האישי שעומד ביסוד יחסי השולח והשלוח. על פי גישה זו אין מניעה שהשולח יביע במפורש את רצונו שהשליחות תימשך גם אחרי מותו[197]. המחוקק דוגל בגישה האחרונה (אמנם סיום השליחות עלול לפגוע בזכויותיהם של השלוח ושל צד שלישי שלא ידעו את דבר מותו של השולח, בעניין זה דן סעיף 15(ב)).

גישות אלה שמצביע עליהן ברק יסודן בשיקולים פרגמטיים בעיקרם, המשפט העברי לעומתו, ניגש אל שאלה זו בראש ובראשונה מתוך בחינת מהות השליחות, היינו מהות היחסים שבין השלוח לשולחו. ממקורות אחדים במשנה עולה לכאורה שמיתת השולח שמה קץ לשליחות, כך לדוגמה: "האומר: 'תן גט זה לאשתי ושטר שחרור זה לעבדי' ומת - לא יתנוֹ לאחר מיתה"[198]. לכאורה הגיונה של המשנה הוא שמיתת השולח שמה קץ לשליחות, וזאת כנראה משום שרואים את השלוח כידו הארוכה של השולח, וממילא בהעדר שולח - אין שלוח[199].

ברם, יש גישה אחרת בהבנת מהות השליחות, ולפיה רואים את השלוח כמי שהשולח העביר לו את כוחו. לפי זה אפשר להציע הסבר אחר לדין המשנה, שעל פיו אין הכרח לומר שמיתת השולח מביאה לסיום השליחות. אפשר שבעיקרון השליחות עומדת בתוקפה (שכן כוחו של השולח הועבר לשלוח מחייו), אלא שדה-פקטו, לאחר מותו של השולח, השלוח אינו יכול לעשות את שליחותו, שכן אדם אינו יכול לגרש את אשתו לאחר מותו ("אין גט לאחר מיתה")[200]. במילים אחרות, מיתת השולח לא סיימה את השליחות, אלא סיכלה את מטרתה. והוא הדין בשליחות לקניה ומכירה. אמנם בקנייה ומכירה העסקה כשלעצמה יכולה בעיקרון לחייב ולזכות גם את היורשים, אולם מאחר שעם מיתת השולח הבעלות על הנכס[201] (במכירה) או על התמורה (בקנייה) עברה ליורשים, שוב אין השלוח יכול לעשות את השליחות למעשה, שכן לא קיבל מהם הרשאה[202].

(2) יחסי יורשים - שלוח

אף שעם מיתת השולח אין מקום עוד להמשיך בשליחות (בין אם מפני שנסתיימה השליחות ובין אם מפני שמטרת השליחות הפכה לבלתי רלוונטית), מכל מקום הועלתה על ידי חלק מן הראשונים האפשרות לראות בשלוח את נציגם החוקי של היורשים, וזאת בשני אופנים: על פי האופן הראשון, רואים את השלוח כאפוטרופוס[203] שמינהו אבי יתומים, אם כי מינוי זה מוגבל למטרת השליחות בלבד. על פי האופן השני רואים את השלוח כממונה מכללה על ידי היתומים עצמם,שכן יש להניח שאין ברצונם לקטוע מהלכים משפטיים שנקט מורישם, כל עוד נעשו מהלכים אלו בשיקול הדעת הנדרש ואין בתוצאתם פגיעה במעמדם כיורשים. נסקור להלן את דברי הראשונים בנדון.

(I) השלוח כאפוטרופוס

לפני שנביא את דבריהם של הפוסקים הרואים בשלוח שלאחר מות השולח אפוטרופוס של היורשים, נזכיר תחילה את דעתם של הפוסקים ששללו גישה זו.

הרא"ש[204] קובע כי בהעדר ידיעה ודאית על רצונו של השולח לפני מותו, אין לראות בשלוח "אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים". הסיבה לכך היא שמינוי כזה חייב להיעשות מתוך הכרה ברורה שהמינוי ימשיך גם לאחר מותו. "כי דבר ידוע הוא ומצוי הוא שאדם מאמין נכסיו לאחד ואינו ירא שיעשה לו עוול, לפי שהוא ירא ממנו, וגם אדם בקי ומכיר בנכסיו וירגיש את אשר יעשה לו עוול, אבל אינו נאמן להשליטו על ממון יורשיו. הלכך בנדון זה כיוון שאינו אלא שליח, בטל השליחות כשמת המשלח. ואם היורשים גדולים הם יבקשו להם שליח לפי דעתם, ואם הם קטנים בית דין ימנו להם שליח. הגע עצמך אם מכר ראובן ליהודה התביעה שיש לו על לוי ונודע הדבר ללוי, פשוט הוא שלא יתן לוי למורשה כלום. והוא הדין נמי אם מת שכבר פקע כח המרשה ונפל הממון לפני היורשים שבטל השליחות". דברי הרא"ש נפסקו להלכה על ידי הרמ"א[205].

לכאורה, ניתן להביא ראיה לגישת הרא"ש מן התלמוד. התלמוד[206] מביא מעשה בלווה שסירב לפרוע את חובו לידי שלוחו של המלווה בטענה שאולי כבר מת המלווה-השולח ונסתיימה השליחות. הלווה חושש שמא הפירעון לא יגיע לידי יורשי המלווה, והם יתבעו ממנו את פירעון החוב בשנית. העובדה שכבר פרע את חובו לידי השלוח לא תשמש לו הגנה שהרי, כאמור, באותה שעה כבר נסתיימה השליחות. וזה לשון הגמרא: "כי הא דרבי אבא הוי מסיק זוזי בדרב יוסף בר חמא [כלומר שרב יוסף היה חייב כסף לר' אבא]. אמר ליה [ר' אבא] לרב ספרא: 'בהדי דאיתית איתנהו ניהלי [=עם בואך (למקומו של רב יוסף) הבא אותם לי (כלומר שמינה אותו שלוח לקבלת הפירעון)]'. כי אזל להתם אמר ליה רבא בריה [=כשהלך לשם (רב ספרא השלוח) אמר לו בנו (של רב יוסף הלווה)]: '...דלמא אדאתית שכיב ר' אבא ונפלו זוזי קמיה יתמי [=אולי עד שהגעת לכאן, מת ר' אבא (הנושה) ונפלו הכספים לפני היורשים]?'". לפי התלמוד אין דרך להתגבר על חששו של הלווה אלא בהקניית החוב מהמלווה לשלוח. באופן כזה, גם אם ימות השולח, הרי הזכות לגביית החוב נשארת בידי השלוח, ואין עוד מקום לחששו של הלווה. וזה לשון הגמרא: "ואלא מאי תקנתא? זיל נקנינהו לך אגב ארעא, ותא את כתוב לו 'התקבלתי'". עולה אם כן, שאפילו כאשר נושא השליחות אינו אלא פעולה טכנית ופשוטה של גביית חוב שודאי היא לטובתם של היתומים, מכל מקום מיתת השולח מביא אותה לידי סיום.

ברם, דעתו של בעל העיטור[207] היא לצמצם מסקנה זו רק למקרים שעליהם ניתן להניח שאילו ידעו היתומים על המינוי שמינה אביהם, היו הם מפטרים אותו מיד. "דאתו משום דזכו ביה יורשים מתבטל התקבלתי דאבוהון ושליחותא דאבוהון כשהיה בחיים? וכי מי גרע שליח שעשאו בעדים מאפוטרופוס שמינהו אבי יתומים[208] שכל מה שיעשה ויקבל מן הנפקדים של הממנה אותו, יהא עשוי ומקובל על היתומים?". ואף על פי שמהסוגיה התלמודית עולה, שעם מיתת השולח אין השלוח הופך לאפוטרופוס, לדעתו, הסיבה לכך היא, שהמעשה המובא בתלמוד היה בפקדון של מעות[209] ללא צורה והיכר מסוים [=אסימון], ובפקדון מסוג זה קימת רגישות גבוהה יותר אצל היתומים, וזאת לאור העובדה כי ניתן ביתר קלות להחליף להם את מעות הפיקדון במעות אחרות ישנות יותר[210].

אשר לטענת הרא"ש מנין לנו שהאב היה מעונין בהמשך תפקידו של השלוח כאפוטרופוס? משיב בעל גידולי תרומה[211], שאכן דברי הרא"ש נכונים בטעמם לגבי מינוי אדם לאפוטרופוס על כלל נכסיו, שאז נמסר לאחריותו כל כספם של היתומים, מה שאין כן במקרה דנן שמדובר על שליחות למטרה מסוימת ופשוטה. דברי העיטור נפסקו להלכה על ידי הש"ך[212].

(II) היורשים כשולחים מכללה

דרך נוספת להמשך פעולת השלוח גם לאחר מיתת השולח, היא לראות את השלוח כמי שנתמנה על ידי היורשים מכללה[213]. בדרך זו הולך כנראה רבנו יהונתן מלוניל[214]. לאחר שהניח שכך הדין מסברא, עמד בפניו הקושי מהסוגיה שראינו לעיל לענין שלוח להחזר הפקדון, שם ראינו שהשלוח של האבא אינו משמש כשלוחם של היורשים. לדעתו, הפתרון לכך טמון במוטיבציה של האבא במינוי השלוח למשוך את פקדונו מידי הנפקד: אם עשה כן מפני שחשש להשאיר את כספו בידי הנפקד, יש להניח שגם היתומים חוששים כאמור ועל כן הם מעונינים בשליחותו של השלוח; אם עשה כן רק מפני שהיה זקוק לכסף, כפי שהיה במקרה המובא בסוגיה, אין יסוד להניח שזה גם רצונם של היתומים, וממילא אין יסוד לראותם כמי שמינו את השלוח מכללא[215].

II. מיתת השלוח

במותו של השלוח נסתיימה השליחות. האחרונים דנו האם במקרה זה, יכול אדם אחר להביא להשגת התוצאה שלשמה נישלח השלוח, מכוח דיני "זכין". כך למשל התעוררה שאלה חמורה בדיני גטין בפני ר' יצחק איזיק הלוי הרצוג[216], רבה הראשי הראשון של מדינת ישראל: "מת פתאום שליח בית הדין דחיפה אשר כל השולחים לשם גטין מחוץ לארץ היו עושים אותו שלוחם למסור גטיהם לנשותיהם - הכול על פי הדרכת בית הדין דחיפה. אחר פטירתו הגיעו על שמו כמה הרשאות שליחות כנ"ל. ברוב רובם של המקרים השגנו מהבעלים מינוי שליח חדש. אולם בכמה מקרים - ביחוד במדינות רחוקות וסגורות - לא היתה שום דרך להשיג מינוי שליח חדש, וקיים חשש של עיגון עולמי. מה דינם של הגטין במקרים הללו, והיש עצה להציל הנשים האומללות הללו מכבלי עיגוניהן?".

בנושא זה ראה דיוננו על דין "זכין לאדם שלא בפניו".

4. גריעת כשרות - "ובגריעת כשרותו"

I. גריעת כשרות השולח

(1) הקדמה

החוק קובע, כי בגריעת כשרותו של השולח, מסתיימת השליחות. פרשני החוק מסבירים[217], שאין דיי בכך שנפגע כושר שיפוטו של השולח. תנאי לסיום השליחות הוא שבשל כושר שיפוטו הלקוי ובשל העובדה שהוא אינו מסוגל לדאוג לענייניו[218], השולח הוכרז כפסול דין על ידי בית המשפט[219]. נמצא, שכל זמן שהשולח לא הוכרז כפסול דין, השליחות אינה מסתימת, וזאת, אף שאפשר שאילו היה במצב זה בשעת מינויו של השלוח, לא היה תוקף למינוי בשל פגם ברצון. מכאן, שעל פי החוק, אין זיקה הכרחית בין תנאי הכשרות הנחוצים לצורך יצירת השליחות ובין תנאי הכשרות הנחוצים לצורך המשכה של השליחות[220].

לדעת ברק[221], טעם ההוראה אינו שקיום השליחות מותנה בכך שהשולח יהיה מסוגל לבצע את הפעולה נושא השליחות בעצמו, ומשנבצר ממנו הביצוע, הוא נבצר גם מן השלוח. לוּ זאת הייתה תפישת החוק, היה עליו להבחין בין פעולות שביצוען נשלל מן השולח בשל הכרזתו כפסול דין, ובין פעולות שביצוען לא נשלל ממנו בשל כך[222]. מאחר שהחוק לא נקט הבחנה מעין זו, ברק מציע הסבר אחר להוראת החוק. לדעתו, "טעמו של המחוקק מבוסס על אופיה האישי של השליחות ועל הרעיון כי גריעת הכשרות היא אירוע כה מרכזי ומהפכני המחייב בחינה מחדש של כל הפעולות שנעשו בעבר, לרבות הענקת כח-יצוג לשלוחים"[223]. הסבר זה אינו מניח לכאורה את הדעת, שכן ישנם אירועים רבים אחרים, שאינם נופלים במרכזיותם מהכרזת השולח כפסול דין (כגון הרשעתו בפלילים בעבירה חמורה), שבגינם לא הורה החוק על סיום השליחות. על כל פנים, נאמן להסברו, ברק[224] קובע, שהצדדים רשאים להתנות על הוראת החוק ולהסכים מראש שגריעת כשרותו של השולח לא תביא לסיום השליחות. אם הצדדים נתנו את דעתם לשינוי המהפכני של גריעת כשרות, ואף על פי כן הסכימו שהשליחות תימשך, אין סיבה לדעתו להתערב בכך. במילים אחרות, הוראת החוק אינה אלא דיספוזיטיבית[225].

בדיוננו להלן נבדוק את עמדת המשפט העברי בשאלת גריעת כשרותו של השולח, האם היא מביאה את השליחות לסיומה, או שאינה גורמת אלא לעיכוב השליחות כל זמן שהשולח אינו חוזר לכשרותו. נבדוק אם המשפט העברי מבחין גם הוא בין הכשרות הנדרשת מן השולח לצורך יצירת השליחות (עליה דננו לעיל, בסעיף 4), ובין הכשרות הנדרשת ממנו לצורך המשך קיומה.

ייאמר מיד, שבשונה מן החוק, על פי המשפט העברי, גריעת כשרותו של השולח עלולה להשפיע על המשך קיום השליחות, גם אם השולח לא הוכרז רשמית כפסול דין על ידי בית המשפט.

(2) אי-סיום השליחות

המקור הבסיסי לדיון בעניין גריעת כשרות השולח הוא משנה במסכת גטין[226]: "אמר [הבעל]: 'כתבו גט לאשתי', ואחזו קורדייקוס [אי-שפיות זמנית[227]], וחזר ואמר: אל תכתבו, אין דבריו האחרונים כלום". המשנה עוסקת באדם שמינה שלוח לגרש את אשתו אך לפני שבוצעה השליחות איבד זמנית את שפיות דעתו וחזר בו וביטל את השליחות. נקבע שאין תוקף לביטול (מאחר שנעשה בהיותו בלתי שפוי). השלוח יכול אפוא להתעלם מן הביטול ולגרש את האישה[228]. ממשנה זו עולה שגריעת כשרותו המשפטית של השולח אינה מביאה לסיום השליחות. אמנם, המשנה עוסקת באי-שפיות רגעית[229], אולם עיון בסוגייה התלמודית מעלה שבנקודה זו, של המשך יחסי השליחות, אין להבחין בין אי-שפיות רגעית לאי-שפיות קבוע[230].

נשאלת השאלה, מדוע גריעת כשרות השולח אינה גוררת אחריה את סיום השליחות, כפי שנקבע הדבר בביטול השליחות[231] ובמיתת השולח[232]? הלא גריעת כשרות גם היא פוגמת את רצונו של השולח להמשיך בקיום השליחות? אולם כפי שנראה מיד ההיקש בין גריעת כשרות לבין ביטול ומוות אינו הכרחי:

ההיקש בין גריעת כשרות השולח ובין ביטול השליחות אינו הכרחי. ראשית, כבר עמדנו על כך לעיל[233], שהעובדה שיש לשולח זכות לבטל את השליחות, אינה מעידה בהכרח שתנאי להמשכה של השליחות הינו התמדת רצונו של השולח בקיומה. שנית, גם אם נקבל את ההנחה שאין הדבר כן, אלא הרצון הנמשך של השולח הוא המקיים את השליחות[234], ועל כן ביטול השליחות מביא לסיומה, אין מתחייב מכך שהעדר הרצון בהמשך קיום השליחות עקב גריעת כשרות, דיי בו להביא לניתוק יחסי השליחות. להפך, לעיל ראינו, שגם אם השולח רוצה להפסיק את השליחות, אין דיי בהרהורי לב, ואין השליחות מסתיימת אלא כשהשולח מבטא רצון זה באופן פורמלי. גריעת כשרות אינה עונה לדרישת הפורמליות. יטען הטוען, שאם נגרעה כשרותו של השולח, אין צורך בביטוי פורמלי להפסקת הרצון, שכן העדר הרצון מוכח בעליל. על כך תהיה התשובה: כשם שברור שהשליחות אינה נפסקת בשל העובדה שהשולח ישֵן, אף שבזמן השינה אין לו רצון אקטואלי, כך ברור שהעדר הרצון כשלעצמו אינו מנתק את יחסי השליחות. במילים אחרות, נדרשת אמירה או פעולה ממשית כדי לנתק את יחסי השליחות, ואין דיי בהעדר רצון אקטואלי.

ההיקש בין גריעת כשרות ובין מיתת השולח, גם הוא אינו הכרחי[235]. גם אם נניח שמיתת השולח פוגעת במעמדו של השלוח (על פי הנימוק שבהעדר שולח - אין שלוח[236]), אין הכרח לקבוע שהוא הדין כשנגרעה כשרותו של השולח[237]. אמנם נכון, שאדם שנגרעה כשרותו נשללת ממנו האפשרות לעשות פעולות משפטיות, שכן תנאי לתוקפן של פעולות אלה הוא הפעלת שיקול דעת, דבר שהוא אינו מסוגל לו. אולם, בשונה מן המת, מי שנגרעה כשרותו ממשיך להיות אישיות משפטית, שהחוק מכיר בזכויותיו המשפטיות (כגון בעלות בנכסיו והיות אשתו אשת איש). אין אפוא מניעה הגיונית שהשלוח ימשיך לייצגו, ויפעיל במקומו את שיקול הדעת הנחוץ בפעולות משפטיות[238].

(3) דין השליחות בתקופת גריעת הכשרות

(I) כללי

עד כאן ראינו שגריעת כשרותו של השולח אינה מביאה לסיום השליחות. מסקנה זו חייבה אותנו להבחין בין גריעת כשרות ובין ביטול ומוות (מאורעות, שכפי שראינו לעיל, מסיימים את השליחות[239]). ואולם, אף שמסקנה זו מתחייבת מן המשנה, אין בה כדי לקבוע שניתן לבצע את השליחות גם בתוך תקופת גריעת הכשרות. השאלה היא, אם אכן השלוח יכול לבצע את השליחות בתוך תקופת המחלה, בעוד השולח בלתי שפוי? או שמא עליו להמתין עד שתחזור אל השולח שפיות דעתו?

להלן נראה שבשאלה זו נפסקה ההלכה ביחס לשליחות לגירושין, שהשליחות מעוכבת. בהמשך נבדוק אם יש להרחיב את דין עיכוב השליחות לכל שליחות גם כאשר נושא השליחות אינו מתן גט? או שמא דין העיכוב מצומצם לעניין גירושין בלבד. בעניין זה נראה שנאמרו דעות לכאן ולכאן.

(II) עיכוב שליחות לגירושין (הסוגייה התלמודית)

על המשנה שראינו לעיל, בעניין שולח גט שאחזו קורדייקוס, מביא התלמוד מחלוקת בין רבי יוחנן וריש לקיש[240]. ריש לקיש סובר, ש"כותבין ונותנין לאלתר [=מיד]", ואילו רבי יוחנן סובר ש"אין כותבין[241] אלא לכשישתפה". לפי התלמוד הבבלי[242], יש לצמצם את המחלוקת בין רבי יוחנן וריש לקיש לשולח ש"אחזו קורדייקוס" בלבד, ואין להרחיבה מעבר לכך. התלמוד מסביר, שמחד גיסא מוסכם על הכל, ששלוח ודאי אינו יכול לגרש אשה בשמו של בעל שאיבד את שפיות דעתו באופן המגדירו כשוטה. מאידך גיסא מוסכם על הכל, ששלוח יכול לגרש אשה בשמו של אדם בריא, גם בשעה שהלה ישֵן[243], אף שבאותה שעה הוא אינו שולט על רצונו ותנועותיו. מחלוקתם של רבי יוחנן וריש לקיש אינה נוגעת אלא למצבו המיוחד של מי ש"אחזו קורדייקוס", היינו מצב בלבולי זמני וחולף שאפשר להרפא ממנה. יסוד המחלוקת ביניהם הוא בשאלה, למי ראוי להקיש את דינו של מי שאיבד זמנית את שפיות דעתו? האם יש להקיש את דינו לדין אדם בריא שישֵן, שהרי גם קורדייקוס אינו אלא מצב זמני שאפשר להיפטר ממנו בטיפול רפואי מתאים, כפי שסבור ריש לקיש? או שמא, כפי שסבור רבי יוחנן, יש להקיש את דינו לדין שוטה, שכן בשונה משֵינה, שאדם יוצא ממנה באופן טבעי ללא כל התערבות מלאכותית, מי שאחזו קורדייקוס לא יתרפא בלא התערבות מלאכותית וטיפול תרופתי? להלכה נתקבלה דעתו של רבי יוחנן.

העולה מסוגיית התלמוד הוא אפוא, שגריעת כשרות השולח אינה גוררת אחריה את סיום השליחות, אבל היא מעכבת את ביצועה. וכך פסק הטור[244]: "היה בריא בשעה שציווה לכותבו ואחר כך אחזו החולי [כלומר, איבד את שפיות דעתו], אין כותבין אותו בעודו בחוליו, ואם כתבוהו ונתנוהו בעודו בחוליו - אינו כלום, לא שנא מת מתוך החולי לא שנא נתרפא. אבל לכשיתרפא כותבין".

נשאלת השאלה, האם יש להרחיב מסקנה זו בדבר עיכוב השליחות בתקופת גריעה הכשרות ולהחילה על כל שליחות, יהיה נושא השליחות אשר יהיה? או שמא יש לצמצם את הדין לשליחות לגירושין בלבד? להלן נראה שהתשובה לכך תלויה בהסברים השונים שנתנו האחרונים להלכה שלפיה השליחות למתן גט מעוכבת. כפי שניווכח, יש שהסבירו שעיכוב השליחות מתחייב מהרחבת הכלל "כל מאי דאיהו לא מצי עביד שלוחיה נמי לא מצי למיעבד"[245]. לפי גישה זו, דין עיכוב השליחות בגריעת כשרות השולח נובע מעיקרון כללי בדיני שליחות, ואין טעם אפוא לצמצמו לשליחות לגירושין בלבד. לעומתם יש שהסבירו שהעיכוב קשור במאפיינים המיוחדים לדיני הגטין. על פי גישתם, כשנושא השליחות אינו גירושין, גריעת כשרות השולח אינה מעכבת את השליחות. להלן סקירת השיטות השונות.

(III) הרחבת העיכוב לכל שליחות ("כל דאיהו לא מצי עביד")

כפי שראינו לעיל[246], כלל הוא במשפט העברי שהשולח אינו יכול למנות שלוח לעשות פעולה שהוא עצמו אינו יכול לעשותה ("כל מאי דאיהו לא מצי עביד שלוחיה נמי לא מצי עביד")[247]. לדעת "פני יהושע"[248], כלל יסודי זה הוא המסביר את עיכוב השליחות בשעת גריעת הכשרות של השולח: "ולכאורה נראה דטעמא דרבי יוחנן דבעינן שיהא שפוי בשעת כתיבה, היינו משום שהסופר צריך לכתוב בשליחות הבעל, דקיימא לן, 'שלוחו של אדם כמותו'. ואם כן, אם הבעל מטורף בשעת כתיבת הגט, שאינו ראוי לכתוב בעצמו, ממילא השליח שהוא הסופר נמי אין יכול לכתוב, דקימא לן דליכא מידי דאיהו לא מצי למיעבד ושלוחיה מצי עביד [=אין דבר שהוא (השולח) לא יכול לעשות ושלוחו יכול לעשות], והיינו נמי טעמא דרבי שמעון בן לקיש [=ריש לקיש] בשוטה, אלא דמדמה קורדייקוס לישֵן". כאמור, לפי גישה זו, גריעת הכשרות של השולח מעכבת את השליחות, יהא נושא השליחות אשר יהא, וכך אמנם נוקטים חלק מן האחרונים[249]. לפי זה, אדם שרואה שהוא עומד לאבד את שפיות דעתו אינו יכול למנות שלוח מבעוד מועד שינהל את ענייניו הכספיים בבוא העת, והמוצא היחיד שעומד לרשותו הוא למנות לעצמו אפוטרופוס[250].

אולם, הסבר זה לעיכוב השליחות בשעת גריעת כשרות השולח אינו פשוט, שכן הוא מניח שתי הנחות מוקדמות בעניין היקפו של הכלל לפיו על השולח להיות בגדר "מצי עביד", הנחות אשר אינן נקיות מספק: ההנחה הראשונה היא, שאדם הלוקה בשכלו מוגדר כ"לא מצי עביד"; ההנחה השנייה היא, שהכלל חל לא רק בשעת יצירת השליחות, אלא גם לאחר שהשליחות כבר נוצרה[251]. על שתי הנחות אלו יש עוררין[252], ואכן, כפי שנראה להלן, הרמב"ם מצמצם את דין העיכוב ומחיל אותו בשליחות לגירושין בלבד. דעת הרמב"ם, אם כן, שאין מקום להחיל כאן את הכלל לפיו כל מה שהשולח אינו יכול לעשות גם שלוחו אינו יכול לעשות (לפחות מאחת משתי הסיבות שמנינו).

עם זאת נטעים, שגם למי שסובר שהיסוד המשפטי לעיכוב השליחות הוא בכלל "כל מאי דאיהו לא מצי עביד שלוחיה נמי לא מצי עביד", קיימת הבחנה בין העדר כשרות משפטית בשעת יצירת השליחות, ובין העדר כשרות משפטית משכבר נוצרה השליחות. אם השולח חסר כשרות בשעת המינוי, לא נוצרים יחסי שליחות כלל וממילא גם לאחר שיחזור השולח לכושרו, אין משמעות למינוי; לעומת זה, משנוצר הקשר המשפטי בין השולח לשלוח, גריעת כשרותו של השולח אינה גורמת לניתוק קשר זה, אלא רק לעיכוב בביצוע פעולת השליחות.

(IV) צמצום העיכוב לשליחות לגירושין בלבד

1. תקנה: "שמא יאמרו שוטה מגרש"

עד כאן הבאנו את שיטת הטור, לפיה השליחות מעוכבת בזמן גריעת הכשרות. ראינו שבעל "פני יהושע" הציע להסביר עיכוב זה על בסיס הכלל בדיני השליחות: "כל מאי דאיהו לא מצי עביד [=מה שהשולח אינו יכול לעשות (גם השלוח אינו יכול)]". ברם, כפי שכבר הקדמנו, דברי הרמב"ם שנביא להלן, אינם עולים בקנה אחד עם דברינו עד כה.

הרמב"ם כותב[253]: "אמר, כשהוא בריא, 'כתבו גט לאשתי', ואחר כך נבעת, ממתינין עד שיבריא וכותבין ונותנין לה. ואין צריך לחזור ולהימלך בו אחר שהבריא. ואם כתבו ונתנו קודם שיבריא, הרי זה פסול". בעוד שהטור[254] פוסק שגט שניתן בשעת גריעת הכשרות "אינו כלום", הרי שהרמב"ם נוקט בלשון: "הרי זה פסול". שינוי לשוני זה הוא הרה משמעות, שכן במקום אחר[255] הרמב"ם מודיע, שבכל מקום שיכתוב בחיבורו שהגט פסול, כוונתו שהפסול הוא מדרבנן בלבד, ואילו מדאוריתא הגט כשר. נמצאנו למדים, שלדעת הרמב"ם, גט הניתן בשעה שהבעל שוטה, אינו נפסל אלא מדרבנן. נשאלת השאלה, מה ראו חכמים לפסול גט זה, הכשר מן התורה? בספר פרי חדש[256] כתב, שהטעם לפסילת הגט הוא תקנה: "שמא יאמרו שוטה מגרש". כלומר, חכמים חששו שאם יכשירו מתן גט על ידי שלוח עבור שוטה, עלול הדבר להביא לידי טעות שגט כשר גם כשניתן על ידי השוטה בעצמו[257].

כפי שכבר הקדמנו לעיל, מתוך הלכת הרמב"ם עולה, שלדעתו, אין ליישם את הכלל "כל מאי דאיהו לא מצי עביד", בעניין גריעת כשרות השולח, שאם לא כן, הרמב"ם לא היה פוסל את הגט מדרבן בלבד, אלא מדאורייתא. אם הרמב"ם שולל כאן את החלת הכלל "כל דאיהו לא מצי עביד", הרי זה כנראה משום שהוא דוחה לפחות אחת משתי ההנחות המוקדמות שעליהם עמדנו בפרק הקודם לעניין היקף הכלל "כל דאיהו לא מצי עביד"[258]. ואכן, האחרונים נחלקו בשאלה איזו מבין שתי ההנחות נדחית על ידי הרמב"ם?

יש מן האחרונים[259] הטוענים, שהרמב"ם סובר שאין להחיל את הכלל "כל מאי דאיהו לא מצי עביד וכו'", על מי שלוקה בשכלו (כלומר, שהוא חולק על ההנחה המוקדמת הראשונה). לעיל[260] כשעסקנו בכלל זה, ראינו שיש אומרים שאין מקום להחיל את הכלל אלא כשהשולח מנוע לעשות את פעולת השליחות בעצמו בשל מניעה מהותית (כגון שהאשה שביקש השולח לקדש על ידי שלוחו, היתה אשת איש בשעת המינוי, ועל כן היה מנוע מלקדשה בעצמו). לעומת זה, הכלל אינו חל במקרים שבהם מניעת השולח לעשות את פעולת השליחות בעצמו אינה מניעה מהותית אלא מניעה טכנית בלבד (כגון שהוא גידם ואינו יכול לכתוב גט בעצמו). לדעתם של אותם אחרונים, ליקוי שכלי של השולח אינו בגדר מניעה מהותית[261], ועל כן אין להחיל עליו את הכלל של "כל מאי דאיהו לא מצי עביד".

אחרים מבין האחרונים[262] סוברים, שגם אם נניח שאדם הלוקה בשכלו מוגדר כ"לא מצי עביד", מכל מקום הכלל "כל דאיהו לא מצי עביד לא מצי משווי שליח", אינו חל אלא בשעת יצירת השליחות[263]. לעומת זאת, אם המינוי היה כדין, שוב אין בגריעת כשרותו של השולח כדי להביא אפילו לא לעיכובה של השליחות[264]. הסבר זה מיוסד על תפישת מהותה של השליחות כהקניית כוחו של השולח לשלוח משעת המינוי; גריעת כשרותו של השולח אינה מעכבת את השליחות, מאחר שכוחו עבר לשלוח כבר משעת המינוי[265].

יהיה אשר יהיה נימוקו של הרמב"ם לשלול כאן את החלת הכלל "כל דאיהו לא מצי עביד", עולה מדבריו, שהתקנה "שמא יאמרו שוטה מגרש", שעל פיה מעוכבת השליחות בגריעת כשרות השולח, אינה נוגעת אלא לשליחות למתן גט, ובהעדר מקור מפורש, אין סיבה להרחיב את התקנה. נמצא אפוא, שאם הפעולה נושא השליחות אינה גירושין אלא פעולה מסחרית כלשהי, כגון קנייה או מכירה, השלוח אינו צריך לעכב את ביצוע השליחות בעקבות גריעת כשרותו של שולחו. וכך כתבו אמנם מגדולי האחרונים[266]. לפי זה אין מניעה שאדם שרואה שהוא עומד לאבד את שפיות דעתו ימנה שלוח מבעוד מועד שינהל את ענייניו הכספיים בבוא העת[267].

2. ייחודה של שליחות להולכת הגט

נוסיף, שגם מי שבניגוד לרמב"ם פוסל את הגט מן התורה, עשוי בכל זאת להגיע למסקנה שיש לצמצם את דין עיכוב השליחות לעניין גירושין בלבד.

ואמנם, כך סבורים חלק מן האחרונים[268]. לדעתם, גט שניתן בהיות הבעל שוטה, פסול מן התורה, ולא רק מדרבנן. עם זאת, פסלות הגט אינה נובעת מן העיקרון הכללי בדיני שליחות לפיו, "כל דאיהו לא מצי עביד, שלוחיה נמי לא מצי עביד". לדידם, פסלות הגט נובעת מהוראה מיוחדת בדיני גטין, שעל פיה רצון הבעל לגרש את אשתו, שהוא אחד מן המרכיבים העיקריים בגירושין, חייב להיות אישי, של הבעל, ואינו נושא לשליחות. אמנם ידוע שאדם יכול לגרש את אשתו על ידי שלוח (הלא שליחות לגירושין נמנית בתלמוד כאחד ממקורות דיני השליחות!), אולם שליחות זו אינה מתייחסת אלא לפעולת מתן הגט לידי האישה - נתינה שלולי השליחות הייתה חייבת להיעשות גם היא על ידי הבעל - ואינה מתייחסת לרצון לגרש, שחייב להיות אישי[269] (יש להטעים שהוראה זו קובעת חריג בדיני השליחות, שכן הכלל בדיני שליחות הוא ש"שלוחו של אדם כמותו" גם לעניין הרצון המלווה את הפעולה המשפטית, ופעולת השלוח נעשית מכוח רצונו שלו, ולא מכוח רצונו של שולחו). מאחר שהשליחות לגירושין אינה כוללת את רצון הבעל, מובן מדוע השלוח לא יכול לעשות את שליחותו כל זמן שהבעל אינו שפוי, הלוא בהעדר רצונו של הבעל, הגט אינו יכול לחול. וכדברי בעל "זכר יצחק"[270]: "על הרצון לא שייך שליחות, דבעי שירצה הבעל. ורק כל מה שרצה, מחשב כאילו רוצה כל העת [כלומר, חזקה שרצונו לגרש לא נשתנה]. אבל בשוטה, פסול ובטל, דלאו בר רצון הוא"[271].

II. גריעת כשרות השלוח

גם גריעת כשרותו של השלוח נדונה במשנה בקשר לשליחות להולכת הגט. נאמר במשנה[272]: "הכל כשרין להביא את הגט, חוץ מחרש שוטה וקטן וסומא ועובד כוכבים. קיבל הקטן והגדיל, חרש ונתפקח, סומא ונתפתח, שוטה ונשתפה, עובד כוכבים ונתגייר, פסול. אבל פקח ונתחרש וחזר ונתפקח, פִתֵחַ ונסתמא וחזר ונתפתח, שפוי ונשתטה וחזר ונשתפה, כשר. זה הכלל: כל שתחילתו וסופו בדעת כשר". ממשנה זו עולה, ששלוח שנגרעה כשרותו אינו יכול להמשיך בשליחותו, ונחלקו הדעות בין האחרונים באשר למעמדו המשפטי של השלוח באותה שעה.

לפי גישה אחת, גריעת הכשרות אינה מביאה לסיום השליחות, היא רק מעכבת אותה כל זמן שלא יחזור השלוח לכשרותו המשפטית.

לפי גישה אחרת, גריעת הכשרות מביאה לסיום השליחות (ואין מדובר רק בעיכוב[273]). ומדוע יכול השלוח להמשיך בשליחות אף שלא נתמנה מחדש? כנראה משום ששלוח שנגרעה כשרותו אינו שונה משלוח שביטל את השליחות באופן חד-צדדי; כשם ששלוח שביטל את השליחות יכול לחזור ולקבלה על עצמו באופן חד-צדדי, כך שלוח שחזר לכשרותו יכול לחזור ולקבל על עצמו את השליחות באופן חד-צדדי[274].

5. פשיטת רגל - "בפשיטת רגלו"

לפי החוק, פשיטת רגלו, של השולח או של השלוח, מביאה את השליחות לסיומה. ברק מדייק[275] מהעובדה ששליחותו של פושט הרגל מסתיימת, למרות שהיא עוסקת בעניין שאינו קשור לפשיטת הרגל, שסיום השליחות מחמת פשיטת רגל, זהה במהותו לסיום מחמת מוות או פירוק חברה. לדעתו, כאשר מוכרז אדם כפושט רגל, חל שינוי קיצוני בתנאים אשר היו קיימים בשעה שנוסדה השליחות, ובתנאים אלו אין מקום להמשך השליחות. ברור כי כאשר הוסרה מעל פושט הרגל, הגדרתו זאת, והוא חוזר למצבו הראשון, יהיה צורך במינוי חדש כדי לבצע את השליחות.

במשפט העברי לא קיים מצב משפטי [276]כפשיטת רגל[277], דהיינו לא ייתכן מצב בו נשמטים חובותיו של אדם בשל אי יכולתו לפורעם. עם זאת קיים מצב בו מעוקלים נכסיו של החייב בשל אי יכולתו לפרוע את חובותיו. להלן נראה שבמקרים אלו הסברה נותנת, שאין בכך כדי להביא את השליחות לסיומה, אלא לכל היותר השליחות מעוכבת ככל שהיא נוגעת לנכסים המעוקלים.

הראשונים חלוקים בשאלה, האם ניתן לעקל נכסי חייב, טרם הגיע זמן הפרעון, במידה שקיים חשש מוצק שלא יוכל לפרוע את חובותיו. רב יהודאי גאון[278] סובר שאף אם הלוה נוהג בנכסיו שלא כשורה ומבזבזם אין בית הדין רשאי לעקלם קודם יום הפירעון. הרי"ף הרא"ש והרמב"ן[279], סוברים שבמקרה זה יכול בית הדין לעקלם. להלכה[280] נפסק כמו דיעה זו האחרונה. הש"ך[281] מסייג את דברי השולחן ערוך, כי כל מה שיכול בית הדין לעכב את הנכסים הוא אם החייב נוהג בהם שלא כשורה אך אם נכסיו מתמוטטים, אין בית הדין מתערב למרות שהפסדיו של המלווה מוחשיים.

נראה מסברה, כי באותם מקרים בהם מעקלים את נכסי החייב, אין הנכסים עוברים לבעלותו של המלווה, שהרי הוא עדיין אינו זכאי לקבלם. המטרה של העיקול היא למנוע מהחייב להבריח את הנכסים, ולצורך זה בית הדין מקפיא את הנכסים, ומונע מהחייב כל דרך לממשם[282]. ברור כי כל שליחות לגבי נכסים אלו מוקפאת גם היא. שהרי אין אדם שיכול לפעול בהם, אף לא בעל הנכסים. אמנם אין סיבה לומר שהשליחות מסתיימת לגבי נכסים אלו, ועל כן אם העיקול הוסר, בגלל שהחייב השיג מזומנים, אין כל מניעה על פי ההלכה שתימשך השליחות לגבי אותם נכסים שהופשרו, וכל שכן שתימשך שליחות שכלל לא נגעה לעיקול.

נסכם, כי בניגוד לחוק הרואה בהכרזתו של אדם כפושט רגל, שינוי במעמדו של השולח עצמו, הרי שלפי המשפט העברי עיקול נכסי החייב לא ישפיע על מעמדו, אלא יפגע ביכולתו לפעול באותם נכסים שהוקפאו.

6. פירוק תאגיד - "אם היה תאגיד בפירוקו"

לפי החוק במידה והשולח הינו תאגיד, פירוקו של התאגיד יביא לסיום השליחות. החוק רואה בפירוק מאורע מקביל למוות בשולח בן אנוש[283], וכמו שהעדרו של השולח מחמת מוות מביא את השליחות לידי סיום, כן הדברים במקרה של פירוק תאגיד.

מעמדם של תאגידים, במשפט העברי נתון במחלוקת בין פוסקי הדורות האחרונים. הקושי בהבנת מעמדם, נובע מהקושי של הכרה באישיות משפטית אשר אינה אדם מסוים - אישיות משפטית נפרדת. בקצרה נאמר כי קיימות שתי גישות עיקריות בהבנת מהותם של תאגידים לפי המשפט העברי. לפי הגישה הראשונה[284], לא ייתכן גוף משפטי שאינו בן אנוש, ועל כן תאגידים לסוגיהם השונים, פועלים מכוח הסכם שותפות בין מקימיהם. התאגידים מוגבלים בתנאים מסוימים [חברה בע"מ, חוסר אחריות אישית עד רמה מסוימת וכו'], וכל המתקשר עם תאגיד יודע מראש את תנאי התחיבותם של המתעסקים בתאגיד. לפי הגישה השניה[285] - המחודשת יותר, כשם שניתן לחדש מעשה קנין[286], כך ניתן להמציא מכוח הסכמה גוף משפטי שאינו בן אנוש, והעוסקים בו אינם בעליו, אלא פועלים כנציגים מטעמו.

ניתן לקבוע בודאות כי לפי שתי הגישות, פירוקו של התאגיד יביא לסיום השליחות, אם כי מסיבות שונות לשתי הגישות. לגישה הראשונה המכירה בתאגיד כגוף עצמאי בדומה לחוק, ברגע שפורק התאגיד, למרות שבעלי התאגיד והעוסקים בו קיימים, תסתיים השליחות כמו מקרה של מוות. לגישה הרואה בתאגיד שותפות בתנאים, יש לומר שברגע שהתפרק התאגיד לא קיים יותר אנטרס משותף, של השותפים החברים בתאגיד. מכיון שכך, הרי שבהכרח יש שינוי בהוראות השליחות אשר קיבל השלוח. השלוח לא יוכל פעול עבור שולחיו כגוף אחד, אלא אם כן ישנה הנחה שיש אינטרס אישי של כל אחד ואחד מחברי התאגיד שפורק שהשלוח ימשיך לפעול, אך נראה כי אין זה מכוח המינוי הראשוני, ראה עוד דברינו בסעיף 17(ב) לחוק.

7. סייג לסיום השליחות

I. "הרשאה להבטחת זכותו של אדם אחר"

סעיף קטן (ב) קובע שאם השליחות נוצרה להבטחת זכותו של אדם אחר או של השלוח, וזכותם תלויה בביצוע נושא השליחות, לא יחולו הוראות ס"ק (א) והשליחות לא תסתיים גם כשקרה מאורע המביא בדרך כלל לסיומה. הוראה זו יסודה בהנחה שבשליחות להבטחת זכותם של אחרים, זכותו של השולח היא עניין משני, והזכות העיקרית הינה זכותו של הצד השלישי[287]. כך למשל, כשאדם מוכר את דירתו, ומסיבה כל שהיא אין הוא מעוניין או שלא ניתן בעת המכירה להעביר את הבעלות בלשכת רישום המקרקעין (טאבו) על שם הקונה, ממנה המוכר שלוח שיעביר את הבעלות בבוא הזמן. במקרה זה האינטרס של הקונה המצפה שהעיסקה תושלם הינו העניין העיקרי, וזכויות השולח, הנובעות מיחסי שולח שלוח, הן ענין משני. משכך, קובע החוק שגם כשהשולח ביטל את השליחות, מת, או פשט את רגלו, יוכל השלוח להמשיך בביצוע השליחות, וכך תמומש ציפייתו של הצד השלישי.

המשפט העברי אינו מבחין בין שליחות רגילה לשליחות שנוצרה להבטחת זכותו של אחר, ובשני המקרים יכול השולח לבטל את השליחות (והשליחות מסתיימת מאליה עם מותו או גריעת כשרותו). כך למשל, לפני הרשב"א[288] באה שאלה בעניין לווה שחזר בו מרשות שנתן לנושה שמושכנה לו חנות, למכור את החנות אם החוב לא ייפרע בזמן. הרשב"א קובע, שהרשות שניתנה לנושה למכור את החנות אינה מקנה לו יותר מאשר מעמד של שלוח רגיל[289]. אשר על כן, "עכשיו שהוא [הלווה] מוחה בידו, הרי בטל שליחותו [של הנושה] והרשות בידו. ואפילו מכָרוֹ שמעון [הנושה] לאחר שמיחה ראובן בידו, מִכרוֹ בטל, שכבר נתבטלה שליחותו".

עמדה זו של המשפט העברי יוצרת קושי מעשי בחיי המסחר, שכן הצד השלישי מבקש להבטיח את קיום השליחות כתנאי לביצוע העיסקה. נשאלת אפוא השאלה כיצד אפשר מעשית להגן על ציפיותיו של הצד השלישי? בשאלה זו נעסוק להלן.

II. דרכים למניעת ביטול השליחות

(1) ביטול מראש של הביטול

על פי המשפט הישראלי[290], זכותו של השולח לבטל את השליחות היא זכות מוחלטת שאינה ניתנת להתניה. אמנם אם התחייב השולח שלא לבטל את השליחות, יהיה השלוח זכאי לתבוע ממנו פיצויים אם יעשה כן בכל זאת, אבל אין ביפוי כוח בלתי חוזר כדי לשלול מן השולח את אפשרות הביטול.

גם המשפט העברי אינו מכיר בתוקפה של התחייבות שלא לבטל את השליחות, אבל הועלתה האפשרות על ידי רבנו פרץ[291], שהשולח יבטל את הביטול מראש וכך ימנע למעשה את ביטול השליחות[292].

הר"ן דוחה את דברי רבינו פרץ מכל וכל[293], וזאת משתי סיבות: ראשית, על פי הכלל "אתי דיבור ומבטל דיבור", יש לתת עדיפות ל"דיבור" המאוחר על פני ה"דיבור" המוקדם. נמצא שאי-אפשר למנוע את ביטול השליחות, שכן ביטול השליחות, שבא בשלב מאוחר יותר, מבטל את ה"דיבור" המוקדם שהתיימר לבטלו מראש. ובלשונו: "כי בוודאי אין הביטול הקודם מועיל לבטל הביטולין הבאים לאחר מכאן. דכיוון דקימא לן 'אתי דיבור ומבטל דיבור', הדיבור האחרון הוא העיקר וביטל כל הדיבורים הקודמים"[294]. שנית, יש לשלול את עצם המושג של ביטול מראש, משום שבהגדרה אי-אפשר לבטל "דיבור" שאינו קיים עדיין אלא רק "דיבור" שכבר קיים[295]. לשון אחר, לא זו בלבד שהביטול המוקדם (ביטול הביטול) נדחה מפני הביטול המאוחר (ביטול השליחות), אלא הוא חסר משמעות.

האם קיימות דרכים נוספות בהן ניתן להבטיח את ציפיותיהם של צדדים שלישיים להשלמת השליחות? להלן נראה כי ניתן להבטיח את ביצוע השליחות בדרכים שונות.

(2) הקניית נשוא השליחות

א. דרך אחת להבטחת ביצוע השליחות עולה מסוגיית התלמוד במסכת גיטין[296] העוסקת בלווה הממנה שלוח לפריעת חובו. לדעת האמורא רב כשהלווה מינה את שלוחו בלשון: "הולך מנה לפלוני שאני חייב לו" הרי שאף על פי שהלווה נושא באחריות עד שהמלווה יקבל את כספו, הרי ש"אם בא לחזור - אינו חוזר". האמורא רב סובר שמאחר שהחייב נתן את הכסף לשלוחו, זכה כבר המלווה בכספו, והשולח אינו יכול עוד לבטל את השליחות. האמורא שמואל חולק על כך ולדעתו: "מתוך שחייב באחריותו, אם בא לחזור - חוזר". שמואל סובר שמכיוון שהשולח נושא באחריות כסף הפירעון הרי שהכסף ברשותו עדיין, ומשכך הוא זכאי גם לבטל את השליחות.

התלמוד מוסיף שכאשר הלוה אמר לשלוחו: "זכה במעות אלו לפלוני", אף לדברי שמואל, זכה המלווה במעות והלווה אינו יכול לחזור בו. הלכה זו מבוססת על הכלל "זכין לאדם שלא בפניו"[297]. מהלכה זו עולה, שכאשר הועברו כבר לצד השלישי זכויות קנייניות בחפץ נשוא השליחות, שוב מנוע השולח מלבטל את השליחות.

ב. אפשרות נוספת להבטחת ביצוע השליחות היא בקניין על מנת להקנות. על פי המשפט העברי ניתן להקנות חפץ לאדם בכדי שהלה יקנה אותו לאדם אחר, ומלבד מטרה זו אין לקונה (הראשון) כל זכות בנכס[298]. אשר על כן, כאשר צד שלישי מעוניין להבטיח שהשולח לא יחזור בו לפני ביצוע השליחות, יכול השולח להקנות לשלוח את החפץ נשוא השליחות על מנת שיקנה אותו לצד שלישי. במצב זה השולח אינו עוד הבעלים על החפץ, ומשכך הוא אינו יכול לבטל את השליחות כלפי צד שלישי (הקונה).

יש לציין כי כיום נוהגים בתי הדין להסתמך על ייפוי כוח בלתי חוזר, והם אינם מאפשרים לשולח לבטל את השליחות[299].

8. נספח: לביאור הסוגיה בתלמוד הירושלמי

I. מבוא

בדיוננו בעניין גריעת כשרותו של השולח, עסקנו בסוגיית "מי שאחזו קורדייקוס" כפי שהובאה בתלמוד הבבלי. כאמור, לדעת הבבלי, אין מחלוקת בין רבי יוחנן וריש לקיש אלא בנוגע לקורדייקוס שאי-שפיות דעתו הינו מצב זמני וחולף, אבל ביחס לשוטה, לדעת שניהם השליחות מעוכבת כל זמן שהשולח לא חזר לשפיות דעתו. שאלנו, מהי סיבת העיכוב? וכתשובה הצגנו שלש גישות. לפי הגישה הראשונה, פסולו של גט שניתן בזמן אי-שפיות הדעת של השולח נובע מדיני השליחות (ולפיהם השלוח אינו יכול לעשות פעולה שהשולח עצמו מנוע מלעשותה); לפי הגישה השנייה, פסול הגט נובע מתקנה מיוחדת בדיני גטין ולא מכוח דיני השליחות (כזו היא דעתו של הרמב"ם הסבור שהגט פסול מכוח תקנת חכמים: "שמא יאמרו שוטה מגרש"); לפי הגישה השלישית, אמנם הגט נפסל מן התורה, אלא שהסיבה לכך איננה נובעת מדיני השליחות, אלא מאופייה המיוחד של שליחות לגירושין, שם נחוץ רצונו האקטואלי של השולח.

העובדה שהתלמוד מניח כדבר פשוט שהגט נפסל בתקופת גריעת הכשרות, מבלי צורך לנמק את סיבת הפסול, מובנת יותר לגישה המנמקת את הפסול מכח הלכה כללית בדיני השליחות, לגישה זו ניתן לומר שהתלמוד סמך עצמו על יסודות ידועים בדיני השליחות. לעומת זאת, לגישות לפיהן יסודו של הפסול בדיני גטין, תמוה מאוד שהתלמוד נמנע מלדון בשאלה מדוע נפסל הגט? שאלה זו קשה במיוחד לדרכו של הרמב"ם הסובר שהגט פסול מכוח תקנה. להלן נראה שמהלך הסוגיה בתלמוד הירושלמי והשוואתה לזו שבתלמוד הבבלי, מהווה מקור חשוב לשיטות אלו.

II. הרחבת מחלוקת האמוראים גם ביחס לשוטה

בתלמוד הירושלמי מוצגת המחלוקת בין רבי יוחנן וריש לקיש בצורה שונה: לפי סוגיית הירושלמי, מחלוקתם של רבי יוחנן וריש לקיש[300] אינה מצומצמת לקורדייקוס בלבד, אלא היא מתקיימת גם בשולח שאיבד את שפיות דעתו באופן קבוע (שוטה). נשאלת השאלה מהו, לדעת הירושלמי, יסוד מחלוקתם של רבי יוחנן וריש לקיש?

לכאורה, אפשר היה להציע שיסוד המחלוקת בין רבי יוחנן וריש לקיש הוא בשאלה: האם הכלל ""כל מאי דאיהו לא מצי עביד שלוחיה נמי לא מצי עביד" חל גם בעניין שולח שאיבד את שפיות דעתו לאחר המינוי[301]. אך למעשה, אפשרות זו נדחית מהמשך הסוגיה עצמה, שכן הירושלמי מיישם את המחלקת שבין רבי יוחנן לריש לקיש גם לגבי גט שניתן על ידי הבעל עצמו בהיותו שפוי, אלא שתחולתו נדחית למועד מאוחר יותר. כך נאמר שם: "נתן לה את גיטה ואמר, לא יהא גט אלא למחר ונעשה קורדייקוס, תפלוגתא דרבי יוחנן וריש לקיש [כלומר, האם גם בזה נחלקו רבי יוחנן וריש לקיש]?" מהרחבה זו של המחלוקת לתחום שאינו קשור כלל לדיני שליחות, עולה שיסוד המחלוקת אינו בדיני השליחות!

אפשרות אחרת היא, שרבי יוחנן וריש לקיש חולקים בשאלה, האם יש צורך להתקין תקנה לפסול את הגט "שמא יאמרו שוטה מגרש"? על פי הסבר זה, מובן לכאורה ההיקש בין גט הניתן על ידי שלוח לגט שחלותו נדחית למועד מאוחר יותר, שכן בשניהם קיים החשש שמא יאמרו שוטה מגרש[302]. ברם, יש לדחות גם אפשרות זו, שכן הירושלמי ממשיך ומיישם את המחלוקת בין רבי יוחנן וריש לקיש גם בהלכות שאינן קשורות לגט: תחילה בעניין קרבן חטאת (אדם שהפריש קרבן חטאת ונשתטה, האם מקריבין עליו או לא?), ובהמשך בעניין תרומה ("אמר לא יהא תרומה אלא למחר ונעשה קורדייקוס, תפלוגתא דרבי יוחנן וריש לקיש [כלומר, האם גם בזה נחלקו רבי יוחנן וריש לקיש]?"). מוכח אפוא שיסוד המחלוקת בין רבי יוחנן וריש לקיש אינו בדיני גטין.

מהו אם כן, לדעת הירושלמי, יסוד המחלוקת בין רבי יוחנן לריש לקיש? להלן נציע שתי דרכים לביאור המחלוקת.

III. הסבר א: שאלת מעמדו המשפטי של השוטה

לכשנתבונן, נמצא שהמכנה המשותף לכל המקרים המובאים בירושלמי הוא, שהאדם שאליו מיוחסת התוצאה המשפטית עשה את המוטל עליו בטרם נשתטה, ומכאן ואילך הצלחת פעולתו אינה נתונה עוד בידיו. כך הוא בשליחות להולכת גט או בהקרבת קרבן, שם סיום הפעולה נתון בידי אחרים, וכך הוא בגט שחלותו נדחית למועד מאוחר יותר, שם סיום הפעולה תלוי בגורם הזמן. לאור זאת, מסבירים מפרשים אחדים, שלדעת הירושלמי, נקודת המחלוקת בין רבי יוחנן לריש לקיש היא בשאלה: האם אפשר לייחס תוצאה משפטית לשוטה כשאינה דורשת ממנו הפעלת שיקול דעת כלל?

מי שפוסל את נתינתו של הגט לאחר שאיבד הבעל את שפיות דעתו סובר, שהשינוי שחל במצבו של הבעל גורם לכך שאין לזקוף לזכותו או לחובתו כל תוצאה משפטית, וזאת גם אם לא נדרשת ממנו כל הפעלת שיקול דעת בזמן חלותה של התוצאה המשפטית[303]. לעומת זאת, מי שמכשיר את המעשה סובר שאין מניעה לייחס תוצאה משפטית לשוטה, ובלבד שלא נדרש ממנו לעשות פעולה שאינו מסוגל לעשותה בשל אי-שפיות דעתו[304]. אשר על כן, במקרים שנדונו בירושלמי, הן לגבי שליחות והן לגבי פעולה שתחולתה נדחה למועד מאוחר יותר, אין מניעה לייחס את התוצאה המשפטית לשוטה, שכן הלה עשה את המוטל עליו עוד בטרם איבד את שפיות דעתו[305].

לסיכום: התלמוד הירושלמי, בניגוד לבבלי, סובר שהמחלוקת שבין רבי יוחנן וריש לקיש היא מחלוקת עקרונית ואינה מתמקדת רק בקורדייקוס. מדוע לא אימץ הבבלי גישה זו? ניתן לומר שדווקא מתוך כך שהבבלי לא אימץ את גישת הירושלמי עולה שהבבלי מסכים עקרונית לדעה המכשירה את ביצוע השליחות גם בזמן איבוד שפיות הדעת[306], אלא שיש תקנת חכמים שלא לעשות כן ("שמא יאמרו שוטה מגרש"), והמחלוקת בין רבי יוחנן וריש לקיש אינה אלא, האם יש להרחיב את התקנה גם על "קורדייקוס"[307] [308].

הבחנה זו, שבין סוגית התלמוד הירושלמי וסוגית התלמוד הבבלי יכול לסייע בידינו להבין גם את דרכי ההתמודדות השונות שמציעות שתי הסוגיות ביחס לסתירה מהברייתא שלהלן: כפי שראינו לעיל, מסקנת הבבלי היא, שאין כותבין ונותנין גט עבור אדם שאיבד את שפיות דעתו. על מסקנה זו מקשה הבבלי[309] מהנאמר בברייתא: "ראוהו מגוייד [=מחותך] או צלוב ורמז ואמר 'כתבו גט לאשתי', הרי אלו יכתבו ויתנו"[310], ומשמעות הדברים היא, שכל עוד יש בבעל המגרש נשמת חיים, ניתן לכתוב ולתת את הגט בעבורו. הבבלי שואל: הלא ככל שמתקדם תהליך גסיסתו, ניטל מן הבעל כושר שיפוטו[311] השכלי ומצבו דומה יותר ויותר לאדם שוטה[312]? והוא עונה שדעתו של הגוסס אמנם נחלשת והולכת אבל הוא אף פעם אינו מגיע למצב של שוטה[313]. התלמוד הירושלמי מעלה גם הוא אותה השאלה, אבל אינו עונה כמו הבללי, אלא מכוחה הוא דוחה את הדעה לפיה אין כותבים ונותנים את הגט בהיות השולח שוטה.

לאור הדברים שראינו לעיל, ניתן להסביר מדוע התלמוד הירושלמי לא אימץ את תירוצו של התלמוד הבבלי: לפי הבבלי, שולח שהשתטה, גטו אינו נפסל אלא מדרבנן, לכן לא נמנע הבבלי להציע ההבחנה בין גוסס ובין שוטה, אף שהיא הבחנה דחוקה. לעומת זאת, לפי הירושלמי, הדעה הפוסלת גט של שולח שהשתטה, פוסלת אותו מן התורה, לכן לא ראה מקום לאמץ את ההבחנה הדחוקה בין גוסס ושוטה[314].

IV. הסבר ב: שאלת רצונו של הבעל כתנאי להמשך השליחות בגט

דרך אחרת בביאור הסוגיה בתלמוד הירושלמי ניתן להציע על פי השיטה שהשליחות בגט מעוכבת אמנם מדאורייתא (ולא כשיטת הרמב"ם), ברם עיכוב זה נובע מאופיה המיוחד של שליחות להולכת גט, אבל בשליחות רגילה אין עיכוב. לפי שיטה זו, רצון הבעל לגרש את אשתו, שהוא אחד מן המרכיבים העיקריים בגירושין, חייב להיות אישי של הבעל, ואינו נושא לשליחות[315]. השליחות להולכת הגט, לשיטה זו, מתייחסת רק לפעולת מתן הגט לידי האישה - נתינה שלולי השליחות הייתה חייבת להיעשות גם היא על ידי הבעל - ואינה מתייחסת לרצון לגרש, שחייב להיות אישי. מעתה, לפנינו דרך חדשה בהבנת הסוגיה בתלמוד הירושלמי: המכנה המשותף בין שולח שנשתטה ובין מי שנתן גט שתחולתו נדחית לאחר זמן ונשתטה, אינו אלא שבשניהם חסר רצון אקטואלי של הבעל בשעת תחולת הגט, שבלעדיו לא יכול להיות תוקף לגירושין[316]. לפי הסבר זה, מחלוקתם של רבי יוחנן וריש לקיש היא בשאלה, האם בפעולות משפטיות אלה יש אכן דרישה לרצון אקטואלי של הבעל? התלמוד הבבלי לעומתו סבור שלכולי עלמא יש צורך ברצון אקטואלי ולכן קבע שרבי יוחנן וריש לקיש לא נחלקו בעניין שוטה כלל, אלא רק בעניין קורדייקוס.