חוק לישראל

עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי

כיסוד לחקיקה ולפסיקה

על פי סדר חוקי מדינת ישראל

בעריכת נחום רקובר

שליחות

סייגים לסיום השליחות

שליחות משנה

ריבוי שלוחים ושולחים

מיכאל ויגודה

חיים צפרי

©

מורשת המשפט בישראל

ירושלים תש"ע-2010

יוצא לאור בסיוע משרד התרבות והספורט - מינהל התרבות

---

תוכן העניינים

סייגים לסיום השליחות

מבוא

הגנה על השלוח - "זכאי הוא כלפי השולח לראותה כנמשכת"

הגנה על צד שלישי - "זכאי הוא לראותה כנמשכת"

סיכום

שליחות משנה

מבוא

היסוד המשפטי למינוי שלוח משנה ("מלמד שהשליח עושה שליח")

התוצאות המשפטיות של מינוי שלוח על ידי השלוח

הסייגים למינוי שלוח משנה וגבולותיהם

התוצאות המשפטיות של מינוי שלוח משנה שלא כדין

סיכום

ריבוי שלוחים ושולחים

מבוא

ריבוי שלוחים

ריבוי שולחים

סיכום

---

ביבליוגרפיה

ראשונים

תוספות, כתובות נה ע"ב, ד"ה שאם

העיטור, אות ה, הרשאה, עג ע"ב

מלחמות ה', בבא קמא, פרק תשיעי (דף לז ע"א בדפי הרי"ף)

רא"ש, בבא קמא, פרק ט, סימן כא

אור זרוע, חלק ד, פסקי עבודה זרה, סימן קד

מרדכי, קידושין, סימן תקה

הגהות אשרי, עבודה זרה, פרק ראשון, סימן ג

בית הבחירה, גיטין כט ע"א

חידושי הריטב"א, קידושין נט ע"א

שיטה לא נודע למי, קידושין מא ע"א

שיטה מקובצת, בבא קמא קד ע"ב

אחרונים

חזון איש, חו"מ, סימן א, ס"ק כ

מנחת אברהם (שפירא), חלק ג, סימן י, אות א

מנחת אשר (וייס), גיטין, סימן סג, אות ב, ג

ארץ הצבי (פרומר), חלק ב, סימן ס

ר"ש שקאפ, קונטרס השליחות, עמ' עח

פתחי חושן, נזיקין, פרק יג, סעיף טז

הרב י' רבינוביץ, "בגדרי שליחות", וזאת ליהודה (ירושלים תשל"ז), עמ' שכז, אות א

הרב ש"ז אוירבך, "בסוגיה דמילי לא מימסרי לשליח, ובדברי הקדוש מרדו"ש", אהל חייא (לזכר הגרח"א צוובנר), עמ' תתצט

פוסקים

טור, חו"מ, סימן קכב

שולחן ערוך, חו"מ, סימן שצה, סעיף א

שולחן ערוך, אבן העזר, סימן לו, סעיף ה

רמ"א, אבן העזר, סימן לה, סעיף ו

רמ"א, חו"מ, סימן קנה, סעיף מד

דרכי משה, יורה דעה, סוף סימן רמו

ב"ח, חו"מ, סימן קכב

ש"ך, חו"מ, סימן קכב, ס"ק ח

חידושי הרי"מ על טור חו"מ, סימן קכב, סעיף א, ד

קצות החושן, סימן רמד, ס"ק ב-ג

נתיבות המשפט, סימן קכב, ס"ק ג; סימן קפב, ס"ק ג

ערוך השולחן, חו"מ, סימן קכב, סעיף א

כסף הקדשים, חו"מ, סימן קכב, ס"ק ב

הר צבי, על טור חו"מ, סימן קכב,

שאלות ותשובות

שו"ת תמים דעים, סימן סא, סג

שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף ו

שו"ת הריב"ש, סימן רכח

שו"ת באר יצחק (ספקטור), אבן העזר, סימן יד, ענף א

שו"ת דברי חיים, אורח חיים, חלק א, סימן לג; אבן העזר, חלק ב, סימן פו

שו"ת היכל יצחק, אבן העזר, חלק ב, סימן נה, ס"ק ד

שו"ת חזון יחזקאל (אברמסקי), סימן יד

שו"ת משנת רבי אהרן (קוטלר), חלק ב, סימן ס

שו"ת משפטי עוזיאל, חלק ז, סימן קד

שו"ת נודע ביהודה, מהדורה תניינא, אבן העזר, סימן קיב, ס"ק א

מחקר במשפט עברי

א' ורהפטיג, "התוקף המשפטי של הסתמכות על דיבור במשפט העברי", מחקרי משפט ב (תשמ"ב) 45

נ' רקובר, השליחות וההרשאה במשפט העברי, עמ' 129

---

סעיף 15

סייגים לסיום השליחות

15. (א) כל עוד לא ידע השלוח על סיום השליחות, זכאי הוא כלפי השולח לראותה כנמשכת.

(ב) לא ידע הצד השלישי על סיום השליחות, זכאי הוא לראותה כנמשכת; ואם השלוח ידע על סיומה, זכאי הצד השלישי גם לברירה הנתונה לו בסעיף 6(ב).

התוכן

1. מבוא 5

2. הגנה על השלוח - "זכאי הוא כלפי השולח לראותה כנמשכת" 9

3. הגנה על צד שלישי - "זכאי הוא לראותה כנמשכת" 11

א. הגנה על צד שלישי במקורות התלמוד

ב. היסוד המשפטי להגנה על הצד השלישי בשליחות לקבלת פרעון חוב

(1) מבוא

(2) נזיקין

(3) הסכם מכללא

(4) תקנה

(5) ערבות

(6) סיכום

ג. היקף ההגנה

(1) מבוא

(2) הגישה המרחיבה

(3) הגישה המצמצמת

ד. ידיעת השלוח על סיום השליחות - "ואם השלוח ידע על סיומה..."

4. סיכום 29

מבוא

בסעיף הקודם דננו בדרכי סיום השליחות. ראינו שעל פי החוק, "השליחות מסתיימת בביטולה על ידי השולח או השלוח וכן במותו של אחד מהם בגריעת כשרותו או בפשיטת רגלו". סיום השליחות אינו מותנה בידיעת שאר הצדדים המעורבים בשליחות. כך למשל, אם השולח מבטל את השליחות, השליחות מסתיימת אף שהשלוח או הצד השלישי אינם מודעים לביטול. הנימוק המשפטי לכך הוא, שעל פי תפישת החוק, קיום השליחות תלוי ברצונו של השולח, ומכאן נובע שאם פסק רצון זה פוסקת ממילא השליחות, בלא קשר לידיעת השלוח או הצד השלישי. אולם, מצב דברים זה עלול לפגוע קשות בשלוח ובצד השלישי, הסומכים בתום לב על המשך קיום השליחות.

הפגיעה בשלוח היא בכך, שבעוד הוא ממשיך לפעול למען שולחו - מתחייב בשמו ומוציא הוצאות לקיום שליחותו - מתברר לו לפתע, שאת כל זאת הוא עשה בהעדר הרשאה. בנסיבות אלה יש לשאול, כלום מוצדק הוא לפטור את השולח מאחריות כלפיו ולשלול מן השלוח את שכר שליחותו או את זכותו לשיפוי על הוצאתיו, בטענה שכאשר עשה את פעולת השליחות כבר לא הייתה לו הרשאה? זאת ועוד, כלום מוצדק הוא להחיל בכגון זה את הוראת סעיף 6(ב) בעניין שלוח שפעל בלא הרשאה ולהטיל עליו אחריות אישית כלפי הצד השלישי? הלא השלוח לא פעל מיזמתו אלא הסתמך בתום לב על הרשאה שניתנה לו על ידי השולח![1]

גם הצד השלישי עלול להיפגע מסיום השליחות ללא ידיעתו: הוא התקשר עם השלוח מתוך ציפייה ליצור יחסים משפטיים עם השולח, ומתברר שהלה פעל ללא הרשאה משום שהשליחות נסתיימה ללא ידיעתו. גם כאן יש לשאול, כלום מוצדק הוא לשלול מן הצד השלישי את האפשרות לתבוע ישירות את השולח שיצר כלפיו מצג של שליחות, ולתת לו אך ורק את ההגנה הקבועה בסעיף 6(ב), היינו לראות את השלוח כבעל דברו או לתבוע אותו בגין הנזק שנגרם לו (מה עוד שכאמור, הסדר זה אינו צודק גם כלפי השלוח)?

כשהשליחות נסתיימה ללא ידיעת השלוח או הצד השלישי, קיימת אפוא התנגשות בין עיקרון יסודי בדיני השליחות, לפיו קיום השליחות תלוי ברצונו של השולח, ובין תחושת הצדק, לפיה יש להגן על זכויותיהם וציפיותיהם הסבירות של השלוח ושל הצד השלישי. מטרת סעיף 15 שלפנינו היא למנוע התנגשות זו, ולשם כך הוא מסייג את תוצאות סיום השליחות באותם מקרים בהם השלוח או הצד השלישי לא ידעו[2] על סיומה.

לפני שנפרט את הדרך שנקט החוק להגן על השלוח ועל הצד השלישי נעיר, שאמנם, אי-נתינת הודעת סיום על ידי השולח עשוי להיות בה משום רשלנות, וכי אז לשלוח ולצד השלישי יש עילת תביעה בנזיקין כלפיו[3]. אולם המחוקק סבר שאין להסתפק בתרופה זו, כנראה משתי סיבות עיקריות: ראשית, אי-נתינת הודעת סיום אינה עולה תמיד כדי רשלנות (כך לדוגמה אם השליחות נסתיימה מחמת מותו של השולח); שנית, מכוח תביעת נזיקין אין הצד השלישי יכול לקבל אלא פיצוי בגין הנזק שנגרם לו, אבל אינו יכול לתבוע מן השולח את קיום השליחות כאילו לא נסתיימה. המחוקק סבר שאין להסתפק בתרופה חלקית זו, ועל כן קבע את ההסדר הבא:

על פי ס"ק (א), אף שנסתיימה השליחות, תהיה סיבת הסיום אשר תהיה (ביטול, מוות, וכו'), הרי כל זמן שלא ידע השלוח על הסיום, "זכאי הוא כלפי השולח לראותה כנמשכת". משמעות ההוראה היא שסיום השליחות אינו פוגע בזכויותיו ובציפיותיו של השלוח כלפי שולחו בכל מה שנוגע לתקופה שבין סיום השליחות לבין הידיעה על סיומה[4]. להפך, המחוקק מעמיד את השלוח במצב טוב יותר משהיה בו אילו המשיכה השליחות, שכן מעתה עומדת בפניו הבררה: הוא יכול לראות את השליחות כנמשכת עד לרגע שבו נודע לו הסיום, וכך יזכה בשיפוי הוצאותיו ובשכרו; ואם הוא מעדיף, הוא יכול לנצל לטובתו את העובדה שהשליחות נסתיימה. כך לדוגמה, אם השלוח הפר חובה מן החובות המוטלות עליו כלפי השולח בתקופה שבין סיום השליחות לבין ידיעתו על הסיום, הוא יוכל להתגונן בטענה שבאותה שעה כבר נסתיימה השליחות.

כעין זה נקבע גם בס"ק (ב) ביחס לצד השלישי. גם הוא זכאי לראות את השליחות כנמשכת בתקופה שבין הסיום לבין הרגע שבו נודע לו על הסיום. כלומר, כל זמן שלא נודע לו על הסיום, אין לפטור את השולח[5] מאחריות כלפיו. אולם, הצד השלישי אינו חייב לראות את השליחות כנמשכת; הוא יכול, אם הוא מעדיף, לנצל את הסיום כדי למנוע התקשרות עם השולח[6]. זאת ועוד, כפי שכבר הערנו לעיל, אין זה מוצדק להטיל על השלוח אחריות אישית כלפי הצד השלישי, כשגם הוא לא ידע על סיום השליחות. אשר על כן, המחוקק קובע, שהצד השלישי לא יוכל לתבוע את השלוח (אף שבאופן אובייקטיבי הייתה פעולתו בלא הרשאה), אלא כאשר השלוח ידע על סיום השליחות ולא גילה את אוזנו[7].

השופט חשין[8] רואה את ההסדר של החוק כהסדר ראוי. ברק[9] לעומתו, מבקר את הטכניקה החקיקתית שבחר בה המחוקק כדי להגן על זכויותיהם של השלוח ושל הצד השלישי. לדעתו עדיף היה, כפי שנקטו שיטות משפט אחדות[10], לקבוע הסדר אובייקטיבי לפיו השליחות אינה מגיעה לסיומה כל זמן שהאירוע המסיים לא נודע לשלוח או לצד השלישי[11]. הסדר כזה היה מונע עיוותים אחדים הנגרמים מן הטכניקה החקיקתית שנבחרה, לפיה אף שהשליחות נסתיימה, ניתנת אופציה לשלוח ולצד השלישי לראותה כנמשכת. איזו הצדקה יש לדוגמה, לאפשר לצד השלישי (מכוח סעיף 6(ב)) לנצל את סיום השליחות ולתבוע אישית את השלוח שידע על סיום השליחות בגין פעולה בלא הרשאה? הרי אילו רצה, היה יכול לראות את השליחות כנמשכת, ואז הייתה נחשבת פעולתו של השלוח כפעולה בהרשאה, והייתה מתקיימת ציפייתו כלפי השולח![12] ברק רואה פגם נוסף בהסדר שנקבע בחוק, בכך שההגנה על הצד השלישי אינה ניתנת לו אלא כלפי השולח ולא כלפי כולי עלמא. משמעות הדבר היא, שאם צד אחר רכש זכויות על הנכס נושא השליחות בתום לב, לאחר שביטל השולח את השליחות ולפני שנודע על כך לצד השלישי, לא יוכל הצד השלישי לראות את השליחות כנמשכת, וזכותו של הצד האחר תהיה עדיפה. תוצאות בלתי רצויות אלה היו נמנעות כאמור, אילו קבע החוק שתנאי לסיום השליחות הוא שדבר הסיום יגיע לידיעתם של השלוח ושל הצד השלישי[13].

תהיה הטכניקה החקיקתית אשר תהיה (מתן אפשרות לשלוח ולצד השלישי לראות את השליחות כנמשכת או התניית סיום השליחות בידיעתם), מקובל על הכל שיש להגן על השלוח ועל הצד השלישי מפני סיום השליחות בלא ידיעתם, ולשם כך מוצדק להטיל את הסיכון הנובע מסיום השליחות על השולח, ולא עליהם. לדעת ברק[14], כך יש לנהוג גם כשהשליחות הגיעה לסיומה מחמת מות השולח. אולם יש מקום לפקפק ולשאול, האם גישה זו אינה גורפת מדי? אמנם מוצדק להטיל על השולח את הסיכון כאשר ביטל את השליחות מיוזמתו ולא הודיע על כך לשלוח או לצד השלישי. אולם, מה ההצדקה לעשות כן כאשר סיום השליחות אירע שלא מיוזמתו, כגון שמת. מדוע להגן על האינטרסים של השלוח ושל הצד השלישי יותר מאשר על האינטרסים של היורשים? אפשר שכאן השיקול לא היה שיקול מוסרי אלא שיקול פרגמטי: המחוקק העריך, שהחשש של השלוח ושל הצד השלישי מפני הנזקים שעלולים להיגרם להם בסיום השליחות ללא ידיעתם, ירתיע אותם מלהיזקק לשליחות, דבר שהיה פוגע ביעילותו הכלכלית של מוסד חשוב זה לפיתוחם של חיי המסחר והכלכלה. לעומת זאת, המחוקק העריך שהיתרונות הכלכליים שהשולח מפיק ממוסד השליחות בולטים כל כך, עד כי הטלת אחריות עליו (או על יורשיו) בסיום השליחות, לא תרתיע אותו עד כדי כך.

בדיוננו להלן נבחן את עמדת המשפט העברי בשאלות אלו. ייאמר מיד שאין במשפט העברי הוראה מקבילה להוראת סעיף 15, המסייגת את סיום השליחות כשהשלוח או הצד השלישי אינם מודעים לסיום. יתרה מזאת, אין בתלמוד אפילו לא סוגיה אחת המעלה את הבעיה באופן ישיר כנושא לדיון. סוגיה תלמודית אחת קשורה אמנם לנושא, אם כי, באופן עקיף ורק לעניין ההגנה על הצד השלישי[15]. סוגיה זו עוסקת בחובתו של לווה לפרוע את חובו לידי שלוחו של המלווה. מתוך דברי הראשונים באותה סוגיה עולה, שנחלקו הדעות ביניהם בשאלת ההגנה על לווה שפרע חובו לידי שלוחו של המלווה, בלא שידע שבאותה שעה כבר נסתיימה שליחותו. בדיוננו להלן נראה, שהדעה המקובלת היא, שיש להבחין בעניין זה בין סיום השליחות מחמת ביטולה מרצון על ידי השולח ובין סיום השליחות שלא מרצון השולח, כגון מחמת מותו של השולח: ביטול השליחות בלא מסירת הודעה על כך נחשב ל"פשיעה" (רשלנות) מצד השולח, ועליו לשאת בתוצאותיה; לעומת זאת, סיום השליחות מחמת מיתת השולח אינה "פשיעה", וממילא אין זה מוצדק להטיל את תוצאות הסיום על העיזבון.

בראשית דברינו נעסוק ביחסי שולח - שלוח. מאחר שאין סוגיה תלמודית העוסקת בעניין זה כלל, נבחן אם יש בעקרונות הכלליים של המשפט העברי כדי לתת הגנה הולמת לשלוח מפני סיום השליחות ללא ידיעתו. אחר כך נעבור לדון ביחסי שולח - צד שלישי. תחילה נציג את הסוגייה התלמודית בעניין פירעון חוב, המהווה מקור בסיסי לדיון בעניין ההגנה על צד שלישי. נעמוד על גישות שונות בין הראשונים בהבנת הסוגיה. בהמשך נבחן את היקפה של ההגנה על צד שלישי מפני סיום השליחות בלא ידיעתו, ואת יסודה המשפטי.

הגנה על השלוח - "זכאי הוא כלפי השולח לראותה כנמשכת"

כפי שראינו במבוא, שלוש תביעות יש לשלוח כלפי השולח: הסרת נטל האחריות האישית מעליו כלפי הצד השלישי; שיפוי על הוצאותיו; שכר טרחתו.

על פי עקרונות המשפט העברי, השלוח אינו זקוק להגנה מיוחדת בכל מה שנוגע לאחריותו האישית כלפי הצד השלישי. כפי שראינו בדיוננו על סעיף 6, דעת רוב הפוסקים היא, שאם השלוח הציג עצמו בפני הצד השלישי כשלוח, הרי שאף אם פעל בלא הרשאה, אין לצד השלישי זכות תביעה כלפיו[16].

אשר לשכר הטרחה ולהחזר הוצאות, כאן לכאורה עלול השלוח להיפגע, ויש לדון אפוא אם יש לו הגנה כלשהי. כבר ציינו במבוא, שלא מצאנו מקורות ישירים הדנים בהגנה על השלוח מפני סיום השליחות ללא ידיעתו, ובהעדר מקורות כאמור יש לבחון את השאלה על פי עקרונות כלליים. יש להקדים ולומר, שהן לעניין שיפוי והן לעניין שכר, יש חשיבות להסכם שבמסגרתו פעל השלוח כלפי השולח. אם הוסכם ביניהם, במפורש או מכללא, שהתשלום הוא עבור ההשקעה והעבודה, הרי שדין השלוח כדין פועל, ואין צורך בהגנה מיוחדת, שכן אין אפשרות לפטר עובד שלא בידיעתו, ואף אם השלוח אינו מייצג עוד את השולח, הרי הלה ממשיך להיות חייב כלפיו בכל חיוביו. לעומת זאת, אם הוסכם ביניהם, במפורש או מכללא, שהתשלום הוא עבור התוצאה, כלומר שהשלוח אינו "פועל" אלא "קבלן"[17], כי אז יש צורך במתן הגנה[18], שהרי ביטול השליחות גרם לכך שהתוצאה המקוּוה מהשליחות (דהיינו ההתקשרות שבין השולח לצד השלישי), לא הושגה בסופו של דבר. השאלה היא, אם כן, האם קיימת הגנה לשלוח שפעל בקבלנות ולא השיג את התוצאה המקוּוה מן השליחות, בשל הכשלתה על ידי השולח עצמו?

"נתיבות המשפט"[19] מתייחס לשאלה זו של זכות השיפוי של השלוח, בקשר לשלוח שנשלח לרכוש נכס בכספו שלו, ובטרם קנה השלוח את הנכס ביטל השולח את השליחות ללא ידיעתו. האם חייב השולח לשפותו על הוצאותיו? או שמא אין לשולח כל חובה כלפיו? לדעת "נתיבות המשפט", אכן השולח חייב לעמוד בהתחייבותו ולשפות את השלוח על הוצאותיו[20]. את המקור לכך הוא רואה בדין עָרב[21]. מדבריו במקום אחר[22] ניתן אולי להסיק שיש להרחיב את ההגנה ולהחילה גם כשהשליחות פסקה מחמת מיתת השולח. על פי אותו היגיון נראה שיש לחייב את השולח לשלם לשלוח גם את שכרו[23].

הגנה על צד שלישי - "זכאי הוא לראותה כנמשכת"

הגנה על צד שלישי במקורות התלמוד

התלמוד[24] מביא מעשה בלווה שסירב לפרוע את חובו לידי שלוחו של המלווה בטענה שאולי כבר מת המלווה-השולח ונסתיימה השליחות. הלווה חשש שמא הפירעון לא יגיע לידי יורשי המלווה, והם יתבעו ממנו את פירעון החוב בשנית. העובדה שכבר פרע את חובו לידי השלוח לא תשמש לו הגנה שהרי, כאמור, באותה שעה כבר נסתיימה השליחות. וזה לשון הגמרא: "כי הא דרבי אבא הוי מסיק זוזי[25] בדרב יוסף בר חמא [כלומר רב יוסף בר חמא היה חייב כסף לר' אבא]. אמר ליה [ר' אבא, המלווה] לרב ספרא: 'בהדי דאיתית אייתינהו ניהלי [=עם בואך (למקומו של רב יוסף, הלווה) הבא אותם לי (כלומר, מינה אותו שלוח לקבלת הפירעון)]'. כי אזל להתם, אמר ליה רבא בריה [=כשהלך לשם (רב ספרא השליח) אמר לו רבא בנו (של רב יוסף, הלווה)]: ... 'אי כתב לך נמי התקבלתי לאו כלום הוא [כלומר, אף אם תחזור אלינו עם מסמך המאשר שרבי אבא מינה אותך שלוח לפירעון החוב, לא יועיל לך הדבר], דלמא אדאתית שכיב ר' אבא ונפלו זוזי קמי יתמי [=שמא עד שתחזור (אלינו עם אותו מסמך), ימות ר' אבא (המלווה) ויפלו הכספים לפני היורשים]?'". לפי התלמוד, אין דרך להתגבר על חששו של הלווה אלא בהקניית החוב מהמלווה לשליח. באופן כזה, גם אם ימות השולח, הרי הזכות לגביית החוב נשארת בידי השליח, ואין עוד מקום לחששו של הלווה. וזה לשון הגמרא: "ואלא מאי תקנתא? זיל נקנינהו לך אגב ארעא, ותא את כתוב לן 'התקבלתי' [=ואלא מה הפתרון? לך ללווה שיקנה לך את החוב אגב קרקע, וחזור אלינו וכתוב לנו שנפרעת]".

מסוגיה זו עולה לכאורה המסקנה, שמיתת השולח מביאה את השליחות לסיומה אף כשלא נודע עליה לצד השלישי, כפי שהרחבנו את הדיון על כך בדיוננו על סעיף 14[26]. מה ניתן ללמוד מן הסוגיה לעניין השאלה שעומדת לפנינו, היינו לעניין ההגנה על זכויות הצד השלישי מפני סיום השליחות ללא ידיעתו? לכאורה עולה מן הסוגיה שאין לצד השלישי שום הגנה במסגרת דיני השליחות. הדרך היחידה העומדת לרשותו, היא לסרב לפעול כלפי השליח, כל זמן שהלה לא רכש את זכויות השולח לעצמו, כלומר כל זמן שהוא אינו פועל כלפיו באופן עצמאי ולא כשליח. אולם, כפי שניווכח להלן, בשאלה זו נחלקו הדעות בין הראשונים, מן הקצה אל הקצה. לפני כן נעיר, שבמעשה כפי שהובא בתלמוד, חששו של הלווה היה מפני מותו של המלווה-השולח דווקא, ולא מפני ביטול השליחות מיזמתו. מה יש להסיק מכך לעניין זכויות הצד השלישי בסיום השליחות מחמת ביטול? גם על כך נחלקו הדעות בין הראשונים.

לדעת הרא"ש[27], אכן כפי שעולה לכאורה מן הסוגיה התלמודית, ללא הקניית זכות התביעה לשלוח אין לצד השלישי הגנה מפני סיום השליחות ללא ידיעתו, ולעניין זה אין לדעתו משמעות לשאלה מה גרם לסיום השליחות: מיתת השולח או ביטולה על ידו. הרא"ש מסביר שחשש זה של הצד השלישי מפני סיום השליחות ללא ידיעתו, הוא העומד ביסוד תקנת ה"אורכתא"[28]. על פי אותה תקנה, תובע המבקש לנהל תביעה משפטית באמצעות שליח, מקנה לשלוח את זכות התביעה, כך שהנתבע (הצד השלישי) לא יוכל להתחמק מן ההתדיינות עם המורשה בטענה שמא השולח ביטל את השליחות. דעת הרא"ש היא אפוא, שיש אמנם מקום לתקנה שתגן על הצד השלישי, אלא שזו נמצאת מחוץ לדיני השליחות הרגילים, ומהותה: הפיכת השלוח לגורם עצמאי ביחסיו עם הצד השלישי[29].

לרמב"ן[30] גישה שונה לחלוטין בהבנת הסוגיה. לדעתו, צד שלישי שפעל בתום לב כלפי השליח, נפטר מחיובו כלפי השולח בכל מקרה, אף אם מתברר שבשעה שפעל כלפי השלוח כבר נסתיימה השליחות (בין מחמת מוות ובין מחמת ביטול). לפי זה, נשאלת השאלה, מדוע הלווה (הצד השלישי) הציע לשלוח שירכוש את זכות התביעה מן השולח? על כך מציע הרמב"ן הסבר חדש ומקורי, לפיו הצעה זו לא הייתה כדי להגן על האינטרסים של הלווה כלל, אלא הייתה זו עצה טובה לשלוח עצמו. הרמב"ן מסביר, שאילו השלוח היה מצויד בכתב מינוי המעיד על היותו שלוחו של המלווה, לא הייתה ללווה כל סיבה להתחמק מן הפירעון. אבל באותו מקרה לא היה בידי השלוח מסמך כזה, ועל כן הוא נאלץ לחזור אל שולחו כדי לקבל ממנו כתב מינוי. העצה שקיבל הייתה, שלא להסתפק בכתב מינוי רגיל, שכן ייתכן שעד שיחזור עם כתב המינוי עלול השולח למות, ואם דבר מיתתו יגיע לאוזני הלווה (הצד השלישי), הוא יסרב בצדק לפרוע את חובו לידי השליח, ונמצא שהשלוח טרח בחינם. כדי למנוע מן השלוח את הטרחה המיותרת הזאת, המליצו לו שירכוש את זכות התביעה. עצה זו באה אפוא להגן על השלוח אם דבר סיום השליחות ייוודע לצד השלישי, והיא לא הייתה נחוצה כדי להגן על הצד השלישי אם דבר הסיום לא ייוודע לו[31].

הצד השווה בין גישות הרא"ש והרמב"ן הוא, ששניהם אינם מייחסים חשיבות לאופן שבו מסתיימת השליחות: מוות או ביטול. לא כן דעתו של הראב"ד[32]. בעיקרון, גישת הראב"ד בהבנת הסוגיה דומה לגישת הרא"ש. גם הוא סבור, שסירובו של הלווה לפרוע את חובו לידי השלוח נבע מחשש לפגיעה באינטרסים שלו (ולא מתוך דאגה לשלוח כפי שהסביר הרמב"ן). אולם, לדעתו, אין זה מקרה שבסוגיה הועלה החשש מפני מיתת השולח דווקא, אף על פי שחשש זה הוא חשש רחוק, ולא הועלה החשש מפני ביטול השליחות על ידי השולח, שהוא לכאורה חשש סביר יותר[33]. לדעת הראב"ד, יש להבחין בין מיתה לביטול. בשונה מסיום השליחות מחמת מיתת השולח, שם השולח לא התרשל כלפי הצד השלישי, הרי כשהשולח מבטל את השליחות ואינו מודיע על כך לבעל חובו, יש בדבר משום "פשיעה", ועל כן עליו לשאת בתוצאות הביטול אם גרם לו נזק. ובלשונו: "ולא עוד אלא אפילו בשליחות גרידא [ולא רק ב"אורכתא"] אם קדם ונתן המעות לידו ואחר כך נודע שכבר חזר בו בעל המעות ובטל שליחותו של זה ונאנסו המעות מיד השליח, פטור הלה מהאי טעמא, משום דמצי למימר ליה: 'אנא אשליחותא דידיה סמכי ואסהדי סמכי, את הוא דפשעת ביה דאהדרת בך, דמידע ידעת דאנא מסרנא ליה ואדעתא דאמסור לידיה שדרתיה נהלי, ולא איבעי לך למהדר בך ביה', ומשום הכי פטור. ואמטו להכי, חשש רבא למיתה ולא חשש לחזרה". כלומר, הלווה יטען: אני סמכתי על שליחותו ועל העדים, ואתה הוא שפשעת כשחזרת בך, שידעת שאני אמסור לו (את הפירעון) ועל דעת כן שלחת אותו אלי, ולא היה לך לחזור בך. ומשום כך פטור הלווה. וזו הסיבה שחשש רבא למיתה ולא חשש לביטול.

לסיכום, על המסקנות שיש להסיק מסוגיית התלמוד שהבאנו לעיל לעניין ההגנה על זכויות הצד השלישי (הלווה), נחלקו הדעות בין הראשונים מן הקצה אל הקצה: בקצה האחד עומד הרא"ש, הסבור שאין הבדל בין מיתת השולח לביטול השליחות, ובכל מקרה אין הגנה ללווה אף שלא ידע על סיום השליחות. לדעתו, הפתרון היחיד למצב זה הוא בתקנת ה"אורכתא" (הרשאה). בקצה האחר עומד הרמב"ן, שגם הוא סבור שאין הבדל בין מיתת השולח לביטול השליחות, אולם בניגוד לרא"ש, הרמב"ן בדעה שבעיקרון המוות והביטול אינם פוגעים בלווה, ואם הלה פרע את חובו בלא שידע על סיום השליחות, הרי אי אפשר לתבוע ממנו שנית את פרעון החוב. בתווך עומד הראב"ד. לדעתו, יש להבחין בין מיתת השולח (עליה מדובר בסוגיה), ובין ביטול חד-צדדי של השליחות (עליו לא מדובר בסוגיה): במיתת השולח, אין הגנה לצד השלישי אלא אם כן השולח הקנה לשלוחו את זכות התביעה שלו בהרשאה; לעומת זאת, בביטול חד צדדי של השליחות, הסיכון לפרעון החוב לאחר סיום השליחות נופל על השולח, ולא על הצד השלישי, וזאת, גם ללא תקנת ההרשאה.

להלכה נפסק בשולחן ערוך[34] כשיטת הראב"ד. נמקד אפוא את דיוננו בניתוח שיטת הראב"ד וננסה להבין מהו היסוד המשפטי להגנה על הלווה לפי גישתו? לאור היסוד המשפטי האמור נדון בהיקף ההגנה, כלומר נבדוק האם יש לצד השלישי הגנה גם בשליחות אחרת שאינה לפרעון חוב, או שמא יש לצמצם את ההגנה לעניין זה בלבד.

היסוד המשפטי להגנה על הצד השלישי בשליחות לקבלת פרעון חוב

מבוא

בפרק הקודם ראינו שבעניין פרעון חוב באמצעות שליח, נפסקה ההלכה כשיטת הראב"ד, ולפיה לווה שפרע את חובו לידי שלוחו של המלווה בלא שידע שהלה ביטל את שליחותו, אין המלווה יכול לתובעו שנית. כפי שראינו לעיל, טעמו של הראב"ד הוא שביטול חד-צדדי של השליחות בלא להודיע לצד השלישי על הביטול יש בו משום "פשיעה" מצד המלווה. בפרק זה ננסה לעמוד על המשמעות המשפטית של אותה "פשיעה" ועל ההבחנה בין ביטול השליחות ובין מיתת השולח[35].

נזיקין

לכאורה, עניין ה"פשיעה" שציין הראב"ד כטעם להגנה בביטול חד-צדדי של השליחות, מוליך אותנו ישירות לדיני הנזיקין. לפי זה, נראה שכוונת הראב"ד היא שהיסוד המשפטי לפטור את הלווה מתשלום נוסף, הוא תביעתו הנגדית של הלווה כלפי המלווה לפיצוי על ההפסד שגרם לו כשביטל את השליחות ללא ידיעתו. כלומר, אמנם מאחר שהשליחות נתבטלה לפני הפירעון, המלווה יכול לתבוע את הפירעון שנית, אולם ללווה יש עילת תביעה שכנגד בגין הנזק שגרם לו. חובות הדדיים אלו מתקזזים, ומכאן הפטור של הלווה. כך ניתן היה להבין את דברי הראב"ד. אולם הסבר זה אינו פשוט, משום שאינו עולה בקנה אחד עם כללי הנזיקין, שהרי הנזק שגרם המלווה ללווה בביטול השליחות אינו נזק ישיר אלא נזק עקיף בלבד, וכלל הוא בדיני הנזיקין ש"גרמא בנזיקין פטור"[36]. ייתכן שדעת הראב"ד היא, שיש לחייב את המלווה מכוח "דינא דגַרמִי", כלומר שיש לכלול את המקרה הזה בין אותם המקרים שלגביהם נקבע שהמזיק נושא באחריות אף על פי שלא הזיק באופן ישיר (מקרים שהתלמוד הגדיר אותם כ"גַרמִי", להבדיל מ"גרמא"[37]). האחרונים הסתפקו, האם מקרה זה של הפסד שנגרם ללווה כתוצאה מביטול השליחות ללא ידיעתו, מתאים למאפיינים הידועים של דיני גַרמִי[38].

על כל פנים, אם יסוד דינו של הראב"ד הוא בדיני הנזיקין (כלומר, רואים בביטול משום "גרמי"), אזי ברורה ההבחנה בין מיתה לביטול, שכן אין במיתה משום פשיעה. אולם, לפי זה, יש לפסוק בהלכה זו על פי דיני "גַרמִי", ואם נעשה הביטול בשוגג או באונס לא יזכה הלווה להגנה[39] (וזאת אף על פי שהיה ביכולתו של השולח להודיע ללווה על הביטול לאחר מעשה, שכן מחדל זה של המלווה מסתבר שאינו בגדר "גַרמִי"[40], וללווה אין עילה לתביעה שכנגד[41]).

נראה שקושי זה של התאמת ההלכה בעניין הגנה על הלווה עם כללי הנזיקין, הביא חלק מן האחרונים לחפש בסיס משפטי אחר לאותה הגנה, כשעניין ה"פשיעה"שהזכיר הראב"ד אינו משמש בסיס משפטי אלא בסיס מוסרי לחיוב השולח (והוא גם משמש נימוק להבחנה בין ביטול למיתה). בסעיפים הבאים נסקור את גישתם של אותם אחרונים.

הסכם מכללא

לדעת ה"חזון איש"[42], ההלכה הפוטרת את הלווה מפירעון החוב אף שפרע לאחַר ביטול השליחות, יסודה בכך שהמלווה מוחל ללווה על חובו. על פי גישה זו, חכמים אמדו את דעתו של המלווה שהוא מוחל ללווה על חובו אם יתברר שפרע לאחַר ביטול השליחות[43]. ה"חזון איש" מסביר מדוע יש בעניין זה אומדנת מחילה: "דמכל מקום פְּטָרוֹ [המלווה את הלווה] מאונס דאורחא [=אונס הדרך;כלומר, אם נאבד כסף הפירעון בדרכו מן הלווה למלווה] אף אם ימסור אחר שביטל, כדי שיתרצה למוסרו ולא יחוש דילמא [=שמא] ביטל, וסתמא מחלו, שלא יפסיד על ידו". המלווה מעוניין שהלווה יסכים לפרוע את החוב לידי השלוח ולא יתחמק בטענה שמא כבר ביטל השולח את השליחות. ההנחה היא אפוא שהוא מוכן למחול ללווה על פירעון החוב אם יתברר שזה נעשה לאחר ביטול השליחות, כך שלא תהיה לו עילה להתחמק מן הפירעון. נשאלת השאלה: אם כן, מדוע יש להבחין בין מיתה לביטול? מדוע אותה אומדנא בדבר מחילה, הקיימת לעניין החשש מפני ביטול השליחות, אינה קיימת גם לעניין החשש מפני מיתת השולח? כאן יש משמעות למושג ה"פשיעה", שבדברי הראב"ד. ההנחה היא, שהמלווה מוכן למחול ללווה על פרעון חובו רק כשהוא (המלווה) אשם בסיומה הפתאומי של השליחות, אולם אין הוא מוכן לכך אם תסתיים השליחות בעל כורחו (כגון במיתתו)[44].

תקנה

האחרונים[45] העלו יסוד אחר, התולה את הפטור של הלווה מפירעון נוסף בתקנה[46]. כשבררנו לעיל את שיטות הראשונים בסוגיה התלמודית, ראינו שהרמב"ן[47] הניח, כדבר המובן מאליו, קיומה של תקנה מעין זו. הרמב"ן התייחס לשתי בחינות המצדיקות לדעתו את התקנת התקנה[48]: התקנה מוצדקת מבחינה מוסרית, שכן בביטול השליחות גרם המלווה לפגיעה בלווה, וכלשון הרמב"ן: "נמצא זה [השולח] מכחיש את הנפקד"; והתקנה מוצדקת גם מבחינה חברתית, שכן בלעדיה ישתמטו הלווים מלפרוע את חובותיהם לידי שלוחיהם של המלווים, והדבר עלול להרתיע מַלווים פוטנציאליים מלהלוות, מחשש לקשיים גדולים מדי בדרכי הגבייה, וכלשון הרמב"ן:"כדי שלא יהא כל אחד ואחד נוטל מעותיו של חבירו במדינת הים, ושוב לא ירצה ליתנם לשלוחו, ונמצא מעכבם לעצמו". ראינו שלדעת הרמב"ן אין להבחין בעניין זה בין התחמקות הלווה מפני חשש ביטול השליחות על ידי המלווה ובין התחמקותו מפני חשש מיתת המלווה. השאלה היא, האם טענות אלו שהזכיר הרמב"ן יכולות לעלות בקנה אחד גם עם השיטה שנפסקה להלכה, ולפיה יש להבחין בין ביטול למיתה? לעניין השיקול המוסרי, נראה שאכן מתבקשת הבחנה בין ביטול למיתה[49], לעניין האינטרס החברתי, קשה יותר לקבל הבחנה בין ביטול למיתה, אלא אם נאמר שחשש מיתה הוא חשש רחוק עד כדי כך שאינו אמור לשמש עילה לאי-פירעון החוב לידי השליח, וכלשון "ערוך השולחן"[50]: "דאין לתקן תקנה מפני חשש מיתה, והרי אף באיסור אשת איש סמכינן אחזקת חיים"[51]. אולם קשה, הרי סוף סוף גם הראב"ד מסכים שחוששים למיתה, שכן זו לדעתו סיבת תקנת האורכתא[52].

ערבות

לדעת בעל "חידושי הרי"מ"[53], ההלכה הפוטרת את הלווה מפרעון החוב אף שפרע לאחר ביטול השליחות, יסודה ב"דין עָרב"[54]. לפי הסבר זה, אין צורך ביסוד ה"פשיעה" שעליו דיבר הראב"ד: הלווה סמך על דיבורו של המלווה כשהוציא את כספו, ואחריותו של המלווה בעניין זה היא כאחריותו של ערב[55] (שהבטיח לפרוע את חובו של הלווה אם הלה לא יעשה זאת בעצמו, ועל סמך הבטחתו הסכים המלווה לתת את ההלוואה). מדוע אם כן, מַבחינה ההלכה בין ביטול למיתה, הלא גם אם מת המלווה יש מקום לחייב את העזבון מ"דין ערב"? כאן מחדש "חידושי הרי"מ", שאין הערב יכול להתחייב עתה בגין מעשה שיהיה לאחר מותו, וזה לשונו: "אבל במת מה יועיל חיובו? אף אם היה מתחייב בפירוש גם שימות, מכל מקום אין חיוב לאחר מיתה כיוון שמת קודם שנתחייב"[56].

סיכום

ההלכה נפסקה כשיטת הראב"ד, שהלווה נפטר מחובו אם פרע את החוב לידי שלוח המלווה כשלא ידע שהלה כבר ביטל את השליחות. ראינו גישות שונות לבירור יסודה המשפטי של הלכה זו הנותנת הגנה ללווה.

על פי שלוש גישות, ההגנה על הצד השלישי (הלווה) אינה מושגת בקביעת סייג לסיום השליחות (כפי שנקט החוק כשקבע, שאם הצד השלישי לא ידע על סיום השליחות, הוא רשאי לראות את השליחות כנמשכת), אלא ההגנה מושגת בצורה עקיפה. כלומר, אף שנסתיימה השליחות, יש לצד השלישי (הלווה) הגנה מכוח עקרונות משפטיים כלליים:

על פי הגישה הנזיקית, שליחות שבוטלה על ידי השולח אכן מגיעה לסיומה, אף ללא ידיעת הצד השלישי. אולם, אם כתוצאה מכך נגרם נזק לצד השלישי, הרי השולח חייב לשפותו מכוח "דינא דגַרמִי". הוא הדין לגישות המבססות את ההגנה ללווה על "דין ערב" או על הסכם מכללא. כשבוטלה השליחות היא אכן מגיעה לסיומה אף שהיה זה בלא ידיעת הצד השלישי, אלא שיש בידי הצד השלישי ביטחונות המגנים עליו מפני סיום השליחות: על פי גישה אחת, המלווה נחשב כמי שעָרַב בעצמו לשיפוי הלווה על ההוצאה שהוציא לצורך פירעונו; ועל פי הגישה האחרת, המלווה נחשב כמי שהסכים לוותר לו על החוב בגין הפירעון.

לעומת זאת, לפי הגישה המבססת את הגנת הצד השלישי (הלווה) על תקנה, אפשר שבדומה למה שנקטו שיטות משפט אחדות[57], עניינה של התקנה היא שינוי דיני השליחות עצמם על ידי קביעה שהשליחות לא תסתיים כל זמן שדבר ביטולה על ידי השולח לא הגיע לידיעת הצד השלישי[58].

היקף ההגנה

מבוא

עד כאן עסקנו בבירור הסוגיה התלמודית בדבר פרעון חובו של הלווה לידי שלוחו של המלווה. ראינו שלהלכה, הלווה זכאי להגנה אם מתברר שלפני הפירעון ביטל המלווה את השליחות ללא ידיעתו, אבל אם מת המלווה לפני הפירעון, אין לו הגנה. כמו כן עמדנו על היסודות המשפטיים האפשריים לביסוס הגנה זו. בפרק שלפנינו נדון בשאלה, האם יש להרחיב את ההגנה ולהחילה על כל שליחות, יהיה נושא השליחות אשר יהיה? או שמא יש לצמצם את ההגנה רק למקרה שנדון בתלמוד, היינו לשליחות לפירעון חוב?

בהנחה שההגנה עומדת לצד השלישי בכל שליחות, ולאו דווקא בשליחות לפירעון חוב, יש לדון בשאלה נוספת: האם יש לצמצם את ההגנה ולהחילה אך ורק לשם מניעת נזק ממשי מן הצד השלישי, כפי שהוא בדוגמה התלמודית בעניין פירעון חוב[59]? או שמא יש להרחיב את ההגנה ולהחילה גם כשביטול השליחות לא היה גורם לנזק ממשי אלא רק להחזרת המצב לקדמותו? כגון שהשליחות הייתה למכירת נכס, וביטול השליחות לא היה גורם אלא לביטול העסקה, ותו לא.

במילים אחרות, מאחר שסוגיית שליחות לקבלת פירעון הלוואה היא המקור היחיד להגנה על צד שלישי, עולה השאלה, באיזו מידה הגנת הלווה קשורה במאפיינים המיוחדים המתקיימים בנסיבות של פירעון הלוואה? שאלה זו יש לבחון לאור הגישות השונות שראינו לעיל בדבר הבסיס המשפטי להגנה על הלווה:

אם היסוד המשפטי להגנה על הלווה הוא בדיני הנזיקין, הרי שיש מקום להרחיב את ההגנה ולהחילה בכל שליחות (ואין לצמצמה לעניין שליחות לקבלת פירעון בלבד), שכן ביטול השליחות עלול לגרום נזק לכל צד שלישי בפעולתו כלפי השליח, ולא רק לְלווה. אולם, אם זה היסוד המשפטי להגנה על צד שלישי, יש להטעים שההגנה מצטמצמת לשיפוי על נזקי הצד השלישי כתוצאה מן הביטול ואין להרחיבה מעבר לכך. לדוגמה, בקנייה מיד שליח, יהיה הקונה זכאי להחזר כספו, אבל העסקה עצמה תבוטל והבעלות על הנכס שקנה מיד השלוח אינה פוקעת מידי השולח[60]. דברים דומים ניתן לומר גם אם הבסיס להגנה הוא ב"דין ערב" שכן הערבות היא להחזר הוצאותיו ולא לקיום העסקה[61].

אם היסוד המשפטי להגנה הוא הסכם מכללא, אפשר בעיקרון להרחיב את ההגנה לכל שליחות. אם ייעשה כן, הרי שההגנה לא תצומצם לפיצוי על הפסד בלבד (כמו לפי הגישות הקודמות), שכן הבסיס להגנה אינו חובת תשלום פיצויים על נזק, אלא התחייבות לקיום תוצאות השליחות, כדי שהצד השלישי יסכים לפעול כלפי השלוח. אולם יש מקום לפקפק אם אכן יש מקום להרחיב את ההגנה מעבר לנסיבות שנידונו בתלמוד, היינו מעבר לשליחות לפרעון חוב. בשליחות לפרעון חוב, השולח מעוניין שהשלוח לא יתחמק מן הפירעון ועל כן מניחים שהוא מוכן למחול לו על החוב באם יתברר שפרע לאחר שכבר ביטל את השליחות. לעומת זאת, בפעולות משפטיות אחרות, כגון קנייה ומכירה, הרי הצד השלישי מעוניין לא פחות מן השולח בביצוע הפעולה. מאחר שהשולח אינו חושש מכך שהצד השלישי יתחמק מן העסקה עמו, אולי אין מקום לאומדנה שהסכים מכללא לשאת בתוצאות פעולת השלוח על אף הביטול. ספק דומה עולה גם אם היסוד להגנה על הצד השלישי הוא תקנה. מחד גיסא, עצם העובדה שיסוד משפטי זה משוחרר ממסגרות של הלכות אחרות (כלומר שאינו קשור בדיני נזיקין, בדיני ערב או בדיני מחילה) מאפשר להרחיב את ההגנה מעבר לדיני שליחות לקבלת פירעון דווקא. כמו כן, אין יסוד זה מוגבל לזכות השיפוי בלבד. אך מאידך גיסא, יש מקום לטעון שמאחר שמדובר בתקנה, אין להרחיבה מעבר לגבולותיה המקוריים, ויש אפוא לצמצמה לעניין פירעון הלוואה בלבד.

כאן המקום לציין שבדיני "אורכתא"(שליחות להתדיינות משפטית), הורחבה ההגנה גם כשביטול ה"הרשאה" לא היה גורם נזק לצד השלישי. כך עולה מן ההלכה[62] לפיה אם זכה הנתבע בהתדיינות כנגד המורשה, כלומר שפסק הדין פטר אותו מתשלום, עומד פסק הדין בתוקפו אף אם מתברר למפרע שהמרשה ביטל את שליחותו של המורשה לפני קיום ההליך המשפטי. אנו אומרים שיש כאן הרחבה, משום שבנסיבות אלה ביטול ההליך המשפטי כתוצאה מביטול ההרשאה לא היה גורם נזק ישיר לנתבע, ואף על פי כן ההליך המשפטי אינו מתבטל[63]. אמנם ייתכן שבהליך המחודש היה מתהפך הגלגל ובית הדין היה פוסק לרעת הנתבע, אולם אי-אפשר לראות בפסק דין זה משום נזק לנתבע, אלא צריך לראותו כפסק שנעשה בו צדק ותיקון עוול. כפי שאמרנו, הרחבה זו היא במסגרת תקנת "אורכתא", והשאלה היא, האם יש להקיש מכך גם לגבי הלכות שליחות[64]? או שמא הגנה רחבה זו היא חלק מתקנת "אורכתא"(שמגמתה לחזק את התקנה)[65], ואין אפוא להחילה על שליחות רגילה?

הגישה המרחיבה

למרבה הפלא, הדיון הראשון שמצאנו בעניין הרחבת ההגנה על צד שלישי שפעל כלפי שלוח בלא שידע שנתבטלה שליחותו, הוא רק מתחילת המאה הי"ט, בתשובה של ר' חיים הכהן רפאפורט[66]. בעקבות דבריו, עסקו בנושא גם פוסקים מאוחרים יותר[67], כשלרוב, הם אינם מקבלים את גישתו. כיון שכך, נתמקד מעתה בפסקו של ר"ח רפאפורט ובניתוח היסודות עליהם נשען. לאחר מכן נביא את דברי מבקריו.

המעשה עליו נשאל ר"ח רפאפורט היה בשלוח שעשה כפי ציווי משלחו ומכר נכס מסוים לצד שלישי. לאחר שכבר הועבר הנכס לרשות הקונה, התברר שקודם מכירת הנכס על ידי השלוח, נמכר אותו הנכס על ידי הבעלים עצמו (השולח) לאדם אחר (צד רביעי). בהנחה שמכירה על ידי השולח כמוה כביטול השליחות, דן ר"ח רפאפורט בשאלה, זכותו של מי עדיפה? האם עדיפה זכותו של הצד השלישי, מכוח העסקה שעשה עם השלוח, אף על פי שהעסקה נעשתה לאחר ביטול השליחות? או שמא עדיפה זכותו של הצד הרביעי, מכוח העסקה שעשה עם הבעלים (השולח)? מסקנתו של ר"ח רפאפורט היא שעדיפה זכותו של צד שלישי, היינו שמכירת השלוח היא בעלת התוקף, וממילא אין להוציא את הנכס מידי הצד השלישי שקנה ממנו[68]. את פסקו הוא מבסס על ההלכה שהזכרנו לעיל[69], בדבר ההגנה הניתנת לצד השלישי שניהל התדיינות משפטית כלפי מורשה. כבר הטעמנו לעיל[70], שההגנה ניתנת לנתבע אפילו שפסק הדין ניתן לטובתו (כלומר שבית המשפט פסק שהוא פטור מתשלום), וזאת אף על פי שבכגון זה ביטול פסק הדין והחזרת המצב לקדמותו לא היה גורם הפסד לצד השלישי. מכאן הוא מסיק שהוא הדין במכירה: אף על פי שהמוכר מוכן להחזיר את מעותיו לצד השלישי שקנה מן השלוח, הלה אינו חייב להסכים לכך אלא הוא רשאי לעמוד על קיום העסקה[71].

הגישה המצמצמת

כאמור, פסקו זה של ר"ח רפאפורט נידון על ידי אחדים מן האחרונים, והמגמה בדבריהם היא לדחות את חידושו או להגבילו. טענת המשיגים על דבריו היא, שאין ללמוד מהמשך תוקפה של "אורכתא" לאחר ביטולה על ידי המרשה, להמשך תוקפה של שליחות למכירה לאחר ביטולה, וזאת משני טעמים:

1) מורשה הפועל מכוח "אורכתא" אינו שלוח רגיל, שהרי ב"אורכתא" קיימים יסודות של הקנאה ביחסים שבין המרשה למורשה, ולכן קל יותר לתקן תקנה המתייחסת למורשה "כאילו" קנה את הנכס וממילא פעולתו כלפי צד שלישי תופסת על אף ביטול ה"אורכתא", מה שאין כן בשליחות רגילה[72].

2) מקור הדין ב"אורכתא" הוא בפסקי הרא"ש, שהסביר:"כיון שנזקקו לדון על פי 'הרשאה' והיה כתוב בו [בכתב המינוי של המורשה] 'דון וזכי ואפיק לנפשך' - דיניהם דין". משמעות דבריו היא שמאחר שחכמים הם שתקנו את מוסד ה"אורכתא" ועל פי הוראתם הוכרח הנתבע להתדיין עם המורשה, יש להניח שתקנתם הייתה שפסק הדין יהיה תקף בין שהמורשה הוא שיזכה בדין ובין שיזכה בו הנתבע[73]. לעומת זאת, בשליחות, הצד השלישי אינו נזקק לשלוח מכוח תקנת חכמים[74], ולכן אין מקום להקיש בין "אורכתא" לשליחות[75].

יש פוסקים שאינם דוחים את פסקו של ר"ח רפאפורט מכול וכול, ואולם הם מצמצמים את תחולתו באופן ניכר. כך לדוגמה, לדעת ר' חיים רוזנברג[76], פסקו של ר"ח רפאפורט אינו אמור אלא כשהשולח מסר את הממכר לידי השלוח וזה העבירו לידי הקונה. לדבריו סייג זה עולה מתוך דברי ר"ח רפאפורט עצמו, שכן לאחר שהביא את הדין בהרשאה סיים את דבריו וכתב:"ובוודאי לא גרע מה שמסר השליח החפץ להלוקח ממה שמסר המורשה ה'הרשאה' לנתבע". יסוד זה נמצא למעשה כבר בדברי הרמב"ם. מדברי הרמב"ם[77] בעניין "הרשאה"עולה, שהעובדה שהמורשה מסר לנתבע כתב מינוי, הוא השיקול העיקרי הפועל לטובתו של הנתבע. וזה לשון הרמב"ם: "ראובן שבא בהרשאה ותבע את שמעון, אין שמעון יכול לדחותו ולומר לו 'שמא המשלח ביטל את שליחותך', שהרי ראובן אומר לו: 'תן לי הפיקדון שיש בידך וזו הרשאתי תהא בידך'. ואם המפקיד הרשה אחר, הוא הפסיד על עצמו ושמעון פטור, שהרי בהרשאתו נתן". כאמור, מניסוח הדברים עולה שהעובדה שהמורשה פועל מכוח מסמך שהשולח לא טרח להוציא מידו, היא שמצדיקה את הסתמכותו של הנתבע על המשך קיום ההרשאה, כלומר על כך שה"הרשאה" לא בוטלה. והוא הדין בענייננו: בכך שלא הוציא השולח את הממכר מידי השליח, יצר אצל הצד השלישי תחושת ביטחון שהשליחות לא בוטלה. לשיטה זו, לולי הוטעה הצד השלישי באופן כה בוטה, לא היה זוכה להגנה, שכן עליו היה להיזהר מפני אפשרות ביטול השליחות[78].

ידיעת השלוח על סיום השליחות - "ואם השלוח ידע על סיומה..."

סעיף 6(ב) לחוק דן בזכויות צד שלישי כנגד שלוח שפעל כלפיו בהעדר הרשאה, וקובע שהצד השלישי רשאי לראות את השלוח כבעל דברו, כלומר שהוא יכול לתבוע אותו אישית. אחד האופנים שבהם השלוח פועל ללא הרשאה הוא כשנסתיימה השליחות והשלוח ממשיך בכל זאת לפעול בשמו של השולח. אם השלוח עצמו לא היה מודע לכך שהשליחות כבר נסתיימה, תחושת הצדק היא שאין להטיל עליו אחריות אישית כלפי הצד השלישי. ואמנם סעיף 15(ב) מסייג את תחולת סעיף 6(ב) וקובע שזכותו של הצד השלישי לתבוע אישית את השלוח אינה נתונה לו אלא כשהשלוח ידע שנסתיימה השליחות והסתיר זאת ממנו[79].

נשאלת השאלה, האם השולח נושא באחריות כלפי הצד השלישי גם כאשר הודיע לשלוח על ביטול השליחות, והשלוח הוא שהתעלם מהודעתו ופעל בניגוד מפורש לרצונו כשהציג עצמו בפני הצד השלישי כשלוחו? או שמא יש בהודעה זו כדי לפטור את השולח מאחריות כלפי הצד השלישי, שהרי דאג שדבר סיום השליחות יגיע לידיעת השלוח, והשלוח הוא שפשע כשהתעלם מכך ופעל כלפי צד שלישי?[80]

ה"בית יוסף"[81] דן בשאלה זו, אם כי לא בקשר לדיני השליחות הרגילים, אלא בקשר לדיני "הרשאה", שליחות לתביעה משפטית כנגד לווה למשל, כשהמרשה הודיע למורשה שהוא מבטל את שליחותו והלה המשיך בכל זאת בהתדיינות כנגד הלווה. הוא קובע, שאם הדבר אינו גורם נזק ללווה, המרשה זכאי לדרוש שההתדיינות עם המורשה תבוטל ושיתקיים הליך משפטי חדש[82]. לא כן אם ביטול ההתדיינות תגרום נזק ללווה, כגון שהלווה יצא חייב בדין, שילם למורשה את חובו, והמורשה איבד את הכסף באונס לפני שהספיק להעבירו למרשה. בכגון זה, אף שהמרשה הודיע למורשה על ביטול שליחותו, אין בכך כדי לשחרר אותו מאחריותו כלפי הלווה. הוא לא יוכל אפוא לתבוע ממנו את תשלום החוב בשנית. לדעת הסמ"ע[83] הבחנה זו כוחה יפה גם לעניין שליחות רגילה.

הש"ך[84] חולק על הסמ"ע. לדעתו, אין להקיש בעניין זה בין שליחות רגילה ל"הרשאה". ב"הרשאה" המרשה נושא באחריות כלפי הצד השלישי (הנתבע), משום שלא נטל את שטר ההרשאה מידי השלוח[85], וכל אימת שמוצג בפני הצד השלישי שטר ההרשאה, מהווה הדבר ראיה שהשלוח פועל בהרשאה[86] ואינו יכול להתחמק מלשלם את החוב בטענה שהשליחות בוטלה. לעומת זאת, הנימוק הבסיסי להגנה על הצד השלישי בשליחות רגילה נובע מכך שהצד השלישי פעל נכון כשהסתמך על החזקה לפיה "בעל הבית עומד בדיבורו". אולם נימוק זה כוחו יפה רק כשלא הודיע השולח לשלוח על ביטול שליחותו. אם הודיע השולח לשלוח על ביטול השליחות, הרי שעשה בכך את המוטל עליו, ולא יוכל הצד השלישי לבוא בטענות לשולח אלא רק לשלוח, אפילו שביטול השליחות עלול לגרום לו נזק[87]. ייתכן שהש"ך יסכים לדינו של הסמ"ע בשליחות רגילה אם הייתה בידי השלוח ראיה מטריאלית בדבר מינויו כשלוח, כגון שלוח לקבלת פירעון שנשא עמו את שטר החוב, וכן בשליחות למכירת נכס הנמצא ביד השלוח. בכגון זה, אפשר שצד שלישי יוכל לתבוע גם את השולח אף שהלה הודיע על הביטול לשלוח, שכן עליו היה ליטול מידי השלוח את שטר החוב או את הנכס שקיבל לביצוע שליחותו, ומשלא עשה כן, הוא נושא באחריות להטעיית הצד השלישי. אבל הדבר אינו נקי מספקות, שכן ייתכן גם שאין הגנה ללווה אלא רק כשפעל כלפי שלוח הבא בהרשאה, ומכוח תקנת "אורכתא".

נראה, שהעקרונות אותם ראינו בסעיף 6 (יחסי שלוח - צד שלישי) ובסעיף 9 (יחסי שולח - שלוח) בעניין חריגה מן ההרשאה, תקפים גם בענייננו. הוי אומר: כשהמשך ביצוע השליחות מחייב את השולח[88], לא נוצרה יריבות בין השלוח והצד השלישי[89], והשולח זכאי לתרופות אותם ציינו בסעיף 9 כנגד השלוח שהפר את חובת הנאמנות כלפיו; כשהמשך ביצוע השליחות אינו מחייב את השולח[90], נושא השלוח באחריות אישית כלפי הצד השלישי הזכאי לאותן התרופות העומדות לו כנגד שלוח שפעל בחריגה מן ההרשאה[91].

סיכום

בהמשך לסעיף 14, העוסק בסיום השליחות, סעיף 15 מסייג את סיום השליחות כדי להגן על מי שעלול להיפגע מן הסיום בלא ידיעתו. ס"ק (א) עוסק בהגנה על השלוח, וקובע שהשלוח רשאי לראות עצמו כשלוח כל עוד לא נודע לו על סיום השליחות. ס"ק (ב) עוסק בהגנה על צד שלישי, וקובע שגם הוא רשאי לראות את השליחות כנמשכת כל עוד לא נודע לו על סיומה, ואם השלוח ידע על סיום השליחות ולא הודיע לו על כך, זכאי הוא גם לתבוע את השלוח. תפיסתו העקרונית של המחוקק הישראלי היא שהשליחות אמנם באה לקצה עם סיומה על ידי השולח, אך הצד הנפגע זכאי, אם הוא רוצה בכך, לראותה כנמשכת, וזאת בניגוד לשיטות משפט אחרות הרואות את השליחות כנמשכת עד שלצד הנפגע נודע על סיומה.

בדיני השליחות במשפט העברי אין הגנה מיוחדת על השלוח בגין נזקים הנגרמים לו כתוצאה מסיום השליחות, אולם הגנה נתונה לו מכוח העקרונות הכללים של המשפט העברי. כך למשל, אם שכרו נקבע כשכר טרחה, זכאי הוא לדרוש שכר טרחתו מכוח דיני שכירות פועלים; ואם שכרו נקבע על פי תוצאת פעולתו, זכאי הוא לתבוע את שכרו ושיפוי על הוצאותיו על סמך דיני "עָרב".

סוגיית הגנת צד שלישי מפני ביטול השליחות, נידונה במקורות המשפט העברי בהקשר של פרעון חוב לידי שלוחו של המלווה, וחששו של הלווה שמא המלווה ביטל את השליחות טרם גביית החוב. בפרשנותה של סוגייה זו ראינו שלוש דעות: דעת הרא"ש, שללווה אין הגנה מפני ביטול השליחות מכוח דיני השליחות, ופתרון לכך נמצא בדיני ההרשאה ("אורכתא"); לעומתו, דעת הרמב"ן היא שמכוח דיני השליחות זוכה הלווה להגנה מוחלטת מפני סיום השליחות;והדעה הממצעת שנפסקה להלכה, היא דעת הראב"ד, שהלווה מוגן מפני ביטול השליחות על ידי השולח (כיון שזו נחשבת כ"פשיעה" של השולח), אך לא מפני סיום השליחות עקב מותו.

בהסבר היסוד המשפטי לחבותו של השולח (לפי דעת הראב"ד) ראינו ארבע דעות: יש שהסבירו שהיא נובעת מדיני הנזיקין, לפיהם חייב השולח לפצות את הצד השלישי בגין נזקים שנגרמו בפשיעתו; ויש שהסבירו שחובתו נובעת מדיני החוזים, ולפיהם קיים הסכם מכללא בין השולח ללווה (הצד השלישי) שבפרעון לידי השלוח ייחשב החוב כפרוע; ויש שהסבירו שחובתו נובעת מדיני ערבות[92]; ויש דעה הסבורה שההגנה על הלווה היא תקנה מיוחדת, לפיה השליחות נמשכת עד שסיומה ייוודע לצד הנפגע, וזאת בגלל התנהגותו המוסרית הפגומה של השולח או כדי להגן על האינטרס החברתי של מתן הלוואות[93].

מקורות המשפט העברי עוסקים, כאמור, בשאלת ההגנה על לווה בפרעון חוב לידי שלוח, ולכן יש מן הפוסקים הסבורים שההגנה על צד שלישי מצומצמת לשליחות לפרעון חוב בלבד. מנגד, יש שהרחיבו את ההגנה על הצד השלישי יהא נושא השליחות אשר יהא. ויש דעה ממצעת לפיה ההגנה על צד שלישי קיימת רק כאשר מסר השולח לשלוח חפץ ממשי, כגון שטר הרשאה או את הנכס נשוא העסקה.

לדעת הסמ"ע, אף שהשולח הודיע לשלוח על סיום השליחות, והלה המשיך בכל זאת לפעול כלפי צד שלישי, נושא השולח באחריות כלפי הצד השלישי. הש"ך חולק על הסמ"ע. לדעתו הודעת הסיום לשלוח משחררת את השולח מאחריות, ואין הצד השלישי יכול לתבוע אלא את השלוח. עם זאת, אפשר שהש"ך מודה לסמ"ע כאשר בידי השלוח ראיה מטריאלית לקיום השליחות (כגון שטר חוב או הנכס נשוא השליחות), שאז יש לצד השלישי טענה מוצדקת כלפי השולח מדוע לא הוציא מידי השלוח ראיה זו שהטעתה אותו.

---

סעיף 16

שליחות משנה

16. אין שלוח עושה שלוח לנושא שליחותו אלא אם הורשה לכך במפורש או מכללא או שעשה זאת לשם פעולה כאמור בסעיף 5(ב).

התוכן

1. מבוא

2. היסוד המשפטי למינוי שלוח משנה ("מלמד שהשליח עושה שליח")

3. התוצאות המשפטיות של מינוי שלוח על ידי השלוח

א. יחסי שולח שלוח משנה

ב. יחסי שלוח שלוח משנה

ג. יחסי שולח שלוח

4. הסייגים למינוי שלוח משנה וגבולותיהם 47

א. הקפדת השולח על ביצוע אישי - "אין שלוח עושה שלוח לנושא שליחותו"

(1) אימתי השולח מקפיד על ביצוע אישי?

(2) אימתי השולח אינו מקפיד על ביצוע אישי?

ב. נושא השליחות הוא "דברים" בעלמא ("מילי לא ממסרן לשליח")

(1) מבוא - הכלל "מילי לא מימסרן לשליח"

(2) מקורו פירושו והיקפו של המושג "מילי"

(3) הגיונו של הכלל

(4) מינוי שלוח ל"מילי" על ידי שלוח (סוגיית "אומר אִמרו")

5. התוצאות המשפטיות של מינוי שלוח משנה שלא כדין

א. השולח מקפיד על ביצוע אישי

ב. נושא השליחות הוא "מילי"

6. סיכום 51

מבוא

הסעיף שלפנינו קובע, שבעיקרון שלוח אינו רשאי לעשות שלוח לנושא שליחותו, אלא אם כן קיבל לכך רשות מן השולח (במפורש או מכללא), או שהדבר נחוץ לשם שמירה על האינטרסים של השולח (בהתאם לאמור בסעיף 5(ב)). נראה שהמחוקק ביקש כאן לצמצם את אפשרויות ביצוע השליחות על ידי השלוח, בקובעו שעל השלוח לעשות את שליחותו בעצמו ולא באמצעות שלוח. לשון אחר, "שלוח משנה" שבכותרת הסעיף הוא שלוחו של השלוח[94].

מה דין שליחות משנה שבה שלוח המשנה נתמנה שלא ברשות השולח מתוך הפרת הוראת הסעיף? לדעת ברק[95], הפעולה שעשה השלוח כלפי הצד השלישי באמצעות שלוח המשנה כמוה כפעולה בחריגה מהרשאה, אשר על כן:היא מזכה ומחייבת את השלוח בלבד ולא את השולח[96], אבל השולח רשאי לאשר אותה בדיעבד (ובלבד שיָדע הצד השלישי ששלוח המשנה פועל עבור השולח[97]). כך מוגנת כראוי ציפייתו של השולח לביצוע אישי של השליחות על ידי השלוח, בלי שייפגעו שלוח המשנה והצד השלישי יתר על הנדרש[98].

אף אם מינויו של שלוח המשנה נעשה ברשות, עולות שאלות משפטיות סבוכות הנובעות ממערכת היחסים הכפולה: שולח - שלוח - צד שלישי; שלוח - שלוח משנה - צד שלישי[99]. כך יש לשאול לדוגמה: האם פעולת שלוח המשנה מחייבת ומזכה את השולח?[100] בהנחה שפעולתו אכן מחייבת ומזכה את השולח, מהו מעמדו של השלוח כלפי הצד השלישי, האם הוא יוצא מן התמונה או שמא יש יריבות ביניהם?[101] האם לשלוח המשנה יש חובות כלשהן גם כלפי השולח, אף שאינו שלוחו הישיר, כגון חובות נאמנות?[102] האם השולח יכול להפסיק את שליחותו של שלוח המשנה?[103] ומה הדין כאשר שלוח המשנה חרג מהרשאתו? על שאלות אלה ורבות אחרות, הסעיף עובר בשתיקה. ברק מצטער על כך וקובע[104]: "אין לכחד כי עיון בסעיף 16 לחוק מעניק אכזבה לכל מי שמבקש למצוא בו תשובה מפורשת לבעיות הסבוכות אשר שליחות המשנה מעוררת. ניסוח הסעיף לאקוני, והעיקר חסר ממנו".

במשפט העברי ידוע הכלל שנלמד מדרשת הכתוב בענין גירושין: "ושלח ושלחה - מלמד שהשליח עושה שליח"[105]. מכאן, ששלוח לגירושין יכול לעשות שלוח אחר שיביא את הגט לאשת השולח במקומו. בעיקרון, המשפט העברי מכיר אפוא באפשרות של מינוי שלוח על ידי השלוח, ופעולת שלוח המשנה מחייבת ומזכה ישירות את השולח. בדיוננו להלן נעסוק תחילה ביסוד המשפטי לאפשרות ביצוע שליחות על ידי שלוח משנה ובתוצאות המשפטיות של שליחות זו. לאחר מכן נראה שזכותו של השלוח למנות שלוח משנה מסוייגת, והיא תלויה הן באומד דעתו של השולח (האם הוא מקפיד על ביצוע אישי או לא) והן במהות נושא השליחות (שכן יש שנושא השליחות הוא כזה שאי-אפשר להעבירו לשלוח משנה). אחרי שנעמוד על מקורם והיקפם של סייגים אלה, נעמוד על התוצאות המשפטיות של הפרתם.

היסוד המשפטי למינוי שלוח משנה ("מלמד שהשליח עושה שליח")

כאמור, לפני שנפתח את הדיון בשאלה אם השלוח זקוק לרשותו של השולח כדי למנות לעצמו שלוח משנה, כפי שנוקט החוק, או שאינו זקוק לה, כפי שנוקטות שיטות משפט אחרות[106], יש לדון בשאלה מקדמית והיא: האם שליחות היא פעולה משפטית שעל פי מהותה אפשר לעשותה על ידי שלוח, אם לאו? הדבר אינו נקי מספקות, שכן אולי השלוח אינו יכול לחייב ולזכות את שולחו בלא שהוא עצמו יעשה דבר בפועל? אפשר גם לנסח את השאלה באופן הבא: האם הפיקציה של דיני השליחות, לפיה "שלוחו של אדם כמותו", חלה גם על מי שהוא עצמו שלוח? או שמא אין יסוד להרחיב את הפיקציה מעבר לחולייתה הראשונה?

בשאלה זו נחלקו ברק ופרוקצ'יה. ברק[107] סבור, שאכן השליחות היא פעולה משפטית שאפשר לעשותה על ידי שלוח, ופעולתו של שלוח המשנה מחייבת ומזכה את השולח על פי הקונסטרוקציה המשפטית הבאה: "שלוח המשנה פועל בשמו של השלוח, אשר פועל בשמו של השולח. כל אלה יוצרים קרקע נורמטיבית מספקת ליצירת קשר משפטי ישיר בין הצד השלישי לבין השולח מבלי להטריח את השלוח עצמו"[108]. פרוקצ'יה[109] דוחה גישה זו. לדעתו, מאחר שגם אליבא דברק הכלל "שלוחו של אדם כמותו" שבסעיף 2 אין משמעו פרסוניפיקציה של השולח, הרי בהכרח ש"פעולה שנעשתה על ידי שלוח המשנה אינה פעולה שנעשתה על ידי השלוח" וממילא אי-אפשר להחיל על השלוח את סעיף 2, שכן הוא לא עשה "פעולה" שאפשר יהיה לזכות ולחייב בה את השולח[110]. אשר על כן, דעתו של פרוקצ'יה היא שפעולת שלוח המשנה מחייבת ומזכה אך ורק את השלוח. עם זאת מוסיף פרוקצ'יה, מכוח חובת הנאמנות של השלוח כלפי השולח, "כל נכס שבא לידי השלוח עקב השליחות מוחזק בידו כנאמן של השולח"[111], כפי שנקבע בסעיף 10 לחוק.

הזכרנו כבר במבוא את דרשת החכמים בעניין האפשרות של שליחות משנה בגירושין:"ושלח ושלחה - מלמד שהשליח עושה שליח"[112]. אלא שלא ברור אם כוונת מדרש ההלכה לומר שאף בהעדר הרשאה מפורשת (או מכללא) נחשב השלוח כמיופה כוחו של השולח למנות לו שלוח נוסף, או שמא כוונת מדרש ההלכה לומר, שהשלוח יכול להעביר את כוחו שלו לשלוח משנה.

דומה שהאפשרות השנייה היא הנכונה, וכפי שעולה מדברי המאירי[113]: "איפשר דקראי בשהתנה הבעל בכך [כלומר, אפשר שהפסוק עוסק בשולח שהסכים מראש שהשלוח ימנה שלוח]... ואפילו הכי איצטריך קרא, לאשמועינן דנימא שלוחו כמותו אף בשליח של שלוחו [=ואף על פי כן דרוש היה הפסוק, כדי ללמדנו ששלוחו כמותו אף בשלוח של שלוחו]". לפי פירוש זה ברור שמדרש ההלכה אינו עוסק ב"שלוח מחליף", שכן אם הייתה הרשאה מראש (כפי שמניח כאן המאירי) למינוי שלוח כזה, הרי תוקפו של המינוי לא היה מוטל בספק ולא היה צורך במדרש הלכה[114]. ברור אפוא שמדרש ההלכה עוסק בשלוח משנה (שלוחו של השלוח) וחידושו של מדרש ההלכה הוא שהפיקציה "שלוחו של אדם כמותו" חלה גם על השלוח עצמו (וחוזר חלילה) ועל פיה הוא יכול להעביר את כוחו הלאה[115].

נמצא לפי זה, שהחלת הפיקציה "שלוחו של אדם כמותו" על השלוח עצמו (וחוזר חלילה) אפשרית משום שנמצא לה מקור נורמטיבי במדרש ההלכה, ומכאן שאפשרות מינויו של שלוח משנה לא הייתה מובנת מאליה[116]. לשון אחר, עמדת המשפט העברי היא כעמדת ברק שהשלוח יכול לבצע את שליחותו באמצעות שלוח, אבל לכאורה לא מטעמו אלא מכוח הוראה נורמטיבית מיוחדת שנקבעה לעניין זה.

אולם קביעה זו אינה נקייה מספקות. כפי שראינו בדיוננו על סעיף 2, חכמי התלמוד לא הסתפקו בקיום מוסד השליחות בדיני גיטין וקידושין כמקור נורמטיבי לקיום מוסד זה בכל התורה כולה (כלומר, בכל הֶקשר הלכתי-משפטי שהוא), והם נדרשו לשם כך למדרש הלכה נוסף לפיו מוסד השליחות נתחדש גם בקשר לקרבן פסח[117]. מאחר שבעניין קרבן פסח אין מדרש הלכה המכיר בשליחות משנה, נמצא אפוא, שמדרש ההלכה "ושלח ושלחה - מלמד שהשליח עושה שליח", אין בו די לכאורה לשמש כמקור לשליחות משנה בנושאים אחרים. ואכן נסתפקו בכך רבותיו של המאירי[118]. בשאלה זו דן גם הריב"ש[119] בפתיח שלו לתשובה בעניין האצלת סמכויות בוררים. לדידו, פשוט הדבר ששלוח עושה שלוח בכל התורה כולה, ואף בדיני ממונות, כשהמקור לכך הוא מדרש ההלכה "ושלח ושלחה - מלמד שהשליח עושה שליח". אמנם מדרש הלכה זה נאמר ביחס לגיטין, אבל בתחילה טוען הריב"ש, שלאחר שלמדנו את עצם דין שליחות לכל התורה כולה מכוח הצירוף של שני המקורות (גירושין וקרבן פסח), אין צורך שהפרטים (ובתוכם הכלל "שליח עושה שליח") יופיעו אף הם בשניהם[120].

ברם, בהמשך הדברים הריב"ש מעלה אפשרות אחרת ולפיה דין "שליח עושה שליח" מתחייב ממהות השליחות כפועל יוצא מהכלל "שלוחו של אדם כמותו". רבים מהאחרונים[121] מבארים דבריו כך:משמעות הכלל "שלוחות של אדם כמותו", שלמד התלמוד משליחות בקרבן פסח, היא שהשלוח הוא בעל הפעולה (אם משום זהות בינו ובין שולחו ואם משום העברת כוח השולח אליו) ורק תוצאת פעולתו מיוחסת לשולח. לאור זאת, שוב אין צורך במקור נורמטיבי נוסף לשליחות משנה, שאם השלוח כמוהו כשולח, ברור שגם הוא יכול למנות שלוח[122].

עד כאן דנו באפשרות מינויו של שלוח משנה על ידי השלוח. כעת נדון בשאלה, על פי איזו קונסטרוקציה משפטית פועלת שליחות המשנה? כלומר, מהו המנגנון שעל פיו מחייבת ומזכה פעולתו של שלוח המשנה את השולח הראשי? עולות כאן אפשרויות שונות:

כפי שנראה להלן, רוב הפוסקים רואים בשלוח שנתמנה על ידי השלוח כמי שפועל למעשה כשלוחו של השולח עצמו (אף שלא נתמנה על ידו ואף לא בשמו), וכך יש להבין את החידוש שנתחדש במדרש ההלכה "שליח עושה שליח"[123], היינו שהשלוח יכול ביזמתו למנות שלוח אחר לשולח. על פי גישתם, מובן מאליו כיצד נוצרת זיקה ישירה בין השולח לבין הצד השלישי.

לעומתם, יש הרואים את שלוח המשנה כשלוחו של השלוח לא רק לעניין המינוי אלא גם לעניין ביצוע השליחות. על פי גישתם, עולות אפשרויות שונות בהבנת הקונסטרוקציה המשפטית של שליחות המשנה, הקשורות לכאורה בהבנת מנגנון השליחות עצמה (שעליה הרחבנו את הדיבור בדיוננו על סעיף 2), כך לדוגמה:

- על פי גישת ייחוס התוצאה[124], שליחות משנה משמעה העברת הכוח המשפטי שקיבל השלוח מהשולח אל שלוח המשנה[125] (אשת השולח מגורשת על ידי כוח הגירושין של השולח, שהועבר על ידי השלוח אל שלוח המשנה), וזהו החידוש שנתחדש במדרש ההלכה לפיו "שליח עושה שליח", היינו שהשלוח יכול להעביר את כוח השליחות שקיבל מן השולח לשלוח משנה[126].

- על פי גישת ייחוס הפעולה[127], שלוח המשנה הוא ידו הארוכה של השלוח, שהוא עצמו ידו הארוכה של השולח, ומשום כך פעולתו של שלוח המשנה מחייבת ומזכה ישירות את השולח. וזהו החידוש שנתחדש במדרש ההלכה "שליח עושה שליח", שיכול השלוח, באמצעות שלוח משנה, להאריך עוד יותר את ידו הארוכה של השולח.

בפרק הבא נעמוד על מקורן של חילוקי הדעות האלה באשר למעמדו המשפטי של שלוח המשנה - אם הוא שלוחו של השולח או של השלוח - ועל תוצאותיהן המשפטיות.

התוצאות המשפטיות של מינוי שלוח על ידי השלוח

פרשני החוק עסקו בעיקר בתוצאות המשפטיות של מינוי שלוח משנה. כפי שראינו במבוא לסעיף זה, דעותיהם נחלקו בעניין זה[128]. כך לדוגמה, לפי ברק[129] פעולת שלוח המשנה (אם נתמנה ברשות) מחייבת ומזכה ישירות את השולח, ואילו לפי פרוקצ'יה[130] פעולת שלוח המשנה מחייבת ומזכה אך ורק את השלוח, אלא שעל פי סעיף 10 הוא מחזיק בנכס שזכה בו כנאמן של השולח.

עם זאת, יש צד משותף בין ברק ופרוקצ'יה, והוא שלדעת שניהם מאחר ששלוח המשנה הוא שלוחו של השלוח ולא של השולח, הרי שמתחייבות המסקנות הבאות: על היחסים בין השלוח לשלוח המשנה חלות הוראות חוק השליחות[131], ביניהן הוראת סעיף 14 ולפיה שליחותו של שלוח המשנה מסתיימת בביטולה על ידי שולחו (הוא השלוח), במותו או בגריעת כשרותו; שלוח המשנה חב חובת נאמנות לשלוח בהתאם לסעיף 8, והשלוח חייב לשפותו על הוצאותיו על פי סעיף 11. לא כן הוא ביחסים שבין השולח לשלוח המשנה: השולח אינו יכול לבטל את שליחותו של שלוח המשנה[132], וכן מותו של השולח אינו מביא לסיום שליחותו של שלוח המשנה (אלא אם כן יש בו כדי להביא לסיום קיומו של נושא השליחות)[133]; אין לשולח חובה לשפות את שלוח המשנה על הוצאותיו מכוח סעיף 11 לחוק[134]; וחובות הנאמנות הקבועות בסעיף 8 אינן חלות על שלוח המשנה כלפי השולח אלא כלפי השלוח[135].

מה עמדת המשפט העברי בשאלות אלה? להלן נבחן שאלה זו סביב שלוש מערוכת היחסים העיקריות הבאות: שולח שלוח משנה; שלוח שלוח משנה; שולח שלוח.

יחסי שולח שלוח משנה

התלמוד דן בשלוח שעשה שלוח ומת השלוח הראשון. השאלה היא, האם מותו של השלוח הראשון מבטל את שליחותו של שלוח המשנה? וזה לשון התלמוד[136]: "אמר רבה: 'שליח בארץ ישראל עושה כמה שלוחין'. אמר רב אשי: 'אם מת ראשון - בטלו כולן'. אמר מר בר רב אשי: 'הא דאבא דקטנותא היא. אילו מת בעל מידי מששא אית בהו? כולהו מכח מאן קאתו, מכח דבעל קאתו, איתיה לבעל, איתנהו לכולהו; ליתיה לבעל, ליתנהו לכולהו'". על הלכת רבה (שבארץ ישראל שלוח המביא גט יכול לעשות שלוח אחר שיביא את הגט, וכן הלאה), מעיר רב אשי, שאם מת השלוח הראשון הרי שבטלו כל השלוחים שלאחריו. מעיר רש"י[137]: "קסבר מכחו באו". כלומר, לדעת רב אשי, אף שפעולת שלוח המשנה משפיעה ישירות על השולח, שהרי היא מביאה לגירושי אשתו, אין הוא שלוחו אלא שלוחו של השלוח, וממילא אם מת השלוח בטלו כל השלוחים שבאים אחריו (שהרי כולם יונקים את כוחם ממנו, ולא מן הבעל המגרש, וכגישת פרוקצ'יה וברק).

על כך העיר בנו, שדבריו אלה של רב אשי לא נאמרו מתוך שיקול דעת מלא, אלא היו אלה דבריו של רב אשי בצעירותו. לדעתו, ברור שמשנתמנה השלוח השני על ידי השלוח דינו כדין שלוחו הישיר של השולח, וממילא אין שליחותו מתבטלת אלא אם מת הבעל-השולח[138], ולא אם מת השלוח[139]. מאחר שההלכה נפסקה כדעת מר בר רב אשי[140], מתחייבת מכאן לכאורה המסקנה, שמשנתמנה שלוח המשנה על ידי השלוח דינו כדין שלוחו הישיר של השולח[141], ומשמעות הדבר היא לדוגמה שהשולח יכול לבטל את שליחותו של שלוח המשנה כל זמן שהלה לא השלים את השליחות[142] (אם כי מסקנה זו אינה הכרחית, שכן ייתכן שיכולת הביטול קשורה במינוי[143], ומאחר שהשולח לא מינה את שלוח המשנה, אפשר שאין בכוחו לבטל את שליחותו[144]).

מסקנה זו מן הסוגיה התלמודית אינה מקובלת על הכל. כפי שנראה להלן, "קצות החושן" טוען שמן העובדה שמות השלוח אינו מביא לסיום שליחותו של שלוח המשנה, אין להסיק ששלוח המשנה הוא שלוחו של השולח, אלא דעתו היא ששלוח המשנה הוא שלוחו של השלוח, וכפי שיוסבר להלן[145]. מעמדה זו של "קצות החושן" מתבקשת המסקנה, שאם השולח חפץ לבטל את שליחותו של שלוח המשנה, הדרך היחידה העומדת לרשותו היא ביטול השליחות הראשית[146].

יחסי שלוח שלוח משנה

לכאורה, כשם שמותו של השלוח אינו מביא לסיום שליחותו של שלוח המשנה[147], כך אין בכוחו של השלוח לבטל את שליחותו של שלוח המשנה.

אמנם, לא כן דעת מהר"ם פאדווה[148], הוא קובע שהשלוח הראשון יכול לבטל את שליחותו של שלוח המשנה. אולם, לדעת הרב קנייבסקי[149], אין סתירה בין שיטה זו (שאגב אינה מקובלת על רוב הפוסקים) ובין הקביעה לפיה דין שלוח המשנה כדין שלוחו של השולח עצמו, כפי שהסקנו מדברי מר בר רב אשי. לדעתו, השלוח הראשון יכול לבטל את שליחותו של שלוח המשנה משום "דמכל מקום כיון דמכח פיו ודיבורו של הראשון נעשה שלוחו של הבעל, יש לומר דהראשון יכול לבטלו, דעל כל פנים דיבור שלו יכול לבטל, דאתי דיבור ומבטל דיבור, והדיבור הלא שלו הוא". כלומר, מאחר שהשלוח הוא שמינה את שלוח המשנה, הרי בכוחו גם לבטל את המינוי בהתאם לכלל שהמתחיל תהליך משפטי יכול גם לחזור בו ממנו כל זמן שתהליך זה לא יצא אל הפועל - "אתי דיבור ומבטל דיבור"[150].

כפי שרמזנו לעיל, "קצות החושן"[151] אינו מקבל מסקנה זו בהבנת דברי מר בר רב אשי. לדעתו, אין דינו של שלוח המשנה כדין שלוחו של השולח אלא הוא שלוחו של השלוח[152] (אף שפעולתו משפיעה ישירות על זכויותיו וחובותיו של השולח), וכפי שמשתמע מפשוטה של הלכת מהר"ם מפאדווה המאפשר לשלוח לבטל את שליחותו של שלוח המשנה. אמנם נקבע בתלמוד שמות השלוח אינו מבטל את שליחותו של שלוח המשנה, אולם לדעתו אין זה משום שדין שלוח המשנה כדין שלוחו הישיר של השולח אלא משום שכעיקרון מות השולח אינו מביא לסיום השליחות[153]. אמת נכון הדבר, שברוב המקרים, עם מות השולח הופכת השליחות לבלתי רלוונטית (כך לדוגמה בשליחות לגירושין, מות הבעל - השולח - הופך את השליחות לבלתי רלוונטית, שכן עם מותו הופכת האישה לאלמנה שאי-אפשר לגרשה שהרי היא כבר פנויה - "אין גט לאחר מיתה"). אבל לא כן בשליחות משנה; אף שמת שולחו של שלוח המשנה (הוא השלוח), פעולת השליחות - גירושי אשת השולח - רלוונטית עדיין, שכן הבעל-השולח חי וקיים, ועל כן אין מניעה ששליחותו של שלוח המשנה תמשיך על אף מות שולחו. נמצא אפוא שלפי "קצות החושן" מעמדו של שלוח המשנה הוא מעמד מורכב: מצד אחד יש בידו הכוח לעשות פעולה משפטית שמחייבת ומזכה ישירות את השולח הראשי, אבל מצד שני הוא אינו שלוחו אלא שלוחו של השלוח[154] [155].

יחסי שולח שלוח

האם מינויו של שלוח משנה על ידי השלוח מבטל את כוח השליחות שהיה עד אז בידו של השלוח? תשובה שלילית חד-משמעית עולה מהלכת השולחן ערוך[156]: "שליח [לגירושין] שעשה שני, ושני שלישי... אע"פ שמת השליח הראשון, לא נתבטל שליחות השאר, מאחר שהבעל קיים. אם מת שליח שני, יכול שליח ראשון ליטלו [כלומר, ליטול את הגט] מיורשיו של שני, ויוליכנו או ישלחנו ביד אחר".

הלכה זו מובנת מאוד על פי גישת קצות החושן, הלא לדידו שלוח המשנה הוא שלוחו של השלוח, ואין ספק אפוא שהשלוח נותר שלוחו של השולח[157].

אבל הלכה זו מתיישבת יפה גם לשיטת רוב הפוסקים החולקים על גישת קצות החושן[158] [159]. אמנם לדידם דין שלוח המשנה כדין שלוחו של השולח, אולם קביעה זו אינה פוגעת בהמשך שליחותו של השלוח במקביל לשליחותו של שלוח המשנה (אפשר לדמות את השלוח לנר דולק שמדליק נרות אחרים בלא לאבד את אורו שלו). ואכן, כך נפסק במקרה של שלוח לגביית חוב שהייתה לו גם הרשאה להתפשר, משלא הצליח לגבות את החוב מינה שלוח משנה שינסה את כוחו. מפחד מפני שלוח המשנה, הסכים הנתבע להתפשר עם השלוח הראשון ופרע שני שליש מהחוב. השולח ביקש להתנער מפשרה זו בטענה, שעם מינוי השלוח השני בטלה שליחות הראשון. טענתו נדחתה[160].

שאלה מעניינת היא, האם ביטול שליחותו של השלוח על ידי השולח גורר אחריו אוטומטית לביטול שליחות המשנה? דומה ששאלה זו תלויה במחלוקת בין רוב הפוסקים לקצות החושן. לפי רוב הפוסקים דומה שביטול שליחותו של השלוח אינו מבטל אוטומטית את שליחותו של שלוח המשנה, שהלא לדידם מעמדו מקביל לזה של השלוח. לעומת זאת, לפי קצות החושן, ביטול שליחותו של השלוח מביאה אוטומטית לביטול כוחו של שלוח המשנה, וכפי שפסק הרשב"ש: "שאִלו בטלה האשה [השולחת] שליחות הראשון - אין שליחותו של שני כלום"[161].

הסייגים למינוי שלוח משנה וגבולותיהם

הקפדת השולח על ביצוע אישי - "אין שלוח עושה שלוח לנושא שליחותו"

אף שקיימת אפשרות עקרונית למינוי שלוח משנה, כפי שעולה מן הסוגיה התלמודית שהובאה לעיל, אין פירוש הדבר שהשלוח יכול להשתמש באפשרות זו בלא סייג. אמנם, בשונה מהחוק, השלוח אינו זקוק לרשות (מפורשת או מכללא) מהשולח למנות לעצמו שלוח משנה, אולם מסוגייה תלמודית אחרת[162] עולה, שהשלוח צריך להימנע ממינוי שלוח משנה אם יש יסוד סביר להניח שהשולח מתנגד לכך ומקפיד על ביצוע אישי של השליחות. וכך מסכם הריב"ש[163]: "בכל התורה כולה, שליח עושה שליח, אף על גב דלא פירש לו הבעל דבר, במידי דליכא קפידא [=בדבר שאין בו הקפדה]". נמצא שעמדת המשפט העברי בשאלת מינוי שלוח משנה אינה נוקשה אלא גמישה; היא נקבעת בהתאם לאופי השליחות ונסיבותיה המיוחדות. המשפט העברי אינו מניח כעיקרון גורף שהשולח מקפיד על ביצוע אישי של השליחות על ידי השלוח (כפי שנקט החוק), אלא הוא בוחן את כוונתו המשוערת של השולח בכל מקרה לגופו[164].

אימתי השולח מקפיד על ביצוע אישי?

להלן נפרט מקצת מן השיקולים שהעלו הפוסקים בעניין כוונתו המשוערת של השולח. תחילה נפרט נסיבות שבהן השולח נחשב כמי שמקפיד על ביצוע אישי:

(א) ניסוח ההרשאה: אין צריך לומר, שהשלוח מנוע מלמנות שלוח משנה אם השולח ציין שהוא מתנגד לכך במפורש. אבל יש שהשולח אינו אומר דברים מפורשים ובכל זאת מנסיבות העניין מסתבר שהוא מקפיד על ביצוע אישי של השליחות. כך הוא לדוגמה כשבניסוח המינוי הוא הדגיש שמינויו מכוון לשלוח דווקא, כפי שנקבע בברייתא[165] בעניין שלוח לגירושין:"את הולך גט זה לאשתי, הרי זה לא ישלחנו ביד אחר". ההדגשה "את הולך גט זה" במקום הניסוח הסתמי "הולך גט זה"מתפרשת כהקפדה של השולח על ביצוע אישי של השליחות[166].

(ב) שליחות הדורשת יחסי אימון או מיומנות: יש גם שביצוע אישי מתחייב מתוך נושא השליחות ותוכנה המיוחד. כך עולה ממה ששנוי במשנה[167] בעניין שלוח לגירושין שחלה: "ואם אמר לו [הבעל לשלוח] טול הימנה חפץ פלוני, לא ישלחנו ביד אחר, שאין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר"[168]. כעין זה פוסק הרמב"ם[169] בעניין מורשה לתביעה[170]: "ואין למורשה לכתוב הרשאה לאחר, שזה אומר: 'אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר'". בכל אלה השולח בחר בשלוחו משום שיש לו אימון בו שיביא לו את רכושו, ולא ימעל בתפקידו. הוא אינו רוצה שרכושו יימצא ביד אחר, וההנחה היא אפוא שעל השלוח לעשות את שליחותו באופן אישי[171].

נראה, שבמורשה לתביעה, הוא הדין אף כשאין מקום לטענה "אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר", כגון שהמורשה אינו אמור לקבל לידיו נכס של השולח (או שהשלוח השני הוא כזה שאי אפשר לטעון כנגדו "אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר"[172]). ההנחה היא, שהשולח בחר במורשה לטעון עבורו בבית משפט בשל כישוריו, וברור שאינו מוכן שתפקיד זה יועבר לאחר[173], שאף אם הוא אמין כשלוח, אפשר שאינו בעל מקצוע כמותו. כעין זה קבע הריב"ש[174] בעניין נבחרי ציבור; נבחרי ציבור כשלוחי הציבור הם, ואינם רשאים להעביר את תפקידם לאחרים. הם נבחרו הודות לתכונותיהם האישיות, ועל כן מן הסתם מקפידים שולחיהם שיבצעו את שליחותם באופן אישי ולא יעבירו את תפקידם לאחרים.

(ג) שליחות הכרוכה בביצוע הוראות מיוחדות: לדעת רש"י[175] והרמ"ה[176], אם ביצוע השליחות כרוך במילוי הוראות מיוחדות ומדויקות, גם אז השלוח צריך להימנע ממינוי שלוח אחר. הסיבה לכך היא שהשולח חושש שמא השלוח לא ימסור לשלוח השני את הוראות השליחות בדייקנות, או שמא השלוח השני לא יקפיד על ביצוע מדויק של ההוראות. דעה זו אינה מקובלת על הכל[177].

(ד) שליחות למתן גט (מחלוקת): על פי מה שראינו עד כה עולה, שהכלל היסודי בדיני שליחות הוא, כפי שעולה ממדרש הכתוב, ש"שליח עושה שליח", ובלבד שאין להניח שהשולח מקפיד על ביצוע אישי, כפי שהטעים הריב"ש. להשלמת התמונה יש לציין, שלא תמיד קל לקבוע אם השליחות היא כזו שבסתמא השולח מקפיד בה על ביצוע אישי, אם שאינו מקפיד על כך. כך לדוגמה נחלקו הדעות בעניין שליחות לגירושין:האם המגרש את אשתו באמצעות שלוח מקפיד על ביצוע אישי?[178] השולחן ערוך[179] מביא שתי דעות מנוגדות בעניין זה:

"השולח גט לאשתו ואמר לו [לשלוח] 'הולך גט זה לאשתי', או שאמר ליה 'אתה הולך' - לא ישלחנו ביד אחר, אלא אם כן חלה או נאנס או שפירש לו שיכול למנות שליח ושליח שליח עד כמה שלוחים[180].

ויש מי שחולק ואמר[181], דב'הולך' סתם [כלומר שהבעל לא הדגיש 'אתה הולך את הגט'], יכול לשלחו על ידי אחר אף על פי שלא חלה. וב'את הולך' לא ישלחנו על ידי אחר אלא אם כן חלה או שפירש לו שיכול למנות שליח".

הריב"ש[182] מטעים, שהנוקטים את הדעה המחמירה סבורים שמשום החומרה של גט יש לחשוש "שמא הבעל מקפיד לגרש על ידי זה, ולא שיֵדעו כולם בגירושיו". כלומר, הרגישות המיוחדת של מעשה הגירושין, עושה את השליחות הזו לשליחות שיש בה יחסי אימון וסודיות מיוחדים בין השולח לשלוח, ועל כן השלוח צריך להקפיד על ביצוע אישי[183] [184]. לעומתם, הנוקטים את הדעה המקלה סבורים ככל הנראה להפך, שמתן גט היא פעולה פשוטה שאינה מצריכה הפעלת שיקול דעת או מיומנות מיוחדת, ולכן אין להניח שהבעל מקפיד על ביצוע אישי דווקא[185].

אימתי השולח אינו מקפיד על ביצוע אישי?

לאור מה שראינו עד כה ברור שכאשר אופי השליחות הוא כזה שאינו דורש מיומנות מיוחדת או יחסי אימון מיוחדים, השולח נחשב כמי שאינו מקפיד על ביצוע אישי. אולם יש נסיבות שאף על פי שלכאורה השליחות הייתה צריכה להתבצע באופן אישי, השולח נחשב בכל זאת כמי שאינו מקפיד על כך. נעבור עתה ונפרט נסיבות אלה:

אם השולח הרשה במפורש לשלוח למנות לו שלוח אחר, אין מניעה למינוי כזה אפילו אם אופי השליחות הוא כזה שבדרך כלל השולח מקפיד בו על ביצוע אישי. כך עולה מהמשך דברי הרמב"ם שראינו לעיל[186] בעניין מורשה לתביעה. לאחר שקבע שבעיקרון אין המורשה רשאי למנות מורשה, הוא מוסיף: "אם התנה עליו שירשה הוא לאחר ואחר לאחר - הרי השליח כותב הרשאה לשני ושני לשלישי, הכל לפי תנאו". וכך נפסק גם בעניין שליח לגירושין. אפילו לדעת הפוסקים ששלוח לגירושין אינו רשאי להעביר את תפקידו לאחר, אין מקום למנוע זאת ממנו אם "פירש לו שיוכל למנות שליח, ושליח שליח עד כמה שלוחים"[187]. והוא הדין אם השולח נותן לשלוח הרשאה לעשות כל מה שירצה לביצוע השליחות ("עשה כל מה שתרצה בשליחות או בחפץ זה"). הרשאה כללית זו מתפרשת בין השאר כמתן רשות מפורשת למינוי שלוח אחר[188].

אולם, אין צורך בהרשאה מפורשת דווקא, ודי ב"גילוי דעת". כך עולה מן הפוסקים הסבורים שבעיקרון שלוח לגירושין אינו רשאי למנות שלוח אחר במקומו. לדעתם, "אפילו לא התנה בפירוש דיכול לעשות שליח, רק גילה דעתו דאינו מקפיד, יכול [השלוח] לעשות שליח"[189]. והוא הדין כאשר נשתנו הנסיבות ונמנע מן השלוח להמשיך בשליחות כגון שחלה או נאנס, שכן בכגון זה ההנחה היא שהשולח אינו מקפיד עוד. כך עולה מהמשך ההלכה שהבאנו לעיל, בעניין שלוח לגירושין[190]: "לא ישלחנו ביד אחר, אלא אם כן חלה או נאנס". הרשב"א[191] מסביר: "משום דסתמא דמילתא כל שחלה, דעת הבעלים שימנה שליח שליח". וכן מסביר גם הריב"ש[192]: "דהיכא דחלה השליח ואניס ודאי אמדינן לדעתיה דלא קפיד [=אומדים את דעתו (של השולח) שודאי אינו מקפיד]". עם זאת אין הדברים אמורים אלא כאשר ההשערה היא שהשולח מקפיד בעיקרון על ביצוע אישי (כגון בשליחות לגירושין לחלק מן הפוסקים) או שהשולח ניסח את ההרשאה באופן שאפשר להסיק שהוא מקפיד על ביצוע אישי (כגון שאמר "את הולך"), אבל אם השולח אסר בפירוש על מינוי שלוח משנה, הרי אסור לשלוח לעשות כן אפילו אם חלה. כך הדגיש הרמ"א[193]: "פירש לו שלא ישלחנו ביד אחר, לא יוכל לעשות שליח אפילו חלה או נאנס".

אין צריך לומר, שההיתר למינוי שלוח אחר בנסיבות של אונס, אינו תופש כאשר התנגדות השולח למינוי שלוח אחר היא מחמת אי אמינותו של השלוח השני. כך עולה כבר מן המשנה[194]: "המביא גט בארץ ישראל וחלה הרי זה משלחו ביד אחר, ואם אמר לו טול לי הימנה חפץ פלוני לא ישלחנו ביד אחר, שאין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר". וזאת, אף על פי שחלה[195]. כמו כן, באותן הנסיבות בהן השולח אינו מקפיד על ביצוע אישי והשלוח יכול למנות שלוח משנה, אין צריך לומר שאינו יכול למנות את מי שסביר להניח שהשולח מתנגד למינויו[196].

נושא השליחות הוא "דברים" בעלמא ("מילי לא ממסרן לשליח")

מבוא - הכלל "מילי לא מימסרן לשליח"

הסייג שדננו בו עד כה המצמצם את אפשרות מינויו של שלוח משנה אינו סייג עקרוני. לשון אחר, בעיקרון מינוי שלוח משנה אפשרי, ובלבד שהשולח אינו מתנגד לכך. עתה נעבור לדון בסייג נוסף, מהותי יותר, למינוי שלוח משנה. על פי סייג זה אם נושא השליחות מוגדר כ"מילי [=דברים]" (על הגדרת "מילי" נרחיב להלן), אין אפשרות עקרונית למנות שלוח משנה[197]. מאחר שלפי דעות אחדות הגדרת המושג "מילי" היא רחבה ביותר, נמצא שלפנינו צמצום מכריע לכאורה בהלכת "שליח עושה שליח", שעליו יש לתת את הדעת.

צמצום זה בדין "שליח עושה שליח" מקורו בכלל שמביא התלמוד[198] בשם התנא רבי יוסי:"מילי לא מימסרן לשליח". כל הראשונים[199] מסכימים, שכלל זה אינו בא לצמצם את זכותו של השולח למנות שלוח, אלא כוונתו לצמצם את זכותו של השלוח למנות שלוח. וכפי שמטעים המאירי[200]: "'מילי לא מימסרן לשליח' על ידי שליח". רש"י[201] מסביר, שהחסרון של "דברים" הוא, ש"אין בדברים כח להיות חוזרים ונמסרים לאחר, אבל בגט דאית ביה מששא [=שיש בו ממש] חוזר ונמסר". אולם, הסבר זה טעון בעצמו הסבר ועוד נחזור על כך להלן[202]. נציין מיד, שסוגיית "מילי לא מימסרן לשליח" היא מן המורכבות שבתלמוד. מורכבות זו נובעת מכך שהמושג "מילי" סתום (ונחלקו הדעות בפירושו) ושהגיונו של הכלל לוט בערפל. כוונתנו להלן אינה אלא להצביע על הנקודות העקריות של הנושא ולא למצות אותו[203].

מקורו פירושו והיקפו של המושג "מילי"

א. על פירושו, ובעקבות כך גם על היקפו, של המושג "מילי", נחלקו הדעות בין הראשונים מן הקצה אל הקצה. לפני שנציג את הדעות השונות, נזכיר את שתי הדוגמאות שעליהן החיל התלמוד את הכלל "מילי לא מימסרן לשליח". הדוגמה הראשונה היא בעניין כתיבת גט[204]: "אמר רבי יוסי... אף אנו מקובלים, שאפילו אמר לבית דין הגדול שבירושלים תנו גט לאשתי, שילמדו ויכתבו ויתנו". כלומר, מי שנצטווה על ידי הבעל לכתוב גט, אינו יכול למנות שלוח אחר שיכתוב את הגט במקומו. הגט לא יהיה כשר אלא אם ייכתב על ידי השלוח בעצמו (יהיה זה אפילו בית הדין הגדול)[205]. התלמוד מסביר, שהסיבה לכך היא שהצווי לכתוב את הגט הוא בגדר "מילי", "ומילי לא מימסרן לשליח". כעין זה נאמר על ידי האמורא שמואל[206] גם ביחס לכתיבת שטר מתנה: "מתנה הרי היא כגט". כלומר, שלוח שנתבקש לכתוב שטר מתנה, אינו יכול למנות שלוח אחר שיעשה זאת במקומו. מכאן, שהכלל בעניין "מילי" אינו מצומצם לתחום דיני האישות (כתיבת גט) אלא הוא חל גם בדיני ממונות (כתיבת שטר מתנה).

ב. כאמור, הדעות נחלקו בין הראשונים בשאלה: מה מאפיין את פעולות השליחות בדוגמאות שהובאו בתלמוד (כתיבת גט וכתיבת שטר מתנה), שיש בהן כדי להגדירן כ"מילי", ובמה שונות פעולות אלה ממסירת גט, שבה, כפי שראינו לעיל[207], אין ספק ש"שליח עושה שליח"? להלן, ארבע הדעות[208] שהובעו בנושא זה:

1. הדעה שמצמצמת ביותר את המושג "מילי", היא זו שמביא המרדכי[209] בשם ר' משה בן שלמה הכהן. לדעתו, המאפיין כתיבת גט או כתיבת שטר מתנה הוא, שזוהי פעולה שכשלעצמה אינה גורמת לשום תוצאה משפטית ישירה. רק בשעה שייעשה שימוש בגט או בשטר המתנה תיגרם תוצאה כזו. ובלשונו:"כל היכא שאין הדבר נגמר על פי השליח חשיב מילי ולא ממסר לשליח". אבל קבלת הגט (כמו נתינתו) ניתנת להעברה לשלוח משנה, שכן "קבלת הגט זהו גמר דבר". לפי זה, מעטות הן הפעולות שבהן יש מניעה למינוי שלוח אחר, שכן שלוח יכול למנות שלוח אחר לנושא שליחותו, ובלבד שאותה פעולה גורמת לתוצאה משפטית[210].

נראה שהדעות הבאות מקבלות בעיקרון את הדעה הראשונה הזו[211], שתנאי לכך ששליחות לא תוגדר כ"מילי" הוא שתהיה שליחות המביאה לתוצאה משפטית, אלא שהן מוסיפות עליה חומרא, כל אחת על פי דרכה.

2. דעה שמרחיבה את המושג "מילי", מביא המרדכי[212] בשם "יש מפרשים". לפי גישה זו, "מילי" מציין שליחות שבה השולח אינו מוסר לשלוח אלא הנחיות (דיבור) ולא חפץ ממשי להשגת התוצאה המשפטית. לפי זה לא רק שליחות לכתיבת גט או שטר מתנה מוגדרות כ"מילי" אלא גם שליחות לקבלת גט (אף שיש בה כדי להשיג תוצאה משפטית), שכן אין האישה מוסרת לשלוח אלא הנחיות ולא חפץ ממשי. לעומת זאת, במתן גט או בקידושי אישה, השולח מוסר לשלוח חפץ (הגט או טבעת הקדושין), ועל כן אין מניעה למינוי שלוח משנה[213].

3. דעה שמרחיבה עוד יותר את המושג "מילי", מציע תוספות רי"ד[214]. לדעתו, "מילי" מציין כל פעולה משפטית אשר ביצועה אינו צמוד לחפץ מסוים ומוגדר. נמצא, ששלוח יוכל למסור את ביצוע השליחות לאחר, רק כשהוא מוסר לידיו את החפץ שבאמצעותו, ובאמצעותו בלבד, אפשר לבצע את הפעולה המשפטית (השווה הדעה הקודמת שהסתפקה בחפץ כלשהו גם אם אינו חיוני לביצוע הפעולה, וזו יכולה להתבצע גם בחפץ אחר). כך הוא בגט, לדוגמה, שאם יאֹבד הגט, השלוח לא יוכל להחליפו באחר, אשר על כן, שלוח למסירת גט רשאי למנות שלוח משנה. לעומת זאת, בקידושי כסף, תוקף הקידושין אינו תלוי בכסף מסוים, אשר על כן שלוח לקידושי כסף (להבדיל מקידושי שטר) אינו עושה שלוח. על פי פירוש זה, האפשרויות של מינוי שלוח על ידי השלוח מצומצמות הרבה יותר מאשר לפי הגישות שתוארו לעיל, שכן רבות מן הפעולות המשפטיות (אף שהן גורמות לתוצאה משפטית) אינן צמודות ותלויות בקיומו של חפץ מסוים[215].

4. הקדוש מרדוש[216] (העיר Dreux שבצרפת) מקבל ככל הנראה את הדעה השנייה שהבאנו לעיל ומוסיף עליה. לדעתו, לא די שיהיה בידי השלוח חפץ ממשי להשגת התוצאה המשפטית, אלא צריך גם שהשגת התוצאה תהיה בשליטתו המלאה של השלוח ולא תהיה תלויה בהסכמתו של הצד השלישי[217]. על פי הגדרה זו הוא קובע ששלוח לקידושין, אף כשקיבל לידו טבעת קידושין, אינו יכול למנות שלוח משנה, שכן האישה עשויה שלא להסכים לקידושין. דעה זו נראית קיצונית עוד יותר מן הדעה הקודמת, שכן, להוציא גירושין, אין כמעט שום פעולה משפטית שאפשר לעשותה בלא שיתוף פעולה של הצד השלישי[218]. האמנם דעתו היא שלהוציא גירושין, אין שלוח עושה שלוח? להלן נטען שאין זו בהכרח המסקנה שיש להסיק מדבריו.

ג. כדי לעמוד על היקף התחולה של הכלל "מילי לא מימסרן לשליח", הלכה למעשה, יש חשיבות לברר תחילה איזו מבין ארבע השיטות שתיארנו לעיל בהגדרת המושג "מילי" נפסקה להלכה.

בשליחות לגירושין, זכותו של שלוח הבעל - המפורשת בתלמוד[219] - לעשות שלוח שיעביר את הגט לאישה, אינה מוטלת בספק. לעומת זאת, נפסק ששלוחה של האישה לקבלת גט, אינו יכול לעשות שלוח אחֵר שיקבל את הגט מידי הבעל, משום שזוהי שליחות ל"מילי". וזה לשון השולחן ערוך[220]: "שליח קבלה אינו יכול למנות שליח ואפילו נאנס ואפילו נתנה לו רשות למנות שליח, משום דהוי ליה מילי ו'מילי לא מימסרן לשליח'. ויש מתירין אם נתנה לו רשות למנות שליח[221]". מתוך דברי השולחן ערוך ברור שגישתו המצמצמת של המרדכי בשם ר' משה הכהן[222] לא נתקבלה להלכה. לפי דרכו של ר' משה הכהן, שליחות לקבלת גט לא הייתה צריכה לעורר ספיקות לעניין מינוי שלוח על ידי השלוח, שכן זוהי פעולה שיש לה תוצאה משפטית ואינה רק הכשר דבר, ועל כן אין להגדירה כ"מילי". עם זאת, מתוך דברים אלה, אין לדעת עדיין איזו מבין שלוש הדעות האחרות[223] נתקבלה להלכה, שכן דברי השולחן ערוך עולים בקנה אחד עם כל אחת מהן. עיון בפסק השולחן ערוך בעניין שלוח לקידושין, עשוי לספק לנו תשובה, שכן רק לפי חלק מאותן דעות שליחות לקידושין עונה להגדרת "מילי".

הרמ"א[224] מביא שתי דעות בעניין קידושין על ידי שלוח: "ויש אומרים דשליח ראשון יוכל לעשות שליח שני אם מוסר לו הקידושין שמסר לו הבעל, אבל אם לא מסר לו הבעל הקדושין רק צוה אותו לקדשה בכל כסף שירצה - אין עושה שליח. ויש אומרים, דבכל ענין אין שליח ראשון עושה שליח שני". הדעה הראשונה היא הדעה שמביא המרדכי בשם "יש מפרשים" (הדעה השנייה לעיל), הגורסת שהמושג "מילי" מציין שליחות שבה השולח אינו מוסר לשלוח אלא הנחיות (דיבור) ואינו מוסר לידיו חפץ ממשי. בקידושין, מאחר שהבעל מסר לשלוח חפץ ממשי אין מניעה למינוי שלוח על ידי השלוח. הדעה השניה היא דעת הקדוש מרדוש (הדעה הרביעית לעיל), לפיה מאחר שהקידושין תלויים ברצונה הטוב של האישה זוהי שליחות ל"מילי", והשלוח אינו רשאי אפוא למנות שלוח[225] [226].

סיכומו של עניין, שתי הדעות שנתקבלו להלכה הן: 1) הדעה שמובאת במרדכי בשם "יש מפרשים", הגורסת ש"מילי" היא שליחות שבה השולח אינו מוסר לשלוח חפץ לביצוע שליחותו, אלא רק הנחיות (דיבורים)[227]; 2) דעתו של הקדוש מרדוש, לפיה כל שליחות שבה אין לשלוח השליטה המוחלטת להצלחת השליחות אלא הוא תלוי בהסכמת צד שלישי, מוגדרת כ"מילי".

כאמור, לכאורה, דעת הקדוש מרדוש מרוקנת מכל תוכן את הכלל התלמודי "שליח עושה שליח", שכן היא מצמצמת אותו לשליחות לגירושין בלבד, שהיא מן הפעולות המשפטיות הבודדות בתחום שבין אדם לחברו, שבה אין צורך בהסכמת הצד השני[228]. על כך יש להעיר הערות אחדות:

ראשית, ניתן להצביע על דרכים שונות שיש בהן כדי להתגבר על המגבלה שמציבה שיטתו של הקדוש מרדוש בחיי המסחר[229]. כך לדוגמה, חלק מן הפעולות עשויות להיות תקפות אף שנעשו על ידי שלוח משנה שמינויו אינו תקף, מכוח הכלל "זכין לאדם שלא בפניו" (לכאורה, פתרון זה הולם לא רק פעולות זכות מובהקות אלא גם פעולות שאינן זכות מובהקת, מאחר שהשולח גילה בדעתו שהוא מעוניין בהן כשמינה שלוח לביצוען[230]). דרך נוספת עולה מדברי נתיבות המשפט[231]. לדעתו, בחלק גדול מן הפעולות המסחריות, כגון מכר, השלוח אינו מתפקד בתור שלוח, שכן פעולתו אינה אלא מעשה קוף[232]. במעשה קוף, אין מניעה עקרונית למסור את ביצוע המעשה לאחר (בתנאי כמובן שלשולח אין סיבה להקפיד על ביצוע אישי דווקא).

שנית, נראה שלמעשה דעתו של הקדוש מרדוש לא נתקבלה על דעת רוב הפוסקים[233], ואם חששו לה, לא עשו כן אלא בתחום של דיני המשפחה בשל חומרתם.

שלישית, בשל יחסי האימון הכרוכים בשליחות עסקית, הרי, על פי הכללים שסקרנו לעיל, השלוח אינו רשאי בעיקרון למנות שלוח משנה אלא אם כן קיבל הרשאה מפורשת לכך מן השולח. להלן[234] נראה שיש פוסקים הרואים הרשאה כזו כמינוי ישיר על ידי השולח, ויש בכך אפוא כדי להתגבר למעשה על המגבלה של "מילי" בשליחויות עסקיות.

הערות אלה יש בהן אולי כדי להסביר מדוע דלה כל כך ההתייחסות לכלל "מילי לא ממסרי שליח" בספרות השאלות והתשובות בכל מה שנוגע לדיני ממונות[235].

להשלמת דיוננו בעניין "מילי" נבקש לדון בעוד שני נושאים: תחילה נדון בהגיונו המשפטי של הכלל; לאחר מכן נרחיב בנושא שהזכרנו זה עתה - מינוי שלוח למילי על ידי השלוח בהרשאת השולח.

הגיונו של הכלל

כבר הזכרנו לעיל את הסברו של רש"י[236] לכלל "מילי לא ממסרן לשליח" ש"אין בדברים כח להיות חוזרים ונמסרים לאחר, אבל בגט דאית ביה מששא [=שיש בו ממש] חוזר ונמסר"[237]. אלא שהסברו של רש"י טעון בעצמו הסבר. רבים מן האחרונים תרו אחרי הגיונם של הדברים, ולא נוכל במסגרת זו אלא לסקור בקצרה דברי מקצת מהם[238]. ייאמר מיד שקשה להצביע על הסבר אחיד התואם את מגוון השיטות בהגדרת היקפו של הכלל "מילי לא ממסרן לשליח".

מדברי רש"י שראינו זה עתה נראה לכאורה, ש"שלוחו של אדם כמותו" גם כאשר נושא השליחות הוא בגדר מילי, ואין משמעות לכלל "מילי לא ממסרן לשליח" אלא לעניין מסירת הדברים מן השלוח לשלוח משנה[239]. ברם, כבר העירו אחרונים[240] שמדברי רש"י במקום אחר[241] נראה שהעובדה שנושא השליחות הוא בגדר "מילי" מטביעה את חותמה כבר על מעמדו של השלוח הראשון, ואף שלמעשה הוא יכול לבצע את השליחות, מעמדו שונה ממעמדו של שלוח בנושאים שאינם בגדר "מילי". על שיטת האומר "מילי ממסרן לשליח", מטעים רש"י: "דרך ארץ הוא לעשות שליח בדברים, והוי נמי בדברים שלוחו של אדם כמותו". מדבריו ניתן להסיק, שלדעה הסוברת "מילי לא ממסרן לשליח", השלוח הראשון אינו בכלל "שלוחו של אדם כמותו", וזו הסיבה שאינו יכול להעביר את שליחותו לשלוח משנה. וכעין זה עולה גם מדברי הריב"ש[242]: "דלא דמי לבעל המוסר גט לשליח להוליך לאשתו דלאו מילי נינהו, אלא הגט שיש בו ממש מסר ומעתה נעשה שלוחו ויכול למוסרו לשליח שני... אבל לעשות ברירה [כלומר, כאשר תפקיד השלוח הוא להיות בורר, תפקיד שאינו אלא בגדר 'מילי'] אין כאן דבר הנמסר אלא דברים בעלמא. והוא עצמו כשמקיים שליחותו מהני [=מועיל], ונעשה שליח על השליחות ההוא". לאמור, "שליח עושה שליח" משום שיש לו סטטוס של שלוח כבר משעה שנתמנה, מה שאין כן בשליחות שתוכנה "מילי".

אלא שעדיין הדברים צריכים הסבר, שהרי סוף סוף הכל מודים שהשלוח הראשון יכול לפעול גם בנושאים שעניינם "מילי", ומדוע לא יוכל למנות שלוח על מה שהוא עצמו יכול לעשות? להלן נציג שתי תיאוריות הרווחות באחרונים שיש להם בית אב, כבר בדברי הריב"ש עצמו:

(א) בשליחות ל"מילי" אין מעמדו של השלוח מתגבש אלא בשעת ביצוע הפעולה

אחרונים אחדים תולים את הדבר בשאלה מהו הזמן בו מקבל השלוח את הסטטוס שלו כשלוח: מכיון שבשליחות ל"מילי"השלוח מקבל את הסטטוס שלו רק בשעת ביצוע השליחות[243], הוא אינו יכול למנות אחר תחתיו, שהרי רק "שלוח - עושה שלוח". וזו כוונת הריב"ש ברישא של דבריו, שרק בשליחות רגילה - "מעתה [כלומר, משעת המינוי] נעשה שלוחו". כך לדעת פוסקים אחדים[244] ניתן לבאר את דעת המרדכי ולפיו הכלל "שליח עושה שליח" לא נאמר אלא ביחס לשלוח שקיבל לידו חפץ מן השולח, משום שרק בכגון דא חל על השלוח מיד סטטוס של שלוח ועל כן הוא יכול להעביר את שליחותו לאחר. אחדים מהם מבארים בדרך זו גם את טעמו של הקדוש מרדוש הטוען שגם בשליחות לקידושין יש בעיה של מילי, שכן אף ששליחות לקידושין ודאי מחייבת סטטוס של שלוח (ואין זה מעשה טכני גרידא[245]), מכל מקום, מכיוון שהקידושין תלויים גם בהסכמת האישה, הרי שכוח זה מגיע לשלוח רק לאחר הסכמתה, היינו בשעת ביצוע הפעולה.

(ב) שליחות ל"מילי" אינה מיוסדת על "שלוחו - כמותו" אלא על ייחוס הפעולה בלבד

עד כאן הדגשנו את הרישא של דברי הריב"ש מהם ניתן להסיק שהשלוח ל"מילי" מקבל את הסטטוס שלו רק בשעת ביצוע הפעולה. ברם, מן הסיפא של דבריו, ניתן להבין שההבחנה היא עמוקה יותר, והשלוח ל"מילי" אינו מקבל את הסטטוס של "שלוחו - כמותו" כלל, גם לא בשעת עשיית הפעולה. אמנם, יש שליחות ל"מילי" - "והוא עצמו כשמקיים שליחותו מהני", אבל שליחות זו שונה במהותה מן השליחות הרגילה[246], ואין עניינה אלא ייחוס פעולת השלוח לשולח[247] - כסגנונם של אחרונים. אחרונים אלה מבחינים בין שלוח שהופך ל"בעל הדבר" (או "בעל הכוח") ועל כן הוא יכול להעביר את שליחותו לשלוח משנה, ובין שלוח שפעולתו רק מתייחסת לשולח, שמאחר שאינו "בעל הדבר" אינו יכול למנות שלוח משנה[248].

על פי הסבר זה מובנת היטב שיטת רבי משה הכהן שהובא במרדכי, שכן יש להבחין בין שליחות שעניינה שינוי מצב משפטי, כגון גירושין, ובין שליחות שעניינה עשיית פעולה שאינה יוצרת שינוי מצב משפטי אלא רק שינוי ריאלי, כגון כתיבת גט וכגון שליחות לדבר עבירה [249] או לדבר מצוה. בשליחות מן הסוג הראשון רואים את השלוח כמי שקיבל לידיו את כוחו של השולח, וכוח זה ניתן להעבירו. לעומת זאת השליחות שמן הסוג השני אינה אלא ייחוס הפעולה לשולח, וייחוס זה אינו ניתן להעברה לשלוח משנה, ורק על שליחות מעין זו הוא שנאמר הכלל "מילי לא ממסרן לשליח"[250].

קשה להבין על פי הסבר זה את גישתם של הפוסקים המחמירים ומגדירים כ"מילי" כל שליחות שאף שהיא יוצרת שינוי במצב משפטי אינה קשורה בנכס ממשי, אם כי יש הטוענים שלגישתם היות השלוח "בעל דבר" מותנה בקבלת נכסי ממשי לידיו[251].

וקשה שבעתיים להבין על פי הסבר זה את דעתו המחמירה עוד יותר של הקדוש מרדוש, ולפיה אין השלוח יכול להעביר את שליחותו לאחר כל אימת שהוא זקוק לשיתוף הפעולה של הצד השלישי[252].

מינוי שלוח ל"מילי" על ידי שלוח (סוגיית "אומר אִמרו")

כאשר נושא השליחות הוא "מילי", האם הרשאה מפורשת לשלוח למנות שלוח יש בה כדי להתגבר על הכלל "מילי לא ממסרן לשליח"? לשון אחר האם שלוח ל"מילי" יכול להתמנות על ידי שלוח אם הלה קיבל לכך הרשאה מפורשת?[253]

שאלה זו שנויה במחלוקת, שיסודה בניתוח סוגיית התלמוד[254] הידועה בשם "אומר אִמרו". הסוגיה דנה בשאלה זו גופה של מינוי שלוח על ידי שלוח, כשנושא השליחות הוא כתיבת גט (הבעל אמר לשלוחיו לבקש מסופר שיכתוב גט לאשתו). בשאלת תוקפו של גט זה נחלקו הדעות בין רבי יוסי, הסובר שהגט פסול, ובין שמואל, הסובר שהגט כשר. לכאורה, שיטת רבי יוסי אינה מעוררת קושי, שכן אם על פי מהותם "מילי לא ממסרי לשליח", מובן שכך הוא גם אם השולח ביקש זאת בפירוש. לעומת זאת, כיצד אפשר להבין את שיטת שמואל, הלא גם הוא מסכים ש"מילי לא ממסרן לשליח"?

מדברי המפרשים עולה שלדעת שמואל, שונה דינו של שלוח שכל תפקידו הוא למנות שלוח אחר, משלוח שתפקידו לבצע את הפעולה בה חפץ השולח אלא שהוא ממנה תחתיו שלוח משנה. לדעתו, שליחות משנה היא מינוי שלוח שיבצע את הפעולות אותן היה אמור לבצע השלוח הראשון. לעומת זאת, שלוח למינוי שלוח אינו ממנה שלוח אחר תחתיו, אלא תחת השולח כפי שביקש הלה ממנו לעשות. במקרה זה השלוח השני הוא שלוחו הבלעדי של השולח לביצוע השליחות, והשלוח הראשון אינו נחשב אפוא כמי שממנה שלוח משנה. לעיל[255] ראינו שלדעת כל הראשונים, הכלל "מילי לא מימסרן לשליח" אינו עוסק במינוי שלוח על ידי השולח, אלא כוונתו לצמצם את זכותו של השלוח למנות שלוח משנה. הוי אומר: השולח יכול למנות שלוח גם לפעולה המוגדרת כ"מילי", וההגבלה חלה רק על היחסים בין השלוח ושלוח המשנה. שלוח למינוי שלוח הוא שלוחו של השולח ואשר על כן לא חלות עליו ההגבלות החלות על שלוח הממנה תחתיו שלוח משנה.

במחלוקת זו בין רבי יוסי לשמואל נפסקה ההלכה לדעת רוב הפוסקים כרבי יוסי הסובר ששליחות למינוי שלוח גם היא נחשבת כ"מילי"[256]. לכאורה עולה מכך שבשליחות שנושאה "מילי", לא ניתן למנות שלוח שיודיע לאדם אחר על רצון השולח למנותו כשלוחו, אלא שכפי שנראה להלן הפוסקים מסייגים מסקנה זו. הרמב"ן[257] מתקשה להבין את דעתו של רבי יוסי: "מאי מילי קא מסר איהו לשליח? הא לאו מילי מסר! אלא הרי הוא עושה השליח שלא בפניו, וכי אין אדם עשוי לעשות שליח שלא בפניו?!". לדברי הרמב"ן, אדם הממנה שלוח שיורה לסופר לכתוב עבורו גט הריהו כממנה את הסופר בעצמו, ורק ההודעה על דבר מינויו נמסרה לו על ידי שלוח. נמצא אפוא שלמרות הכלל "מילי לא ממסרן לשליח", ניתן למנות שלוח שיודיע לאחר על רצונו של השולח למנותו, שכן אדם זה כמוהו כשלוח שנתמנה ישירות על ידי השולח[258]. לדעת חלק מן הפוסקים, גישת הרמב"ן היא ש"אומר אמרו" היא דרך לגיטימית למינוי שלוח ל"מילי" על ידי השולח, אף אם השולח משאיר את בחירת השלוח לשיקול דעתו של שלוחו ("אמרו מדעתכם")[259] [260]. אך פוסקים אחרים חולקים על כך ומצמצמים את משמעות דברי הרמב"ן רק כשנקב בזהות השלוח ("אמרו לפלוני")[261].

אם כך, מדוע רבי יוסי פוסל את הגט בכגון זה? הרמב"ן מסביר שהסיבה לכך אינה קשורה בדיני שליחות אלא בדיני כתיבת גט. לדעתו, בכתיבת גט, חיוני הוא שהסופר הכותב את הגט ישמע את הצווי לכתוב את הגט מפי הבעל דוקא ולא על ידי מתווך. לשון אחר, הצווי לכתיבת גט הוא פעולה שעל פי מהותה יש לעשותה באופן אישי[262].

הרא"ה והר"ן[263] חולקים על הרמב"ן בנקודה זו, לדעתם, העובדה שהסופר אינו שומע את צווי הכתיבה ישירות מן הבעל, אינה פוגעת באפשרות של כתיבת הגט "לשמה". בהתאם להשקפתם זו הם מסבירים, שאכן אם השולח הוא שבחר בשלוח השני (הסופר), ותפקידו של השלוח היה רק להודיע לסופר על מינויו ("מעשה קוף"בעלמא), אין שום פסול בגט גם אליבא דרבי יוסי[264]. לעומת זאת, אם השולח אמר לשלוחיו "אמרו מדעתכם", כלומר תבחרו אתם את הסופר, כאן הגט פסול לשיטת רבי יוסי, משום שהשלוח פועל בתור שלוח ולא רק בתור מודיע ("מעשה קוף"), ומאחר ששליחות כזו היא שליחות ל"מילי", הגט פסול[265].

העולה מדיוננו בסוגיית "אומר אמרו" הוא שבשליחות שנושאה "מילי", האפשרות של מינוי על ידי שלוח של שלוח בלתי מזוהה מראש ("אמרו מדעתכם"), שנויה במחלוקת. יש פוסקים, כמו הרא"ה והר"ן, השוללים אפשרות זו, משום שמינוי כזה אינו נחשב כמינוי ישיר על ידי השולח ומאחר שנושא השליחות הוא "מילי" (כגון כתיבת גט או שטר מתנה), הרי כלל הוא ש"מילי לא ממסרן לשליח". פוסקים אחרים, כמו הרמב"ן (לפי הבנת חלק מן האחרונים), רואים במינוי כזה מינוי ישיר על ידי השולח ומשום כך אינו פגום בפגם של "מילי". מקובל על כולם, שאם השולח אומר במפורש לשלוח למנות לו שלוח פלוני ("אמרו לפלוני"), הרי זה מינוי ישיר על ידי השולח, ודין השלוח הזה כדין שלוחו הישיר של השולח. הערנו[266] שהרמב"ם חולק על כך ורואה גם בזה שליחות ל"מילי".

לסיום נציין שתקנות הדיון של בתי הדין הרבניים בישראל קובעות: "מורשה על-פי הרשאה יכול, אם הרשאתו מכילה ייפוי-כוח לכך, להעביר את זכויותיו על-פי ההרשאה - כולן או מקצתן - לאחר"[267]. ודומה שבכך נוקטות התקנות את הגישה המרחיבה יותר של הרמב"ן[268]. ועוד נציין שלדעת רב משה פיינשטיין[269], בימינו, מי שממנה רב לגרש את אשתו, נחשב כמי ש"אומר אמרו", שכן בידוע הוא שהרב אינו כותב את הגט בעצמו אלא מסתייע באחרים.

התוצאות המשפטיות של מינוי שלוח משנה שלא כדין

הזכרנו כבר במבוא[270], שלדעת ברק מינוי שלוח משנה שלא ברשות כמוהו כפעולה בחריגה מן ההרשאה. אשר על כן, פעולת שלוח המשנה מזכה ומחייבת את השלוח בלבד, והשולח רשאי לאשר אותה בדיעבד (ובלבד שיַדע הצד השלישי ששלוח המשנה פועל עבורו).

מהי עמדת המשפט העברי בשאלה זו? נראה שיש להבחין בעניין זה בין שני הסייגים למינוי שלוח משנה שראינו לעיל, בין שליחות משנה שאינה ברשות בשל הקפדתו של השולח, ובין שליחות משנה שאינה אפשרית בשל היותה מוגדרת כ"מילי".

השולח מקפיד על ביצוע אישי

אם השולח הקפיד במפורש על ביצוע אישי של השליחות, ברור שאם השלוח עבר על הוראתו ומינה שלוח משנה אין תוקף לפעולת שלוח המשנה בשל היותה שלא בהרשאה. כך כתב הרמב"ם בעניין שליחות לגירושין: "נתן הגט לשליח ואמר לו אל יתנהו לה אלא אתה ונתנו לאחר ונתנו לה - אינו גט"[271].

אף אם השולח לא הורה לשלוח במפורש שלא למנות שלוח משנה, ראינו לעיל שיש נסיבות שבהן ההנחה היא שהשולח מקפיד בכל זאת על ביצוע אישי ועל כן השלוח אינו רשאי למנות שלוח משנה. כך סוברים לדוגמה חלק מן הפוסקים בעניין שליחות לגירושין[272]. מה הדין בכגון זה אם עבר השלוח ומינה שלוח משנה שלא ברשות? האם בדיעבד אין תוקף לפעולת שלוח המשנה? או שמא אין ההלכה אמורה אלא לכתחילה אבל בדיעבד יש תוקף לפעולת שלוח המשנה? אמנם בהקשר זה הרמב"ם[273] לא העיר שבדיעבד הגט אינו גט כפי שהעיר בעניין שולח שציין במפורש שאינו רוצה שימונה שלוח משנה, ומכאן לכאורה שבדיעבד הגט תקף[274]. עם זאת, הפוסקים שעסקו בשאלה זו התחבטו בדבר, יש הסבורים שבדיעבד גם גט זה בטל, ויש הסבורים שאמנם הגט אינו בטל מן התורה אבל הוא נפסל מדרבנן[275].

עוד ראינו לעיל, שפעמים ההנחה לפיה השולח מקפיד על ביצוע אישי אינה נובעת מעיקר נושא השליחות אלא מהוראות נלוות לשליחות הכרוכות ביחסי אימון מיוחדים. כך הוא למשל בשליחות לגירושין[276] כשהשולח הוסיף והורה לשלוח "טול הימנה חפץ פלוני". השלוח אינו רשאי למנות שלוח משנה משום שהשולח יכול לטעון כלפיו: "אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר". מעיון בסוגיית התלמוד[277] בעניין זה עולה, שאין ספק שאם הבעל השולח לא יצר תלות בין שני חלקי השליחות, כלומר שהוא לא תלה את מתן הגט בלקיחת החפץ תחילה, הרי שבדיעבד אם השלוח עבר ומינה שלוח משנה, אין בכך כדי לפסול את הגט. לשון אחר: ודאי אין מניעה להתייחס לכל חלק מחלקי השליחות לגופו, ומעילה באימון בחלקה האחד אין בו כדי לפסול את חלקה האחר.

לעומת זאת, אם הבעל יצר תלות כזאת, כשגילה בדעתו שתנאי למתן הגט הוא שהאישה תיתן תחילה את החפץ, כי אז, נחלקו הראשונים מה הדין אם עבר השלוח ומינה שלוח משנה (אף כשהלה ביצע את השליחות כשורה וקיבל תחילה את החפץ). לדעת רש"י[278], רמב"ם[279] והרמ"ה[280], בדיעבד דין שלוח המשנה אינו שונה מדין השלוח, ואם פעל כמצוות הבעל ונטל תחילה את החפץ, הגט כשר. לפי השקפתם, ברור שההלכה לפיה בכגון זה על השלוח להימנע ממינוי שלוח משנה אמורה לכתחילה בלבד[281], אבל אם בכל זאת מונה שלוח משנה, פעולתו תקפה בדיעבד[282]. לא כן דעת התוספות[283] והרא"ש[284], הם סוברים, שמאחר שהבעל יצר תלות בין נטילת החפץ למתן הגט, "כל מה שמשנה מדעת הבעל בחפץ נפסל הגט", ועל כן גם אם פעל שלוח המשנה בדיוק לפי הוראות השולח, אין תוקף לשליחותו והגט בטל.

נושא השליחות הוא "מילי"

אם נושא השליחות הוא "מילי" ובכל זאת מינה השלוח שלוח משנה, ודאי אין בשליחות כדי לחייב ולזכות את השולח אפילו לא בדיעבד, שכן, כפי שראינו לעיל, שליחות המוגדרת כ"מילי" אינה ניתנת להעברה לשלוח משנה כלל. אשר על כן, אף אם השולח מרוצה מן המינוי, פעולתו של שלוח המשנה אינה יכולה לחייב אותו.

השאלה אם השולח יכול לאשר למפרע את פעולת שלוח המשנה אף שנעשתה ללא הרשאתו, אינה נוגעת לשלוח משנה דווקא אלא לכל פעולה שנעשתה ללא הרשאה. בשאלה זו דנו לעיל, בדברינו על סעיף 6, והגענו למסקנה שהשולח אינו יכול לאשר את הפעולה בדיעבד. יחד עם זאת, מאחר שהשולח גילה דעתו שהוא מעוניין בפעולה זו, שהרי הוא מינה שלוח לביצועה, נראה שפעולת שלוח המשנה מזכה אותו מכוח הכלל "זכין לאדם שלא בפניו"[285].

סיכום

א. סעיף 16 עוסק במינוי שלוח משנה. הסעיף קובע ששלוח אינו רשאי לעשות שלוח לנושא שליחותו, אלא אם כן קיבל לכך רשות מן השולח (במפורש או מכללא), או שהדבר נחוץ לשם שמירה על האינטרסים של השולח. שלוח הממנה שלוח משנה שלא כדין, נחשב לדעת ברק כמי שפעל בחריגה מהרשאה ופעולתו של שלוח המשנה מחייבת ומזכה את השלוח בלבד. אמנם אם הציג עצמו שלוח המשנה בפני הצד השלישי כשלוחו של השולח, רשאי השולח לאשר בדיעבד את פעולתו.

באשר ליסודה המשפטי של שליחות משנה נחלקו הדעות. ברק טוען ששליחות היא פעולה משפטית שניתן לעשותה על ידי שלוח משנה, "שלוח המשנה פועל בשמו של השלוח, אשר פועל בשמו של השולח". בשל תשתית משפטית זו, ניתן לדעתו למנות שלוח משנה שפעולתו מחייבת ומזכה את השולח. לעומתו סבור פרוקצ'יה שלמינוי שלוח משנה אין עיגון משפטי ולפיכך אין זיקה ישירה בין שלוח המשנה והשולח. פעולת שלוח המשנה מחייבת ומזכה אך ורק את השלוח, המחזיק בנכס כנאמן של השולח.

גם ברק מסכים ששלוח המשנה הוא שלוחו של השלוח, ועל כן השולח אינו יכול לבטל את מינויו, ואינו חייב בשיפוי הוצאותיו. כמו כן, שלוח המשנה לא מסיים את שליחותו במות השולח (אלא אם כן מות השולח מביא לסיומו של נושא השליחות) וחובת הנאמנות של שלוח המשנה היא כלפי השלוח הראשון ממנו קיבל את מינויו.

ב. במקורות המשפט העברי הכלל הוא ששלוח יכול בעקרון למנות שלוח משנה שפעולתו תחייב ותזכה ישירות את השולח, ובלבד שהשולח עצמו אינו מתנגד לכך. מקורו הנורמטיבי של כלל זה הוא דרשת הפסוק "ושלח -ושלחה, מלמד ששליח עושה שליח".

האם שלוח משנה הוא שלוחו של השלוח או שלוחו של השולח? בתלמוד נאמר שמותו של שלוח שמינה שלוח משנה אינו מבטל את שליחות המשנה כיון שגם שלוח המשנה פועל מכוח המשלח. מכך למדו פוסקים רבים ששלוח המשנה הוא שלוחו של השולח ולא שלוחו של השלוח הראשון. אשר על כן השלוח הראשון נחשב כמי שיצא מן התמונה ואינו יכול לבטל את שליחותו של שלוח המשנה[286]. אחרים חולקים על כך וסוברים ששלוח המשנה נחשב לשלוחו של השלוח ולא של השולח, ולפיכך יכול השלוח לבטל את שליחותו של שלוח המשנה. ובאשר לשאלה מדוע מותו של השלוח לא מבטל את שליחות המשנה, מסביר קצות החושן שהשליחות אינה בטלה עם מותו של השולח וכשנושא השליחות עדיין תקף נמשכת השליחות אף לאחר מותו.

ג. המשפט העברי מסייג את כוחו של השלוח למנות שלוח משנה, בכמה סייגים:

הסייג הראשון מגביל מינוי שלוח משנה על פי אומד דעת השולח. כשעולה מנסיבות העניין שהשולח מקפיד על ביצוע אישי של השליחות, לא ניתן למנות שלוח משנה. אומד דעתו של השולח יכול שיעלה מניסוח ההרשאה (כך למשל, לשון של "את הולך גט זה" מצביעה על רצונו של השולח בשליחות אישית), מאופי השליחות (כגון שליחות הדורשת יחסי אמון או מיומנות), מן העובדה שהשליחות כרוכה בביצוע הוראות מיוחדות, או מן העובדה שהשולח יכול להתבזות ממינוי שלוח משנה (כגון שליחות למתן גט, אם כי עניין זה שנוי במחלוקת).

עם זאת, כשהשולח גילה דעתו שאינו מקפיד על ביצוע אישי, או כשהשתנו הנסיבות ונבצר מהשלוח להמשיך בשליחותו (נאנס או חלה), ניתן בדרך כלל[287] למנות שלוח משנה.

הסייג השני למינוי שלוח משנה הוא הכלל "מילי לא מימסרן לשליח". זהו סייג מהותי ולפיו בשליחות המוגדרת כ"מילי [=דברים]", לא ניתן למנות שלוח משנה, שכן "אין בדברים כח להיות חוזרים ונמסרים לאחר". שתי הדוגמאות שעליהן החיל התלמוד את הכלל "מילי לא מימסרן לשליח" הם שליחות לכתיבת גט ושליחות לכתיבת שטר מתנה. באיפיון שתי דוגמאות אלו ובפירוש המושג "מילי"נחלקו הראשונים, הצד השווה בין כולם הוא שכדי ששליחות לא תוגדר כ"מילי"וניתן יהיה למוסרה לשלוח משנה, עליה להביא לתוצאה משפטית, בשונה משליחות לכתיבת גט או כתיבת שטר מתנה שכשלעצמה אינה מביאה לתוצאה שכזו.

הדעה שמצמצמת ביותר את המושג "מילי" מובאת במרדכי בשם ר' משה בן שלמה הכהן. לדעתו, "מילי"היא פעולה שכשלעצמה אינה גורמת לתוצאה משפטית ישירה. לפי זה, מעטות הן הפעולות שבהן יש מניעה למינוי שלוח אחר, שכן שלוח יכול למנות שלוח אחר לנושא שליחותו, ובלבד שאותה פעולה גורמת לתוצאה משפטית. הדעות הבאות מקבלות בעיקרון דעה זו, אלא שהן מוסיפות עליה חומרא כל אחת על פי דרכה.

בשם "יש מפרשים" כותב המרדכי ש"מילי" מציין שליחות שבה השולח אינו מוסר לשלוח אלא הנחיות (דיבור), ולא חפץ ממשי להשגת התוצאה המשפטית. לדעה זו, לא רק שליחות לכתיבת גט או שטר מתנה מוגדרות כ"מילי" אלא גם שליחות לקבלת גט (אף שיש בה כדי להשיג תוצאה משפטית), שכן אין האישה מוסרת לשלוח אלא הנחיות ולא חפץ ממשי. לעומת זאת, במתן גט או בקידושי אישה, השולח מוסר לשלוח חפץ (הגט או טבעת הקדושין), ועל כן אין מניעה למינוי שלוח משנה.

לדעת תוספות רי"ד "מילי" מציין כל פעולה משפטית אשר ביצועה אינו צמוד לחפץ מסוים ומוגדר. לפיכך, שלוח יוכל למסור את ביצוע השליחות לאחר, רק כשהוא מוסר לידיו את החפץ שבאמצעותו, ובאמצעותו בלבד, אפשר לבצע את הפעולה המשפטית (וזאת לעומת הדעה הקודמת שהסתפקה בחפץ כלשהו גם אם אינו בלעדי לביצוע הפעולה, וזו יכולה להתבצע גם בחפץ אחר). על פי פירוש זה, האפשרויות של מינוי שלוח על ידי השלוח מצומצמות הרבה יותר מאשר לפי הגישות שתוארו לעיל, שכן רבות מן הפעולות המשפטיות אינן תלויות בחפץ מסוים.

הקדוש מרדוש סובר שכדי ששליחות לא תיחשב כ"מילי", צריך שהשגת תוצאת השליחות תהיה בשליטתו המלאה של השלוח ולא תהיה תלויה בהסכמתו של הצד השלישי. על פי הגדרה זו שלוח לקידושין אף כשקיבל לידו טבעת קידושין, אינו יכול למנות שלוח משנה, שכן האישה עשויה שלא להסכים לקידושין. נראה שלדעה זו פרט לשליחות לגירושין, אין כמעט פעולה שהיא נושא לשליחות משנה.

בעניין קידושין על ידי שליח מביא הרמ"א להלכה את הדעה שמובאת במרדכי בשם "יש מפרשים", ואת דעתו של הקדוש מרדוש. דעות אלו ובייחוד דעתו של הקדוש מרדוש אינן נוחות להתפתחות חיי המסחר שכן עסקאות רבות נעשות על ידי שלוחי משנה. האחרונים העלו מספר דרכים לפתרון הבעיה, וביניהן על פי דין "זכין", על ידי החשבת מינוי שלוח המשנה כמינוי ישיר ועוד[288].

הגיונו המשפטי של הכלל "מילי לא ממסרן לשליח" נעוץ בקביעה שלפי המשפט העברי שליחות משנה משמעה העברת הכוח המשפטי שקיבל השלוח מן השולח אל שלוח המשנה. לפיכך כשהשליחות אינה כוח משפטי אלא "דברים" בעלמא, לא ניתן להעבירה. אמנם על גדרן של הפעולות המשפטיות שאינן עולות כדי כוח משפטי נחלקו הדעות, אך מוסכם על הכל, שפעולה שאינה משיגה תוצאה משפטית אלא יוצרת רק את האמצעי להשגת תוצאה שכזו אינה ניתנת להעברה.

חריג לכלל "מילי לא ממסרן לשליח"מצאנו בשליחות שנושאה הוא מינוי שלוח, שלדעת שמואל אינה נחשבת למילי. אמנם רוב הפוסקים לא פוסקים כשמואל, אולם גם הם מסכימים שכאשר נקב השולח בזהות השלוח אותו יש למנות (אמרו לפלוני), נחשב הדבר למינוי ישיר של השולח ואין זו שליחות שנושאה הוא "מילי". הרמב"ן מרחיק לכת עוד יותר וסבור שכך הוא הדין גם כשהשולח משאיר את בחירת השלוח לשיקול דעתו של שלוחו ("אמרו מדעתכם").

ד. כאשר מינוי שלוח המשנה נעשה שלא כדין, יש להבחין בין מספר מצבים להם תהיה השפעה על התוצאה המשפטית של המינוי. כשהשולח הצהיר במפורש שהוא מקפיד על ביצוע אישי של השליחות, לא יהיה תוקף למינוי שלוח משנה. אולם כשהשולח לא הצהיר על כך במפורש אך עולה מהנסיבות כי זאת היא כוונתו, יש הסבורים ששליחות המשנה תקפה בדיעבד.

לעיתים הקפדתו של השולח על ביצוע אישי של השליחות נובעת מהוראות נלוות לשליחות (כך למשל בשליחות לגירושין כשהשולח הוסיף והורה לשלוח "טול הימנה חפץ פלוני", ואין הוא רוצה שאחר יטול חפץ זה). במקרים אלו יש לבחון האם השולח יצר תלות בין חלקי השליחות. במידה ולא קיימת תלות בין חלקי השליחות הרי שאף על פי שלשלוח אסור היה למנות שלוח משנה פעולתו תהייה תקפה בדיעבד, שכן יש להתייחס לכל חלק מחלקי השליחות בנפרד. אולם כשיש תלות בין חלקי השליחות, הדעות חלוקות. יש הסבורים שגם במקרה כזה תהיה הפעולה תקפה בדיעבד, ויש הסבורים שמאחר שהשולח יצר תלות בין חלקי השליחות, שינוי של השלוח מדעתו יביא לפסילת השליחות כולה[289].

כשנושא השליחות הוא "מילי"השליחות אינה ניתנת להעברה כלל, ופשוט שמינויו של שלוח משנה בטל אף בדיעבד. כשמדובר בפעולה שהיא זכות לשולח, אפשר שפעולת שלוח המשנה תזכה את השולח מכוח הכלל "זכין לאדם שלא בפניו".

---

סעיף 17

ריבוי שלוחים ושולחים

17. (א) ניתנה הרשאה אחת לשלוחים אחדים, חזקה שעליהם לפעול יחד.

(ב) ניתנה הרשאה אחת על ידי שולחים אחדים, חזקה שעל השלוח לפעול מכוח כולם יחד.

התוכן

1. מבוא 80

2. ריבוי שלוחים 81

א. כללי

ב. הרשאת השלוחים - "חזקה שעליהם לפעול יחד"

(1) מבוא

(2) נסיבות שבהן על השלוחים לפעול יחד

(א) ניסוח ההרשאה בלשון רבים 85

(ב) ביצוע יעיל של השליחות דורש שהשלוחים יפעלו יחד

(ג) השליחות דורשת יחסי אימון והפעלת שיקול דעת

(3) נסיבות שבהן השלוחים מורשים לפעול באופן עצמאי

(א) הגדלת הסיכוי להשגת מטרת השליחות

(ב) שלוחים שידוע מראש שיתקשו טכנית לפעול יחד

(ג) מנהג 89

ג. היקף הדרישה לפעול יחד - "לפעול יחד"

(1) האם דרושה הסכמה פה אחד לפעולה או די ברוב?

(2) פיצול השליחות

(3) מותו של אחד השלוחים

(4) ביטולו של אחד השלוחים

3. ריבוי שולחים 93

א. כללי

ב. הרשאת השלוח - "חזקה שעל השלוח לפעול מכוח כולם יחד"

ג. היקף הדרישה לפעול בשם כולם - "לפעול מכוח כולם יחד"

4. סיכום 103

מבוא

הסעיף שלפנינו דן בשליחות שבה אחד הצדדים, השלוח או השולח, אינו יחיד אלא רבים. השאלה שעומדת במוקד הסעיף אינה אלא שאלה של פרשנות ושל אומד דעת השולח (או השולחים), בעניין תנאי ההרשאה של השלוחים (או של השלוח), כפי שנבאר להלן:

שלוחים רבים - כיצד? השולח עשוי למנות ב"הרשאה אחת" יותר משלוח אחד. אם השולח היה מבהיר מהם תנאי ההרשאה של כל שלוח, ביחס לעמיתיו, במפורש - שאינו מורשה לפעול אלא יחד עם שאר השלוחים או שהוא מורשה לפעול גם באופן עצמאי - לא היה מקום לפרש את דבריו. הסעיף דן אפוא בשולח שלא הבהיר מה הייתה כוונתו כשלא הסתפק בשלוח אחד? מחד גיסא, ייתכן שהשולח ביקש בכך לצמצם את ההרשאה באופן שכל אחד משלוחיו לא יהיה מורשה לפעול אלא יחד עם שאר השלוחים. מאידך גיסא, ייתכן שכוונתו הייתה להרחיב את אפשרויות ביצוע השליחות, ועל כן הוסיף שלוחים ונתן לכל שלוח הרשאה לעשות את השליחות באופן עצמאי, בלא שיהיה תלוי בעמיתיו. כאמור, אין זו אלא שאלה של פרשנות ושל אומד דעת השולח. המחוקק נוקט את האפשרות הראשונה, לפיה, אם אין הוכחה לסתור, יש לפרש שכוונת השולח הייתה שהשלוחים יפעלו יחד דווקא[290].

שולחים רבים - כיצד? השלוח עשוי להתמנות "בהרשאה אחת" על ידי יותר משולח אחד. אם השולחים היו מבהירים מהם תנאי ההרשאה של השלוח ביחס לשולחיו הרבים במפורש - שאינו מורשה לפעול אלא בשם כולם יחד או שהוא מורשה לפעול גם בשם חלקם - לא היה מקום לספק. הסעיף דן אפוא בשולחים שלא הבהירו את כוונתם. מחד גיסא, ייתכן שכוונתם הייתה שהשלוח יפעל בשם כולם יחד דווקא, ולא בשם חלקם. מאידך גיסא, ייתכן שכוונתם הייתה ליפות את כוחו של השלוח לפעול גם מכוחו של כל אחד מהם בנפרד. זוהי שוב שאלה של פרשנות ושל אומד דעת, הפעם של השולחים. המחוקק נוקט באפשרות הראשונה, לפיה, אם אין הוכחה לסתור, יש לפרש שכוונת השולחים הייתה, שהשלוח יפעל בשם כולם[291].

דיוננו להלן יתחלק לשני פרקים, בפרק האחד נדון בריבוי שלוחים, ובפרק האחר נדון בריבוי שולחים. בכל פרק נקדים ונתאר ביתר פירוט את הבעיות המיוחדות לו.

ריבוי שלוחים

כללי

כפי שראינו במבוא, מינוי שלוחים רבים על ידי שולח אחד, מעורר שאלה של פרשנות: מה הייתה כוונתו של השולח, האם כוונתו הייתה שהשלוחים יפעלו יחד דווקא, או שמא ביקש לתת לכל אחד מהם הרשאה עצמאית? לכאורה, קשה לקבוע בזה מסמרות, ופתרון השאלה תלוי בנסיבות העניין. בהקשר זה, גורמים שונים עשויים לבוא בחשבון. לדוגמה, אופי השליחות: אם מדובר בפעולה הדורשת הפעלת שיקול דעת ויחסי אמון מיוחדים (ולא בפעולה טכנית גרידא, כגון חתימה על מסמך), כי אז הנטייה תהיה לפרש שכוונת השולח שהשלוחים יפעלו יחד. הסיכוי להשגת מטרת השליחות עשוי גם הוא להיות רלוונטי:כך לדוגמה, אם הסיכוי להשגת מטרת השליחות גדול יותר אם השלוחים יפעלו בנפרד, יש להניח שזו הייתה כוונתו של השולח, וכן להפך. ניסוח המינוי עשוי אף הוא ללמד על כוונת השולח. אפשר בוודאי להעלות על הדעת עוד שיקולים נוספים לעניין פרשנות כוונת השולח, הכל לפי נסיבות העניין.

על אף מגוון השיקולים הרלוונטיים לבירור כוונת השולח, המחוקק העדיף לקבוע כלל גורף ולפיו, אם "ניתנה הרשאה אחת לשלוחים אחדים", חזקה שכוונת השולח הייתה שהשלוחים יפעלו יחד. אפשר שביסוד חזקה זו עומדת ההנחה, שאם השולח מינה שלוחים אחדים, הרי זה כדי למנוע פעולה פזיזה של שלוח בודד או להגן על השולח מפני ניגוד עניינים אפשרי של אחד השלוחים[292]. עוד אפשר שהמחוקק מניח, שכוונת השולח היא שכל אחד מן השלוחים יתרום את חלקו להצלחת השליחות. ואפשר גם שהמחוקק קבע כך כדי למנוע חוסר וודאות[293].

הוראת הסעיף חלה כאשר "ניתנה הרשאה אחת לשלוחים אחדים", אולם לא ברור מה נכלל בביטוי "הרשאה אחת", ומה אינו נכלל בו? ברק[294] מציע פרשנות מצמצמת. לדעתו, החזקה שבסעיף אינה חלה אלא כאשר "בהבעת רצון אחת מוענק כוח ייצוג אחד לשלוחים אחדים" (ההדגשה אינה במקור), כגון שראובן כתב הרשאה שבה העניק לשמעון ולוי את הכוח לפעול בשמו בעניין פלוני. לפי זה, לא זו בלבד שהסעיף אינו חל על שלוחים שנושא שליחותם אינו זהה (שאין זו "הרשאה אחת")[295], אלא הוא גם אינו חל על שלוחים שנתמנו לאותה שליחות ובו זמנית, אם הדבר נעשה בשתי הבעות רצון נפרדות[296]. בכל אלה, אין חזקה שהשולח התכוון ששלוחיו יפעלו יחד. אולם באלה, אין גם חזקה הפוכה. אשר על כן, באותם המקרים, על בית המשפט יהיה לפרש את כוונת השולח, בהתחשב במכלול הנסיבות של העניין. הדברים שנרחיב בהם להלן יוכלו להדריך את בית המשפט בבואו להפעיל את שיקול דעתו.

לאחר שנברר אימתי השלוחים חייבים לפעול יחד, נדון בהיקף הדרישה "לפעול ביחד". כך לדוגמה נשאל, האם פעולת השלוחים צריכה להיעשות מתוך ההסכמה של כולם פה אחד, או שמא די בהסכמת רובם? וכן נשאל, מה הדין כשמת אחד השלוחים, האם הדבר מביא לביטול השליחות כולה?

לפני שנתחיל בדיון על ריבוי שלוחים במשפט העברי, ראוי להקדים את ההערה המתודית הבאה: מחד גיסא, עניין ריבוי שלוחים נדון אמנם כבר בתלמוד[297], אבל נושא השליחות שם הוא גירושין וקשה להסיק מסקנות גורפות מדיון זה, בשל מאפייניה המיוחדים של שליחות לגירושין (וזו הסיבה שלא נפתח את דיוננו במקור זה). מאידך גיסא, רוב הפוסקים שנבקש להסתמך עליהם, לא עסקו בריבוי שלוחים אלא בריבוי בתחומים אחרים, שבהם מתעוררת שאלה פרשנית דומה (כגון: מינוי אפוטרופוסים אחדים; התניית עסקה או נדר בהסכמת אנשים אחדים; וכדומה). ההיקש בין תחומים אלה לדיני שליחות דורש מידה של זהירות, משום שהפרשנות שפוסק נוקט בתחום אחד, אינה זהה בהכרח לפרשנות שהיה נוקט בתחום אחר, שהרי כל תחום ושיקוליו הייחודיים.

הרשאת השלוחים - "חזקה שעליהם לפעול יחד"

מבוא

אם השולח מינה יחד שלוחים אחדים, והבהיר שכוונתו היא שהשלוחים שמינה יפעלו יחד, כי אז לא היה מקום לפרשנות[298]. וכן להפך אם השולח היה אומר במפורש שהשלוחים מורשים לפעול באופן עצמאי. אולם מה הדין כאשר השלוחים נתמנו יחד והשולח לא הבהיר את כוונתו במפורש?

עיון במקורות המשפט העברי מראה, שהדעות חלוקות בשאלה, אם קיימת חזקה מעין זו שנקבעה בחוק, אם לאו. ר' אליהו מזרחי[299] סבור, שבעיקרון, כאשר אדם נשבע או נודר שלא יעשה פעולה מסוימת אלא בהסכמה של פלוני ופלוני, הרי הדעת נותנת[300] שהוא קושר אותם יחד, ואין די בהסכמתו של אחד מהם בלבד. אמנם דבריו לא נאמרו בקשר לריבוי שלוחים, אולם "שער המשפט"[301] סבור, שיש להקיש ולקבוע, שהוא הדין במי שממנה שלוחים אחדים (ראובן ושמעון) - גם הוא מתכוון שיפעלו יחד.

לרשב"א[302] הנחה הפוכה. לדעתו, מי שמתנה תוצאה מסוימת בהסכמה של פלוני ופלוני, די בהסכמת אחד מהם, אלא אם כן ציין אחרת במפורש. הרשב"א דן בעניין "ראובן שצוה חנוך בנו שלא ילוה לשום אדם ממונו יותר מסך פלוני, כי אם ברשות שמעון ולוי, ועכשיו מת שמעון". השאלה היא:"היוכל חנוך להלוות ברשות לוי לבדו, או לא?". לפתרון השאלה, הרשב"א מפנה לסוגיה תלמודית[303], שעניינה פרשנות וו החיבור בתורה[304], ובה נחלקו התנאים. על הפסוק: "כי איש אשר יקלל את אביו ואת אמו - מות יומת" (ויקרא כ, ט), אומר ר' יאשיה, שעל פי ניסוח זה הבן אינו חייב מיתה אלא כאשר הוא מקלל גם את אביו וגם את אמו[305]. לעומתו, רבי יונתן סבור ש"משמע שניהם כאחד ומשמע כל אחד בפני עצמו". לדעת הרשב"א, עמדת רבי יונתן היא שנתקבלה להלכה[306], ועל כן חנוך יוכל להלוות את כספו גם באישורו של לוי לבדו. אם זו לא הייתה כוונת אביו, עליו היה להבהיר את דבריו ולפרש שנדרשת הסכמת שניהם כאחד[307]. אמנם הרשב"א אינו עוסק בריבוי שלוחים (כי אם בהלכות נדרים), אבל גם בזה דעת "שער המשפט"[308] היא, שיש להקיש בין העניינים, שכן השאלה העולה בשניהם זהה: באין אינדיקציה אחרת, כיצד יש לפרש את דבריו של מי שהסמיך את ראובן ושמעון?

אף שנחלקו דעות הרשב"א והרא"ם, כפי שראינו זה עתה, יש להניח שאפילו לשיטת הרשב"א, יש נסיבות שבהן גם הוא יסכים שעל השלוחים לפעול יחד. וכן, יש להניח שיש נסיבות שבהן הרא"ם יסכים שהשלוחים יכולים לפעול באופן עצמאי זה מזה. להלן נפרט מקצת מנסיבות אלה.

נסיבות שבהן על השלוחים לפעול יחד

ניסוח ההרשאה בלשון רבים

לדעת חכם צבי[309], אם השלוחים נכללו ביחד בלשון רבים (לדוגמא: אני ממנה את ראובן ושמעון שימכרו), כי אז אפילו הרשב"א היה מסכים שיש לפרש שהכוונה שיפעלו יחד דווקא (ואין צריך לומר שכך הדין אם הוסיף במפורש את המילה "יחד"). ורק משום שבעניינו של הרשב"א הניסוח לא היה חד משמעי ("כי אם ברשות שמעון ולוי", ולא הדגיש "ברשותם של"), פסק הרשב"א כפי שפסק. מכאן שניסוח המינוי גם הוא עשוי להיות מכריע, כפי ששיערנו לעיל[310].

כבר הזכרנו לעיל, שבתלמוד לא נדונה שאלת ריבוי שלוחים אלא בזיקה לשליחות לגירושין. במשנה[311] שדנה בעניין זה, המינוי נעשה בלשון רבים:"אמר לעשרה 'כתבו ותנו גט לאשתי', אחד כותב ושנים חותמין". התלמוד[312] מביא ברייתא, שבה אותה הלכה מופיעה בתוספת קלה אך לכאורה משמעותית לענייננו: "אמר לעשרה כתבו גט לאשתי, אחד כותב על ידי כולם...". רש"י[313] מפרש: "על ידי כולן - בשביל כולם"[314]. נראה שהכוונה היא, שעל השלוחים לפעול יחד. אנו משערים שכך הוא, משום שהבעל פנה אל כולם בלשון רבים. אמנם, לשם ביצוע השליחות ביחד אין צורך שכתיבת הגט תיעשה במעמד כולם[315], אבל מי שכותב צריך לעשות כן "בשביל כולם"[316], דהיינו על דעתם[317].

ביצוע יעיל של השליחות דורש שהשלוחים יפעלו יחד

יש שביצוע יעיל של השליחות מחייב פעולה של כל השלוחים יחדיו. כעין זה פסק מהר"י בן לב[318] בעניין דרך פעולתם של שני אפוטרופוסים שמונו לניהול נכסי יתומים. הוא קובע: "אין דרך למנות אפוטרופוסים בכי האי גונא [=בדרך זו] שיהיה רשות לכל אחד מהם לבדו להיות אפטרופוס, ופעם יתעסק בנכסי המת האחד ופעם יתעסק האחר והויא מילתא דלא סלקא כהוגן [=והוא דבר שלא יעלה יפה]". כלומר, כאשר קיים חשש שאם יוּתר לכל אחד מן האפוטרופוסים לפעול על דעת עצמו, מבלי להתחשב בדעת חברו, יזיק הדבר לביצוע תקין של השליחות, יש להניח שהשולח התכוון שהשלוחים יפעלו ביחד.

השליחות דורשת יחסי אימון והפעלת שיקול דעת

מיוחד הוא המבי"ט[319], שכן הוא היחיד שמצאנו בספרות השו"ת, הדן בריבוי שלוחים (כשנושא השליחות אינו בענייני גיטין אלא בענייני ממונות). המדובר בארבעה שלוחים שנשלחו למכור צמר. שניים מן השלוחים חזרו באמצע השליחות והשאירו את הצמר בידי השניים הנותרים. המבי"ט פוסק, שמשעה שנפרדו השלוחים, בטלה השליחות, שכן "יכול הוא [השולח] לומר לכולכם האמנתי... ולא למקצתכם". לעיל הקדמנו, שהעובדה שהשליחות היא לעניין שדורש יחסי אמון או שיקול דעת, עשויה להשפיע על פרשנות כוונת השולח. ואם שיקול זה הוא שעמד כאן לנוכח עיני המשיב, מתעורר ספק אם המבי"ט היה פוסק כך גם בשליחות שעניינה ביצוע פעולה טכנית, שאינה מצריכה שיקול דעת או יחסי אמון מיוחדים.

כיוצא בזה פסק מהרי"ט[320] (בנו של המבי"ט), אם כי לא בריבוי שלוחים אלא בריבוי אפוטרופוסים. הוא קובע, שבטיפולם בענייני היתומים, על האפוטרופוסים לפעול יחד. הוא מסביר, שדעת רבי יונתן בפרשנות וו החיבור אינה רלוונטית בעניינו, משום "דסברא הוא, דבכל דבר שבממון ומשא מתן כל כמה דנפישי - דייקי טפי [= ככל שמרובים יותר - מדקדקים יותר]"[321].

נראה, שבמקרים כגון אלה, גם הרשב"א היה מסכים שהרשאתם של השלוחים מותנית בכך שיפעלו יחד[322].

נסיבות שבהן השלוחים מורשים לפעול באופן עצמאי

הגדלת הסיכוי להשגת מטרת השליחות

השולחן ערוך[323] דן באופן נוסף של ריבוי שלוחים בדיני גיטין, הפעם באישה הממנה שלוחים אחדים לקבל את גיטה מידי בעלה. וזה לשון השולחן ערוך:"אם עשתה שליח קבלה, וחזרה ועשתה שליח, אפילו עשרה זה אחר זה, או שעשתה עשרה בבת אחת, כל שהגיע הגט ליד אחד מהם - מגורשת". נמצא, שאף שהשלוחים נתמנו בהבעת רצון אחת לביצוע אותה שליחות, אין הם חייבים לפעול יחד. נראה שהלכה זו אינה סותרת את גישתו העקרונית של הרא"ם (אף שהוא סבור שכעיקרון על השלוחים לפעול יחד), משום שכאן כוונת השולח (האישה) עולה בבירור מנסיבות העניין. אין ספק שבריבוי שלוחים לקבלת גטה, אין האישה מבקשת אלא להגדיל את סיכוייה לקבלת הגט, ולא לצמצמן (שכן אם לא הייתה מעוניינת להתגרש היא לא הייתה ממנה שלוח כלל). כלומר, אף אם ננקוט, כמו הרא"ם, שכעיקרון, שלוחים שנתמנו יחד, עליהם לפעול יחד, אין הדין כן כשמנסיבות העניין עולה בברור שלא זאת הייתה כוונת השולח, אלא כוונתו הייתה להגדיל את הסיכויים להשגת מטרת השליחות. בכגון זה ברור שיש לכל אחד מן השלוחים הרשאה לפעול באופן עצמאי.

שלוחים שידוע מראש שיתקשו טכנית לפעול יחד

המהרי"ט[324] דן בשאלה, האם רשאי אפוטרופוס לפעול לבדו, כשהאפוטרופוס השני שמונה יחד עמו מתגורר דרך קבע במקום המרוחק מן הנכסים שבניהולם, ומי שמינה אותם ידע על כך. לדבריו, בכגון זה יש להניח ש"לא הייתה כוונתו [של הממנה] שיתעסק בנכסים גם הוא, אלא שיהיה הוא משגיח על שמעון חבירו בכל עסקיו ויקבל ממנו חשבון מזמן לזמן, כדי שיהיה שמעון זריז ונשכר לתועלת היתומים ביודעו שהוא עתיד ליתן דין וחשבון".

דומה שמדבריו אפשר להסיק עיקרון כללי, ולפיו כאשר נתונים אובייקטיביים מונעים את פעולת השלוחים יחדיו, והשולח ידע על כך בעת המינוי, יש לפרש שכוונת השולח הייתה ששלוח זה יתפקד כעין מפקח על שאר השלוחים. הנחה זו תאפשר לשלוחים האחרים לפעול מבלי להיוועץ תחילה בשלוח זה, אך מאידך, תחייבם לדווח לו על פעולותיהם, ולאפשר לו לפקח על הדרך בה בחרו לבצע את השליחות.

מנהג

מאחר שקביעתו של הרא"ם, שעל השלוחים לפעול יחד, היא משום שהדעת נותנת שזאת הייתה כוונת השולח, הרי שאם יש מנהג בסוג מסוים של שליחות, שהשלוחים מורשים לפעול באופן עצמאי, כי אז הדעת נותנת, שכוונת השולח תתפרש בהתאם למנהג.

כעין זה השיב הרשב"א[325] בעניין מנוי שני אפוטרופוסים. לדעתו, אם מת אחד האפוטרופוסים או שהלך למדינת הים, אין זה מבטל את מינויו של חברו. באותה תשובה, הרשב"א אינו מסתמך על דעת רבי יונתן לפיה "משמע שניהם כאחד ומשמע כל אחד בפני עצמו"[326], אלא הוא מסביר שבהתאם למנהג, כך יש לאמוד את דעת המצווה:"ועדיין האחד הנשאר נוהג אפטרופסות לפי דעת כל המעמיד אפטרופין, אחר שהכל נוהגין כן[327], ואלמלא היתה דעת ראובן [המצווה], היה לו לצוות בפירוש ולומר שאם יפטר אחד מן האפוטרופין, שימנו אחר תחתיו או שיבטל האפוטרופסות"[328].

היקף הדרישה לפעול יחד - "לפעול יחד"

האם דרושה הסכמה פה אחד לפעולה או די ברוב?

כשהשלוחים חייבים לפעול יחד, הכול צריכים להסכים פה אחד לפעולה ואין להסתפק בהסכמת הרוב[329]. כך עולה בהיקש מתשובת הרשב"א[330] בעניין טובי העיר:"כל שביררו הקהל עשרה או פחות מכאן, או יתר מכאן, כל שלא אמרו שילך אחר הרוב[331], אינו כלום, עד שיסכימו כולם לדעת אחד"[332].

אמנם, לעניין הביצוע עצמו, אין צורך שהפעולה תיעשה על ידי כולם ממש, אלא די שאחד פועל בשם כולם[333], כפי שכבר ראינו לעיל[334] בעניין ריבוי שלוחים בגטין. וכך כותב מהרי"ט[335] בעניין ריבוי אפוטרופוסים: "מכל מקום זהו לענין הסכמתן בדבר שצריך שיסכימו כולם, אבל בדבר שהסכימו כבר, אחד מזכה מדעת כולם או רובם שלא עלתה על דעת שתהא ידי ארבעתן זוכה כאחת".

פיצול השליחות

אין צריך לומר, שהשלוחים אינם רשאים לפצל את ביצוע השליחות ביניהם ולפעול כל אחד באופן עצמאי בחלק מנושא השליחות. לדוגמה, שני השלוחים אינם רשאים לחלק ביניהם את הסכום שהפקיד בידם השולח ולפעול כל אחד במחצית הסכום באופן עצמאי[336]. עם זאת, כפי שראינו בדברי מהרי"ט, השלוחים אינם חייבים לבצע את פעולות השליחות ביחד ממש, אלא העיקר שפעולת השליחות תיעשה בידיעת השלוחים ובהסכמתם. לדוגמא, אם מונו שלוחים אחדים לקנות חפץ מסוים, פעולת הקניין אינה חייבת להתבצע על ידי כולם יחד, אלא די שפעולת הקניין תתבצע על ידי אחד מהם על דעת כולם[337].

מותו של אחד השלוחים

ממה שראינו לעיל עולה, שעמדת המשפט העברי היא, שבעיקרון אם ברור שכוונת השולח הייתה שהשלוחים יפעלו יחד, ולא ציין במפורש שבמות האחד יוכל השני להמשיך בשליחות לבדו, הרי שמיתת אחד השלוחים, מביאה את השליחות כולה לידי סיום[338] [339]. אולם, הדין אינו כן אם יש יסוד סביר להניח שכוונת השולח הייתה שהשליחות תמשיך גם במות אחד השלוחים. כך ניתן להסיק מתוך היקש למה שפסק הרשב"א[340] בעניין מות אחד מן האפוטרופוסים שמינה אבי היתומים. הרשב"א קובע שם, כי מאחר שהמנהג הוא שהאפוטרופוס הנותר ממשיך בתפקידו, הרי שאם לא הייתה זו כוונת המוריש עליו היה לציין זאת במפורש[341].

ביטולו של אחד השלוחים

בשליחות הצריכה להתבצע על ידי כל השלוחים יחד, ביטולו של אחד השלוחים מביא את השליחות כולה לסיומה[342]. לכאורה, שונה הדין כשהשלוחים יכולים לפעול בנפרד ואינם תלויים זה בזה. במצב זה אין לכאורה כל סיבה שביטול שלוח אחד ישפיע על המינוי שניתן לשלוחים האחרים. כך היא אמנם דעתם של פוסקים רבים[343], ברם דעת הרמב"ם[344] היא, שאם ביטל השולח מקצת מן השלוחים למסירת גט, בטלה השליחות כולה[345], אף אם כל אחד מן השלוחים היה רשאי למסור את הגט בעצמו[346].

ריבוי שולחים

כללי

בעניין ריבוי שולחים, הסעיף שלפנינו קובע בס"ק (ב): "ניתנה הרשאה אחת על ידי שולחים אחדים, חזקה שעל השלוח לפעול מכוח כולם יחד". כבר הסברנו במבוא לסעיף זה, שאילו השולחים היו מבהירים מהם תנאי ההרשאה של השלוח, לא היה מקום לפרש את דבריהם. כך, אילו היו אומרים במפורש, שהשלוח חייב לפעול בשם כולם יחד, כי אז אם השלוח היה פועל בשם חלקם בלבד, הייתה נחשבת פעולתו לפעולה שלא בהרשאה, והיו חלים עליה הכללים הקבועים בסעיף 6 בעניין שלוח שפועל שלא בהרשאה. לעומת זאת, אילו השולחים היו אומרים במפורש, שהשלוח מוסמך לפעול גם בשם חלקם, כי אז פעולתו הייתה בהרשאה, בין פעל בשם כולם ובין פעל בשם חלקם. אין מקום אפוא להוראת ס"ק (ב), אלא בשולחים אחדים שמינו שלוח אחד ולא הבהירו אם כוונתם שהשלוח יוכל גם לפעול מכוחו של כל אחד ואחד מהם בנפרד, או שכוונתם שהשלוח יפעל בשם כולם יחד דווקא, ולא בשם חלקם. זוהי שאלה של פרשנות, שלפתרונה המחוקק קובע חזקה, לפיה אם אין הוכחה לסתור, יש להניח שכוונת השולחים הייתה שהשלוח יפעל בשם כולם יחד. נמצא, שאם לא הוכח אחרת, פעולה בשם חלקם דינה כפעולה שלא בהרשאה[347].

הוראת הסעיף חלה כאשר "ניתנה הרשאה אחת על ידי שולחים אחדים". הגדרה זו עמומה, שכן לא ברור אימתי יש לראות בהרשאתם של שולחים רבים "הרשאה אחת"? ברק[348] מפרש: "נראה לנו כי הרשאה אחת ניתנת על ידי שולחים אחדים כאשר בהבעת רצון משותפת מוענק כוח ייצוג אחד לשלוח" (ההדגשות אינן במקור). וזאת להבדיל "מהמקרה בו קיימות הבעות רצון נפרדות של כל שולח, אפילו נושא ההרשאה זהה, ואפילו הבעות הרצון היו בו זמנית". כלומר, העובדה שבו-זמנית השלוח קיבל הרשאות עצמאיות משולחים שונים לעניין ביצועה של אותה פעולה משפטית, אינה מצמצמת את הרשאותיו אלה ואין עליו לפעול מכוח כולם יחד. ואולי להפך; אילו היה עושה כן, הוא היה מפר את חובת הנאמנות המוטלת עליו מכוח סעיף 8(2), לפיה אסור לו להיות "שלוח של שולחים שונים לנושא שליחות אחד שלא על דעת שולחיו"[349]. חובתו לפעול בשם כולם אינה אלא כאשר השולחים הביעו רצון משותף שיהיה שלוחם והעניקו לו כוח ייצוג אחד. כך הוא לדוגמה "כאשר ראובן ושמעון מעניקים בכתב אחד הרשאה ללוי לקנות בשמם נכס". בכגון זה החוק קובע חזקה, לפיה הרשאתו של לוי (השלוח) היא לקנות את הנכס בשמם של ראובן ושמעון גם יחד, ואין לו הרשאה לקנות אותו עבור אחד מהם לבדו.

בדיוננו להלן נדון בשאלה אם ישנה חזקה במשפט העברי המקבילה לחזקה הקבועה בחוק, לפיה הרשאתו של שלוח שנתמנה "בהרשאה אחת" על ידי שולחים אחדים, היא לפעולה בשם כולם יחד דווקא? או שמא אין חזקה כזאת, והשאלה מוכרעת לפי נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה? לשון אחר, מהי הרשאתו של מי שנשלח על ידי שולחים רבים?

הרשאת השלוח - "חזקה שעל השלוח לפעול מכוח כולם יחד"

א. שאלת הגדרת הרשאתו של שלוח שנתמנה בהבעת רצון אחת על ידי שולחים רבים, לא נדונה באופן ישיר במקורות המשפט העברי, אבל אפשר ששאלה זו היא שעומדת ברקע מחלוקת שבין הרמ"ה לר' ישעיה די טראני (הרי"ד). מחלוקתם נוגעת להיקף הלכת רבא המובאת בתלמוד[350]. נציג תחילה את הלכת רבא וננסה לעמוד על מידת זיקתה, לכאורה, לענייננו, ורק אחר כך נציג את מחלוקת הרמ"ה והרי"ד.

"אמר רבא: הני בי תלתא דיהבי זוזי לחד למזבן להו מידי, וזבן לחד מנייהו - זבן לכולהו. ולא אמרן אלא דלא צר וחתים איניש איניש לחודיה, אבל צר וחתים איניש איניש לחודיה - למאן דזבן זבן ולמאן דלא זבן לא זבן [=אלו השלושה שמסרו כסף לשלוח אחד שיקנה עבורם דבר מה, והוא קנה עבור אחד מהם - הקניין הוא לכולם. ואין הדברים אמורים אלא כשלא היה כספו של האחד נפרד מזה של חברו, אבל אם היה נפרד - למי שקנה, קנה, ולמי שלא קנה, לא קנה]".

מן הסיפא של דברי רבא עולה, שאם השולחים מסרו את כספם לשלוח בצרורות נפרדים וחתומים (ובכך הראו כנראה, שאינם מעוניינים בשיתוף ביניהם), הרי השלוח רשאי להחליט עבור מי מהם לפעול. מקרה זה אינו נוגע לענייננו, משום שלא הייתה בו הבעת רצון משותפת של השולחים למנות שלוח אחד, אלא שלוש הבעות רצון נפרדות. לעומת זאת, המקרה שבו השולחים לא הפרידו בין צרורות כספם, נוגע לענייננו, שכן בכך הראו השולחים שהם מעוניינים בשיתוף ביניהם, ואפשר לראותם אפוא כמי שמינו שלוח אחד בהבעת רצון אחת[351].

אף שלפנינו מקרה של שולחים אחדים שמינו שלוח אחד בהבעת רצון משותפת, ספק אם ניתן להסיק מסקנה מהלכת רבא באשר להגדרת הרשאתו של השלוח. אילו בית משפט היה דן במקרה כגון זה על פי הוראות חוק השליחות, הוא היה קובע שמאחר שהשלוח לא פעל בשם שולחיו כולם, הוא חרג מהרשאתו ויש להחיל עליו את הוראות סעיף 6. למרבה הפליאה, רבא פוסק באופן שונה בתכלית; הוא קובע שפעולת השלוח מזכה את השולחים כולם. לכאורה, אי-אפשר להסיק מפסקו של רבא שום מסקנה לענייננו, שכן אפשר שהלכתו אינה מיוסדת על עיקרון מדיני השליחות אלא על עיקרון מדיני הקניין, לפיו מה שנקנה בכספם המשותף של השולחים הרי הוא שלהם בלא קשר לדיני השליחות[352]. אולם, עיון בחילוקי הדעות שנתגלעו בנוגע להיקף תחולתו של דין זה עשוי להראות שיש בכל זאת קשר בינו ובין העניין שבפנינו.

לדעת הרמ"ה[353], הלכת רבא אמורה אפילו כשהשליח מודיע במפורש לפני ביצוע העסקה שהוא אינו מתכוון לקנות אלא בשמו של אחד משולחיו. לעומתו, הרי"ד[354] סבור, שההלכה אינה אמורה אלא בשלוח שאינו מפרש את כוונתו, אבל, אם הוא אומר במפורש לפני ביצוע העסקה, שאין בכוונתו לקנות את החפץ אלא עבור אחד משולחיו, כי אז אין החפץ נקנה אלא עבור אותו שולח[355]. מהו הרקע העיוני למחלוקת זו?

ב. נתיבות המשפט[356] מסביר, שלדעת הרמ"ה, כשהשולחים הטילו את כספם לכיס אחד ושלחו את השלוח לקנות להם נכס, כוונתם הייתה שיקנה עבור כולם, והשלוח אינו מוסמך לחרוג מכוונה זו ולפרק את השותפות שביניהם. לכן, כשקנה עבור אחד משולחיו בלבד הוא חרג משליחותו (שהרי לא היה מוסמך לפרק את השותפות שיצרו או שהתכוונו ליצור). פעולתו לא הייתה אפוא פעולת שליחות, ומאחר שכאמור לעיל, הכסף הוא כספם של השולחים כולם יחד, הרי הנכס נקנה לכולם, לא מכוח דיני השליחות אלא מכוח העובדה שנקנה בכספם המשותף, בהתאם לכלל: "מעות קונות"[357].

לעומת הרמ"ה, דעת הרי"ד היא, לפי הסברו של "נתיבות המשפט", שכשם שכל שולח יכול לפרק את השותפות (אפילו ללא ידיעתם של שאר השותפים, ובלבד שהוא מצהיר במפורש על כוונת הפירוק[358]), כך מוסמך השלוח לעשות בשם כל אחד מהם. נמצא שכאשר השלוח מצהיר שהוא פועל בשם אחד השולחים בלבד, הרי הוא חוזר בו מן השליחות שקיבל על עצמו מטעם שאר השולחים, אבל ממשיך לפעול כשלוחו של אותו שולח, ומכוחו הוא שמפרק את השותפות. פעולתו היא אפוא פעולת שליחות, ומכוחה הוא שקונה עבור אחד משולחיו את הנכס (ולא רק מכוח העובדה שהנכס נקנה בכספו של אותו שולח).

לפי הסבר זה, יש מקום לומר, שמוקד המחלוקת שבין הרמ"ה לרי"ד הוא אכן בשאלת קיומה או אי קיומה של "החזקה" שמדבר עליה הסעיף שלפנינו. אפשר שהרמ"ה נוקט כמו החוק, ששולחים שהביעו נכונות להיות שותפים לביצועה של פעולה משפטית אחת, חזקה שאינם מסמיכים את שלוחם המשותף לייצגם בנפרד, ומשום כך אינו מוסמך לפרק את שותפותם[359]. לעומתו, הרי"ד כופר בקיומה של חזקה מעין זו, וכשם שהשולחים עצמם היו רשאים להיפרד האחד מעל חברו, אף שמתחילה הייתה ביניהם כוונת שיתוף, כך מוסמך השלוח לעשות בשם כל אחד מהם. במילים אחרות, דעתו היא, שאף שהשלוח נתמנה על ידי שולחים אחדים בהבעת רצון אחת (ואפילו מתוך הטלת כספי השולחים לתוך כיס אחד), הרי השלוח מורשה גם לייצג כל אחד משולחיו בנפרד. לדידו, כך נראה, כדי שהשלוח יהיה מנוע מכך, צריך שהדבר ישלל ממנו בפירוש.

ג. יש לציין שהגר"א[360] מציע הסבר אחר למחלוקת בין הרמ"ה ובין הרי"ד, אבל גם על פי דרכו נראה שרי"ד סבור שהרשאתו של השלוח אינה מצומצמת לפעולה בשם כל שולחיו דווקא (אשר לרמ"ה, על פי דרכו של הגר"א, אין אפשרות לקבוע מהי דעתו בעניין זה).

לדעתו, מחלוקת רמ"ה ורי"ד קשורה במחלוקת בעניין שלוח שמועל בכספי השולח ומבקש לעשות בהם שימוש אישי. השולחן ערוך[361] פוסק: "שליח שקנה לעצמו במעות המשלח, אף על פי שזקפן עליו במלוה [כלומר, שלפני הקנייה קיבל על עצמו התחייבות לפרוע לשולח את כספו[362]], המקח של משלח". כלומר, אף שהשלוח אינו מתכוון לעשות את הפעולה המשפטית לטובת שולחו, הרי מאחר שהוא פועל בכספו, החפץ קנוי למשלח. הרמ"א מעיר, שיש המדגישים שדין זה אמור, אפילו כשהשלוח חזר בו בפירוש ובפני עדים מן השליחות, והצהיר שהוא מתכוון לפעול למען עצמו ולא למען שולחו. אבל, אומר הרמ"א, יש מי שחולקים על כך וסוברים, ש"אם אמר השליח לפני עדים שחוזר בשליחותו... דקנה לעצמו".

כאמור, לדעת הגר"א המחלוקת בין הרמ"ה ורי"ד, קשורה במחלוקת זו שהביא הרמ"א. על פי הצעה זו, הרמ"ה מחזיק בדעה, ששלוח שקיבל כסף לביצוע שליחותו, אינו יכול לזכות בכסף ולעשות את פעולת השליחות לטובת עצמו[363]. כשם ששלוח אינו יכול לזכות בכספי השולח לטובת עצמו, כך שלוחם של רבים אינו יכול לזכות בכספם המשותף לטובת חלק מהם, ועל כן פעולתו מזכה את כולם יחד[364]. לעומת זאת, רי"ד מחזיק בדעה ששלוח יכול לזכות בכספים שקיבל משולחו לביצוע שליחותו ולעשות את פעולת השליחות לטובת עצמו, ובלבד שהוא מודיע על כך במפורש מראש. הוא הדין, סובר רי"ד, בשלוחם של רבים; אם הצהיר מראש[365] שהוא נוטל את כספי השותפות לטובת חלק משולחיו, מעשיו מועילים לאותם שולחים.

אם זו אכן שיטת רי"ד, הרי מוכח מכאן, שלדעתו אין חזקה שהשלוח חייב לפעול מכוח שולחיו יחד דווקא, שאם כן לא היה ברור כיצד יכול השלוח להקנות את הנכס לאחד משולחיו, שעה שזה לא הביע רצונו לרכוש את הנכס לבדו (העובדה שהנכס נרכש בכספו אינה מספיקה לעניין זה, שכן בנוסף לדרישה שהנכס ייקנה בכספו, צריך גם שהוא ייקנה על פי רצונו, והלא אפשר שאינו מעוניין לקנות לבדו אלא יחד עם שותפיו דווקא)[366].

כשעל השלוח לפעול בשם כל השולחים יחד (בין משום שהשולחים הבהירו במפורש שזאת כוונתם, ובין משום שחזקה שזאת הייתה כוונתם, כפי שקובע החוק), חובותיו וזכויותיו של השלוח כלפי השולחים הן כחובותיו וזכויותיו של אדם כלפי שותפות.

היקף הדרישה לפעול בשם כולם - "לפעול מכוח כולם יחד"

לכאורה נראה כפי שטוען ברק שאם השולחים הביעו רצון להיות שותפים מכוח פעולת השלוח בשם כולם יחד, מאחר שכל זמן שהשלוח לא עשה את הפעולה לא הפכו להיות שותפים, הרי כל אחד מהם הוא שולח עצמאי ולכן מותו או ביטול השליחות על ידו די בו כדי לגרום לביטול השליחות כולה שכבר אינה יכולה להתקיים, שכן כבר נמנע מן השלוח לפעול בשם שולחיו כולם.

אם השותפות הייתה קיימת עוד לפני פעולת השלוח אולי יש מקום להבחין בין מות אחד השולחים - השותפים, שאז לפי הלכת הרמב"ם, שלוחין, פרק ה, יא, בטלה השותפות כולה, ובין ביטול שכן אפשר שאין בכוחו של אחד השותפות לבדו לבטל את הרשאתו של השלוח שנתמנה על ידי השותפות, ורק החלטת השותפות יכולה להביא לביטול השליחות

בדיוננו על סעיף 14 ראינו שהשולח יכול לבטל את השליחות ולהביא כך לסיומה. מותו של השולח מביא אף הוא, לדעת רוב הפוסקים, לסיום השליחות. כאן המקום לשאול, מה דין שליחות שאחד השולחים מת או שביטלה? האם השלוח מורשה להמשיך לפעול בשם השולחים הנותרים או שהשליחות כולה מגיעה לסיומה?

כעקרון, סיום שליחותו של אחד השולחים אינו מביא לסיומה המיידי של השליחות כולה. אולם, פעמים רבות גורם הדבר לשינוי של ממש בנסיבות השליחות, ועל השלוח להמתין לקבלת הוראות חדשות מן השולחים שנותרו. כך הוא למשל כשמספר שולחים מינו שלוח לרכוש עבורם נכס בשותפות, ואחד השולחים מת או שביטל את שליחותו. במצב זה ייתכן ששאר השולחים יעדיפו לבטל את השליחות, אך ייתכן גם שירצו להמשיך ולרכוש את הנכס בשותפות מצומצמת יותר. אשר על כן, על השלוח לנהוג כדין כל שלוח הנקלע למצב דברים שונה מכפי שסבר השולח, ועליו להמתין לקבלת הוראות מעודכנות לנסיבות החדשות שנוצרו[367].

סיכום

סעיף 17 עוסק בשליחות שבה אחד הצדדים, השלוח או השולח, אינו יחיד אלא רבים. ס"ק (א) עוסק בהרשאה שנתן שולח אחד למספר שלוחים והוא קובע כלל פרשני לפיו אם לא אמר השולח במפורש אחרת, חזקה שהתכוון שהשלוחים יפעלו יחד.

במשפט העברי לא קיימת חזקה מעין זו שקבע החוק, ויש לבחון כל מקרה לגופו בהתאם לאומד דעת השולח. עם זאת, ראינו שישנם מספר כללים המצביעים על כוונת השולח:

א. כשהשלוחים התמנו בלשון פלוני ופלוני (וו החיבור), נחלקו הפוסקים האם משמעות הדבר שהשולח התכוון לקשור אותם יחד. הרא"ם סבור שלשון זו כוונתה שהשלוחים יבצעו את השליחות יחד. לעומתו סבור הרשב"א שמשמעה של לשון זו היא פלוני או פלוני, ולפיכך יכול כל אחד מן השלוחים לבצע את השליחות לבדו[368]. עם זאת ראינו, שכשהשלוחים נכללו ביחד בלשון רבים (אני ממנה את ראובן ושמעון שימכרו), מודה הרשב"א שיש לפרש שהכוונה שיפעלו יחד דווקא.

ב. בשליחות לעניין שדורש יחסי אמון או שיקול דעת, פסקו המבי"ט והמהרי"ט שכוונת השולח הייתה שהשלוחים יבצעו את השליחות ביחד. בשליחות שעניינה ביצוע פעולה טכנית שאינה מצריכה שיקול דעת או יחסי אמון מיוחדים, הייתה פסיקתם של המבי"ט והמהרי"ט ככל הנראה שונה.

ג. אם ברור מנסיבות העניין שהשולח מינה שלוחים אחדים כדי להגדיל את הסיכויים להשגת מטרת השליחות, ברור שיש לכל אחד מן השלוחים הרשאה לפעול באופן עצמאי.

ד. כשקיים מנהג בסוג מסוים של שליחות לפיו השלוחים מורשים לפעול באופן עצמאי, כי אז הדעת נותנת, שכוונת השולח תתפרש בהתאם למנהג.

כשהשלוחים חייבים לפעול יחד, הכל צריכים להסכים פה אחד לפעולה ואין להסתפק בהסכמת הרוב. לעניין הביצוע עצמו, אין צורך שהפעולה תיעשה על ידי כולם ממש, אלא די שאחד פועל בשם כולם. עם זאת, השלוחים אינם רשאים לפצל את ביצוע השליחות ביניהם ולפעול כל אחד באופן עצמאי בחלק מנושא השליחות.

אם ברור שכוונת השולח הייתה שהשלוחים יפעלו יחד, והוא לא ציין במפורש שבמות האחד יוכל השני להמשיך בשליחות לבדו, מיתת אחד השלוחים מביאה את השליחות כולה לידי סיום. שונה הדין אם יש יסוד להניח שכוונת השולח הייתה שהשליחות תמשיך גם במות אחד השלוחים. גם ביטולו של אחד השלוחים מביא את השליחות כולה לסיומה. ראינו, שיש מי שסובר שכך הוא הדין גם כשהשלוחים יכולים לפעול בנפרד ואינם תלויים זה בזה. אולם דעת רוב הפוסקים היא שבמצב זה אין כל סיבה שביטול שלוח אחד ישפיע על המינוי שניתן לשלוחים האחרים.

ס"ק (ב) עוסק בריבוי שולחים, ואף הוא קובע כלל פרשני לפיו חזקה שכוונת השולחים הייתה שהשלוח יפעל מכוח כולם כאחד.

שאלת הגדרת הרשאתו של שלוח שנתמנה על ידי שולחים אחדים, לא נדונה באופן ישיר במקורות המשפט העברי, אולם עיון במחלוקת הרמ"ה והרי"ד באשר לפרשנות דברי סוגיית התלמוד במסכת בבא מציעא מעלה ששאלה זו שנויה במחלוקת ראשונים. התלמוד דן בשלוח שמונה לרכוש נכס בכספם של שולחים אחדים, אך רכש נכס זה עבור אחד מהם בלבד. האמורא רבא קובע שאף שהשלוח התכוון לפעול בשם אחד השולחים בלבד, הנכס קנוי לכולם יחד. לדעת הרמ"ה, הלכת רבא אמורה אפילו כשהשליח מודיע במפורש לפני ביצוע העסקה שהוא אינו מתכוון לקנות אלא בשמו של אחד משולחיו. לעומתו, הרי"ד סבור, שההלכה אינה אמורה אלא בשלוח שאינו מפרש את כוונתו, אבל, אם הוא אומר במפורש לפני ביצוע העסקה, שאין בכוונתו לקנות את החפץ אלא עבור אחד משולחיו, כי אז אין החפץ נקנה אלא לאותו שולח.

לדברי "נתיבות המשפט", הרמ"ה סבור שכאשר השולחים הטילו את כספם לכיס אחד, כוונתם הייתה שהשלוח יקנה עבור כולם, והשלוח אינו מוסמך לחרוג מכוונה זו ולפרק את השותפות שביניהם. הרי"ד לעומתו, סבור שהשולח מוסמך לפרק את השותפות ולפעול בשם כל אחד מן השולחים בנפרד[369].

מותו של אחד השולחים או ביטול השליחות על ידי אחד מהם, אינו מביא לביטולה המיידי של השליחות. עם זאת, פעמים רבות גורם הדבר לשינוי בנסיבות השליחות, והשלוח אינו רשאי להמשיך בשליחותו ועליו להמתין לקבלת הוראות חדשות מן השולחים שנותרו.

---

[1] ראה ברק, שליחות, סעיף 969.

[2] ולא היו צריכים לדעת. ראה סעיף 18 לחוק.

[3] ראה ברק, שליחות, סעיף 983.

[4] ראה ברק, שליחות, סעיף 994.

[5] או את יורשיו, בסיום מחמת מיתת השולח.

[6] אלא אם כן הקדים השולח ואישר את פעולת השלוח לפי הסמכות שניתנה לו לכך בסעיף 6(א). ראה ברק, שליחות, סעיף 988.

[7] בכך הוא מסייג את סעיף 6(ב) לחוק. כך יש לפרש את סעיף 15(ב). ראה ברק, שליחות, סעיף 987.

[8] ע"א 4092/90 מיטלברג נ' נייגר, פ"ד מח(2) 529, בעמ' 547. באותו פסק דין אף הביע דעתו השופט חשין שיש לפרש את הסעיף על דרך הצמצום באופן שאין הסעיף מעניק לשלוח כוח להקנות זכות לאחר או לעצמו, לאחר סיום השליחות, אלא מעניק לו הגנה בלבד. ברק, שליחות, סעיף 997 מבקר את פסק הדין. ואכן דעת חשין נדחתה ברוב דעות בדיון נוסף דנ"א 1522/94 נייגר נ' מיטלברג, פ"ד מט(5) 314.

[9] ברק, שליחות, סעיף 972.

[10] כך נקטו החוק השוויצרי והחוק הגרמני. ראה ברק, שליחות, סעיף 970, הערה 4.

[11] גם על פי ההסדר שמציע ברק, השליחות מסתיימת כלפי זה שנודע לו על האירוע המסיים, והיא ממשיכה רק ביחס לזה שלא נודע לו על כך. נמצא שגם הסדר זה אינו אובייקטיבי לחלוטין.

[12] ברק מסביר, שההצדקה היחידה לכך היא הרצון להעניש את השלוח על כך שידע שהשליחות נסתיימה ולא גילה את אוזנו של הצד השלישי. אולם לדעתו, הסדר עונשי זה אינו הולם את החקיקה האזרחית. ראה ברק, שליחות, סעיפים 972, 987.

עם זאת, בהמשך דבריו בסעיף 972, ברק מסייג את הביקורת שלו. הוא אומר שהביקורת "חזקה"במה שנוגע לסיום השליחות בביטולה על ידי השולח אבל היא מאבדת מעוצמתה בסיום שליחות מחמת מות השולח. בכגון זה, בין כה וכה לא מתקיימת צפייתם של השלוח ושל הצד השלישי לקשר עם השולח שהרי הוא מת, ועל כן אולי עדיף ההסדר שבחוק מאשר לחייב אותם בקשר עם היורשים.

על ביקורתו של ברק יש להעיר, שאמנם הצד השלישי יכול לראות את השליחות כנמשכת ואז הייתה מתקיימת ציפייתו, אבל אפשר שיש נסיבות שבהן הצד השלישי אינו מעוניין לתבוע את השולח: כגון שנשתנה מצבו של השולח לרעה ויתקשה לעמוד בקיום העסקה ביניהם; או שהשולח דאג להודיע לשלוח שהוא מבטל את השליחות והשלוח הוא שהסתיר זאת ממנו, ואם כן אין זה הוגן מצדו לתבוע את השולח. על כן סבר המחוקק שעדיף להשאיר בידי הצד השלישי את ההכרעה בשאלה, על מי להטיל את הסיכון לביטול השליחות.

[13] בסעיף 999 סותר ברק את עצמו לכאורה, שכן הוא קובע שם שלפי הדין הרצוי, ההגנה על הצד השלישי אינה מצדיקה פגיעה בזכויות שרכש בתום לב צד רביעי. זאת ועוד, בסעיף 999 כותב ברק שמהשוואה לסעיף 6(א) לחוק עולה שהצד השלישי דווקא יכול לראות את השליחות כנמשכת גם כלפי צד רביעי תם לב. נעיר עוד, שגם הדוגמה שנקט ברק אינה נראית. מכירת הנכס על ידי השולח לצד רביעי משמיטה את הקרקע מתחת לפעולת השלוח, והשליחות אינה יכולה להימשך אף אם כעיקרון השליחות נמשכת כל זמן שלא נודע דבר הביטול לצד השלישי. להלן כשנעסוק בעמדת המשפט העברי נראה שכגישת ברק נקט אמנם אחד מן האחרונים.

[14] ברק, שליחות, סעיפים 972, 999.

[15] ההגנה על השלוח נקבעת לאור עקרונות כלליים, כגון דיני נזיקין או "דין עָרב". ראה דיוננו להלן.

[16] אמנם, מצאנו מבין הראשונים מי שסובר שאם השלוח חרג מן ההרשאה במתכוון, אזי מוטלת עליו אחריות אישית כלפי הצד השלישי. אולם מצב זה אינו מתקיים כאשר השלוח פועל בהאמינו בתום לב שיש לו הרשאה והוא אינו מודע לסיום השליחות כלל.

[17] להבחנה שבין שכירות לקבלנות, ראה: ש' ורהפטיג, דיני עבודה במשפט העברי, עמ' 77-64; ב' ליפשיץ, עובד וקבלן, בין קניין לבין התחייבות, ירושלים תשנ"ד.

[18] יש להעיר, ששאלה זו אינה עולה בקשר לשולח שמכשיל את פעולת שלוחו דווקא, אלא בקשר לכל מי שמסכל את התוצאה שהזמין אצל קבלן.

[19] נתיבות המשפט, סימן קפב, ס"ק ג. דבריו מתייחסים לדברי הרמ"א, שם, סעיף א: "האומר לחברו, 'קח סחורה זו ואשתתף עמך' והלך וקנאה, לא יוכל לחזור בו, דהוי שלוחו".

[20] נראה שהמקור לדבריו הוא שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף ו. הרשב"א נשאל על מי שביקש מחברו לקנות לו בגדים עבור שניהם בשותפות, ולאחר שהלה קנה את הבגדים, חזר בו השולח מדבריו ואינו רוצה לשלם את חלקו. הרשב"א השיב: "על כורחו יפרע חלקו, דשליח שוייה ואי זה דבר עשה לו עד שיאמר לו 'משטה הייתי בך'". כלומר, השולח אינו יכול להתחמק מחיובו כלפי השלוח בטענה שכביכול מלכתחילה מינויו כשלוח לא נעשה ברצינות. הרשב"א אינו מסתפק בכך ומוסיף נימוק לחייב את השולח: "דהוי כערב בשעת מתן מעות, דלא בעי קניין ואינו יכול לומר משטה הייתי בך כשאמר לו 'תן לו ואני ערב'". תשובה זו של הרשב"א היא המקור לפסק הרמ"א המובא בהערה הקודמת. נשאלת השאלה, מדוע הוסיף הרשב"א נימוק נוסף, מדיני ערבות, ולא הסתפק בנימוק הראשון שהביא? לאור דברי "נתיבות המשפט" יש מקום לומר, שהנימוק השני בא לענות על מקרה בו השולח חזר בו לפני הקנייה, ולא הודיע על כך לשליח. על כגון זה הוסיף הרשב"א, שאף על פי ששליחות אין כאן - ערבות יש כאן. וראה א' ורהפטיג, "התוקף המשפטי של הסתמכות על דיבור במשפט העברי", מחקרי משפט ב (תשמ"ב) 45, בעמ' 66. יש להודות שחיוב השולח מכוח "דין ערב", בלא שהתחייב במפורש לשפות את השליח, אלא על סמך הרשאת השלוח גרידא, אינה נקייה מספקות. ראה ב' כהנא, חוק לישראל, ערבות, ירושלים תשנ"ב, עמ' 85 (מכאן ואילך: כהנא, ערבות).

[21] אדם המבקש מחברו להוציא כסף מרשותו לאדם שלישי, מחויב לפרוע לו את הסכום שהוציא, כדין הערב להלוואה. יסוד החיוב בשניהם זהה, והוא ההנאה שהפיק המבקש מן הנותן שעה שהוא מוציא כסף מרשותו לפי בקשתו. ואולם שלא כבערבות רגילה, אין חיובו של המתחייב מ"דין ערב" תלוי בחיובו של הנערב (ראה: כהנא, ערבות, עמ' 71, ועמ' 84-78). לשיטות השונות בהבנת מהות החיוב בערבות, ראה כהנא, ערבות, עמ' 8-4, וראה שם, עמ' 79-78, הזיקה בין שיטות אלה ובין "דין ערב".

[22] נתיבות המשפט, סימן קכב, ס"ק ג. וראה להלן, ליד ציון הערה 52, שיש החולקים על כך.

[23] להלן, פרק 3ב(4), כשנדון בהגנה על הצד השלישי מפני סיום השליחות ללא ידיעתו, נבחן אפשרות שבמקרים מסוימים, על אף הביטול, השליחות ממשיכה מכוח תקנת חכמים. אין צריך לומר, שלפי אפשרות זו, השלוח אינו זקוק להגנה מיוחדת, שהרי השליחות לא נסתיימה (זאת בהנחה שמהות התקנה היא שהשליחות אינה מסתיימת, לא כלפי השלוח ולא כלפי הצד השלישי, כל זמן ששניהם אינם מודעים לביטול. ולא כפי החוק שקבע שהשליחות אינה ממשיכה אלא ביחס למי שלא היה מודע לסיומה).

[24] בבא קמא קד ע"ב.

[25] בכתב יד מדריד הגרסה היא: "הוו ליה זוזי [=היו לו זוזים]", וכן היא הגרסה אצל כמה מן הראשונים (ראה ראב"ד, שו"ת תמים דעים, סימן סג, יג ע"ב). לפי גרסה זו, אפשר שאין מדובר בפירעון הלוואה אלא בהחזר פיקדון. וראה להלן, הערה 35.

[26] ראה דיוננו על סעיף 14.

[27] פסקי הרא"ש, בבא קמא, פרק ט, סימן כא, כפי שהבינם בנו (ראה טור, חו"מ, סימן קכב) ופוסקים אחרים. והשווה ב"ח, חו"מ, סימן קכב, ד"ה ולפיכך.

[28] ראה דיוננו לעיל, סעיף 1, פרק 5, א.

[29] והשווה, תוספות, כתובות נה ע"ב, ד"ה שאם, הדנים בחייב שפרע את חובו לידי המורשה ללא ידיעה על מותו של המרשה, ונאנסו המעות בידי המורשה. וזה לשונם: "כיוון דאם היה נפקד בא לפני בית דין, היו אומרים לו לתת ליד המורשה, שהרי יש להחזיק המרשה בחזקת חי... אין יכולים לתבוע מן הנפקד כלום, שהרי ברשות בית דין נתנם". יש לשים לב לכך, שבעוד לפי הרא"ש, החשש מפני ביטול השליחות על יד השולח הוא הגורם לתקנת "אורכתא", הרי שלתוספות תקנת "אורכתא" יסודה בסיבה אחרת (שהתוספות אינם מפרטים), וכיוון שנתקנה התקנה, נוצר הצורך להוסיף תקנה שתגן על החייב שמחייבים אותו לשלם למורשה. וראה להלן, הערה 72.

[30] רמב"ן, מלחמות ה', בבא קמא, פרק תשיעי (דף לז ע"א בדפי הרי"ף), ד"ה ועוד ומה שפסק.

[31] לפי זה יש להניח שלדעת הרמב"ן, תקנת "אורכתא" אינה מבוססת על החשש מפני סיום השליחות ללא ידיעת הנתבע אלא על נימוק אחר. ואכן, ראה רמב"ן, שם.

[32] שו"ת תמים דעים, סימן סא, בסופו. דברים אלו הובאו בשינויים קלים גם בספר התרומות לר"ש הסרדי, שער נ, חלק ו (והשווה טור, חו"מ, סימן קכב, המביא את דעת הראב"ד כמסכימה דווקא עם שיטת הרא"ש. עמדו על כך: ש"ך, חו"מ, סימן קכב, ס"ק ח; הגהות והערות לטור, חו"מ, סימן קכב, אות ב). כשיטת הראב"ד סוברים גם:הרמ"ה, מובא בשיטה מקובצת, בבא קמא קד ע"ב, ד"ה וכתב הרמ"ה;העיטור, אות ה, הרשאה, עג ע"ב. וראה נ' רקובר, השליחות וההרשאה במשפט העברי, עמ' 129, הערות 258, 259.

[33] אמנם ייתכן שבמקרה המובא בתלמוד, לא היה ללווה (ר' יוסף בר חמא) כל יסוד לחשש שמא יבטל המלווה (ר' אבא) את השליחות בכוונה תחילה, משום שהכיר אותו כאדם הגון וישר. זאת ועוד, ייתכן שבנסיבות העניין, החשש למיתת המלווה היה סביר במיוחד מפאת גילו המופלג של ר' אבא (כך עולה מפירוש רש"י, שם, ד"ה שכיב רבי אבא). אולם השווה, להלן, ליד ציון הערה 51.

[34] ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן קכב, סעיף ב. שם כתב שאם השולח ביטל את השליחות בלא ידיעת הנתבע, הנתבע פטור, אף שהשלוח לא בא בהרשאה (כלומר, אף שהשולח לא הקנה לו את זכות התביעה). לעומת זאת, בהלכה א, שם, כתב שאם השולח מת, אין הנתבע מוגן אלא כשהשלוח בא בהרשאה. בכך אימץ כאמור השולחן ערוך את שיטת הראב"ד. הרמ"א, שם מביא גם את שיטת הראש: "ויש אומרים דחייב, אלא אם כן כתב ליה זיל דון ואפיק לנפשך", אך האחרונים מסכימים עם דעת השולחן ערוך. ראה: ים של שלמה, בבא קמא, פרק שביעי, סימן יב; שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן מב; ש"ך, חו"מ, סימן קכב, ס"ק ח; שו"ת תורת אמת, סימן קלב, ד"ה אם יכול. וראה גם, ב"ח, חו"מ, סימן קכב, ד"ה ולפיכך. לדעת שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן קכד, ד"ה אמנם: "אין טענה זו [שיטת הראב"ד] מספקת רק לעכב, לא להוציא". וראה נ' רקובר, השליחות וההרשאה במשפט העברי, עמ' 156-151. דעתו של הרמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ג, הלכה ח, בעניין אינה ברורה, ראה בית יוסף, טור חו"מ, סימן קכב, ס"ק ז.

[35] הדיון להלן הוא לפי ההנחה שהתקדים המובא בתלמוד היה בעניין פרעון הלוואה. אולם הערנו לעיל, הערה 25, שיש גרסה לפיה אפשר שהסוגיה אינה עוסקת בשליחות לקבלת פרעון הלוואה אלא בשליחות לנטילת פיקדון מידי השומר. אם אכן תפקידו של השלוח היה לקבל לידו פיקדון מידי השומר, הרי יש לראות בבקשת המפקיד להעביר את הפיקדון לידי שלוחו כהצהרה על שחרור הנפקד מחיובי השמירה שקיבל על עצמו (שאלה היא לפי גרסה זו, אם הוא הדין גם במיתת השולח, או שיש מקום להבחין בין ביטול למיתה). לפי זה, אין צורך בהסברים המובאים להלן.

[36] ראה: בבא קמא מח ע"ב; שם ס ע"א; בבא בתרא כב ע"ב.

[37] הראשונים נחלקו בשאלת הגדרת המושג "גרמי". ראה: אנציקלופדיה תלמודית, כרך ו, ערך "גרמא בנזיקין; גרמי"; א' שיינפלד, חוק לישראל, נזיקין, ירושלים תשנ"ב, עמ' 60-59.

[38] ראה: כסף הקדשים, חו"מ, סימן קכב, ס"ק ב; חידושי הרי"מ על טור חו"מ, סימן קכב, סעיף א, ד"ה עוד יש לומר גם להרי"ף; הר צבי, על טור חו"מ, סימן קכב, בסיום דבריו.

[39] ראה ש"ך, חו"מ, סימן שפו, ס"ק א, וס"ק ו.

[40] בדרך כלל אין אדם מתחייב בנזיקין על מחדל (הימנעות מפעולה), אם כי יש יוצאים מן הכלל. ראה לדוגמה, רמ"א, חו"מ, סימן קנה, סעיף מד: "שני שכנים הדרים ביחד, וביתו של אחד נפרץ, ועל ידי זה באים גנבים לבית השני, ואמר השני: 'גדור ביתך, או מכרנה [?] לאחרים, כי אתה גורם לי היזק'. יש אומרים, דהדין עמו וצריך לתקן היזקו... ויש חולקים". בעניין חיוב בנזיקין בגין מחדל, ראה עוד, י' בלוי, פתחי חושן, נזיקין, ירושלים תשמ"ח, פרק יג, סעיף טז, והערה לו.

[41] אפשר ששיטת הראב"ד מבוססת על דיני הנזיקין, אף אם הביטול נחשב להיזק בדרך גרמא שאין חייבים עליו בנזיקין. בשולחן ערוך, חו"מ, סימן שצה, סעיף א, נפסק: "המשסה כלבו של חבירו בחבירו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, ובעל הכלב חייב חצי נזק, שכיון שהוא יודע שאם שסה את כלבו להזיק - נושך, לא היה לו להניחו. ואם שסהו [הניזוק] בעצמו, בעל הכלב פטור, שכל המשנה ובא אחר ושינה בו - פטור". הוי אומר: המשסה באחר כלב שיש לו בעלים, בעל הכלב חייב בתשלומים ואילו המשסה שהזיק בגרמא פטור. אולם, אם המשסה הוא הניזוק, אין הוא יכול לתבוע את בעל הכלב, שכן הוא הביא על עצמו את הנזק. דין זה נכון אף כשהמשסה אינו אשם במעשהו, כגון שהוא קטן (ראה א' שיינפלד, נזיקין, נספח א, עמ' 376 ובהערה 45, שם). ייתכן וניתן ללמוד מדין זה עיקרון, ולפיו כשהתובע הוא הגורם לנזק, אף שאינו אשם (כמו הקטן), אין הוא זכאי לשיפוי מן הנתבע. ולענייננו, המלווה שביטל את השליחות בלא להודיע על כך לשלוח או לצד השלישי (אף שנמנע לעשות כן שלא באשמתו), לא זכאי לתבוע בגין כך את הלווה. ייתכן עם זאת, שאין מקום להקיש מדיני הנזיקין לענייננו, שכן זכותו של המלווה להשבת כספו נובעת מדיני ההלוואות ולא מדיני הנזיקין.

[42] חזון איש, חו"מ, סימן א, ס"ק כ.

[43] וראה חידושי הרי"מ לטור, חו"מ, ס"ק ו. הסבר דומה לזה לעניין הרשאה.

[44] לכאורה הסבר זה אינו משכנע: אם אמנם נכונותו של המלווה למחול על חובו של הלווה נובעת משיקולים מעשיים (שלא יתחמק הלווה מן הפירעון), מדוע יתנה המלווה את המחילה בפשיעתו שלו? זאת ועוד, הלווה יכול עדיין להתחמק מן התשלום בטענה שאולי מת השולח לפני הפירעון. על נקודה אחרונה זו, עונה ה"חזון איש": "דסתמא [הלווה] אינו חושש למיתה, וכשהוא בטוח מהפסד החזרה [כלומר, מן ההפסד שעלול להיגרם לו אם יתברר שבוטלה השליחות], הוא מוסר לו [לשליח]".

[45] ראה: ערוך השולחן, חו"מ, סימן קכב, סעיף א; ר"ש שקאפ, קונטרס השליחות, עמ' עח (נדפס בספר חידושי רבי שמעון יהודה הכהן, כרך רביעי, ירושלים תשנ"ג). בדבריו, מפנה ר"ש שקאפ לחידושי הריטב"א, קידושין נט ע"א, ד"ה רבי יוחנן אמר, שכבר מדבריו עולה רעיון התקנה ("הפקר בית דין - הפקר"). יש לציין שאמנם דברי הריטב"א נאמרו ביחס להרשאה, אבל ר"ש שקאפ הבין כנראה שהטעם לתקנה ("כיוון דלא ידע בביטוליה וברשותיה יהב"), יפה אף לגבי שליחות רגילה. וראה נ' רקובר, השליחות וההרשאה במשפט העברי, עמ' 136, הערה 291, שהסתפק בדבר.

[46] הכוונה כאן לתקנה בדיני השליחות עצמם, ולפיה השליחות אינה מסתיימת כל זמן שהלווה (הצד השלישי) אינו יודע על הביטול. אין הכוונה (אם כי תיאורטית אין לשלול גם אפשרות זו) לתקנה בדיני הנזיקין לדוגמה, ולפיה השולח נושא באחריות בנזיקין כלפי הצד השלישי, אף שמעיקר הדין הוא היה צריך להיות פטור משום שביטול השליחות ללא ידיעת הצד השלישי אינו אלא גרמא. ראה להלן, הערה 57.

[47] ראה לעיל, ליד ציון הערה 30.

[48] ראה נ' רקובר, השליחות וההרשאה במשפט העברי, עמ' 126. וראה בהערה הבאה.

[49] ואכן הרמב"ן לשיטתו שאין לחלק בין מיתה לביטול, אינו משתמש בטיעון המוסרי כסיבה לתקנה אלא רק כהוכחה שאכן קיימת תקנה.

[50] ערוך השולחן, חו"מ, סימן קכב, סעיף א.

[51] ואכן ראה: ש"ך, חו"מ, סימן קכב, ס"ק ד, המביא שיטות לפיהן הלווה אינו יכול להתחמק מתשלום חובו לשלוחו של המלווה בטענה שאולי כבר מת המלווה ונסתיימה השליחות, אלא כאשר המלווה הוא זקן או חולה (וראה גם סמ"ע, שם, ס"ק ג. וראה לעיל דיוננו על סעיף 3 הערה 197). אפשר שלדעת הראב"ד והש"ך תקנת האורכתא ניתקנה לצורך מצבים בהם יש מקום לחשש שמא מת המלווה. וראה רקובר, עמ' 116.

[52] ראה רקובר, עמ' 116.

[53] חידושי הרי"ם לטור, חו"מ, סימן קכב, אות ד. וראה כסף הקדשים, שם, ס"ק ב.

[54] ראה לעיל, הערה 21.

[55] גם מדברי "נתיבות המשפט", שיובאו להלן (בהערה הבאה), עולה הנחת יסוד זו, לפיה ערב אינו יכול לבטל ערבותו ללא ידיעת מי שפועל על פיו. אולם יש להעיר, כי בספר "משנת דר' אליעזר" (חי' מהדו"ק ובתרא לחו"מ, סימן קלא, ס"ק א), תולה את שאלת הפטור של ערב שחזר בו ללא ידיעת מי שהסתמך על ערבותו במחלוקת בין הראשונים. וראה עוד נ' רקובר, השליחות וההרשאה במשפט העברי, עמ' 169; כהנא, ערבות, עמ' 407-402.

[56] וראה נתיבות המשפט, ביאורים, סימן קכב, ס"ק ג, שדוחה עמדה זו. לדעתו, אם היה מקום להטיל על השולח אחריות כלפי הלווה (הצד השלישי) מ"דין ערב", הייתה האחריות מוטלת עליו גם כשהפירעון נעשה לאחר מיתת השולח. הוא מסביר: "דהוי כנתחייב מעכשיו אם יוציא זה הממון על פיו", כלומר, שעת החיוב ב"דין ערב" היא שעת הציווי לפעולה (ואז השולח עדיין בחיים), ואילו ביצוע הפעולה אינו אלא תנאי לחיוב (ועל כן לא איכפת לנו אם אירע לאחר מיתה). כך היה צריך להיות הדין, כאמור, אם היה מקום לחייב את השולח מ"דין ערב". אבל לדעת "נתיבות המשפט", אין מקום לחייב את השולח מדין ערב. דין השלוח כדין השולח עצמו (בהתאם לכלל "שלוחו של אדם כמותו"), ונמצא שבהוראתו ללווה ליתן את הכסף לידי שלוחו, כאילו הורה לו השולח להעביר את הכסף לידיו הוא, בשונה מערבות רגילה בה הוראתו של המצווה היא להעביר את הכסף לידי אדם שלישי. "נתיבות המשפט" מוסיף, שהראשונים החילו אמנם "דין ערב" בקשר לפעולת צד שלישי כלפי שלוח (ראה ר"ן, בבא מציעא צח ע"ב, ד"ה שלחה לי, בעניין נפקד שאומר למפקיד להעביר אליו את הפיקדון ביד עבדו של המפקיד או ביד שלוחו), אולם הוא מסביר, שהמדובר שם דווקא בשלוח שאינו פועל מכוח "שלוחו של אדם כמותו" (כגון שהשלוח אינו בר שליחות וכדומה), באופן שנתינה אליו הרי היא כנתינה לאדם שלישי, ועל כן לא הייתה מניעה שם להחיל את "דין ערב".

[57] ראה לעיל, ליד ציון הערה 10.

[58] אם כי, אפשר גם שהתקנה נוגעת לדיני הנזיקין ולא לדיני השליחות. היינו, אף שלפי כללי הנזיקין, השולח אינו חייב לפצות את השלוח (שכן הנזק שגרם לו אינו אלא נזק עקיף, ו"גרמא בנזיקין - פטור"), הרי שמכוח התקנה הוא חייב לפצותו. ראה לעיל, הערה 46.

[59] שם, אם הפרעון אינו מגיע לידי המלווה משום שנאנס מידי השליח, הלווה עלול להיתבע לפרוע את החוב שנית, בלא שתהיה לו אפשרות לתבוע את נזקו מן השליח, שהרי הלה נאנס.

[60] גם אם בינתיים התייקרו הסחורות בשוק הרי זה נזק בגרמא בלבד.

[61] ערבות רגילה יוצרת חובת שיפוי. אמנם קיימת אפשרות שהערבות תמלא פונקציה של מעשה קניין, כך למשל מובא בתלמוד (עבודה זרה סג ע"ב. ודומה לזה לעניין קידושין, במסכת קידושין ז ע"א) בשם רבא, שהאומר לחברו:"תן מנה לפלוני וייקנו נכסי לך - קנה מדין ערב". אלא שבכל הדוגמאות הללו, שבהן יש הקנייה באמצעות "דין ערב", הערבות ניתנה במפורש לעניין העברת הבעלות. אין ראיה ממקורות אלו שאפשר להעביר בעלות גם מכוח ערבות מכללא (כמו בעניינינו).

[62] ראה שולחן ערוך, חו"מ , סימן קכב, סעיף ג. המקור להלכה זו הוא, פסקי הרא"ש, בבא קמא, פרק ז, סימן ה.

[63] ראה סמ"ע, שם, ס"ק ה.

[64] כפי שכתבנו לעיל, הערה 61, הלכה זו מקורה בדברי הרא"ש. כזכור, שיטת הרא"ש היא, שאם השלוח לא בא בהרשאה, אין ללווה הגנה כלל, אפילו לא במקרה של הפסד (ראה לעיל, ליד ציון הערה 27). נמצא אפוא שלשיטתו ודאי אין להקיש, לעניין היקף ההגנה של הצד השלישי, בין שליחות להרשאה. אולם שאלתנו אינה לשיטת הרא"ש אלא לשיטת השולחן ערוך, שמחד גיסא פסק בעניין הרשאה כדברי הרא"ש האלו, ומאידך גיסא אימץ בעניין שליחות את גישת הראב"ד, לפיה קיימת הגנה ללווה כשהשולח ביטל את השליחות ללא ידיעתו. שאלתנו היא, האם ההגנה ללווה שפעל כלפי שלוח רגיל מצומצמת לשיפוי ההפסד שנגרם לו? או שמא יש להרחיב את ההגנה מכוח היקש לדיני הרשאה ולקיים את פעולת השלוח גם כאשר ביטולה לא היה גורם הפסד לצד השלישי?

[65] ראה לעיל, הערה 27.

[66] שו"ת מים חיים, חלק ב, חו"מ, סימן יח. מובא בפתחי תשובה, חו"מ, סימן קפב, ס"ק ד. וראה פסק דינו של הרב חיים הרצברג, פסקי דין ירושלים, חלק ג, עמוד פו-פז.

[67] ראה: שו"ת מהרש"ם, חלק א, סימן קעז; שו"ת בית יצחק, חו"מ, סימן נז; שו"ת פרי החיים, חו"מ, סימן יח, וסימן כ; ושם, אורח חיים, סימן לה; תהילה לדוד, חו"מ, סימן עב; הר צבי, טור חו"מ, סימן קכב.

[68] משמעות הדבר היא, שכל זמן שלא נודע לצד השלישי על ביטול השליחות, אין תוקף לביטול והשליחות ממשיכה כלפי כולי עלמא. נעיר, שההגנה שניתנת בזה לצד השלישי מקיפה יותר מאשר ההגנה הניתנת לו על פי החוק, המעדיף את זכויות הצד הרביעי על פני זכויות הצד השלישי. ראה לעיל, ליד ציון הערה Ref431260083 12.

בנקודה זו השיגו עליו המהרש"ם (שו"ת מהרש"ם, חלק א, סימן קעז), ור"ד אורטנברג (תהלה לדוד, חו"מ, סימן עב). וראה גם, פסקי דין ירושלים, דיני ממונות ובירורי יהדות, כרך ז, עמ' סז. לדעתם, גם אם נקבל את ההנחה שההגנה על צד שלישי רחבה יותר, מכל מקום אין היא גורפת ויש לצמצם את התקנה רק לביטול שאינו נובע ממכירת הנכס לצד רביעי (כלומר, רק במקרים מעין המקרה הנדון בשולחן ערוך לגבי לווה). אם נתבטלה השליחות מכוח העובדה שהשולח הקדים ומכר את הנכס לצד רביעי, כי אז, זכותו של צד רביעי עדיפה.

[סימוכין להבחנה בין ביטול השליחות בצורה הרגילה (נטילת הסמכויות מידי השליח), לבין ביטול באמצעות השמטת הבסיס לשליחות מעיקרא (העברת הבעלות על הנכס נשוא השליחות לידי אדם אחר), יש למצוא בדברי ריש לקיש (גיטין לב ע"ב; קידושין נט ע"א), שאף על פי שסובר "לא אתי דיבור ומבטל דיבור", היינו שאין בכוחו של דיבור לבטל שליחות שהמינוי שלה היה על ידי דיבור, מכל מקום "אתי מעשה ומבטל דיבור". ראה על כך בהרחבה בדיוננו על סעיף 14.]

עם זאת, הם מסכימים שהצד השלישי לא נותר ללא כל הגנה. לדעתם יש להשוות מצב זה למצב שבו אדם מוכר אותו הנכס לשני קונים שונים בזה אחר זה. בכגון זה ההלכה היא שהקונה הראשון הוא שזוכה בבעלות על הנכס, וזאת גם אם פעל הקונה השני בתום לב. אבל, אם החזקה בנכס הועברה לידי הקונה השני, הרי שדינו כדין הקונה מן הגזלן, והוא נהנה מהגנה מכוח "תקנת השוק". על פי אותה תקנה, צד רביעי זכה אמנם בבעלות על הנכס, אבל הוא יצטרך לפצות את הצד השלישי על הפסדו. ראה ש"ך, חו"מ, סימן רנב, סוף ס"ק ו.

[69] ראה לעיל, ליד ציון הערה 61.

[70] לעיל, ליד ציון הערה 62.

[71] שאלה דומה לכאורה לשאלה שבה עסק ר"ח רפאפורט, באה בפני ר' יעקב אבו חצירה. ראה שו"ת יורו משפטיך ליעקב, סימן יד. לכאורה תשובתו דומה לתשובתו של ר"ח ראפאפורט הן במסקנה והן בראיות, שכן, בשני המקרים מדובר על מכירת נכס על ידי השלוח לאחר שהשולח בעצמו מכר את הנכס לאחר, אבל לכשנדייק בעובדות נעמוד על שני הבדלים שראוי להדגישם: 1) בנידון ר"י אבו חצירה נאמר שניתנה "הרשאה" ליד השלוח ואם כן, לכאורה אין להביא ראיה מדבריו, אלא שייתכן שאין לעניין ההרשאה כל משמעות בתשובה זאת, שהרי לעניין מכירה אין מקום לשטר הרשאה (וכפי שציין הוא עצמו לדברי הבאר היטב, חו"מ, סימן קכב, ס"ק ח). 2) בעוד שר"ח רפאפורט דן בשליחות למכירת מיטלטלין, הרי שר"י אבו חצירה דן בשליחות למכירת מקרקעין. אם אכן דבריו אמורים גם בשליחות רגילה, אפשר לראות בהם הרחבת ההגנה על הצד השלישי. שכן לאור מה שנראה להלן, ליד ציון הערה 77, היה מקום להבחין בין השניים ולצמצם את ההגנה למיטלטלין בלבד. לפי מה שנראה להלן, היה מקום לומר שבשליחות למכירת מיטלטלין יש להגן על הצד השלישי, משום שעצם החזקת השלוח בנכס נשוא השליחות, מצביע לכאורה על המשך קיום השליחות, ומשום כך נכון להגן על הצד השלישי, מה שאין לומר בשליחות למכירת מקרקעין. וראה עוד: משחא דרבותא, סימן קכב; פעמוני זהב, שם, מה שכתבו על דבריו.

[72] כך השיג עליו בהר צבי, טור חו"מ, סימן קכב.

[73] מעין סברה זו עולה כבר מדברי התוספות, כתובות נה ע"ב, ד"ה שאם, כנימוק לפטור את הלווה מפירעון נוסף ליורשי המלווה אם פרע את חובו למורשה בלא שידע על מותו של המרשה. וראה לעיל, הערה 27.

[74] ומכאן שלשיטה זו, הבסיס המשפטי להגנה על הצד השלישי בשליחות רגילה, אינו תקנה, אלא אחת האפשרויות האחרות שנסקרו לעיל.

[75] כך השיגו עליו שו"ת מהרש"ם, שם (נעיר, שמהרישא של דבריו, נראה שהוא מודה בעיקרון להרחבת ההגנה גם במכר, ולא חלק אלא כשהנכס נמכר לצד רביעי, כמו שנתבאר לעיל, הערה 67, אך מסיום דבריו הנזכרים כאן נראה שחולק עליו מכל וכל);שו"ת פרי חיים, אורח חיים, סימן לה.

[76] שו"ת פרי חיים, חו"מ, סימן כ. וכן הוא בספר תהלה לדוד, חו"מ, סימן עב.

[77] רמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ג, הלכה י.

[78] וראה שו"ת בית יצחק (שמלקיש), חו"מ, סימן נז. לאחר שדן בדברי ר"ח רפאפורט, כתב ר"י שמלקיש להגביל את הפסק רק במקום שבו הקונה (הצד השלישי) לא ידע שהאדם אשר ממנו קנה את הנכס אינו בעל הנכס עצמו אלא שלוחו בלבד, כלומר בשליחות נסתרת. דבריו מבוססים על הטעם שנתן נתיבות המשפט, סימן קפה, ס"ק ה, על ההלכה בדבר קיום שליחות של שלוח ששינה משליחותו אם הייתה השליחות נסתרת. ברם, לא נראה שלכך התכוון ר"ח רפאפורט, וכמו שסיים ה"בית יצחק" עצמו, וזה לשונו: "ואף אם בעל ה'מים חיים' לא כיוון לזה, מכל מקום בלא הודיע שהוא שליח אולי נוכל להחזיק בסברתו מטעם הנ"ל".

[79] וראה לעיל, במבוא לסעיף, ליד ציון הערה 9, את ביקורתו של ברק על הסדר זה של החוק ומה שהערנו עליו שם בהערה 12.

[80] התשובה לשאלה זו על פי החוק היא, שהשולח אינו משתחרר מאחריות כלפי הצד השלישי. על ההסדר של החוק יש מקום לשאול:מדוע בכגון זה (שהשלוח הסתיר מן הצד השלישי את דבר סיומה של השליחות) ברור שהצד השלישי יכול לתבוע את השולח אישית, הרי הלה עשה את המוטל עליו כשהודיע לשלוח שהוא מבטל את שליחותו, מדוע לא להחיל אפוא את הכלל של סעיף 6 (לפיו השולח אינו מחוייב על ידי פעולה שנעשתה בחריגה מהרשאתו אלא אם כן אישר אותה בדיעבד)? אפשר שהסיבה לכך היא שהוא יצר את ההרשאה, ועל כן עליו לשאת בסיכונים לביטולה (מה שאין כן בסעיף 6, שם לא הוא יצר את ההרשאה). נימוק מעין זה ראה אצל, ברק, שליחות, סעיף 969. עם זאת, נימוק זה אינו מספיק, שכן מה יכול היה השולח לעשות יותר מאשר להודיע לשלוח שהוא מבטל את הרשאתו? אמנם הוא יכול היה להודיע על כך ישירות לצד ג', אבל זה רק בתנאי שהשליחות הייתה לביצוע פעולה משפטית כלפי צד ג' מסוים, אבל אם ההרשאה הייתה כלפי צד ג' בלתי מסוים, הרי השולח לא ידע מיהו הצד ג' שכלפיו יפעל השלוח כדי שיוכל להזהירו! ולעניין זה דבריו של ברק, שם, אינם מספיקים.

[81] בית יוסף, חו"מ, סימן קכב, סעיף ה.

[82] יצויין, שאף שפסק הדין שניתן בהתדיינות בין המורשה ובין הלווה היה לטובת הלווה, הרי שביטול פסק הדין אינו מוגדר כגורם נזק ללווה, שכן אף אם פסק הדין בהליך השני יהיה לרעתו, אין לראות בכך נזק אלא עשיית צדק (ואילו ההפסד העקיף הנגרם כתוצאה מעצם ניהול המשפט אין דינו כנזק). ראה לעיל, ליד ציון הערה 62.

[83] סמ"ע, חו"מ, סימן קכב, ס"ק ה. כך סובר גם שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן מב, ד"ה תשובה.

[84] ש"ך, חו"מ סימן קכב, ס"ק ז.

[85] או לחילופין שלא יידע ישירות את הצד השלישי על דבר הביטול.

[86] זוהי לדעת הש"ך הסיבה לתוספת הטעם שכתב הרמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ג, הלכה י:"וזו הרשאתי תהא בידך".

[87] דבריו מובנים יותר, אם היסוד המשפטי להגנה הוא בדיני הנזיקין (ראה שו"ת מהרש"ם, חלק א, סימן עז, שאכן דן באחריות השולח בדיני הנזיקין ופוטר את השולח. יש לתמוה שמהרש"ם אינו מפנה לא לש"ך ולא לשאר המקורות שהוזכרו כאן). אבל קשה לקבל הבחנה זו אם היסוד המשפטי הוא חוזה מכללא הבנוי על שיקולים מעשיים כפי שנתבארו לעיל (שאם לא תובטח הגנה לצד השלישי חושש התובע שמא יסרב להיענות לשליחות). שכן, מנקודת מבטו של הצד השלישי אין משמעות לכך שהידיעה נקלטה אצל השליח, כל זמן שלא נקלטה אצלו. ואכן "חזון איש", שהולך בדרך זו (ראה לעיל, ליד ציון הערה 42), משיג על הש"ך.

וראה פד"ר, חלק א, עמ' 178, שם נקבע שמאחר שהעניין שנוי במחלוקת בין הסמ"ע והש"ך, אין מוציאים ממון מיד המוחזק.

[88] כך למשל לדעת הסמ"ע, לעיל הערה Ref101499387 82 .

[89] ראה דיוננו על סעיף 6, ליד ציון הערה 153.

[90] כדעת הש"ך, לעיל הערה 83 .

[91] ראה דיוננו על סעיף 6 פרק 4.

[92] לפי שני ההסברים האחרונים ההבחנה בין סיום השליחות כתוצאה מביטולה על ידי השולח לבין סיומה כתוצאה ממות השולח אינו ברור, אם כי הפוסקים נתנו לכך הסברים.

[93] ללא הגנה על הלווה, יימנעו לווים מפרעון חובות לידי שלוחים, דבר שיגרום שמלווים פוטנציאליים יימנעו מלהלוות.

[94] על הגדרת "שלוח משנה", ראה ברק, שליחות, סעיף 1000.

אמנם, על פי ניסוחו של הסעיף, אפשר היה לומר שעניינו אינו (או אינו רק) ב"שלוח משנה"אלא במה שמכונה "שלוח מחליף", כלומר אפשר שהסעיף עוסק גם במינויו של שלוח אחר, על ידי השלוח, שמעמדו כלפי השולח יהיה כמעמדו של השלוח הראשון, היינו שייצג גם הוא את השולח - ולא את השלוח (על הגדרת "שלוח מחליף", ראה ברק, שם. בהערה 3, שם, ברק מעיר שהביטוי "שלוח מחליף" אינו מוצלח, שכן שלוח שני זה אינו בא בהכרח במקומו של השלוח הראשון, אלא הוא עשוי לבוא גם נוסף אליו). לפי זה, עניינו של הסעיף אינו באופן ביצוע השליחות, אלא בהיקף ההרשאה שבידי השלוח. היינו, האם השלוח מורשה למנות שלוח אחר שיעמוד בצדו (או במקומו) כשלוחו של השולח, ולא כשלוחו שלו. לדעת ברק (שליחות, סעיף 1002), אין להניח שזהו עניינו של הסעיף, בעיקר משום שאם כך "הרי אין סעיף 16 אומר ולא כלום. אין בו אלא חזרה על הכלל הרגיל [הקבוע כבר בסעיף 5] שהרשאת השלוח נקבעת במפורש או מכללא". מה שאין כן לעניין מינוי שלוח משנה: לולי הוראת הסעיף, לא היינו שוללים בהכרח אפשרות ביצוע השליחות באמצעות שלוח משנה. לעומת ברק, פרוקציה סבור, שהסעיף דן בשתי הסוגיות גם יחד - גם בשלוח משנה וגם בשלוח מחליף (ראה פרוקצ'יה, דיני שליחות בישראל, עמ' 384-383). בביקורתו על ברק, מתעלם פרוקצ'יה ממה שהצגנו כאן כנימוק העיקרי של ברק, ומתרכז דווקא בנימוקיו האחרים של ברק, שבאמת אינם מכריעים. עם זאת, אין לכחד שטיעונו העיקרי של ברק אינו מכריע, שכן אפשר שהסעיף מלמדנו, שבלא הוכחה לסתור, ההנחה היא שהשלוח אינו מיופה כוח למנות שלוח נוסף לשולח!

פרשני החוק העלו את השאלה: כיצד מתפרש המינוי של שלוח על ידי השלוח אם אינו מבהיר את כוונתו:כמינוי שלוח משנה או כמינוי שלוח מחליף? כדי לענות על שאלה זו אין בררה אלא לאמוד את דעתו של השלוח, בין השאר לאור התנהגות הצדדים ולאור נהגים מקובלים. ראה: ברק, שליחות, סעיף 1004; פרוקצ'יה, דיני שליחות בישראל, עמ' 384.

דיוננו להלן יתרכז בשלוח משנה, משום שהוא מעורר את השאלות המשפטיות המשמעותיות יותר (בעניין "שלוח מחליף", ראה להלן, הערה 98 ).

[95] ברק, שליחות, סעיף 1006. בסעיף 1005 ברק מראה ששאלה זו אינה נקייה מספקות. וראה להלן, הערה 97 .

[96] והשווה, פרוקצ'יה, דיני שליחות בישראל, עמ' 388. לדעתו, יש במינוי שלוח משנה ללא רשות משום הפרת חובת הנאמנות של השלוח כלפי שולחו ולא משום חריגה, עם זאת הפעולה אינה מזכה את השולח ישירות אלא הזכות שקיבל השלוח עקב פעולתו של שלוחו, מוחזקת בידו כנאמן של השולח, בהתאם להוראת סעיף 10 לחוק.

[97] לפי סעיף 6 לחוק, אין אפשרות לאשר בדיעבד פעולה שנעשתה בחריגה מן ההרשאה אלא כאשר נעשתה הפעולה על ידי מי שפעל בחזקת שלוחו של אחר (ולא בשליחות נסתרת), שאז האישור בדיעבד בא לאפשר את הגשמת ציפייתו של הצד השלישי. ראה ברק, שליחות, סעיף 1025. וראה גם, פרוקצ'יה, דיני שליחות בישראל, עמ' 388 (סוף פסקה 11).

[98] בכך דוחה ברק שתי אפשרויות תיאורטיות אחרות בהבנת כוונת הסעיף (ראה שם, סעיף 1005):

האפשרות האחת היא, שכוונת הסעיף להגדיר את השליחות כפעולה משפטית ש"על פי דין יש לבצעה אישית", ועל כן אינה נושא לשליחות כלל (כאמור בסעיף 1(ב) לחוק). לפי אפשרות זו, יחסי שליחות אינם יכולים להיווצר בין השלוח ושלוח המשנה כלל, ופעולת שלוח המשנה כלפי צד שלישי לא זו בלבד שאינה מחייבת ומזכה את השולח, אלא אף אינה מחייבת ומזכה את השלוח (והשלוח אף לא יוכל לאשר בדיעבד את פעולת שלוח המשנה). בעל דברו היחידי של הצד השלישי יהיה אפוא שלוח המשנה. ברק דוחה פירוש זה, משום שאמנם ראוי להגן על האינטרס של השולח בביצוע אישי של השליחות, אך הגנה זו היא מעבר לנדרש: היא פוגעת שלא לצורך הן בצד השלישי (שנכזבת ציפייתו הסבירה ליחסים משפטיים עם השלוח), והן בשלוח המשנה (הנושא לבדו באחריות כלפי הצד השליש בלי שהשלוח יוכל לאשר את פעולתו). נעיר, שאפשרות זו קשה גם מטעם אחר, שכן היא נסתרת מן הסיפא של הסעיף לפיה שליחות משנה תיתכן במידה והשולח הסכים לכך, והרי לפי אפשרות זו שליחות היא פעולה שכלל אינה נושא לשליחות.

האפשרות התיאורטית הנוספת הייתה לפרש, שהאיסור שנקבע בסעיף אינו נוגע אלא ליחסי הפנים שבין השולח והשלוח. כלומר, שלוח שמינה שלוח משנה מפר אמנם את חובתו כלפי השולח, אבל פעולת שלוח המשנה מחייבת ומזכה את השולח, כמו כל פעולה שנעשתה מתוך הפרת חובות השלוח (המנויות בסעיף 8 לחוק). ברק (שליחות, סעיף 1006) דוחה גם אפשרות זו, וזאת משני נימוקים: אין בה הגנה מספקת לאינטרס של השולח בביצוע אישי; אילו זאת הייתה כוונת המחוקק, עליו היה לשלב איסור מינוי שלוח משנה במסגרת סעיף 8 הדן בחובות השלוח כלפי השולח, ולא בסעיף נפרד. לדעת פרוקצ'יה, דיני שליחות בישראל, עמ' 390, אין במינוי שלוח משנה ללא רשות אלא הפרת אימון השולח. אולם, יש לציין שלדעתו פעולת שלוח המשנה אינה מחייבת את השולח אף כשמינויו היה ברשות. ראה להלן, ליד ציון הערה 108 .

[99] "שלוח מחליף" הוא שלוחו של השולח עצמו, לכן מעמדו המשפטי והתוצאות המשפטיות של מינויו אינן מעוררות בעיות משפטיות מיוחדות: נתמנה בהרשאת השולח, הרי שמערכת היחסים שבינו לבין השולח ובינו לבין צד שלישי אינה שונה מזו של השלוח הראשון;נתמנה בחריגה מן ההרשאה, יחולו על פעולתו הכללים החלים על כל פעולה שנעשתה בחריגה מהרשאה, בהתאם להוראות סעיף 6 לחוק.

[100] בשאלה זו ראה חילוקי הדעות העקרוניים בין ברק ופרוקצ'יה, להלן, ליד ציון הערה 106 .

[101] בעניין זה ראה ברק, שליחות, סעיפים 1037-1034, שהדבר תלוי במידת הידיעה של הצד השלישי בדבר זהות השולח והשלוח. כך לדוגמה, אם לא ידע הצד השלישי שהאדם שכלפיו הוא פעל הוא שלוח משנה (או שלא ידע את זהות השלוח), לפנינו שליחות נסתרת ויש להחיל את סעיף 7 לחוק. בכגון זה, לדעת ברק, זכותו של השולח ולא של השלוח לאמץ לעצמו את זכותו של שלוח המשנה (סעיף 1037).

[102] על שאלה זו ראה ברק, שליחות, סעיף 1016.

[103] על שאלה זו ראה ברק, שליחות, סעיף 1019, שבעיקרון אינו יכול, שכן השלוח אינו שלוחו אלא שלוחו של השלוח.

[104] ברק, שליחות, סעיף 1002, בסופו. וראה גם, שם, סעיף 1012.

[105] ראה קידושין מא ע"א. וראה חידושי הריטב"א, שם.

[106] כמו המשפט הצרפתי לדוגמה, ראה סעיף 1994 לקוד סיביל. וראה ברק, שליחות, סעיף 1003.

[107] ברק, שליחות, סעיף 1023.

[108] וראה שם, שבנקודה זו חזר בו ברק מן הקונסטרוקציה שהציע במהדורה הראשונה של ספרו, לפיה "השגת תוצאה זו אינה נובעת מקיום קשר ישיר בין הצד השלישי עמו התקשר שלוח המשנה לבין השולח, אלא באמצעות חוליית הביניים, שהיא השלוח. נקודת המפתח הנה שמכוח סעיף 2 לחוק, פעולתו של שלוח המשנה מחייבת ומזכה את השולח, וכי חיוב וזיכוי זה יש בהם - שוב מכוח סעיף 2 לחוק - כדי לחייב ולזכות את השולח" (סעיף 541 במהדורה הראשונה).

[109] פרוקצ'יה, דיני שליחות בישראל, עמ' 386-385. מעניין לציין שדברם זהים מנקודת המבט של המשפט העברי, מצאנו בשיעור של הרב שמעון יהודה הכהן שקאפ, "קונטרס מקיף בדין שליח עושה שליח", שנתפרסם בספר הזיכרון אהל יצחק- גיטין (הרב הלל מן עורך), ירושלים תשס"ה, עמ' תקנט, בעמ' תקסב, ד"ה ואף.

[110] טיעון זה נדחה על ידי ברק עוד במהדורתו הראשונה, סעיף 541: "לדעתנו, טיעון זה בטעות יסודו. 'פעולה' לענין סעיף 2 לחוק משמעותה פעולה משפטית, בין פעולה משפטית אקטיבית ובין פעולה משפטית פסיבית". טיעון זה נראה לו בלתי נחוץ על פי ההנמקה שהוא מציע במהדורה השניה, ראה שם, סעיף 1023.

[111] פרוקצ'יה, שם, עמ' 388.

[112] קידושין מא ע"א.

[113] בית הבחירה, גיטין כט ע"א, ד"ה ויש שואלים.

[114] ראה שיטה לא נודע למי, קידושין מא ע"א, ד"ה וא"ת. אבל השווה חידושי הרשב"א, שם, ד"ה מלמד שהשליח עושה שליח, וראה הערת המהדיר במהדורת מוסד הרב קוק, הערה 14.

[115] להוכחות נוספות שהשלוח השני בא מכוח השלוח ולא מכוח השולח, ראה: שו"ת חזון יחזקאל (אברמסקי), סימן יד. והשווה שו"ת משפטי עוזיאל, חלק ז, סימן קד, שדחה ראיותיו ונקט שמינוי שלוח המשנה נעשה מכוח השולח דווקא (כאפשרות הראשונה שהעלינו לעיל). ועוד השווה שו"ת היכל יצחק, אבן העזר, חלק ב, סימן נה, ס"ק ד (תשובת הרב י"ש אלישיב). אבל ראה: מנחת אברהם (שפירא), חלק ג, סימן י, אות א; שו"ת משנת רבי אהרן (קוטלר), חלק ב, סימן ס, ד"ה בנידון ספיקו, שהביאו ראיה ניצחת ששלוח המשנה מתמנה מכוחו של השלוח ולא מכוחו של השולח (ראה להלן, הערה 260 ). וראה להלן, הערה 146 .

[116] ואולם, השווה להלן, גישתו השנייה של הריב"ש, ממנה משתמע לכאורה שאפשרות מינויו של שלוח משנה מתחייבת ממהות השליחות כפועל יוצא מהכלל "שלוחו של אדם כמותו". וראה אטינגר, פרקי שליחות, עמ' 204-203.

[117] "מנין ששלוחו של אדם כמותו? שנאמר: 'ושחטו אותו כל קהל עדת ישראל בין הערבים' (שמות יב, ו) וכי כל הקהל כולן שוחטין? והלא אינו שוחט אלא אחד! אלא מכאן ששלוחו של אדם כמותו". ורק הצירוף של שני מקורות נורמטיביים אלה איפשר הרחבת מוסד השליחות לכל התורה כולה. וראה בהרחבה בדיוננו על סעיף 2.

[118] ראה מאירי, בית הבחירה, קידושין מא ע"א, ד"ה ונסתפקו.

[119] שו"ת הריב"ש, סימן רכח.

[120] וראה גם שיטה לא נודע למי, קידושין מא ע"א, ד"ה ונכון הוא: "הוי ליה גירושין גילוי מילתא בעלמא דשליח שעשה שליח הוי נמי שליח".

[121] ראה: שו"ת דברי חיים, אורח חיים, חלק א, סימן לג; שם, אבן העזר, חלק ב, סימן פו.

[122] האם פירוש הדבר שמדרש ההלכה שהביא התלמוד בעניין גיטין "ושלח ושלחה - מלמד שהשליח עושה שליח" הופך למיותר? שאלה זו חורגת ממסגרת דיוננו כאן, וראה: מקנה, קידושין מא ע"ב, ד"ה גם אתם; חקר הלכה (קאליר), סימן יז, ד"ה דהנה; לב ים (זילבר), קידושין, סימן לט, ס"ק ג; קונטרס שי למורא (בראון), קידושין, סימן ז, ד"ה ומצינו עוד. וראה הרב י' זגבך, "בענין שליחות בקרבנות", בתוך נר לאחד (ספר זכרון), עמ' רטז.

להלן, ליד ציון הערה 246 , נראה כיצד הריב"ש מסביר על פי דרכו את הגיונו של הכלל "מילי לא ממסרן לשליח" המצמצם את האפשרות למינוי שלוח משנה.

לשתי האפשרויות שהעלה הריב"ש, השווה דברי רבי שמעון שקאפ (לעיל, הערה 108 ). לאחר שקבע שדין "שליח עושה שליח" פירושו שהמינוי הוא של השלוח, העלה את השאלה (מבלי לציין לדברי הריב"ש), האם יכולת השלוח למנות שלוח אחר הינה תולדה ישירה של היותו "בעל דבר", או שמא יכולתו של השלוח למנות שלוח אחר ניתנה לו על ידי השולח בנוסף על מינויו כשלוח. רבי שמעון שקאפ נוטה לאפשרות השנייה (כך מוכח לדעתו מן העובדה, שנעמוד עליה להלן, שאין שליח עושה שליח אם השולח מקפיד על ביצוע אישי אף אם לא התנה על כך במפורש, ראה שם, עמ' תקסו, ד"ה עכ"פ ואילך). לשתי השלכות משפטיות המתחייבות לדעתו מקביעה זו, ראה להלן, הערה 145 , והערה 204 .

לדעת הרב אברהם שפירא (מנחת אברהם, חלק ג, סימן י, ס"ק ו), שתי החלופות שהציע הריב"ש קשורות בתפישות שונות בדבר מהותה של שליחות משנה.

[123] ולחילופין, כך מתחייב מן הכלל "שלוחו של אדם כמותו, כהצעתו השנייה של הריב"ש.

[124] היינו שמהות השליחות היא שהשלוח הוא בעל הפעולה ורק תוצאת פעולתו היא שמיוחסת לשולח. ראה בהרחבה דיוננו על סעיף 2.

[125] רק על יסוד הנחה זו אפשר להבין את שיטת בעל ספר יד המלך, על הרמב"ם, הלכות גירושין, פרק ו, הלכה טז, לפיה אם מינה שלוח משנה, השלוח עצמו סיים את שליחותו ולא יכול עוד לפעול בשמו של השולח, שכן הוא העביר את הכוח שהיה בידו "והיה כלא היה כלל". אמנם תוצאה זו אינה הכרחית, ובאמת אינה מקובלת על שאר הפוסקים, וכפי שנראה להלן, ליד ציון הערה 155 .

[126] דומה שכך נוקט הריב"ש, אלא שלדעתו כך מתחייב מן הכלל "שלוחו של אדם כמותו" ואין צורך במדרש ההלכה "שליח עושה שליח".

[127] ראה דיוננו על סעיף 2.

[128] בעניין שלוח מחליף מסכימים כולם שלא מתעוררות שאלות מיוחדות באשר לתוצאות המשפטיות של המינוי: נתמנה שלוח מחליף בהרשאת השולח, דין השלוח המחליף כדין כל שלוח; נתמנה בחריגה מהרשאה, יחולו על פעולותיו הוראות סעיף 6 הדנות בפעולה שלא בהרשאה.

[129] ראה ברק, שליחות, סעיף 1023.

[130] ראה פרוקצ'יה, דיני שליחות בישראל, עמ' 386-385.

[131] ראה ברק, סעיף 1030.

[132] ראה ברק, שליחות, סעיף 1019.

[133] שם.

[134] ראה ברק, שליחות, סעיף 1017. עם זאת, ברק מציין שזכות זו עשויה לעמוד לו מכוח מקורות אחרים, כגון כללי ההתעשרות שלא כדין, או כללי המחאת זכויות.

[135] ראה ברק, שליחות, סעיף 1016. ברק מציין שחובות התנהגות ראויה עשויות לחול על שלוח המשנה כלפי השולח עד כמה שהדין הכללי מטיל חובות כאלה על מי שבידו שליטה על האינטרסים של זולתו.

[136] גיטין כט ע"ב.

[137] רש"י, שם, ד"ה בטלו כולן.

[138] לא ברור מניין בטחונו של בנו של רב אשי. אמנם נכון הוא, שעם מות השולח מתבטלת השליחות, אבל אפשר שהסיבה לכך היא שעם מותו של השולח מתאלמנת אשתו וממילא השליחות לגירושין מתרוקנת מתוכנה ("אין גט לאחר מיתה"), ואין להוכיח מכאן אפוא שדין שלוח המשנה כדין שלוחו של השולח. שאלה זו העלו האחרונים, ראה: בית מאיר, אבן העזר, סימן קכא, סעיף ב; אור שמח, הלכות גירושין, פרק ב, הלכה טו, ד"ה ולכאורה; קהלות יעקב, גיטין (בני ברק תשמ"ח), סימן כ, אות ג.

וראה שו"ת חזון יחזקאל (אברמסקי), סימן יד (בהערה שם), שהעיר גם הוא על שאלה זו והציע פתרון פשוט, שכוונת בנו של רב אשי לומר שאין ספק שגם שלוח המשנה הוא שלוחו של הבעל שהרי מכוח פעולתו מגורשת אשת השולח, והרי הוא אם כן כשלוחו. לאור דבריו ייתכן, שמעמדו של שלוח המשנה כשלוחו של השולח הוא רק באותן פעולות משפטיות שאין לשלוח כוח עצמאי לעשותן (לשלוח אין כוח עצמאי לגרש את אשת השולח), אבל אין הכרח שכך הוא גם בפעולות שיש לשלוח הכוח המשפטי לעשותן באופן עצמאי גם בלא מינויו כשלוח. כך הוא לדוגמה בקניית נכס; השלוח יכול היה לקנות את הנכס לעצמו, אלא שבנסיבות העניין הוא עושה זאת בשם השולח. בכגון זה, ייתכן שהמשפט העברי רואה בשלוח המשנה שלוחו של השלוח בלבד; שלוח המשנה קונה את הנכס עבור השלוח, ומשקנה את הנכס (באמצעות שלוחו) הרי בו בזמן קנה אותו השולח, שכן פעולתו שלו מחייבת ומזכה את שולחו. אבל צריך עיון אם אכן המשפט העברי מכיר בקונסטרוקציה מעין זו. וראה מחנה ישראל (פולייב), סימן טו [=אורח מישרים, חלק ב, סימן רמד]. על כל פנים ברור, לשיטתו, שכאשר שלוח ממנה שלוח משנה באמצעות שלוח, השלוח האמצעי הוא שלוחו של השלוח ולא של השולח. על מקרה זה, עליו נסבו דברי הרב אברמסקי, ראה להלן, הערה 146 .

[139] כך הסיקו מן הסוגיה: אור שמח, הלכות גירושין, פרק ב, הלכה טו, ד"ה ולכאורה; יד המלך על הרמב"ם, הלכות גירושין, פרק ו, הלכה טז; קהלות יעקב, גיטין (בני ברק תשמ"ח), סימן כ, אות ג;מחנה ישראל (פולייב), סימן טו [=אורח מישרים, חלק ב, סימן רמד].

[140] שולחן ערוך, אבן העזר, סימן קמא, סעיף מא.

[141] על פי תפיסה זו מסביר משנה למלך, הלכות גירושין, פרק ו, ד"ה ודע, את ההלכה הבאה של השולחן ערוך, אבן העזר, סימן קמא, סעיף לז: "נתן הגט לשליח ואמר לו: לא תתנהו לה עד ל' יום, אם חלה או נאנס בתוך שלשים, יכול לעשות שליח שיתנהו לה לאחר ל' יום, אף על פי שאינו עכשיו שליח לגירושין, הואיל ולאחר ל' יום יהיה שליח לגירושין" (וראה: גיטין כט ע"ב; רמב"ם, הלכות גירושין, פרק ט, הלכה מ). לכאורה הלכה זו קשה שכן לעיל בדיוננו על סעיף 4 ראינו שלא ניתן למנות שלוח לפעולה שהשולח לא יכול לעשותה בעצמו, מדוע אם כן יכול השלוח למנות שלוח משנה למסירת הגט בשעה שאינו יכול לתיתו בעצמו? "משנה למלך" מתרץ שמכיון ששליח המשנה הינו שלוחו של השולח, "השליח הראשון אינו אלא כמתרוקן להשני כח הבעל שהיה לו ולפיכך שפיר איכא למימר דאיהו מצי עביד השתא דהיינו הבעל יכול לגרש השתא" (דברים אלה של משנה למלך הובאו בפתחי תשובה, אבן העזר, סימן קמא, ס"ק מ, ובבית מאיר, שם, סעיף לז, ואני טרחתי ולא מצאתי אותם במשנה למלך המודפס בפנינו).

[142] ראה שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן ת.

[143] ראה בעניין זה דיוננו על סעיף 14, וראה להלן דברי הרב קנייבסקי.

[144] מעיר על כך מנחת אברהם, חלק ג, סימן י, אות ה.

[145] להלן, ליד ציון הערה 150 .

[146] והשווה רבי שמעון שקאפ (לעיל, הערה 121 ), עמ' תקסז, ד"ה ומהאי. לדעתו שאלה זו תלויה בשאלה האם יכולתו של השלוח למנות שלוח משנה ניתנה לשלוח בנפרד מהפיכתו לבעל הדבר (ואז השולח יכול לפעול בתחום זה במנותק ולבטל את שליחותו של השלוח השני מבלי לפגוע במיניו של השלוח הראשון); או שמא דין "שליח עושה שליח" נגזר ממעמדו של השלוח.

[147] וזאת אף אם נודע לשלוח השני על מינויו רק לאחר מותו של השלוח הראשון. ראה אגרות משה, אבן העזר, חלק א, סימן קיז, ד"ה אבל לע"ד (וראה שם שהרחיק לכת אף יותר, כשקבע שלמניעת עגינות, אף אם השלוח לגירושין לא מינה שלוח משנה ומת, ניתן להתייחס אליו, מכוח דין "זכין לאדם שלא בפניו", כמי שוודאי רצה במינוי כזה, וממילא יוכל כל אדם, בהתמלא תנאים מסוימים לתת את הגט בתור שלוח משנה שלו).

חידוש גדול עוד יותר נתחדש סביב תקדים שאירע בלונדון בבית דינו של הרב יחזקאל אברמסקי בשנת תרצ"ט (1939), ולפיו אפשר שאף המינוי של שלוח המשנה ייעשה לאחר מות השלוח הראשון. מעשה שהיה כך היה, בעלים אחדים מינו שלוח לגרש את נשותיהם. השלוח חלה ומשראה שלא יעלה בידו לקיים את שליחותו בעצמו, מינה את בית הדין כדי שזה ימנה בשמו שלוח אחר, אך הוא מת בטרם הספיק בית הדין למנות שלוח אחר. ועלתה השאלה, האם בכוחו של בית הדין למנות שלוח משנה אף לאחר מותו של השלוח, או שמא משמת השלוח בטלה שליחות המינוי שמסר בידם? הרב אברמסקי תלה שאלה זו בשאלה עקרונית אחרת והיא: האם שלוח המשנה מתמנה מכוח השולח (על פי התפישה שהשליחות כוללת לא רק הרשאה לביצוע נושא השליחות עצמו אלא גם הרשאה למנות שלוח נוסף בשם השולח), ואם כך אין מניעה שבית הדין ימנה שלוח נוסף, שהרי הם שלוחי הבעל; או שמא הוא מתמנה מכוח השלוח (ורק תוצאת פעולתו משפיעה ישירות על השולח), ואם כך אינם יכולים למנות שלוח אחר מאחר שבמות שולחם בטלה שליחותם שלא הייתה לגרש את הנשים אלא רק למנות שלוח שיגרש אותן (ראה לעיל, הערה 137 )? מכוח מקורות שונים הוא נוקט כאופציה השנייה (ואף על פי כן הוא פוסק שבית הדין יכול למנות שלוח אחר, משום שמינוי השלוח הראשון במקרה הספציפי היה באופן שניתנה לו הרשאה מפורשת גם למנות שלוחי משנה, כך שניתן לראות את בית הדין כשלוח הבעלים, והלא הבעלים קיימים). הרב אברמסקי פרסם את השאלה בכתבי עת רבניים וביקש את התייחסותם של גדולי ישראל, ראה: הפרדס יג (אב תרצ"ט), חוברת ה, עמ' 20; כנסת ישראל (תמוז תרצ"ט), חוברת י, עמ' א (הודפס גם בשו"ת חזון יחזקאל, סימן יד). בין הרבנים שחיוו דעתם בשאלה נמנה הרב ב"צ עוזיאל (שו"ת משפטי עוזיאל, חלק ז, סימן קד), שהגיע לאותה מסקנה אך בדרך שונה לחלוטין. בשאלה העקרונית שהציב הרב אברמסקי הוא דוחה את שיטתו ונוקט חד-משמעית שמינוי שלוח המשנה בא מכוחו של השולח, היינו שהרשאת השלוח כוללת גם הרשאה למנות שלוח נוסף (את שיטתו הזכרנו לעיל, הערה 114 . אמנם, לדעתו, אם נסיבות העניין היו שבית הדין נתמנה על ידי השלוח רק למנות שלוח, הרי שהם היו מנועים מלמנות שלוח נוסף, וזאת אף אם השלוח היה עדיין בחיים, משום שהם היו בגדר "שלוח שלא ניתן לגירושין" שאין בכוחו למנות שלוח. אבל מאחר שבמקרה הנדון יש להניח שבית הדין נתמנה לא רק למנות שלוח אלא גם לגרש בעצמו את הנשים, כי אז אין מניעה, כאמור, שימנה שלוח אחר אף לאחר מותו של השלוח הראשון). גם הרב אברהם שפירא נזקק לנושא (מנחת אברהם, חלק ג, סימן י). בשאלה העקרונית שהציב הרב אברמסקי הוא נוקט גישה שלישית: שלא כמו הרב עוזיאל, הוא אינו סבור שהרשאת השלוח כוללת הרשאה למנות שלוח בשמו של השולח, ושלא כמו הרב אברמסקי, הוא אינו סבור ששלוח המשנה הוא שלוחו של השלוח. לדעתו, שלוח המשנה מתמנה אמנם מכוח השלוח אבל מכוח הכלל "שלוחו של אדם כמותו" הוא נחשב כשלוחו של השולח (לשאלה כיצד הוא מתמודד עם הבעיה שהעלה הרב עוזיאל בעניין "שליח שלא ניתן לגירושין", ראה דבריו שם, מאות ז ואילך). ודומה שכך נקט גם הרב אהרון קוטלר, שאף הוא הביע דעה בעניין (שו"ת משנת רבי אהרן (קוטלר), חלק ב, סימן ס). לעומת גישותיהם העיוניות של הרבנים שנסקרו לעיל, השווה גישתו המעשית של הרב שמואל יצחק הילמן (דבריו פורסמו בחוברת מורשה - בטאון לדברי הלכה ומחשבה וחקר ספרות התורנית (ליברפול תשל"ח), שנה א, גיליון א, עמ' ל). וראה עוד בעניין זה הערותיו הקצרות של הרב צבי פסח פרנק, שו"ת הר צבי, אבן העזר, סימן קעג, אות ה.

[148] שו"ת מהר"ם פדואה, סדר הגט. כך נוקט גם ט"ז, אבן העזר, סימן קמא, ס"ק כו. לעומתם ראה משנה למלך, הלכות גירושין, פרק ו, הלכה טז, שהשאיר את שיטת מהר"ם מפדואה בצריך עיון. וראה פתחי תשובה, אבן העזר, סימן קמא, ס"ק מב, שהפנה לפוסקים שונים לפיהם משנתמנה שלוח משנה שוב אין השלוח יכול לבטל את שליחותו. וראה עוד, שו"ת עין יצחק (לר' יצחק אלחנן), חלק ב, אבן העזר, סימן ג, אות א, שכתב: "הכרעת האחרונים ששליח ראשון אינו יכול לבטל לשליח שני".

[149] קהילות יעקב, גיטין (בני ברק תשמ"ח), סימן כ, אות ג, ד"ה והנה. וכך כתב כבר בעל תורת גיטין (מובא בפתחי תשובה, אבן העזר, סימן קמא, ס"ק מב). וראה גם חלקת יואב, חלק א, אבן העזר, סימן לד, ד"ה ומיושב. והשווה אטינגר, פרקי שליחות, עמ' 212-211, המבקש לטעון שגישת מהר"ם מפדוווה היא, ששלוח המשנה הוא שלוחם של שניים - גם של השולח וגם של השלוח (אולם קשה לקבל הסבר זה שאם כן, מותו של השולח לא היה צריך להביא לביטול השליחות כל זמן שהיא עדיין רלוונטית, שהרי שלוח המשנה עודנו שלוחו של השלוח! וכן קשה מדוע ביטול חד צדדי של שלוח מביא לסיום שליחותו של שלוח המשנה, הלא הוא עדיין שלוחו של השולח. כל זה מחייב דיון בזיקה לסעיף 17, בפרק על ריבוי שולחים).

[150] על עיקרון זה ראה באריכות דיוננו על סעיף 14.

[151] קצות החושן, סימן קפח, ס"ק ב.

[152] ונראה שכך נוקט גם הרשב"ש המובא להלן, ליד ציון הערה 160 .

[153] על שיטה זו ראה ביתר הרחבה דיוננו על סעיף 14.

[154] גישה זו, ככל שהיא נוגעת להגדרת שליחות משנה, דומה להפליא לגישת של ברק, שליחות, סעיף 1023 (כמובן, אין היא תואמת את גישת החוק במה שנוגע למות השולח).

[155] לשאלה אל מי יכול שלוח המשנה לבא בתביעה שישלם את שכרו ושיפרע את הוצאותיו, נראה שלא תהיה נפקות בין גישת "קצות החושן" לגישת שאר המפרשים. בדיוננו על סעיף 11 ראינו שאת זכות השיפוי של השלוח אפשר לבסס על עילה חוזית (אם מניחים שקיים הסכם מכללא) או על עילת "עשיית עושר ולא במשפט". אמנם שם זה נאמר רק לעניין החזר הוצאות אך נראה לי שהוא הדין גם לעניין שכר. לפי שתי הגישות, אם הזכות לשיפוי נובעת מעילה חוזית שלוח המשנה יקבל את שכרו מן השלוח, שכן רק איתו ייתכן הסכם מכללא. אולם אם זכות השיפוי של השלוח מבוססת על עילת "עשיית עושר ולא במשפט", הרי שבעל דברו של שלוח המשנה הוא השולח שהוא הנהנה מפעולתו.

עם זאת, לאור הגישות השונות יש להסתפק בכמה עניינים אחרים הנובעים מן היחסים שבין השולח, השלוח הראשון ושלוח המשנה. כך למשל: לעיל ראינו ששלוח שעוות וגרם נזק כספי לשולחו חייב במצבים מסויימים לפצות את השולח. כאשר שלוח המשנה עוות וגרם לנזק, האם יכול השולח לראות בשלוח הראשון שהתמנה על ידו את בעל דברו, או שאין באפשרותו אלא לתבוע את שלוח המשנה בלבד? בדיוננו על סעיף 10 ראינו שכאשר מגיעים לידי השלוח רווחים שאינם חלק מביצוע השליחות, יש מצבים שבהם הרווח הבלתי צפוי הולך כולו או חלקו לשולח. במצבים אלו מה מעמדו של השלוח הראשון? האם גם הוא זכאי להשתתף ברווחים אלו? וצריך עיון.

[156] שולחן ערוך, אבן העזר, סימן קמא, סעיפים מא-מב. מקור ההלכה בדברי הרמ"ה שהובאו בטור, שם. ועל כן תמוהים דברי יד המלך שהובאו לעיל, הערה 124 . אבל ראה שו"ת ציץ אליעזר, חלק כ, סימן נג, ד"ה ולציין, שצמצם קצת את משמעות דברי "יד המלך".

[157] ואכן מכאן הוכיח הט"ז (לעיל, הערה 147 ) כשיטת מהר"ם מפדווה שהשלוח יכול לבטל את שליחותו של שלוח המשנה.

[158] ראה לדוגמה: בית שמואל, אבן העזר, סימן קמא, ס"ק נח. וראה גט מקושר (פלאצק), סדר הגט השלישי, אות כה, שראה לנכון להדגיש שאף שהשלוח נתמנה על ידי השולח עצמו, אין לו עדיפות על פני שלוח המשנה שנתמנה על ידו.

[159] היא מתיישבת אפילו עם הפוסקים החולקים על מהר"ם מפדווה וסבורים שהשלוח אינו יכול לבטל את שליחותו של שלוח המשנה. גישתם אינה נובעת מכך שלדעתם השלוח נסתלק מן השליחות עם מינויו של שלוח המשנה, אלא מכך שמשעה שמינה את שלוח המשנה ומסר בידו כוח לפעול בשם השולח, שוב אינו יכול ליטולו הימנו. ראה מנחת אברהם, חלק ג, סימן י, אות ד.

[160] שו"ת קול אליהו (ישראל), סימן ה.

[161] שו"ת הרשב"ש סימן רסו, ד"ה ואע"פ. וראה מנחת אברהם, חלק ג, סימן י, אות ה, ד"ה עוד נפ"מ.

[162] גיטין כט ע"א.

[163] שו"ת הריב"ש, סימן רכח.

[164] מן הראוי לציין שגישה זו היא הגישה שאומצה בהצעת Unidroit משנת 1971. ראה ברק, שליחות, סעיף 1003, הערה 22.

[165] גיטין כט ע"א.

[166] הדברים אמורים כמובן לדעה לפיה בעיקרון בעל השולח שלוח לגרש את אשתו אינו מקפיד על ביצוע אישי. להלן (ליד ציון הערה 177 ) נראה ששאלה זו שנויה במחלוקת.

[167] משנה, גיטין ג, ה; כט ע"א.

[168] אף שהשאלה אם השולח שלוח לגרש את אשתו מקפיד בעיקרון על ביצוע אישי אם לאו שנויה במחלוקת (ראה להלן, ליד ציון הערה 177 ), כולי עלמא מסכימים שאם השלוח חלה השולח אינו מקפיד (ראה להלן, ליד ציון הערה 190 ). אבל כאן מכיוון שאמר לו השולח: "טול הימנה חפץ פלוני", הריהו מקפיד על ביצוע אישי אף אם חלה השלוח.

[169] רמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ג, הלכה ח. וכך נפסק בשולחן ערוך, חו"מ, סימן קכג, סעיף ד.

[170] היינו שלוח לניהול תביעה משפטית. על המורשה, ראה דיוננו על סעיף 1, פרק 5א.

[171] לשאלה: מה דין מינוי כזה בדיעבד? ראה דיוננו להלן, פרק 4. וראה ש"ך, חו"מ, סימן קכג, ס"ק יז, שהנתבע רשאי לסרב לדון אם המורשה השני, אפילו אם הלה יסכים לנהל את התביעה בלבד ולא ייקח לידיו את הכסף אם יזכה בדין, שכן הסכמה זו אינה משנה מן העובדה שאין לו הרשאה לנהל את התביעה.

[172] על אותן הנסיבות שבהן אין מקום לטענה "אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר", ראה: ב' כהנא, חוק לישראל, שומרים, סעיף 7, בעניין שומר שמסר לשומר; מ' ויגודה, חוק לישראל, שכירות ושאילה, סעיף 22, בעניין העברת השכירות.

[173] ראה תמים דעים לראב"ד, סימן סב, בשם ר' יהודאי גאון, שעמד על הבחנה זו. אמנם ראה שו"ת הריב"ש, סימן רכח, וש"ך, חו"מ, סימן קכג, ס"ק יז, מדבריהם עולה שאם המורשה השני נאמן על השולח לעניין "שומר שמסר לשומר", אין לפסול אותו כמורשה. אולם ברור שדבריהם אמורים במורשה שיש בידו שטר הלוואה ואינו צריך לנהל תביעה משפטית להוציא את הכסף מן הנתבע אלא רק לקבל ממנו את כסף הפירעון, וכפי שעולה מדברי הראב"ד.

[174] שו"ת הריב"ש, סימן רכח. השופט אלון הסתמך על תשובה זו בבג"ץ 702/79 גולדברג נ' שרמן, פ"ד לד(4) 85, וקבע שזהו הכלל החל במשפט המינהלי בעניין האצלת סמכויות: "תפקיד וסמכות שנבחר הקהל מקבל על פי החוק, ויש בביצועו משום 'אומד הדעת ומחשבה', צריך שיבוצע על ידי בעל התפקיד והסמכות באופן אישי, אלא אם כן מצויה הוראה מפורשת המאפשרת לבעל התפקיד להאצילו לאחרים". וראה להלן, הערה 259 . וראה גם: שו"ת מהריב"ל, חלק א, סימן מז. ועוד ראה: הרב י' גולדברג, טובי העיר (שער המשפט, תש"ס), עמ' ע'; א' הכהן, "אצילת סמכויות והעברתן", פרשת השבוע (הוצאת משרד המשפטים ומכללת שערי משפט), בהעלותך, תשס"ב, גיליון מס' 76; י' אונגר, נאמנות, חוק לישראל, סעיף 10, פרק עשירי, ופרק אחד עשר.

[175] רש"י, גיטין כט ע"ב, ד"ה ואזל.

[176] מובא בשו"ת הריב"ש, סימן שטז.

[177] כך לדוגמה, התוספות, גיטין כט ע"ב, ד"ה רבי, חולקים על רש"י, לדעתם "זה דוחק [לומר] דלא ישלחנו ביד אחר שלא ישכח לומר כאשר אמר הבעל". העיר על כך בית שמואל, אבן העזר, סימן קמא, ס"ק סה, והוסיף שבנקודה זו גם הרמב"ם חולק על רש"י (ראה רמב"ם, הלכות גירושין, פרק ט, הלכה לז). מכאן מסיק "בית שמואל" שאם השולח התנה את מתן הגט בוויתור על תביעות מצד האישה, הרי שלפי הרמב"ם אין מניעה למנוי שלוח משנה, מה שאין כן לפי רש"י. וראה בעניין אחרון זה, שו"ת הריב"ש, סימן שטז. להלן, ליד ציון הערה 281 , נראה שעם זאת רש"י והרמב"ם תמימי דעים ששליחותו של שלוח משנה שנתמנה שלא כדין תקפה בדיעבד, וזאת בניגוד לשיטת התוספות, ראה שם.

[178] מקור חילוקי הדעות בסתירה לכאורה בין שני מקורות תנאיים ובניסיונות ליישובה של סתירה זו. להלן הצגת סוגיית התלמוד, גיטין כט ע"א, בעניין זה:

מחד גיסא המשנה קובעת: "המביא גט בארץ ישראל וחלה, הרי זה משלחו ביד אחר". מכאן שהבעל נחשב כמי שמקפיד על ביצוע אישי, שכן רק אם נמנע מן השלוח להמשיך בשליחותו (חלה), יכול הוא למנות שלוח משנה (וכפי שהבין רב כהנא את המשנה, ראה שם בתחילת הסוגיה התלמודית).

מאידך גיסא נקבע בברייתא: "הולך גט זה לאשתי, הרי זה משלחו ביד אחר;את הולך גט זה לאשתי, הרי זה לא ישלחנו ביד אחר. רבן שמעון בין גמליאל אומר: בין כך ובין כך אין השליח עושה שליח". ומכאן שדעת החכמים (הדעה האנונימית בברייתא) היא שבעיקרון, שליחות לגירושין אינה חייבת להתבצע באופן אישי (והדבר תלוי רק בניסוח ההרשאה).

התלמוד מעלה שלוש הצעות ליישב את הסתירה לכאורה בין המשנה לברייתא:

ההצעה הראשונה היא, לצמצם את משמעות דברי הברייתא על ידי העמדתה בשלוח שחלה דווקא, היינו שנמנע ממנו להמשיך בשליחותו. לפי זה, דין הברייתא המאפשר לשלוח להעביר את שליחותו לאחר זהה לדין המשנה, שכן שניהם אמורים בשלוח שנמנע ממנו להמשיך בשליחותו (על פי הצעה זו עולה חומרה מיוחדת והיא שאם השולח הדגיש "את הולך", הרי השלוח מנוע מלמנות שלוח משנה אפילו כשנמנע ממנו להמשיך בשליחותו - חלה).

ההצעה השנייה היא, לצמצם את משמעות דברי המשנה על ידי העמדתה בשולח שהטעים "אתה הולך", ומשום כך אין השלוח יכול למנות שלוח משנה אלא כשנמנע ממנו להמשיך בשליחותו. דין המשנה, המסייג את אפשרות מינוי שלוח משנה, זהה אפוא לדין הברייתא, שכן יש להניח שמקובל על הברייתא שאם נמנעת מן השלוח האפשרות להמשיך בשליחותו, אף שהבעל ציין במפורש שהוא מעוניין בביצוע אישי, בכגון זה אין הוא מתנגד למינוי שלוח משנה.

וההצעה השלישית היא לקבוע שהמשנה שנויה אליבא דשיטת רבן שמעון בן גמליאל, שאף שאינו מבחין בין דרכי ניסוח ההרשאה ("הולך" או "את הולך"), מקובל עליו שיש להבחין בין חלה השלוח ובין לא חלה.

מן התירוץ הראשון ומן התירוץ השלישי עולה המסקנה, שבעיקרון בעל השולח גט לאשתו מקפיד על ביצוע אישי של שליחותו על ידי השלוח (אם כי ראה להלן, הערה 183 ). לעומת זאת, מן התירוץ השני עולה המסקנה ההפוכה, לפיה בעיקרון בעל השולח גט לאשתו אינו מקפיד על ביצוע אישי. כפי שמובא בפנים, הפוסקים נחלקו בדעתם איזה מן התירוצים יש לאמץ להלכה. לבירור השיקולים המנחים את הפוסקים בפסיקתם, ראה: בירור הלכה, גיטין, ירושלים תשנ"ד, עמ' פח; ש' אטינגר, פרקי שליחות במשפט העברי, ירושלים תשנ"ט, עמ' 201-197.

[179] שולחן ערוך, אבן העזר, סימן קמא, סעיף לח.

[180] כך נקטו: הרי"ף, גיטין, פרק שלישי (דף יד ע"ב בדפי הרי"ף); רמב"ם, הלכות גירושין, פרק ט, הלכה לה; פסקי הרא"ש, גיטין, פרק שלישי, סימן ו; רמב"ן, ספר הזכות, גיטין, פרק שלישי (דף יד ע"ב בדפי הרי"ף). וראה גם, ר"ן, גיטין, פרק שלישי (יד ע"א בדפי הרי"ף), ד"ה א"ר כהנא, בתירוצו השני, לפיו ההנחה היא שהבעל מקפיד על ביצוע אישי כל זמן שלא גילה בדעתו שאינו מקפיד, וכשחלה השלוח הרי הבעל נחשב כאילו גילה דעתו. לדעת בית שמואל, אבן העזר, סימן קמא, ס"ק נד, זו גם דעת התוספות, גיטין כט ע"א, ד"ה רשב"ג (והשווה ערוך השולחן, חו"מ, סימן קפב, סעיף ח, לדבריו דעת התוספות היא שאין צורך בגילוי דעת אלא די "אם מבין שלא יקפיד").

דעה זו עולה בקנה אחד עם ההצעה השלישית שראינו לעיל (הערה 177 ) ביישובה של הסתירה בין המשנה והברייתא (שכן הערנו כבר שעל פי ההצעה הראשונה, אם הבעל אמר "את הולך" אין לשלוח רשות לשלוח את הגט ביד אחר בשום אופן - אפילו לא אם חלה).

[181] כך נקטו: הראב"ד בהשגותיו על הרי"ף, גיטין, פרק שלישי (יד ע"א בדפי הרי"ף); העיטור, ערך שלישות הגט (ושם העיר שכך פסקו גם בעל מתיבות ורבנו חננאל).

דעה זו עולה בקנה אחד עם ההצעה השנייה שראינו לעיל (הערה 177 ) ביישובה של הסתירה בין המשנה והברייתא.

[182] שו"ת הריב"ש, סימן רכח.

[183] מעניין לציין, ששיקולים מעין אלה אינם קיימים לדידם של אותם פוסקים בשלוח שנתמנה על ידי האישה. האישה ודאי אינה מקפידה על ביצוע אישי של השליחות, ובלבד שתשיג את גיטה. ראה שו"ת הרשב"ש, סימן רסו (מובא בבית יוסף, אבן העזר, סימן קמא, דף נד ע"א, במהדורות הקלסיות).

[184] על פי הסבר אחר המובא בדברי הראשונים עולה שאף בגירושין אין הנחה שהבעל מקפיד על ביצוע אישי, אבל לנוכח החומרה המיוחדת של דיני גיטין ומאחר שהבעל עלול להקפיד, ראו חכמים לנכון להחמיר ולקבוע שעל השלוח להימנע מלמנות שלוח משנה אלא אם כן ברור שהבעל לא יקפיד, כגון שחלה השלוח. ראה: רמב"ן, ספר הזכות, גיטין, פרק שלישי (דף יד ע"ב בדפי הרי"ף); ר"ן, גיטין, פרק שלישי (יד ע"א בדפי הרי"ף), ד"ה א"ר כהנא, בתירוצו הראשון;תשב"ץ, חלק א, סימן כה; שו"ת המבי"ט, חלק א, סימן רט. ונראה שזו גם כוונת ההסבר השני שמביא הריב"ש: "שירע בעיניו כשהראשון בעצמו אינו עושה שליחותו, ועל זה ימנע מלגרש, דבקל אדם חוזר מלגרש".

[185] עם זאת גם הם מסכימים שמכאן אין להסיק שבכל שליחות "שליח עושה שליח", אלא הדבר צריך להיבחן לגופו. ראה בעניין זה דבריו של הרב י' הרצוג, The Main Institutions of Jewish Law, vol 2, p. 150. לאחר שהביא את ההלכה לפיה שלוח לגירושין יכול לעשות שלוח, הוא מוסיף: "It does not, however, necessarily follow that the same rule operates in commercial transactions, for the delivery of a bill of divorce is a relatively simple matter, whereas a commercial transaction may be a matter of considerable difficulty and complexity and the principal may have the right of refusing to be bound by the acts of a sub-agent even though there has been no deviation from the instructions given to the agent".

[186] לעיל, הערה 168 .

[187] ראה שולחן ערוך, אבן העזר, סימן קמא, סעיף לח.

[188] ראה: שו"ת הרדב"ז, חלק ג, סימן תקעג; שו"ת המבי"ט, חלק א, סימן קצא.

[189] ראה בית שמואל, אבן העזר, סימן קמא, ס"ק נד.

[190] לעיל, הערה 186 .

[191] חידושי הרשב"א, קידושין מא ע"א, ד"ה מלמד.

[192] שו"ת הריב"ש, סימן רכח. וראה גם, ר"ן, לעיל, הערה 179 .

לדוגמאות נוספות של הרשאה מכללא מתוך ספרות השו"ת, ראה: שו"ת יכין ובועז, חלק ב, סימן כח (בענין שלוח שהוכרח לעזוב את המקום ביצוע השליחות); שו"ת מהרשד"ם, אבן העזר, סימן קע (בענין שלוח שפוחד ללכת למקום ביצוע השליחות, בשל סיבות אישיות או מצב חירום); שם, שם, סימן קח, ד"ה אם; שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חו"מ, סימן יז (בענין שלוח שאין לו אפשרות להגיע למקום ביצוע השליחות). וראה עוד: שדה חמד, מערכת גט, סימן יט, ס"ק מה, הדן באונס השכיח, שהשולח יכול היה להעלותו על דעתו. השאלה היא אם גם כאן מניחים שהשולח מסכים מכללא למינוי שלוח אחר, או שמא מאחר שודאי נתן את דעתו על אפשרות האונס ובכל זאת שתק, סימן שהוא מתנגד למינוי שלוח אחר? הוא מביא שענין זה שנוי במחלוקת בין האחרונים. וראה עוד, שם, ס"ק מז, מה הדין אם השלוח הראשון חלה ומצא שלוח אחר שיחליפו, אלא שאותו שלוח מתנה את הסכמתו בכך שהוא עצמו יוכל למנות שלוח גם בלא אונס. הוא קובע שהשלוח רשאי להסכים לתנאי זה, שכן אין לו ברירה.

[193] רמ"א, אבן העזר, סימן קמא, סעיף לח. וכן כתב גם, ים של שלמה, גיטין, פרק ג, סימן י. וראה מה שהקשה על כך בבית שמואל, שם, ס"ק נה, מסוגיית גיטין כט ע"ב. וראה מה שהעיר על בית שמואל, בקרבן נתנאל, על פסקי הרא"ש, גיטין, פרק ג, סימן ו, אות פ. וראה גם, באר היטב, שם, ס"ק לג.

[194] משנה, גיטין ג, ה; כט ע"א.

[195] וכך מביא להלכה, ערוך השולחן, חו"מ, סימן קפב, סעיף ח: "ואם צריך נאמנות לענין השליחות, כגון ששלח על ידו מעות או חפיצים או ששלחו לקבל מעות או חפיצים, לא ישלח ביד אחר אפילו נאנס, אלא אם כן יודע בבירור שזה השני נאמן הוא אצל המשלח ולא ישנה דבר משליחותו". וראה שו"ת הריב"ש, סימן שטז, שאם השולח הרשה לו במפורש למנות שלוח אחר, השלוח יוכל לעשות כן אפילו שלא אירע לו אונס המונע ממנו השלמת השליחות, וכן כתב גם ים של שלמה, גיטין, פרק ג, סימן י. לעומתם השווה בית שמואל, אבן העזר, סימן קמא, ס"ק סה. לדעתו, בכגון זה מאחר שעקרונית גם אם נאנס (חלה) אינו רשאי למנות שלוח אחר, הרי שאם קיבל אישור למנות שלוח, האישור צריך להתפרש על דרך הצמצום, כלומר שלא יורשה למנות שלוח אלא בדלית ברירה (חלה).

[196] השווה שולחן ערוך, חו"מ, סימן קכא, סעיף א. בעניין מי שאינו אמין. וכן הוא גם במי שהשולח גילה בעבר שאינו סומך עליו. כך הוא לדוגמה, במי שנתמנה על ידי השולח והשולח ביטל את שליחותו; ודאי שהשלוח לא יוכל כעת למנותו. ראה: משנה למלך, הלכות גירושין, פרק ז, הלכה ד; אור שמח, שם.

[197] אמנם להלן נראה שיש פוסקים הסוברים שאם המינוי נעשה בהרשאתו המפורשת של השולח, יש תוקף למינויו של השלוח השני, אבל הסיבה לכך היא שהוא נחשב כמי שנתמנה ישירות על ידי השולח ולא על ידי השלוח. בעניין זה ראה להלן, פרק 3ב(4).

[198] גיטין סו ע"ב; עא ע"ב. וראה גם גיטין כט ע"א. התנאים רבי מאיר ורבי חנינא איש אונו חולקים על רבי יוסי, אך שמואל בשם רבי יהודה הנשיא פוסק את ההלכה כשיטת רבי יוסי. ראה גיטין סו ע"ב.

[199] ראה להלן. לעומתם, אחד האחרונים, מהרי"ט, הבין את דברי רבי יוסי כמכוונים גם לשולח. ראה דיוננו על סעיף 1, פרק 4א, ליד ציון הערה 8ד. וראה להלן, הערה 236 .

[200] מאירי, בית הבחירה, גיטין כט ע"א, ד"ה זה שבארנו.

[201] רש"י, גיטין כט ע"א, ד"ה רבא אמר.

[202] להלן, פרק 3ב(3).

[203] בסוגיה זו ראה בהרחבה, מנחת אשר (וייס), גיטין (ירושלים תשנ"ז), סימנים סג-סד. וראה גם: א' קירשנבאום, הכלל "מילי לא מימסרן לשליח": ניתוח תיאוריטי, שנתון המשפט העברי, כרך ה (תשל"ח) 243 (להלן - קירשנבאום 1); הנ"ל, הכלל "מילי לא מימסרן לשליח": הלכה למעשה, שנתון המשפט העברי, כרך ו-ז (תשל"ט-תש"ם) 271 (להלן - קירשנבאום 2). והשווה הרב יצחק בר-דע, "מילי לא ממסרן לשליח", משפט והלכה (תשל"ח) 196; הרב ע' אריאל, "מילוי מקום המשגיח להפרשת תרו"מ", התורה והארץ ג (תשנ"ז), עמ' 321-291.

[204] ראה: משנה, גיטין ו, ז; גיטין סו ע"ב.

[205] האם נתינת הגט חייבת גם היא להיעשות על ידי השלוח בעצמו דווקא, כעולה מפשוטה של הלכת רבי יוסי - "שילמדו ויכתבו ויתנו"? או שמא מאחר שנתינת גט אינה בגדר "מילי", יוכל השלוח לעשותה על ידי שלוח משנה ("יתנו" - אף על ידי שלוח במשמע)? ראה על כך: חידושי הרשב"א, גיטין כט ע"א, ד"ה אמר לשנים. מדבריו עולה שמאחר שנתינה אינה בגדר "מילי", אין מניעה שהנתינה תיעשה על ידי שלוח משנה. עם זאת יש לציין, שהרשב"א מצמצם את דבריו וקובע שאינם אמורים אלא כשהבעל מינה שלושה שלוחים לכתוב ולתת גט לאשתו, שהם כבית דין, ולא אם מינה רק שנים. הבחנה זו אינה ברורה, כפי שהעיר בעל ספר גט פשוט, סימן קכ, ס"ק כג, ד"ה וראיתי: "דכיון דנתינה לא חשיבא 'מילי', מה לי שניים מה לי שלשה". והשווה קצות החושן, סימן רמד, ס"ק ג. "קצות החושן" מסכים עם הביקורת של "גט פשוט" כנגד הרשב"א אבל מסיק ממנה מסקנה הפוכה ולפיה גם נתינת הגט אינה יכולה להיעשות על ידי שליח משנה, כמשתמע מפשוטה של הסוגיה. הוא מבאר הלכה זו על פי שיטת תוספות רי"ד שנראה להלן (ליד ציון הערה 213 ). וראה רבי שמעון שקאפ (לעיל, הערה 121 ), עמ' תקסז, ד"ה ומעתה. מכיוון שלדעתו היכולת של השלוח למנות שלוח משנה ניתנה לשלוח בפני עצמה בשעת המינוי (ואינה נגזרת בהכרח ממעמדו כשלוח), הרי שהשעה הקובעת היא שעת המינוי. נמצא אפוא, שצודק "קצות החושן" בחידושו אך לא מטעמו; עדים שנצטוו "כתבו ותנו", אכן אינם יכולים למנות שלוח מטעמם, גם לאחר כתיבתו, משום שבשעת המינוי לא קיבלו את הכוח. בביאור שיטות הראשונים בשאלה זו ראה מנחת אשר, גיטין, סימן סג, אות א.

[206] ראה גיטין כט ע"א.

[207] לעיל, ליד ציון הערה 8.

[208] והשווה, בית שמואל, אבן העזר, סימן לה, ס"ק טו, שמזכיר רק שלוש דעות. אולם, כפי שנראה מיד, יש להוסיף עליהן את הדעה הראשונה שאנו מביאים כאן (ונראה שאמנם שלוש הדעות האחרות אינן דוחות דעה ראשונה זו אלא הן בנויות עליה ומוסיפות חומרא, כל אחת על פי דרכה).

[209] מרדכי, גיטין, פרק האומר, סימן תכ.

[210] לפירוש הזה הסכימו:עיטור (מובא בטור, אבן העזר, סימן קמא, ס"ק פא, כפי שהבינו ערוך השולחן, אבן העזר, סימן קמא, סעיף קיז. השווה: קירשנבאום 2 (לעיל, הערה 41), הערה 17, שטען שכך הבינו גם ים של שלמה, אבל מתוך עיון בדבריו, לא נראה כן); המאירי, בית הבחירה, קדושין מא ע"א, ד"ה כשם; שו"ת הרשב"ש, סימן רסו (מובא בבית יוסף, אבן העזר, סימן קמא, דף נד ע"א, במהדורות הקלסיות); פני יהושע, גיטין כט ע"א, ד"ה רשב"ג. וראה קירשנבאום 1, הערה 12.

ר' משה הכהן מדגיש, שהעובדה שהשלוח הורשה לא רק לכתוב את הגט אלא גם לתת אותו לאישה (והרי נתינה זו יש בה כדי לגמור את הפעולה המשפטית וביחס אליה ודאי שלוח עושה שלוח), עובדה זו אין בה כדי לאפשר מינוי שלוח אחר לעניין הכתיבה, אלא כל פעולת שליחות צריכה להיבחן לגופה. ובלשונו:"ואף על גב דהם שלוחים על הכל [כלומר, גם הכתיבה וגם הנתינה], מכל מקום שליחות הכתיבה מילי נינהו". והשווה, קצות החושן, סימן רמד, ס"ק ג. והשווה גם, לעיל, הערה 204 . וראה הרב י"י רבינוביץ, "בגדרי שליחות", וזאת ליהודה (ירושלים תשל"ז), עמ' שכז, אות ט [פורסם אחר כך בשיעורי יעקב יצחק רבינוביץ, קידושין, סימן יג].

[211] אמנם יש מקום לערער אחר קביעה זו ולטעון שבעוד הדעה הראשונה שֹמה את הדגש בהגדרת "מילי" על מהות השליחות שבידי השלוח (אם היא לגמר דבר אם לאו), הרי שתי הדעות הבאות שֹמות את הדגש על אופן הקניית השליחות (אם בדיבור בעלמא או במסירת חפץ לביצוע השליחות). אולם אחר העיון נראה שהחפץ שעליו מדברות הדעות הבאות אינו חפץ בעלמא אלא חפץ שבאמצעותו השלוח אמור להביא לגמר הדבר שלשמו הוא נשלח (הלא ברור שלדידם שליחות לכתיבת גט מוגדרת כ"מילי" אף אם השולח מסר לשלוח דיו ונייר לכתיבת הגט!). והשווה מנחת אשר, גיטין, סימן סג. וראה עוד שם, סימן סד, אות ד (עמ' רסו), ד"ה ועוד וד"ה אמנם, שהתחבט בשאלה כיצד להגדיר את ההבדל בין כסף המשמש לקידושין ובין דיו ונייר המשמש לכתיבת גט. לפי הצעתנו אין מקום להתחבטות זו.

נוסיף שלהלן, הערה 216 , נבקש לטעון שהדעה הרביעית מאמצת לא רק את הדעה הראשונה אלא גם את הדעה השניה (וכך כתב בעל "מנחת אשר" בעצמו, ראה שם) ויש בכך כדי לחזק את הצעתנו.

[212] מרדכי, גיטין, פרק האומר, סימן תכ.

[213] כפירוש זה נראה שמפרשים רבים מן הראשונים, ראה: חידושי הרמב"ן, גיטין סו ע"ב, ד"ה ומי; הרא"ה והר"ן, כפי שעולה מדברי הר"ן, גיטין, פרק שישי (לג ע"א, בדפי הרי"ף), ד"ה והקשה. כולם סוברים ששליח לקבלת גט אינו יכול לעשות שליח, שכן קבלת גט אינה אלא מילי. וראה להלן, הערה 219 , שדעה זו הוזכרה להלכה בשולחן ערוך.

ראה חידושי הריטב"א, קידושין מא ע"א, ד"ה שליחות מנלן. לפי דבריו דעת רש"י היא שמדרש ההלכה בעניין "שליח עושה שליח" נאמר הן ביחס לאיש והן ביחס לאישה (וראה גם ביאור הגר"א, אבן העזר, סימן קמא, ס"ק פו). לפי זה דעת רש"י היא כדעה הראשונה ולא כדעה השניה. והשווה, מנחת אשר, גיטין, סימן סג-סד, שהסיק מלשונו של רש"י (לעיל, ליד ציון הערה 200 ) המדבר על כך שגט יש בו ממש ולכן חוזר ונמסר, שדעתו כדעת הרמב"ן. אולם נראה שכוונת רש"י אינה לממשות פיזית אלא לממשות משפטית, היינו שהגט מביא לגמר דבר.

[214] תוספות רי"ד, קידושין מא ע"א, ד"ה אשכחן. ולדעתו הסכים נכדו הריא"ז (מובא בשילטי הגיבורים, קידושין, פרק שני, טז ע"ב בדפי הרי"ף, אות א).

[215] שאלה יפה היא מה דין שליחות שבעיקרון אינה חייבת להיות צמודה לחפץ מסוים, אך השולח דורש שתיעשה דווקא באמצעותו? כך למשל, האם שליחות לקידושי אשה 'בטבעת זו' מוגדרת כ"מילי"? מלשונו של תוספות רי"ד קשה להגיע למסקנה חד משמעית. וראה להלן, הערה 224 .

[216] מובא בהגהה על המרדכי, קידושין, פרק האיש מקדש, סימן תקה.

[217] לקדוש מרדוש לא מצאנו חבר בין הראשונים, אף על פי כן, להלן נראה שדעתו הוזכרה להלכה בשולחן ערוך. וראה קירשנבאום 1, עמ' 247-246, על מקורה המשוער של גישת הקדוש מרדוש בתלמוד הירושלמי.

אמרנו שהקדוש מרדוש מקבל ככל הנראה את הדעה השנייה לעיל (שהיא עצמה מקבלת את הדעה הראשונה), משום שאם לא כן, קשה להבין כיצד הוא מפרנס את סוגיית הגמרא בעניין שליחות לכתיבת גט, שלכולי עלמא מוגדרת כ"מילי"? הלא כתיבת גט אינה תלויה בהסכמת הצד השלישי (האישה), ואם כן על פי הגדרתו שליחות זו לא הייתה צריכה להיות מוגדרת כ"מילי"! לכן יש להניח שהוא מקבל אחת הדעות הקודמות. ברור שהוא אינו מקבל את דעת התוספות רי"ד, שאם כן הוא היה צריך לפסול שליחות משנה לקידושי כסף מן הנימוק של תוספות רי"ד (היינו שהפעולה אינה צמודה לחפץ מסוים) ולא היה צריך להידרש לנימוק המחודש שהעלה. מתוך לשונו המובא במרדכי, קידושין, סימן תקה, נראה שהוא מקבל את דעת "יש מפרשים" (הדעה השניה לעיל, ליד ציון הערה 211 ) ששליחות אינה מוגדרת כ"מילי" אם השלוח קיבל לידו חפץ ממשי לביצוע שליחותו, שכן הוא כותב: "ואף על גב דגבי גט קיימא לן 'שליח עושה שליח' ולא הוי מילי משום מסירת הגט" (ולא הסתפק בקביעה ששליחות לגירושין מביאה לגמר דבר, כפי שיטת ר' משה הכהן, לעיל, ליד ציון הערה 208 ). וראה מנחת אשר (וייס), גיטין, סימן סג, אות ג, שהביא ראיה נוספת לכך שהקדוש מרדוש מאמץ ככל הנראה את הדעה השנייה.

[218] זאת ועוד, לפי גישתו הרי לאחר חרם דרבנו גרשום האוסר לגרש אישה בעל כורחה, אפילו שלוח לגירושין אינו עושה שלוח. ראה שו"ת נודע ביהודה, מהדורה תניינא, אבן העזר, סימן קיב, ס"ק א. ואולם ראה להלן, הערה 228 .

וראה: קצות החושן, סימן רמד, ס"ק ב-ג; נתיבות המשפט, שם, ס"ק א; שו"ת באר יצחק (ספקטור), אבן העזר, סימן יד, ענף א. פוסקים אלה עסקו בשאלה (אליבא דשיטת הקדוש מרדוש), האם שליח לקניה יכול לעשות את מעשה הקניין באמצעות קניין חצרו? הספק נובע מכך שלפי התלמוד (בבא מציעא י ע"ב) הקונסטרוקציה המשפטית של "קניין חצר" היא של שליחות (כלומר, שהחצר פועל כשלוחו של בעל החצר, ועל כן עצם הימצאות המיקח בתוך חצרו של אדם קונה לו), נמצא אפוא שחצרו של השלוח דינה כשלוח משנה, והלא "מילי לא מימסרן לשליח"?! לסקירת גישות הפוסקים, ראה קירשנבאום 2, עמ' 289-288.

[219] קדושין מא ע"א.

[220] שולחן ערוך, אבן העזר, סימן קמא, סעיף מג.

[221] על פשר שיטת המתירים בכגון זה, ראה להלן, ליד ציון הערה 259 .

[222] ראה לעיל, ליד ציון הערה 208 .

[223] נזכיר ששלוש הדעות האלה הן: דעת "יש מפרשים" שמביא המרדכי (לעיל, ליד ציון הערה 211 , לפיה "מילי" הוא כשהשלוח קיבל רק הנחיות ולא קיבל חפץ ממשי לביצוע שליחות); דעת תוספות רי"ד (לעיל, ליד ציון הערה 213 , לפיה "מילי" הוא כשהשלוח לא קיבל חפץ מסוים שבלעדיו אי-אפשר לעשות את השליחות); דעת הקדוש מרדוש (לעיל, ליד ציון הערה 215 , לפיה "מילי" הוא כשביצוע השליחות אינו בשליטתו המלאה של השלוח, אלא הוא תלוי ברצונו הטוב של צד שלישי).

[224] רמ"א, אבן העזר, סימן לה, סעיף ו.

[225] אמנם, אפשר היה להסביר הלכה זו גם אליבא דתוספות רי"ד (לעיל, ליד ציון הערה 213 ). גם לדעתו שליחות לקידושין, אף שהבעל מסר כסף לשלוח, מוגדרת כ"מילי", שכן אין השליחות תלויה בחפץ מסוים דווקא. אולם, מפרשי השולחן ערוך מציינים כולם שהדעה שנפסקה כאן על ידי הרמ"א היא דעת הקדוש מרדוש (כך מצוין גם בסוגריים בדברי הרמ"א, אבל, כידוע, ציוני המקורות לדברי הרמ"א אינם מהרמ"א עצמו, כך שאין בציון זה ראיה חד-משמעית). ונראה שמה שהביא אותם לקבוע כך הוא הניסוח שנקט הרמ"א: "בכל ענין אין שליח ראשון עושה שליח שני". ניסוח גורף זה אינו מתאים לגישת תוספות רי"ד, שהרי לדעתו אם הבעל מסר לשלוח שטר קידושין (להבדיל מכסף קידושין), השלוח יכול גם יכול למנות שלוח משנה.

[226] לכאורה כשיטה זו של הקדוש מרדוש פסק השולחן ערוך, אבן העזר, סימן לו, סעיף ה, שכן הוא כותב: "יש מי שאומר דשליח דקדושין אינו יכול למנות שליח, דמילי נינהו, ולא ממסרן לשליח". כך הסיק בעל חלקת מחוקק (שם, ס"ק ז) מתוך העובדה שהשולחן ערוך אינו מדגיש שאין הדברים אמורים אלא בשלוח קבלה של האישה, ומכאן שהם אמורים גם בשלוחו של הגבר וכשיטת הקדוש מרדוש. בית שמואל (שם, ס"ק ד) סבור לעומתו, שדברי השולחן ערוך לא נאמרו אלא ביחס לשלוח קבלה (הוא מסיק זאת כנראה מתוך העובדה שההלכה מופיעה בסימן הנושא את הכותרת "דיני שליחות לאשה"), ואין ללמוד אפוא מהלכה זו יותר ממה שכבר ראינו לעיל (ליד ציון הערה 219 ) בשיטת השולחן ערוך בעניין שלוח האישה לקבלת גט. וראה עוד בעניין זה, קירשנבאום 2, עמ' 278.

[227] כשיטה זו נראה שנקט בספר ארץ הצבי (פרומר), חלק ב, סימן ס. הוא מסביר שכאשר תוכן השליחות מתמצית בכוונה גרידא (כגון הכוונה להקנות), השלוח אינו יכול למנות שלוח משנה, משום ש"מילי לא מימסרן לשליח".

[228] שמא תאמר, גם בהפקרת נכס, שלוח עושה שלוח, שכן גם זו פעולה שאינה דורשת הסכמת צד שני. אולם, זו פעולה שאינה צמודה לחפץ כלשהו אלא היא מתמצית בהנחיה בלבד, וכבר אמרנו (לעיל, הערה 216 ) שהקדוש מרדוש מקבל כנראה בהגדרת "מילי" גם את הדרישה הזו.

[229] כאן המקום להעיר שאמנם לפי קצות החושן, סימן רמד, ס"ק ב, דעת הקדוש מרדוש היא ששלוח לנתינת מתנה אינו יכול למנות שלוח משנה, שכן הצד השלישי עשוי לדחות את המתנה. אבל השווה: הרב י' רבינוביץ, "בגדרי שליחות", וזאת ליהודה (ירושלים תשל"ז), עמ' שכז, אות א; הרב ש"ז אוירבך, "בסוגיה דמילי לא מימסרי לשליח, ובדברי הקדוש מרדו"ש", אהל חייא (לזכר הגרח"א צוובנר), עמ' תתצט, בעמ' תתק; מנחת אשר, גיטין, סימן סג, אות ב (עמ' רנט), ד"ה אך. הם מעירים, שיש להבחין בין קידושין ובין מתנה, שכן בקידושין אין לבעל זכות באישה לקדשה (ועל כן כוח הקידושין שבידי השלוח אינו ניתן להעברה), מה שאין כן במתנה שיש לבעלים זכות בחפץ לתת אותו במתנה (ועל כן גם לשיטת הקדוש מרדוש כוח זה ניתן להעברה). הערה זו יש בה כדי לצמצם את שיטתו הקיצונית לכאורה של הקדוש מרדוש, ומסבירה מדוע גם לשיטתו שלוח למתן גט יכול לעשות שלוח משנה אף לאחר חרם דרבנו גרשום, שכן אף לאחר החרם כוח הגירושין נותר בידי הבעל (וברוך שכיוונתי בזאת לדברי מו"ר הרב מ' בוצ'קו ז"ל, הגיוני משה, חידושים וביאורים על פרקים בש"ס, כרך א, גיטין סו ע"ב, עמ' רנה-רנו. וכן כתב גם הרב שמעון שקאפ, לעיל, הערה 108 , בעמ' תקסד). והשווה קצות החושן, סימן קפב, ס"ק ב; חידושי חתם סופר, גיטין סו ע"ב, ד"ה מילי. וראה לעיל, הערה 217 . ועוד השווה: שו"ת שמע שלמה (לראשון לציון הרב שלמה עמאר), חלק א, חו"מ, סימן יב, אות ג ואילך, שפקפק בדברי קצות החושן מנימוקים אחרים ובעיקר משום ששליח מתנה אינו עושה אלא מעשה קוף ועל כן אפילו הקדוש מרדוש אינו חולק על האפשרות שימנה שלוח תחתיו. ראה להלן.

[230] אם כי פתרון זה אינו מקובל על הכל, וראה בעניין זה בהרחבה דיוננו בנספח על דין "זכין לאדם שלא בפניו". וסביר להניח שאינו מקובל על הקדוש מרדוש עצמו, שכן הוא שלל תוקפם של קידושין על ידי שלוח משנה, אף שהשולח גילה דעתו שהוא מעוניין בקידושין אלה.

[231] ראה נתיבות המשפט, סימן רמד, ס"ק א.

[232] שיטה זו של נתיבות המשפט כבר הוזכרה לעיל, בדיוננו על סעיף 1, פרק 2, הערה 16.

[233] ראה שו"ת נודע ביהודה, מהדורה תניינא, אבן העזר, סימן קיב, ס"ק א.

[234] להלן, פרק 3ב(4). וראה במיוחד שם, הערה 259 .

[235] העיר על כך, קירשנבאום 2, עמ' 293. וראה שם, סקירת השו"ת שבהם החילו המשיבים על הנושאים שדנו בהם את הכלל "מילי לא מימסרן לשליח", ואין ביניהם ענייני ממונות. לדעתו ההסבר לכך עשוי להיות גם "שבעולם הסוחרים לא שמו לב לכלל של 'מילי לא מימסרן לשליח', ולכן לא התעורר הצורך לפתור את העימות בין כלל זה ולבין צרכי החיים העסקיים".

לפי חידושי חתם סופר, קידושין מא ע"א, בצירוף חידושיו בגיטין עא ע"ב (שהוזכרו בסעיף 2), ניתן להסביר בפשטות מאחר ששליחות בדיני ממונות מקורה בסברא חיצונה הרי שם אין מגבלה של "מילי", אם כי משו"ת חתם סופר, אורח חיים, סימן רא, נראה שהוא נוקט שגם דיני ממונות (קנין ומכירה) נלמדים ממדרש הכתובים. וצריך עיון. (הערת חיים). אבל לפי זה יש לשאול, מדוע קיימת בעיית מילי בכתיבת שטר מתנה? (בסעיף 2 העלינו השערה שחתם סופר חזר בו).

[236] רש"י, גיטין כט ע"א, ד"ה רבא אמר.

[237] ראה שו"ת חתם סופר, יורה דעה, סימן שכא, שציטט את דברי רש"י אך ייחס אותם משום מה לר"ן. עוד צריך עיון בדברי "חתם סופר" שם, שכן נראה מדבריו שהוא מפרש את המושג "מילי" כתוצאה משפטית המושגת בדיבור גרידא בלא עשיית מעשה, כגון שליחות לנדור נדר או להקדיש בהמה. יוצא מדבריו ש"מילי" אינו נושא לשליחות כלל (ולא רק לשליחות משנה). פירוש זה למושג "מילי" אינו תואם את שיטת רוב הראשונים והפוסקים המצמצמים את הכלל לשליחות משנה, והוא קרוב, אם לא זהה, לשיטת המהרי"ט שהזכרנו לעיל, הערה 198 (ראה שם, ש"חתם סופר" מתלבט בעצמו אם פירושו תואם את שיטת המהרי"ט, אם לאו). וראה שו"ת תשורת ש"י, מהדורה תניינא, סימן פו, שנראה שגם הוא נקט אותה גישה. וראה גם להלן, הערה 254 .

[238] לסקירה ממצה יותר ראה קירשנבאום 1, עמ' 275 ואילך. ואולם ראה נ' שנרב, "ריקנות האנליטי", אקדמות יג (תשס"ג), עמ' 165.

[239] וכך נראה גם מדברי רש"י, גיטין סו ע"ב, ד"ה אי לא.

[240] מקורות לדיון בדברי רש"י ראה לדוגמה: אמרי משה, סימן יח, ס"ק ד; הרב אלחנן וסרמן, דבריו הובאו בספר הזיכרון אהל יצחק (לעיל, הערה 108 ), עמ' רפד, ועמ' תלח, ד"ה ומעתה; מנחת אשר, גיטין סג, פרק א, וסימן סד, ס"ק ב, ד"ה ואפשר.

[241] רש"י, גיטין עא ע"ב, ד"ה דאמר מילי ממסרן לשליח.

[242] שו"ת הריב"ש, סימן רכח, ד"ה ובר מן דין.

[243] כך דייקו מדבריו אחדים מן האחרונים. ראה לדוגמא: הרב אלחנן וסרמן (בדרכו הראשונה), דבריו הובאו בספר הזיכרון אהל יצחק (לעיל, הערה 108 ), עמ' תלח, ד"ה ונראה; שיעורי ר' אבא ברמן על מסכת גיטין, שיעור לג, עמ' רח, ד"ה ועיין. וראה עוד משפטי השליחות, שער שני, סימן ז, ענף ב, ס"ק א (עמ' פו), ד"ה ומצאתי.

[244] ראה: חידושי הרי"ם, גיטין סג ע"ב, ד"ה והנה עיקר; שו"ת מהר"ם שיק, אבן העזר, סימן סח; שו"ת פרשת מרדכי (בנט), אבן העזר, סימן מז; אמרי משה, סימן יח (וראה דבריו שם, ס"ק ו, שכל ההבחנה הזאת היא בהנחה שמהות השליחות אינה יצירת זהות בין השלוח לשולחו - מה שלדעתו שנוי במחלוקת אמוראים - שכן אם נוצרה זהות, ודאי שהיא נוצרת במינוי עצמו ושוב אין מקום להבחין בין שליחות ל"מילי"לשליחות אחרת); קהלות יעקב, גיטין (בני ברק תשמ"ח), סימן כד, אותיות ג-ד. לביקורת על הצעה זו, ראה מנחת אשר, גיטין, סימן סד, עמ' רסא, ד"ה אך לענ"ד. לשאלה אם מעמד השלוח מתחיל עם המינוי או עם הביצוע, ראה דיוננו על סעיף 3.

[245] אם כי השווה שו"ת עונג יום טוב, סימן קלו.

[246] להבנה זו בדברי הריב"ש, ראה הרב אלחנן וסרמן (בדרכו השניה), דבריו הובאו בספר הזיכרון אהל יצחק (לעיל, הערה 108 ), עמ' תלח, ד"ה ועוד י"ל.

[247] הסבר זה עולה בקנה אחד עם דברי הריב"ש שראינו לעיל (ליד ציון הערה 118 ) באשר לשאלת המקור לדין "שליח עושה שליח" בכל התורה כולה. ראינו, שבדרכו השנייה טוען הריב"ש, שיכולתו של השלוח למנות שלוח תחתיו, נגזרת ממשמעות הכלל "שלוחו - כמותו" ולפיו השלוח הוא בעל הפעולה (אם משום זהות בינו ובין שולחו ואם משום העברת כוח השולח אליו), ורק תוצאת פעולתו מיוחסת לשולח. אולם, כאמור, תיאוריה זו של ייחוס התוצאה, אינה חלה על שליחות ל"מילי", ובהעדר מקור לכך ששלוח יכול למנות שלוח תחתיו, מובן מדוע "מילי לא מימסרן לשליח".

[248] יש לציין שגם רבי שמעון שקאפ מבחין הבחנה זו בין שליחות שהשלוח הופך בה ל"בעל דבר" לבין שליחות שעניינה ייחוס הפעולה. אלא שלהבנתו אין הבחנה זו קשורה למושג "מילי" כלל. לדעתו, הדיון בסוגיית "מילי" עניינו בשלוח נוסף שמינויו נעשה על ידי השולח עצמו באמצעות שלוחו. דעת הסובר ש"מילי לא ממסרן לשליח" היא, שלא ניתן לשייך את הציווי הנאמר בפי השלוח כאילו אמרו השולח - כיון שהציווי עצמו נחשב "מילי", ואין זה משנה כלל האם יחד עם הציווי, העביר השולח לשלוח נכס ממשי לצורך ביצוע הפעולה, או לא. הדרך היחידה למנות שלוח שני היא אפוא, שהשלוח יהא שלוחו של השלוח. אך כאמור דרך זו אפשרית רק אם השלוח הינו "בעל דבר". תפיסה זהה ראה גם אצל מהרי"ל בלוך על גיטין סז (דבריו הובאו בספר הזיכרון אהל יצחק (לעיל, הערה 108 ), עמ' תלה).

[249] ראה הרב אלחנן וסרמן, דבריו הובאו בספר הזיכרון אהל יצחק (לעיל, הערה 108 ), עמ' רפד; רבי שמעון שקאפ, שם; שיעורי רבי דוד פוברסקי, גיטין, סימן כח, ס"ק ז, ד"ה והביאור.

[250] לביקורת על גישתם ראה שיעורי רבי שמואל, קידושין מא ע"א, ס"ק שלג: "אולם יש לומר אדרבא איפכא, ששליחות כח הוא דבעינן קרא לזה שגם השליח יכול למסור הכח לאחר אבל בשליחות מעשה ילפינן לה מסברא דכיון שלמדנו שמה שעשה בציווי המשלח מתיחס אליו המעשה אם כן מה לי שליח ראשון ומה לי שליח שני. ופשיטא שבזה שליח עושה שליח".

[251] ראה שו"ת באר יצחק (לר' יצחק אלחנן ספקטור), יורה דעה, סימן כח, ענף ו, ד"ה ויש להסביר (ואפשר אולי להציע הסבר אחר ולפיו פוסקים אלה סבורים שכוח ערטלאי זה אינו ניתן להעברה בדומה לכלל בדיני הקניינים ש"אין אדם מקנה דבר שאין בו ממש"). קשה עוד יותר להבין על פי הסבר זה את שיטת תוספות רי"ד אשר אינו מסתפק בנכס ממשי כלשהו, אלא הוא דורש שיהיה זה הנכס הבלעדי שאיתו אפשר לעשות את הפעולה המשפטית. וראה מנחת אשר (וייס), גיטין, סימן סד, אות ה, שלהסבר גישות אלה מציע לומר - על סמך דברי רש"י, גיטין עא ע"ב, ד"ה דאמר מילי ממסרן לשליח - שהכלל אינו אלא עניין של דרך ארץ ומנהג העולם כפי שקבעו אותו חז"ל. ולא ברור מדוע ייקבע או ישתרש מנהג שכזה?! וראה מנחת פתים, יורה דעה, סימן רנח, ד"ה ולענד"נ.

[252] אמנם ראה: שיעורי הגר"י מפוניבז', קידושין, סימן יג, ד"ה והנה; חלקת יואב, חלק א, אבן העזר, סימן לא;ר' שמעון שקאפ (לעיל, הערה 108 ), בעמ' תקסג; תבואות השדה, חלק ו, שער אמרי השדה, שער א, אות מב. אחרונים אלה טוענים שלדעת הקדוש מרדוש מסירת כוח אפשרית רק בדבר התלוי ביכולתו הבלעדית של המשלח. סתמו ולא פירשו. והשווה מנחת אשר (וייס), גיטין, סימן סג, אות ג.

[253] השאלה אם יש תוקף למינוי שלוח על ידי שלוח אינה עולה כאשר נושא השליחות שאמור השלוח השני לבצע אינו בבחינת "מילי", כגון שהשלוח הראשון נתבקש למנות שלוח לקנות או למכור. ראה מרדכי, גיטין, פרק האומר, סימן תכ. ומפורש יותר ראה שו"ת עונג יו"ט, סימן קס, ד"ה אמנם נראה: "ואם נתן לו גט ואמר לו שיעשה שליח למסור הגט להאשה אף שהבעל באמירתו עדיין לא עשאו לפלוני שליח רק שצוה לזה שיעשהו שליח מהני כיון דלא הוי מילי והגט בידו יכול לעשות את פלוני שליח להולכה ע"י זה א"כ חזינן דעשיית שליחות נגמר ע"י אחר וכעובדא דאבא בר מיניומי בגיטין (כט ע"ב) דאמר שיתן לאבא בר מיניומי והוא יתן לה דהיינו שאבא בר מיניומי יהא שליח של הבעל שעשהו שליח ע"י שליח זה". וראה גם: קירשנבאום 1, עמ' 266. ואין לומר שמינוי שלוח לכשעצמו הוא בגדר "מילי" באשר אינו אלא אמצעי להשגת תוצאה משפטית ואינו מביא לגמר דבר, אלא יש לדון במינוי שלוח כבמעשה מושלם, שאם לא כן הרי שדין "שליח עושה שליח" כשלעצמו היה עומד בסתירה לכלל "מילי לא ממסרי לשליח". וראה ב' ליפשיץ, אסמכתא, ירושלים תשמ"ח, עמ' 391, הערה 50.

[254] ראה גיטין סו ע"ב - סז ע"א. בניתוח הסוגיה ושיטות הראשונים, צעדנו בעקבות הרב אשר וייס בספרו, מנחת אשר, גיטין, סימן סד. הרב וייס מביא שם את שיטתו הייחודית של רבי עקיבא איגר לפיה מי שפוסל את הגט ב"אומר אמרו" סבור ש"מילי" אינם נמסרים אפילו לא לשליח ראשון. וראה שם בהרחבה דחיית גישה זו.

[255] לעיל, ליד ציון הערה 198 .

[256] כך פוסקים: רי"ף גיטין, פרק שישי (דף לג ע"א בדפי הרי"ף); פסקי הרא"ש, גיטין, פרק שביעי, סימן יט, ד"ה מתני' (בפסקי הרא"ש מובא פרק "האומר" כפרק שביעי). וראה גם רמב"ם, הלכות גירושין, פרק ב, הלכה ו. לעומתם נוטה הרמב"ן בחידושיו, גיטין סו ע"ב, לפסוק כשמואל, אלא שהלכה למעשה נשאר הרמב"ן בצריך עיון.

[257] ראה חידושי הרמב"ן, גיטין סו ע"ב, ד"ה ואמר רב חסדא (מובא בר"ן, שם). וכך עולה גם מחידושי הרשב"א, קידושין מא ע"א, ד"ה מלמד, וגיטין כט ע"א, ד"ה אמר. וכן כתבו הריטב"א ורבנו קרשקש בחידושיהם על גיטין, שם, ד"ה רבא אמר. וראה גם, שו"ת הריב"ש, סימן רכח.

[258] על מינוי שלוח שלא בפניו ראה דיוננו על סעיף 3.

[259] כך כתב בפירוש דרישה, אבן העזר, סימן קכ, ס"ק טו ("שהרמב"ן סבירא ליה דלא מקרי מילי אלא במצוה להן עצמן לכתוב או לחתום... אבל בשאמר להן בפירוש שיאמרו לאחרים, אפילו לא פרט כלל, לא מיתסר משום מילי דגם זה מקרי מינוי שליחות שלא בפניהם". וראה שם שדייק שכן היא גם דעת הטור). וראה גם: מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן ו; כנסת הגדולה, אבן העזר, סימן קמא, הגהות הטור, אות קמא; חזון איש, אבן העזר, סימן קב, ס"ק א; מנחת אשר, גיטין, סימן סד (עמ' רסד-רסה). קרשנבאום 1, עמ' 269, הערה 108, מפנה לשני מקורות אחרים בעניין זה: חזון איש, אבן העזר, נשים, סימן פג, ס"ק ח; ערוך השולחן, אבן העזר, סימן קכ, סעיפים נד-נה (ובדקתי ואיני יודע למה כיוון). ש' אטינגר (עמ' 226, הערה 100) מביא שכך עולה גם מחידושי הרשב"א, גיטין כט ע"א, ד"ה אמר לשנים, ומן הטור, חו"מ, סימן רמד.

הדעה שהובאה על ידי השולחן ערוך, לעיל, ליד ציון הערה 220 , מיוסדת ככל הנראה על גישה זו. ראה ביאור הגר"א, שם, ס"ק פו.

וראה שו"ת הריב"ש, סימן רכח (בשאלת האצלת סמכויות של נבחרי ציבור. ראה לעיל, ליד ציון הערה 173 ), שנראה שהרחיק לכת, שכן מדבריו עולה שהשלוח השני נחשב כמי שנתמנה ישירות על ידי השולח אף כאשר השולח נתן רשות לשלוח להעביר את השליחות לאחר, ולא רק כאשר הוא ציווה עליו לעשות כן. וקשה, שכן במתן רשות סביר יותר לראות את השלוח כמי שממנה את השלוח הנוסף על פי שיקול דעתו, ולא כמי שרק מודיע לשלוח הנוסף על מינויו מטעם השולח. והשווה, מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן ו. וצריך עיון בדברי הריב"ש. וראה דברי ר"י ברצלוני שהובאו בחידושי הרשב"א, קידושין מא ע"א, ד"ה מלמד: "'מלמד שהשליח [לגירושין] עושה שליח'. ואם תאמר, בשלמא שליח דידיה [=של הבעל] משוי שליח, אבל שליח דידה [=של האישה] היכי משוי שליח, והא מילי נינהו ומילי לא מימסרן לשליח, ...ותירץ הרב ברצלוני ז"ל דהכא בדשוייה איהי שליח בקנין דאלים לשוויי שליח". וחידוש גדול יש כאן שמינוי שלוח בקניין מתגבר על הסייג "מילי לא ממסרן לשליח".

[260] מכאן מוכיחים הרב אברהם שפירא והרב אהרון קוטלר (לעיל, הערה 114 ) ששליח המשנה שמדובר בו במדרש ההלכה ("מלמד ששליח עושה שליח", לעיל ליד ציון הערה 111 ) נחשב בהכרח כמי שמתמנה מכוחו של השלוח ולא מכוחו של השולח. אם שלוח המשנה היה נחשב כמי שמתמנה מכוחו של השולח, לא מובן, לפי הרמב"ן וסיעתו, מדוע נפסל מינויו כאשר נושא השליחות הוא "מילי", הלא לשיטתם מינוי בציוויו של השולח ("אומר אמרו") יש בו להתגבר על הסייג "מילי לא ממסרן לשליח"!

[261] ראה קצות החושן, סימן רמד, ס"ק א.

[262] הרא"ה (להלן, הערה 263 ) מקשה על גישת הרמב"ן: אם אכן, לפי רבי יוסי, סיבת פסלותו של הגט ב"אומר אמרו" אינה מטעם "מילי" אלא מטעם שהגט לא נכתב "לשמה", כיצד יכולה הגמרא להיות בטוחה שרבי יוסי סובר בעיקרון ש"מילי לא ממסרי לשליח"? אמנם רבי יוסי פסק (במשנה שם) ששלוח לכתיבת גט אינו יכול למסור את שליחותו לאחר, אבל אולי אין זה אלא משום שהגט חייב להיכתב על ידי מי ששמע את צוויו של הבעל ישירות ולא משום ש"מילי לא ממסרן לשליח"? בנקודה זו, הר"ן מגן על עמדת הרמב"ן. הוא מסביר, שעל פי גישתו של הרמב"ן (שאינה מקובלת עליו), לפיה הסופר חייב לשמוע את צווי כתיבת הגט ישירות מהבעל, אם ההלכה היתה ש"מילי מימסרן לשליח", הרי שצווי השלוח כמוהו היה כצווי השולח וממילא די היה בצווי השלוח לעניין כתיבת גט לשמה.

לניתוח מחלוקת הראשונים בסוגית "אומר אמרו", ראה חידושי הגריי"ו (ויינברג), גיטין, סימן ט.

וראה עוד אגרות משה, אבן העזר, חלק א, סימן קיז, ד"ה ולכן, שחידש שאפילו לדעת הרמב"ן, אם מינוי השלוח היה בכתב ושלוח המשנה מכיר את כתב ידו של השולח, נחשב הדבר כאילו שמע את ציווי הבעל בעצמו ואין מניעה שיכתוב את הגט, שכן העיקר אינו שמיעת קולו של הבעל אלא הביטחון שזהו רצונו. על פי אותו היגיון יש להכשיר מינוי שלוח לכתיבת גט גם על ידי טלפון ועוד יותר על ידי ווידאו-קונפרנס (שם זיוף קשה עוד יותר). אבל השווה שו"ת בית יצחק, אבן העזר, חלק ב, סימן יג. וראה Rabbi Howard Jachter, "The Use of a Videoteleconference For A Get Procedure", Journal of Halacha and Contemporary Society XXVIII, p. 5-16.

[263] ראה ר"ן, גיטין, פרק שישי (לג ע"א בדפי הרי"ף), ד"ה והקשה, המביא בדבריו גם את דברי הרמב"ן וגם את דברי הרא"ה.

[264] וראה דרישה, אבן העזר, סימן קכ, ס"ק טו. לדבריו לא די שהשולח אומר "אמרו לפלוני שיעשה כך וכך" אלא יש צורך להדגיש "אמרו לפלוני שאני ממנה אותו כשלוחי לעשות כך וכך", ואם לא הדגיש זאת, הוא סבור שדעת הרא"ה והר"ן שאין זה נחשב למינוי שלא בפניו.

[265] והשווה רמב"ם, הלכות זכיה ומתנה, פרק ד, הלכה י: "המתנה כגט שאין אדם יכול למסור דברים לשליח. כיצד? אמר לשלשה אמרו לפלוני ופלוני שיכתבו ויחתמו בשטר מתנה ויתנוה לפלוני אין זה כלום". מדבריו אלה של הרמב"ם עולה, שגם אם השולח ציין מיהן אלה שהוא רוצה שיכתבו את השטר, הרי גם זה בגדר "מילי", ואין להכשיר את השטר בטענה שזהו מינוי ישיר של השולח, כפי שהסכימו הרא"ה והר"ן. על קשיים שונים בהבנת גישת הרמב"ם בסוגייה זו, ראה קירשנבאום 2, עמ' 285-284.

על עמדת הרא"ש בסוגייה, ראה ב"ח, אבן העזר, סימן קמא, ד"ה שאלה (נא ע"ב).

וראה אגרות משה, אבן העזר, חלק א, סימן קיז, שלמניעת עגינות אישה, הכריע הלכה למעשה כדעת הרמב"ן.

[266] לעיל, הערה 265 .

[267] תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג, סעיף מט.

[268] אם כי אין הכרח בדבר ואפשר ששונה הדין בהרשאה לייצוג משפטי, שכמוה כעין הקניית זכות התביעה לשלוח (כפי שהרחבנו על כך בדיוננו על סעיף 1, פרק רביעי, ב(1)(ב)), וכעין מה שהבאנו לעיל, הערה 259 , בשם ר"י ברצלוני. והשווה א' שוחטמן, סדר הדין, ירושלים תשמ"ח, עמ' 71. הוא כותב: "מובן מאליו, שבידי המרשה להסמיך את המורשה להעביר את ההרשאה לאחר". ודומה שהפריז על המידה כשכתב "מובן מאליו", שכן דומה שהרשאה לדיון משפטי אינה אלא בגדר "מילי", והעניין סותר אפוא לכאורה את הכלל "מילי לא ממסרי לשליח", ויש צורך ליישב ביניהם.

[269] אגרות משה, אבן העזר, חלק א, סימן קיז, ד"ה אך לכאורה.

[270] ראה לעיל, ליד ציון הערה 94 .

[271] והוא הדין בוודאי גם בשליחות עסקית (ממונות). והשווה, ש' אטינגר, פרקי שליחות במשפט העברי, עמ' 216-215, שהסתפק בדבר. לדעתו, יש להבחין בין גירושין לממונות, משום שבגירושין כאשר השולח מקפיד על ביצוע אישי הדבר מתפרש כתנאי בגירושין ועל כן הפרת התנאי מבטלת את הגירושין (כפי שהרחיב שם, עמ' 214) מה שאין כן בממונות. לדעתנו, אין לקבל הבחנה זו: ראשית, ההקפדה המפורשת של השולח לביצוע אישי אינה תנאי בגירושין אלא תנאי בהרשאה, ואם השלוח מפר את הוראת השולח הרי הוא פועל בלא הרשאה, בין בגירושין ובין בממונות; שנית, גם אם נסכים לראות את ההקפדה כתנאי בגירושין, הלא אף בממונות עשוי אדם לעשות עסקה על תנאי, ולא ברור אפוא מדוע ההקפדה לביצוע אישי צריכה להתפרש באופן שונה בממונות מאשר בגירושין.

[272] ראה לעיל, ליד ציון הערה 178 .

[273] רמב"ם, הלכות גירושין, פרק ט, הלכה לה (רישא).

[274] ראה ש' אטינגר, פרקי שליחות במשפט העברי, עמ' 214, שביקש להוכיח מכאן שהגט אינו בטל. וראה עוד שם (עמ' 215) שביקש להביא ראיה נוספת מתשובת הריב"ש, סימן שטז, בעניין שליחות בגירושין שבה השולח ביקש מן השלוח "טול ממנה חפץ פלוני", שם הביא הריב"ש את דעת הרמ"ה לפיה בדיעבד אם שלוח המשנה נטל ממנה את החפץ הגט כשר. אולם נראה שאין להביא ראיה מכאן, שכן ההקפדה בכגון זה היא הקפדה שאינה נוגעת לגוף השליחות אלא לעניין צדדי או נוסף בה. וראה ביתר הרחבה להלן.

[275] על דעות אלה ראה פתחי תשובה, אבן העזר, סימן קמא, ס"ק מא.

[276] לאותם פוסקים הסבורים שבעיקרון אין בה הקפדה על ביצוע אישי דווקא. ראה לעיל, ליד ציון הערה 180 , וראה גם לעיל, הערה 167 .

[277] גיטין כט ע"א-ע"ב.

[278] רש"י, גיטין כט ע"ב, ד"ה ואזל איהו ויהיב לה גיטא.

[279] רמב"ם, הלכות גירושין, פרק ט, הלכה לה.

[280] מובא בשו"ת הריב"ש, סימן שטז.

[281] אם כי יש לשים לב שיש ביניהם חילוקי דעות בדבר הנימוק מדוע לכתחילה אסור לשלוח למנות שלוח משנה: לפי רש"י והרמ"ה, הסיבה לכך היא משום שיש לחשוש שמא השלוח לא ימסור לשלוח המשנה את הוראות השליחות בדייקנות (או שמא שלוח המשנה לא יבצע אותן בדייקנות);ואילו לפי הרמב"ם הנימוק הוא שלכתחילה השולח אינו מעוניין שהחפץ שלו יימצא ביד אחר (ראה שם, הלכה לז). על מחלוקת זו כבר הערנו לעיל, הערה 176 .

[282] וראה מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן יז. לדעתו יש לסייג שיטה זו ולקבוע שאם הנושא העיקרי של השליחות היה כרוך בהחזקת נכס של השולח, כגון שהשלוח קיבל לידו כסף לקנות נכס, הרי אם העביר את הכסף לשלוח משנה, ראשונים אלה מודים שהשליחות בטלה, אף אם שלוח המשנה עשה את שליחותו נאמנה.

[283] תוספות, גיטין כט ע"ב, ד"ה רבי (בשם ריב"א).

[284] פסקי הרא"ש, גיטין, פרק ג, סימן ז (בשם ריצב"א).

[285] ראה: קצות החושן, סימן רמד, ס"ק ג; שו"ת מהר"ש (ענגיל), חלק ה, סימן לז (מובא באוצר הפוסקים, אבן העזר, סימן לה, סעיף ו, אות ה). וראה הנספח על "זכין לאדם שלא בפניו".

[286] אמנם לדעת הרב קנייבסקי יכול השלוח לבטל את שלוח המשנה למרות שהלה פועל מכוחו של השולח, בשל הכלל "אתי דיבור ומבטל דיבור".

[287] לגבי הנסיבות המאפשרות מינוי שלוח משנה ראה דיוננו לעיל, ליד ציון הערה 190 .

[288] ראה לעיל.

[289] ראה לעיל, ליד ציון הערה 278 .

[290] לדעת ברק, שליחות, סעיף 1043, המשמעות המעשית של קביעת החוק היא, שאם השלוחים אינם פועלים יחד, "הרי פעולתו של כל אחד מהם אינה בהרשאה ועל כן אין פעולת כולם בהרשאה". לכאורה, הייתה אפשרית פרשנות אחרת והיא ששלוחים המבצעים את פעולת השליחות בנפרד מפרים את חובת הנאמנות כלפי שולחם (על משמעותה של הפרה זו ראה דיוננו על סעיף 9) ואין בכך אפוא כדי לבטל את הפעולה. אבל יש להודות שפרשנות זו אינה אפשרית בס"ק (ב), וסביר יותר לפרש את שני חלקי הסעיף באופן אחד.

[291] המשמעות המעשית של קביעת החוק היא, שאם השלוח לא עשה כן, הרי שהפעולה שעשה בשם חלק מן השולחים בלבד היא פעולה שלא בהרשאה. ראה ברק, שליחות, סעיף 1052.

[292] ראה ברק, שליחות, סעיף 1041.

[293] שהרי עובדה היא ששיטות משפט אחרות קבעו חזקות אחרות. ראה ברק, שליחות, סעיף 1042.

[294] ראה: ברק, שליחות, סעיף 1041.

[295] ראה ברק, שם.

[296] מצב כזה מתקיים לדוגמה כשראובן מעניק לשמעון הרשאה לבצע פעולה פלונית, ובאותו זמן שלוחו של ראובן מעניק הרשאה זהה ללוי. אף שנושא השליחות זהה וההרשאות ניתנו בו-זמנית, מאחר שהן ניתנו בשתי הבעות רצון ולא בהבעת רצון אחת, החזקה של הסעיף אינה חלה.

[297] ראה להלן, ליד ציון הערה 311 .

[298] כך היה המצב לדוגמה, בשו"ת המבי"ט, חלק א, סימן שלה, בעניין מי שמינה שני אפטרופסין, וציין "ולא יעשו דבר האחד בלי האחר". וכן ראה: שם, חלק ב, סימן עד. על תשובה זו, ראה להלן, הערה 338 .

[299] שו"ת הרא"ם, חלק א, סימן נב, ד"ה היסוד השני.

פוסקים אחדים העירו, שלהלכה יש לחוש לדעתו (אף שהרשב"א הביע עמדה שונה, ראה להלן):ש"ך, יורה דעה, סימן רטז, ס"ק כב (ראה: נקודת הכסף, יורה דעה, סימן רכח, בהשגתו על ט"ז, ס"ק מט); שו"ת חכם צבי, סימן ד; שו"ת מהרשד"ם, אבן העזר, סימן מח (וראה מה שהעיר עליו שו"ת רבי עקיבא איגר, סימן מו); שו"ת לחם רב (די בוטון), סימן צב, ד"ה אבל; שו"ת בעי חיי (בנבנשתי), חו"מ, סימן קע; קהלת יעקב (אלגאזי), חלק ב, חלק לשון בני אדם, אות ו, סימן נז; ידות נדרים (לר' יוסף שאול נתנזון), יורה דעה, סימן רטז, יד יוסף, ס"ק כא); ערוך השולחן, חו"מ, סימן קכג, סעיף ו.

[300] הרא"ם אף מחזק את דבריו בקל וחומר: הלא מי שמקבל על עצמו את שמעון ולוי כדיינים, ברור שלא התכוון לתת סמכות שיפוט עצמאית לכל אחד מהם בנפרד (וזאת אף על פי שריבוי דיינים אינו מבטיח בהכרח שיפוט טוב יותר, שכן בשיפוט העיקר הוא הידע והסמכות, כלומר האיכות ולא הכמות). קל וחומר במי שנשבע לקבל את מרותם של פלוני ופלוני (שם סביר יותר להניח שכוונתו הייתה לקבל את מרותם של השניים גם יחד דווקא, ולא של כל אחד מהם בנפרד).

[301] שער משפט, סימן קכג, ס"ק ד (בסופו). וראה גם: ערוך השולחן, חו"מ, סימן קכג, סעיף ו.

[302] שו"ת הרשב"א, חלק ה, סימן רס. מובא בבית יוסף, אבן העזר, סימן רכח.

[303] ראה: בבא מציעא צד ע"ב; סנהדרין סו ע"א; שבועות כז ע"ב; מנחות צ ע"ב; חולין עח ע"ב.

[304] באשר לשפות לועזיות, ראה שו"ת אשר לשלמה, סימן ה, הפוסק שבשפות אחרות, ברור שמשמעות המילים המחברות הן "שניהם כאחד".

[305] אלא שהוא דורש את סיום הפסוק "אביו ואמו קלל" ומגיע למסקנה שהבן חייב מיתה גם אם קילל רק אחד מהוריו.

[306] כך הכריע אף בחידושיו לבבא קמא נג ע"ב, ד"ה ורבנן או מבעי ליה לחלק, וכן הכריעו: תוספות, בבא קמא נד ע"א, ד"ה או; שיטה מקובצת, בבא קמא נג ע"ב, ד"ה או (בשם הרא"ש), וד"ה וה"ר ישעיה (בשם הר"ר ישעיה). אבל, ראה שו"ת מהרשד"ם, אבן העזר, סימן מח, הנוטה לפסוק כרבי יאשיה, ושו"ת רבי עקיבא איגר, מהדורה קמא, סימן מ, הסבור שהמחלוקת לא הוכרעה. וראה עוד ערוך השולחן (לר' יצחק טייב), יורה דעה, סימן רכח, אות לא.

[307] יש לציין שבתשובתו הרא"ם (לעיל, הערה 299 ) אינו מזכיר את הרשב"א, אבל הוא מתייחס במפורש לסוגיה תלמודית זו וקובע נחרצות שאינה נוגעת לעניין כלל: "ופלוגתא דרבי יאשיה ורבי יונתן אינה דומה כלל לנדון שלנו, ואין צריך להאריך בזה, והלא כלל גדול בנדרים - הלך אחר לשון בני אדם, ופוק חזי מאי עמא דבר". במילים אחרות, אין להקיש מדרך פרשנות לשון המקרא, על דרך פרשנות לשון בני אדם (לכאורה זו גם גישתו של שו"ת הרא"ש, כלל מה, סימן יב (בסופו), שלשון מקרא לחוד ולשון בני אדם לחוד. אולם ראה שו"ת מהר"י בן לב, חלק ג, סימן יז, שטוען שאין זו המסקנה שיש להסיק מדברי הרא"ש, אלא הוא מציע לפרש את דבריו באופן שדעתו כדעת הרשב"א). כך סבור שו"ת מהרשד"ם (לעיל, הערה 306 ). לדבריו, כך היא דעת הרא"ש, שו"ת מהרי"ק, סימן י, הר"ן ושו"ת הרא"ם, סימן נב (אבל, ראה שו"ת רבי עקיבא איגר, לעיל, הערה 306 , הדוחה את הראיה מדברי הרא"ם), וכך הכריע 'יד מלאכי', כללי הויו, סעיף רנט, וראה במקורות המובאים על ידו שם.

מנגד, בשו"ת מהרימ"ט, חלק א, סימן קלד, הובאו ראיות, שאף בלשון בני אדם משמעות וו החיבור היא כלשון התורה, ולדעה זו נוטה גם רבי עקיבא איגר, שם, וראה קהלת יעקב, לשון חכמים, אות ואו, סימן רי, שציין לספרן של צדיקים.

פסקו של הרשב"א הובא להלכה הן על ידי השולחן ערוך (יורה דעה, סימן רכח, סעיף מ), והן על ידי הרמ"א (יורה דעה, סימן רטז, סעיף ז, על פי הבנת הש"ך, שם, ס"ק כב).

לדעת הש"ך, מה שכתב שם הרמ"א "ומת אחד מהם", "לאו דווקא, והוא הדין שניהם חיים, יכול לעשות ברשות אחד מהן". וראה גם: נקודת הכסף, שם, סימן רכח, בהשגות על הט"ז, ס"ק מט. ונראה שכך דעתם של פוסקים רבים נוספים, שאין לצמצם את דברי הרשב"א למקרה שבו מת אחד הממונים. ראה: שו"ת מהר"י בן לב, חלק ג, סימן יז, וסימן סח, ד"ה תשובה; שו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן קי, וסימן קעג; שם, חלק ג, סימן ח; שו"ת ר' יעקב בי רב, סימן ד; שו"ת תורת אמת (ששון), סימן נב (אם כי ראה שם שהבחין בין לשון הקודש ללועזית); שו"ת דברי ריבות (אדרבי), סימנים נו, קסא, רצו. לעומתם, השווה דעת הט"ז, להלן, הערה 341 , שמצמצם את המחלוקת בין הרשב"א לרא"ם וטוען שדברי הרשב"א אינם אמורים אלא כשאחד הממונים מת. וכן כתב מכתב מאליהו (אלפנדארי), משפטי התנאים, שער ח, סימן לה.

וראה שו"ת חכם צבי, סימן ד. לדעתו, יש לצמצם את משמעות פסקו של הרשב"א, במובן זה, שאמנם חנוך אינו זקוק להסכמת השניים (שמעון ולוי), אבל כוונת האב הייתה שאם אחד מהם יביע התנגדות מפורשת, תהיה לו זכות ווטו. הוא מדייק כך מדברי הרשב"א, שבניסוחו כלל שתי אפשרויות: "שלא ילווה כי אם ברשות שניהם או ברשות אחד מהם". "חכם צבי" מעיר, שניסוח זה אינו ברור, שכן אם הבן יכול להלוות ברשות אחד מהם, מדוע הרשב"א ראה צורך לציין, שהוא רשאי גם להלוות ברשות שניהם יחד? מכאן הוא מסיק, שיש לשניהם זכות ווטו.

וראה גם, מנחת העומר (אביטבול), סימן לה, המצמצם גם הוא, באופן מקורי, את משמעות תשובת הרשב"א.

[שיטה זו לפיה וו החיבור מתפרש כחלופה ולא כצירוף, עולה לכאורה גם ממה שנפסק בעניין דרכי הכרעת ההלכה כאשר שאלה הלכתית חדשה שנויה במחלוקת בין שני חכמים. הכלל הוא, ש"אם היה אחד מהם גדול מחבירו בחכמה ובמנין - הלך אחריו..." (עבודה זרה ז ע"א), ומעיר בעל הגהות אשרי, עבודה זרה, פרק ראשון, סימן ג (בשם אור זרוע, חלק ד, פסקי עבודה זרה, סימן קד), שהוא הדין אם הוא גדול ממנו רק במנין (כלומר במספר התלמידים) ולא בחכמה. מכאן כאמור, שהוא מפרש את וו החיבור - "ובמנין" - כחלופה ולא כצירוף, וכאילו היה כתוב "או במנין". וכך פסקו: דרכי משה, יורה דעה, סוף סימן רמו; סמ"ע, חו"מ, סימן כה, ס"ק יח; ש"ך, פלפול בהנהגת הוראות באיסור והיתר, מודפס ביורה דעה, סוף סימן רמב, ד"ה ועוד תימה על דבריו דע"כ. אם כי יש לציין שפוסקים אלה לא הזכירו בהקשר זה את שיטת רבי יונתן. ועוד יש להעיר, שכשם שיש המבחינים בין לשון תורה ללשון בני אדם, כך אולי יש מקום להבחין בין לשון חכמים ללשון בני אדם. וראה בעניין זה שו"ת אשר לשלמה (אבן דאנאן), סימן ה].

[308] שער המשפט, סימן קכג, ס"ק ד (בסופו). וראה גם: ערוך השולחן, חו"מ, סימן קכג, סעיף ו.

[309] שו"ת חכם צבי, סימן ד. הוא מסתמך בעניין זה על תרומת הדשן, פסקים וכתבים, סימן עג. וראה גם: שו"ת מהרש"ך, חלק ג, סימן ח; מנחת העומר (אביטבול), סימן לה; אשר לשלמה (אבן דאנאן), סימן ה.

[310] אמנם, תרומת הדשן, שם, מדגיש שאם הניסוח כולל מילה מצרפת, אך קדמה לה מילה מפרידה, יתפרש הציווי לפי המילה המפרידה.

[311] משנה, גיטין ו, ז.

[312] גיטין סז ע"ב.

[313] רש"י, גיטין סז ע"ב, ד"ה ע"י כולן.

[314] וכך נוסחה ההלכה בשולחן ערוך, אבן העזר, סימן קכ, סעיף ז: "אמר לעשרה 'כתבו גט לאשתי', אחד כותב בשביל כולם".

[315] ראה חלקת מחוקק, שם:"דהכוונה היה לאחד מהם, איזה שירצה יכתוב, ואין צריך שיכתוב במעמד כולם".

[316] וראה עוד בעניין זה להלן, פרק 2ג, בהגדרת פעולה "ביחד".

נציין, שאם הבעל הדגיש כשהוא מינה את השלוחים: "כולכם כתבו גט לאשתי", כי אז ההלכה היא "אחד כותב וכולם חותמים". ההדגשה "כולכם" מתפרשת אפוא כהתניית תוקף הגט בחתימתו על ידי כל אחד מן השלוחים, ולא די בחתימת שניים מהם (הדעות נחלקו אם כולם חותמים בתור עדים, דבר המחייב שלא יהיה ביניהם פסול לעדות ושיחתמו במעמד כתיבת הגט, או שרק שניים מהם חותמים בתור עדים, והשאר אינם חותמים אלא לשם קיום התנאי המתלה של הבעל, ולכן הם יכולים להיות פסולי עדות, וכן יכולים לחתום במועד מאוחר יותר). אמנם לכתיבת הגט, די בכך שאחד כותב, ולא כולם חייבים להשתתף בכתיבה. לדעת חלקת מחוקק, כך מתפרשים דבריו של הבעל, משום שמצד הלכות כתיבת גט, כתיבת הגט אינה יכולה להתבצע על יד כולם יחד (שכל אחד מהם יכתוב מקצת הגט). אילו היה הדבר מותר, אכן כולם היו צריכים להשתתף בפועל בכתיבה. חולק עליו פרי חדש, לדעתו, בנקודה זו (של כתיבת הגט), יש להניח שכוונתו של הבעל הייתה שאחד יכתוב ולא שכולם יכתבו, אבל מן הדין אין מניעה שכולם יכתבו.

[317] אמנם, השווה, חידושי הריטב"א, גיטין סז ע"ב, ד"ה גמ' ת"ר אמר לעשרה, שדחה את הפירוש שהצענו במפורש: "אחד מהם כותב בשביל כולן, ואפילו שלא במעמד שלשתן [צ"ל: תשעה] האחרים ושלא מדעתם" (=חידושי הרמ"ה, שם). וצריך עיון מה הביא אותו למסקנה זו, הסותרת לכאורה את פשטות לשון הברייתא וכפי שהבינה רש"י (ראה בעניין זה, הערת המהדיר, "ביד רמה", שם, אות ט).

[318] שו"ת מהריב"ל, חלק ג, סימן יז.

[319] שו"ת המבי"ט, חלק ג, סימן קג.

[320] שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן קכז.

[321] שם, ד"ה אלא. והשווה: שם, סימן קלד, בעניין פרשנות נדר. וראה עוד, שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן כז, שם מועלה שיקול נוסף, ולפיו, יש להעדיף פעולה של שני האפוטרופוסים יחד, כי "מזלא דבי תרי עדיף [=מזלם של שניים עדיף]"

מתוך דבריו של מהרי"ט עולה, שדחייתו את דברי רבי יונתן בעניין פרשנות וו החיבור, אינה משום שיש הבדל עקרוני בין לשון המקרא ולשון בני אדם (השווה שיטת הרא"ם, לעיל, הערה 307 ). הוא רואה את דברי רבי יונתן כבלתי רלוונטיים לעניינו, משום שבמשא ומתן יש "סברא גדולה" לפרש, שכוונת המצווה או השולח כשמינה "ראובן ושמעון" הייתה ששניהם יחד יטפלו בעניין כדי להבטיח שהעסק ייעשה בתנאים הטובים ביותר, כשאחד משגיח על חברו. ונראה לומר, שזו הייתה גם דרכו של אביו (המבי"ט).

[322] מעין זה ראה שו"ת הרשב"א, חלק ד, סימן קנז. וראה מנחת העומר (אביטבול), סימן לה.

[323] שולחן ערוך, אבן העזר, סימן קמא, סעיף מד. על פי שו"ת הרא"ש, כלל מה, סימן ה.

[324] שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן כז.

[325] ראה שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן רצז.

[326] ייתכן שלא עשה כן, או משום שאפשר שהוא סובר שבמינוי אפוטרופוסים, בעיקרון, ברור שהכוונה היא שיפעלו יחד (בשל דרישת האימון ושמירה על האינטרסים של היתומים. ראה לעיל, ליד ציון הערה 319 ), או משום שבנסיבות האמורות שם המינוי נעשה בלשון רבים (על מינוי בלשון רבים כשיקול לחייב פעולה ביחד, ראה לעיל, ליד ציון הערה 309 ). והשווה: שו"ת מהר"י בן לב, חלק ג, סימן יז;שו"ת שער אפרים (כץ), חו"מ, סימן לג; שו"ת פרי הארץ (מזרחי), חלק א, יורה דעה, סימן יט, ואבן העזר, סימן ה. פוסקים אלה טוענים ששתי תשובותיו של הרשב"א (זו שכאן וזו שהבאנו לעיל, ליד ציון הערה 302 ) מיוסדות על אותו עיקרון. וצריך עיון.

[327] אמנם הרשב"א מדגיש שכך מחייב גם ההיגיון ("והדין נותן, שאלולי כן, אם תלך [צ"ל: ילך] לדרכו האחד קצת ימים לעסקיו, ולא היה כאן לזמן חנוכה [הוא הזמן שבו אמורים האפוטרופסים לחלק כספי ההקדש לנזקקים], המינוי בטל, וכן הגבאי או הנאמן אינו נוהג עד שוב חברו, ואין זה דעת הצבור, ולא דעת היחיד המצווה"), אבל מלשונו ברור שדי במנהג להצדיק פעולה עצמאית של האפוטרופוס, וההיגיון לא הובא אלא לחזק מסקנה זו.

[328] נסיבה נוספת שיש בה אולי כדי ללמד על כוונת השלוח תלויה בשאלה האם כינס השולח את השלוחים, או שמצאם כבר יחד. התלמוד (סנהדרין כט ע"ב) דן באדם המודה על חוב בפני שלשה אנשים, והשאלה היא האם התכוון המודה ששלושת האנשים שלפניו ישמשו כבית דין או כעדים בלבד (על הנפקות המשפטית שיש לשאלה האם השלושה נחשבים לבית דין או לעדים בלבד ראה שולחן ערוך, חושן משפט, סימן לט, סעיף ז). רב אדא בר אהבה מציע, שאם המודה כינס את שלושת האנשים הוא בוודאי התכוון לעשותם בית דין, שכן, אם היה זקוק להם כעדים בלבד, הרי די היה לו בשניים. אולם, אם המודה מצא את שלושת האנשים כבר יחד, אזי אין ראיה שהתכוון לעשותם בית דין, ולפיכך אין הם נחשבים אלא לעדים. אפשר שהוא הדין לנידון דידן. כשהשולח כינס את השלוחים יחד, מסתבר שהתכוון לקשור אותם לבצע את הפעולה במשותף, שאם לא כן היה יכול למנות כל שלוח בנפרד. אבל כשהשולח מצא את השלוחים שמינה כשהם כבר מכונסים, הרי שאין ראיה האם הוא התכוון לקשור אותם יחד או שמינה את כולם רק בשל כך שמצאם יחד.

[329] כך סבור גם ברק, שליחות, סעיף 1046.

[330] שו"ת הרשב"א, חלק ה, סימן קכו.

[331] וראה שם, שאף כשהסכימו כך, חייבת ההחלטה להתקבל מתוך משא ומתן בין כולם, ואם חסר אחד מהם, אין תוקף להחלטה, אף שנתקבלה ברוב.

[332] אין כאן המקום להאריך בעניין דרך קבלת החלטות בין נציגי ציבור. בעניין זה ראה ביתר הרחבה, אנציקלופדיה תלמודית, ערך טובי העיר.

[333] וראה בעניין זה, ברק, שליחות, סעיף 1044 וסעיף 1047.

[334] ראה לעיל, ליד ציון הערה 312 .

[335] שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן קכז (הובא כבר לעיל, ליד ציון הערה 320 ). וכעין זה כתב גם בחלק א, סימן צג (בעניין מורשים).

[336] כך עולה בקל וחומר משו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן כז (דיונו שם הוא בריבוי אפטרופסים, ובנסיבות שבהן היה מקום לפרש מכוח אומדנא שזו הייתה כוונה המוריש שמינה אותם. אף על פי כן, המהרי"ט קובע, שאין לפרש את כוונת המוריש מכוח אומדנא אלא כשנשתנו הנסיבות מכפי שהיו בשעת הצוואה, דבר שלא נתקיים באותו מקרה).

[337] אלא אם כן עולה כוונה אחרת מניסוח ההרשאה, כגון שמינה עשרה שלוחים לגרש את אשתו, ואמר: "כולכם כתבו גט לאשתי", שאז שיתוף הפעולה הנדרש בין השלוחים אמיץ יותר, ועליהם לעשות את פעולת השליחות "במעמד כולם". ראה שולחן ערוך, אבן העזר, סימן קכ, סעיף ז; סימן קמא, סעיף כג. והשווה להלן, הערה 339 .

נעיר, כי במקום שברור שנדרש שיתוף פעולה אמיץ כזה בין השלוחים, לא מצאנו מקור להבחנה בין שליחות אקטיבית (עשיית פעולה) ובין שליחות פסיבית (כגון קבלת הצהרה). השווה ברק, שליחות, סעיף 1044. לעומת זאת, במקום שבו ניסוח ההרשאה אינו חד-משמעי, נראה שאם מדובר בשליחות פסיבית, סביר לפרש שהשולח לא התכוון לדרוש פעולה ביחד (אלא די לו בקבלת ההצהרה על ידי אחד מהם, שאם לא כן היה עליו לציין זאת במפורש, וכפי שראינו לעיל, ליד ציון הערה 323 , בעניין ריבוי שלוחים לקבלת גט).

[338] כך פסק הרא"ם במפורש בעניינו (ראה לעיל, הערה 299 ). כך עולה גם משו"ת מהר"י בן לב, חלק ג, סימן יז (בעניין ריבוי אפטרופסים). וכך כבר פסק שו"ת הרא"ש, כלל ו, סימן יא, בעניין "קהל שבררו ברורים לתקן תקנת הקהל... [ו]מת אחד מהברורים... נתפרדה החבילה, ואין לנשארים כח לעשות, בלתי אם שֹמו הקהל אחר במקומו [דהיינו אלא אם כן הקהל ימנו אותם מחדש]". זו גם דעת ברק בפרשנות החוק. ראה ברק, שליחות, סעיף 1048, אות ה.

אמנם ראינו שהרשב"א נוקט עמדה שונה מן הרא"ם, אולם חילוקי הדעות ביניהם אינם אלא לעניין פרשנות כוונת השולח כשמינה לשליחותו את "ראובן ושמעון" (שלדעת הרשב"א "משמע שניהם כאחד ומשמע כל אחד בפני עצמו"), אבל אין ספק, שכאשר השולח אמר במפורש שהוא ממנה את ראובן ושמעון לפעול יחד (או שמינה אותה בלשון רבים), הרי אם מת אחד מהם "נתפרדה החבילה" (כלשון הרא"ש, שם), אלא אם כן יש מנהג אחר. ראה לעיל, ליד ציון הערה 325 .

וראה עוד בעניין זה, שו"ת המבי"ט, חלק ב, סימן עד. המבי"ט דן במי שכתב הרשאה לשניים למכור את ביתו, וציין במפורש שאם יארע אונס לאחד מהם, יוכל חברו לבדו לטפל במכירה. כלומר, היה ברור שבעיקרון עליהם לפעול יחד, אלא שבשינוי נסיבות (אונס), האחד יוכל גם לפעול בלא חברו. למעשה לא אירע שום אונס, אבל אחד מן השלוחים סירב להמשיך לטפל בענייני השליחות. המבי"ט פוסק, שסירובו של אחד השלוחים אינו מבטל את כוחו של חברו. על פסק זה מעיר הש"ך (חו"מ, סימן קכג, ס"ק טז), כי "אין דבריו מוכרחים". ואמנם, ייתכן שכוונת השולח הייתה להסמיך את אחד השלוחים רק אם חברו יהיה מנוע בעל כורחו מלשתף עמו פעולה, ולא אם יימנע מרצון להמשיך לשתף עמו פעולה. לעומתו, שער המשפט, שם (מובא בפתחי תשובה, שם, ס"ק א), צידד בעמדת המבי"ט בנימוק, כי "אם אין האחד רוצה לטפל במכירתו, נמי - אין לך אונס גדול מזה". לדעתו הסכים ערוך השולחן, חו"מ, סימן קכג, סעיף ו.

[339] לכאורה, כך מפורש גם בשולחן ערוך, אבן העזר, סימן קכ, סעיף ט, בעניין ריבוי שלוחים בגיטין: "אמר כולכם חתמו [על הגט]... כולם צריכים לחתום... ואם מת אחד מהם קודם החתימה, הרי הגט בטל". אולם אין להביא מהלכה זו ראיה, שכן אנו עוסקים בשליחות שבה השלוחים אמורים לעשות יחד פעולת שליחות אחת, ואילו הלכה זו עוסקת בבעל שהתנה את תוקפו של הגט בכך שכל אחד מן השלוחים יעשה פעולה (חתימה) משלו (ראה לעיל, הערה 316 ). הגט בטל אפוא, לא מפני שנתבטלה השליחות, אלא מפני שלא נתקיים התנאי לתוקפו.

[340] ראה לעיל, ליד ציון הערה 325 .

[341] בעקבות דברי הרשב"א, פסק הרמ"א (יו"ד, סימן רנח, סעיף ה, וכך משמע גם משו"ת מהריב"ל, חלק ג, סימן יז): "ואפילו היו האפוטרופסים שנים, ומת אחד מהן, אין הקהל יכולין למנות אחר, אלא הנשאר יעשה מה שירצה וכמו שצוה הנותן". ומשמע שלא זו בלבד שהקהל אינו צורך למנות אפוטרופוס תחת זה שנפטר, אלא שאינו מוסמך לעשות זאת.

כאן המקום להזכיר את גישתו הייחודית של הט"ז (יורה דעה, סימן רכח, ס"ק מט) בהבנת פסקו של הרשב"א, בעניין אב שהשביע את בנו שלא ילווה יותר מסך פלוני "כי אם ברשות שמעון ולוי". לעיל (הערה 307 ) ראינו, שרוב הפוסקים הסיקו מתשובת הרשב"א (לפיה די ברשותו של אחד מהם), שבאין ראיה לסתור, ההנחה היא שכוונת האב הייתה להתיר את ההלוואה, או ברשות שמעון או ברשות לוי. הט"ז לעומתם טוען, שלדעת הרשב"א, כל זמן שהשניים בחיים, יש לפרש שכוונת האב הייתה לדרוש את הסכמת שניהם, ורק כשמת אחד מהם, השני יכול לפעול לבדו, משום ש"לא עלה על דעת האב שיהיה אסור לעולם". במילים אחרות, הט"ז טוען, שכוונת הרשב"א אינה לומר, שכוונת האב הייתה להתיר את ההלוואה ברשות "שמעון או לוי" בכל מקרה, שהרי הכלל הוא: "סתם נדרים להחמיר". ומאחר שהרשב"א עצמו אומר, בעקבות התלמוד, ש"משמע שניהם כאחד ומשמע כל אחד בפני עצמו", ממילא אין בסיס לפרש את כוונת האב לקולא. מכאן הגיע הט"ז למסקנה, כי אין דברי הרשב"א אמורים אלא כשמת אחד מהם (כפי עובדות המקרה שהגיע לפניו), שרק אז מתקיימת כוונת האב ("משמע גם כל אחד בפני עצמו"). לדעת הט"ז, להבנה זו בדברי הרשב"א רומז הרמ"א, בסימן רכח, סעיף מ, כשהוא מעיר: "ועיין לעיל, סימן ריז [צ"ל: רטז]", שם הדגיש בסעיף ז, "ומת אחד מהם". השווה דעת הש"ך, לעיל, הערה 307 . יש להעיר שלא כך עולה ממה שפסק הרשב"א בעניין מינוי שני אפוטרופסין, שם ציין הרשב"א במפורש שהדברים אמורים גם אם הלך אחד מהם למדינת הים, כלומר גם כשלא מת.

כפירוש הזה הציע גם מהרשד"ם, אבן העזר, סימן מח (בסופו), אלא שהוא מעיר שפירוש זה דחוק. לעומתו ראה שו"ת חכם צבי, סימן ד. הוא אינו מקבל את גישת הט"ז לענין מות אחד מהם (ומרבה להקשות עליו). הוא מציע דרך אחרת בפירוש דברי הרשב"א, ראה לעיל, הערה 307 . וראה שו"ת מהר"י בן לב, חלק ג, סימן יז, שגם הוא העלה פירוש דומה לפירוש הט"ז ודחה אותו.

[342] ראה גיטין לג ע"א.

[343] ראה: השגות הראב"ד, הלכות גירושין, פרק ו, הלכה יח; פסקי הרא"ש, גיטין, פרק ד, סימן ה; חידושי הרשב"א, גיטין לג ע"ב, ד"ה ומיהו. השולחן ערוך, אבן העזר, סימן קמא, סעיף סא, הביא דעה זו כדעה העיקרית.

[344] רמב"ם, הלכות גירושין, פרק ו, הלכה יח.

כך הבינו את דעת הרמב"ם רבים ממפרשיו, וכך הובא להלכה בשולחן ערוך, אבן העזר, סימן קמא, סעיף סא, בשם 'יש מי שאומר'. והשווה, לחם משנה, שם. לדעתו, אין דברי הרמב"ם אמורים אלא כשהשולח ביטל בפירוש את כל שלוחיו, אולם עשה זאת רק בפני מקצתם. להסבר שלישי בדברי הרמב"ם שאינו עניין לנידון דידן ראה מאירי, גיטין לג ע"א, ד"ה מדברינו.

[345] יש לציין שמחלוקת הפוסקים נעוצה בהבנת מסקנת סוגיית התלמוד, גיטין לג ע"א-ע"ב.

[346] וראה מגיד משנה, שעל פי דברי התלמוד מנמק פסיקה זו בכך ש"שליחות שבטלה מקצתה בטלה כולה", והדברים מתמיהים. וראה פני יהושע, גיטין לג ע"ב, ד"ה גמרא עדות שבטלה, המסביר שכשביטל השולח מקצת משלוחיו גילה דעתו שאינו חפץ עוד בקיום השליחות. כוונתו היא כנראה שאם לא ביטל את האחרים הרי זה רק משום שלא הספיק לעשות כן (על ביטול השליחות בעקבות גילוי דעתו של השולח ראה דיוננו לעיל סעיף 14). על פי הסברו של "פני יהושע", נראה שאין דברי הרמב"ם אמורים אלא בשליחות "טכנית"(כגון שליחות למסירת גט) בה אין לשלוח אחד יתרון על פני משנהו, ולכן ביטול השלוח מתפרש כרצון לבטל את השליחות כולה, ולא רק את השלוח.

[347] ראה ברק, שליחות, סעיף 1052.

[348] ברק, שליחות, סעיף 1051.

[349] אם כי, אם השולחים היו מודעים האחד לקיומו של חברו, אי-אפשר לומר שהשלוח פועל שלא על דעת שולחיו. אם השולחים אינם מודעים האחד לקיומו של חברו, כי אז על השלוח להחליט, שליחותו של איזו שולח הוא מקבל על עצמו. בכך השלוח אינו מפר חובת נאמנות כלפי השולחים האחרים, שכן על פי סעיף 8 חובת הנאמנות אינה מוטלת על שלוח אלא משעה שקיבל עליו להיות שלוח (והלא הוא לא קיבל עליו להיות שלוחם).

[350] בבא מציעא עד ע"א.

[351] לדעת תלמידי הרשב"א, תנאי נוסף לפרש את כוונתם ככוונת שיתוף, הוא שמסירת המעות לשלוח הייתה במעמד אחד (אבל אם המסירה הייתה בזה אחר זה, הם לא ייחשבו כמי שמינו את השלוח במשותף, אפילו שמסרו לו צרורות כסף לא חתומים). כך הביא בשמם בית יוסף, חו"מ, סימן קפד, ס"ק א: "וכתבו תלמידי הרשב"א, 'זבן לכולהו' והוא שנתנו לו כאחד זה בפני זה, דהוי ליה כאילו נשתתפו. ולא כל כמיניה [=ואין הוא יכול] לקנות לאחד, דאף על פי שהוא חוזר בו ולא רצה לקנות לאחרים, על כרחו קנו כולם במה שקונה לחבירו דשותפים הם על כורחו. אבל, אם כל אחד נתנם לו שלא בפני חבירו, הרי הוא כאילו צר וחתם אינש אינש לנפשיה, דאמרינן 'למאן דזבן זבן'". וכך כתב גם חידושי הריטב"א, בבא מציעא עד ע"א, ד"ה אמר רבא: "דכיון דבמעמד אחד נתנו לו כלם ולא הקפידו, נעשו שותפים. אבל בדצר וחתים כל חד מיניינו זוזי דידיה גלו אדעתייהו דלא משתתפי כלל".

יש להעיר שמן הסיפא של דברי תלמידי הרשב"א עולה לכאורה שהם חולקים על החזקה שבחוק, שכן הם כותבים: "דאף על פי שהוא חוזר בו ולא רצה לקנות לאחרים, על כרחו קנו כולם במה שקונה לחבירו דשותפים הם על כורחו". מדברים אלה עולה שהעובדה שהשלוח לא עשה את שליחותו מכוח כל השולחים יחד אין בה כדי לבטל את תוקף השליחות שעשה עבור אחד מהם (ואם בכל זאת "קנו כולם", הרי זה משום ש"שותפים הם על כורחו").

[352] כעין זה ראה נתיבות המשפט, סימן קפג, ס"ק ד, המדבר על כלל זה לפיו "מעות קונות". וראה עוד להלן, הערה 357.

[353] דברי הרמ"ה מובאים בטור, חו"מ, סימן קפד (והשווה, מטה שמעון, הגהות הטור, אות ב, שטוען שאין מחלוקת בין הרמ"ה ורי"ד (ראה להלן בסמוך), וכולי עלמא מודים שאם השלוח הודיע מראש במפורש, שהוא קונה עבור אחד משולחיו, הרי הנכס נקנה לו לבדו. אולם, דעה זו בהבנת גישת הרמ"ה היא דעת יחיד). וראה תשובת גאוני מזרח ומערב (ברלין, תרמ"ה), סימן קנה, שדבריו נוטים לשיטת הרמ"ה, כפי שהעיר המהדיר שם.

על שיטת הרמב"ם בעניין זה חלוקות הדעות. וזה לשון הרמב"ם, הלכות מכירה, פרק ז, הלכות יג-יד: "שלושה שנתנו מעות לאחד לקנות להם מקח, אם היו המעות מעורבות וקנה במקצת הדמים, אף על פי שהייתה כוונת השליח שזה [המקח] שקנה [נקנה] לאחד מהן, הרי המקח של כולן וחולקין אותו לפי מעותיהן. היו מעות כל אחד מהן צרורין וחתומין, אף על פי שהיה בלב השליח שזה המקח [נקנה] לכולם, לא קנה אלא זה שנקנה המקח במעותיו בלבד". לדעת ב"ח, חו"מ, סימן קפד, ס"ק ב;סמ"ע, שם, ס"ק א; ונתיבות המשפט (חידושים), שם, ס"ק ב, דעת הרמב"ם היא כדעת הרמ"ה. כלומר, אפילו אם השולח הצהיר לפני ביצוע העסקה שאינו מתכוון לפעול אלא עבור אחד משולחיו, הנכס נקנה לכולם (ראה סמ"ע, שם, ס"ק ב). גם הטור כותב אחר הבאת דברי הרמב"ם, "וכן כתב הרמ"ה". אבל מהמשך דבריו שם נראה, שהטור מייחס לרמב"ם דעה, לפיה אפילו אם ניתנו המעות על ידי השולחים כשהם מעורבים, אם השלוח הפריד ביניהם, יש בידו לקנות עבור אחד מהם בלבד (הוא מדייק כך מלשון הרמב"ם, "היה מעות כל אחד צרורין וחתומין לא קנה אלא זה שקנה במעותיו", ש"לפי זה אינו תלוי במה שנתנו לו הן מעותיהם מעורבין". אבל כבר העירו הפוסקים שהבאנו לעיל, שדבריו דחוקים. וראה גם שו"ת דברי ריבות (אדרבי), סימן תכו, שהדגיש שמה שנאמר בתלמוד, "ולא אמרן דזבן לכלהו אלא דלא צר וחתים כו', קאי אבעל המעות [ולא על השלוח]"). וראה עוד, שו"ת דברי ריבות, סימן קלז, ד"ה וכ"ת כל זה.

כשיטת הרמ"ה פוסקים גם: רבי ישעיה האחרון (ריא"ז. ראה להלן, הערה 355 ); תלמידי הרשב"א (ראה לעיל, הערה 351 ).

והשווה, רמ"ך, מובא בשיטה מקובצת, בבא מציעא עד ע"א, ד"ה וכתב הרמ"ך. נראה שגם הוא מצדד בגישתו של הרמ"ה, אלא שמדבריו עולה שההלכה אמורה כשהשולחים עירבו מעותיהם יחד, ובכך יצרו שותפות שאין בכוחו של השלוח לפרק. אבל אם לא עירבו מעותיהם ומסרו אותם לשלוח בצרורות נפרדים, אף על פי שאמרו לו בפירוש לקנות להם את הנכס בשותפות, אם פעל בכספו של אחד מהם בלבד זכה אותו שולח לבדו. שיטה זו צריכה עיון, שכן השלוח חרג כאן בעליל מהרשאתו! ואולי בשני המקרים (ערבו את כספם, ולא ערבו אותם), לא נקנה הנכס מכוח דין שליחות (שהרי בשניהם השלוח חרג מהרשאתו כשלא פעל אלא עבור אחד משולחיו), אלא שבמקרה הראשון מאחר שקנה בכספי השותפות, קנו השותפים, ובמקרה השני מאחר שקנה בכספו של אחד מהשולחים בלבד, קנה הוא לבדו.

[354] פסקי הרי"ד, בבא מציעא עד ע"א, ד"ה ואמ' רבא. דברי הרי"ד מובאים גם הם בטור, שם:"וה"ר ישעיה כתב, ואם קודם שקנאו הוא מפרש בהדיא, אף על פי שמתחילה קיבל המעות לקנות ביחד, זה קנה לבדו, שהרי חזר בו משליחותם ולא רצה לקנות אלא לזה, והרשות בידו לחזור". הנוסח בפסקי הרי"ד שונה: "כגון שהלך השליח לדרכו והביא לאחד מהן... ואינו כאן שיפרש לנו למי קנה, מסתמא אמרי' דזבן לכולהו כיון שביחד נתנו לו... אבל אם פירש ואמר כי לזה קניתי, אף על פי שמתחילה פירש וקיבל לקנות לכולן יחד, זה קנה לבדו שהרי חזר בו". מנוסח זה עולה לכאורה, שלפי הרי"ד דינו של רבא אמור כשהשליח העביר את הסחורה לאחד מן השולחים בלי לציין במפורש עבור מי הוא קנה את הסחורה. רבא פסק, שאם כסף השליחות ניתן לו על ידי כל השולחים יחד ("לא צר וחתים"), ההנחה היא שהתכוון לקנות לכולם, אף שאת הסחורה העביר לידי אחד מהם. אבל אם בשעה שהוא מוסר את הסחורה לאחד השולחים, הוא מציין במפורש, שבשעת הקנייה כוונתו הייתה לקנות עבורו לבדו, די בכך שיזכה הלה לבדו (אף שכוונת השולחים הייתה שיקנה עבור כולם יחד). כאמור הטור לעומתו הדגיש, שכדי לזכות שולח אחד לבדו, צריך השלוח להודיע על כוונה זו לפני שהוא עושה את העסקה. אנו בחרנו בדברינו בניסוחו של הטור, משום שהוא עומד ביסוד דברי הפוסקים המאוחרים יותר כשהם מסבירים את שיטת הרי"ד, כפי שנעיר עוד להלן, הערה 358 והערה 365 .

כשיטת רי"ד סוברים: חידושי הריטב"א, בבא מציעא עד ע"א, ד"ה אמר רבא (בשם הרמב"ן); טור, שם, שהוסיף אחרי ציטוט דברי ישעיה: "והכי מסתבר");רמ"א, חו"מ, סימן קפד, סעיף א.

[וראה כנסת הגדולה, הגהות הטור, אות ג. לדעתו, הרמ"א סבור שזו גם דעת הרמב"ם, שלא אמר שהנכס נקנה לכול השולחים אלא כשהשלוח רק חשב בלבו לקנות עבור אחד מהם. מכאן, שאם אמר כן בפירוש, נקנה לו לבדו. זו הסיבה לדעתו, שהרמ"א כתב את הגהתו בסתמא ולא בלשון "יש אומרים". והשווה, סמ"ע, שם, ס"ק ב, שתמה על הרמ"א בעניין זה. דברי "כנסת הגדולה" מבוססים על נוסח הלכת הרמב"ם כפי שהיא מובאת בטור: "אפילו שהיה בלב השליח שיהיה לאחד לבדו". מן הראוי לציין, שהנוסח במהדורות הרמב"ם שבפנינו שונה: "אף על פי שהיתה כוונת השליח..."].

[355] והשווה, קונטרס הראיות (לר' ישעיה האחרון), בבא מציעא, פרק איזהו נשך, ראיה יז, שדחה את דברי הרי"ד:"ונראה לי דלשון התלמוד אינו כדבריו. 'דזבין לחד מינייהו' משמע שידוע שקנה לאחד מהם, ואפילו הכי זבן לכולהו".

[356] נתיבות המשפט, סימן קפד, ס"ק א.

[357] כלומר, דעת המוכר להקנות את חפצו לבעל המעות מספיקה לעניין זה, והעובדה שפקעה השליחות אינה פוגעת בתוקף העסקה בין המוכר לבעל המעות. אמנם, יש מקום לשאול, מכוח מה קנו שאר השותפים? הרי השלוח לא התכוון למשוך את החפץ עבורם אלא רק עבור אחד מהם, וממילא לא הייתה פעולת קניין שתעביר לרשותם את הבעלות על הממכר? על כך ראה: נתיבות המשפט, סימן קפג, ס"ק ד, שמסביר, שכאשר אין מקום לחשש שיאמר המוכר "נשרפו חטיך בעליה", חוזרים לדין תורה, לפיו "מעות קונות". זהו המצב, כאשר החפץ עובר לרשותו של השלוח, שכיון שאינו עוד ברשות המוכר, אין סיבה לעקב את העברת הבעלות על החפץ לבעל המעות, וזאת אף שהשלוח לא התכוון לעשות מעשה קניין עבורו. לביקורת על גישה זו של נתיבות המשפט, ראה טבעת החושן, שם.

לגישה אחרת שלפיה, פעולת השלוח מועילה לשולחים מדין שליחות (ולא מדין "מעות קונות"), ראה ט"ז, חו"מ, סימן קפג, סעיף ג (לביאור דבריו ראה שו"ת משכנות יעקב, סימן נב). מדבריו עולה, שאף שהשלוח ביקש להשתמש בכספי השולח לעצמו (על ידי שקיבל על עצמו התחייבות לפרוע לו את ערכם), מאחר שמתברר לו שאין בכוחו להפקיע מן השולח את בעלותו על כספו, הרי הוא נחשב כמי שלא חזר בו משליחותו, "וניחא ליה דליקו בהמנותיה [=לעמוד בנאמנותו]" (כהסבר זה ראה גם, אבן האזל, הלכות מכירה, פרק ז, הלכה יב, ד"ה ובאופן: "דלא הוי גזלן גמור, והטעם דסבר דיש לו רשות ללות המעות, ובודאי חשב שאם בדין שייך המקח למשלח - יתן למשלח"). על פי גישה זו, אין מקום לשאול, כיצד קנו שאר השותפים.

והשווה גם לעיל, הערה 351 , דברי תלמידי הרשב"א מהם עולה, שאף שיש לשלוח הרשאה לפעול בשמו של כל אחד מן השולחים בנפרד, פירוק השותפות הוא עניין אחר שאין לו הרשאה לגביו ("שותפים הם בעל כרחו"). אשר על כן, אף שפעולתו בשם אחד מן השולחים הייתה בהרשאה, כל השולחים זוכים בפעולה מכוח יחסי השיתוף שבינם לבין שותפם. אפשר להסביר כך גם את שיטת הרמ"ה, ולפי זה ברור שהרמ"ה חולק על החזקה שבחוק. להלן נבקש לטעון שמהסברו של "נתיבות המשפט" לפיו פעולת השלוח הייתה שלא בהרשאה והשולחים אינם זוכים אלא מדין "מעות קונות", עולה לכאורה שהרמ"ה מאמץ דווקא את החזקה שבחוק.

[358] ובלבד שהשותפות מורכבת מנכסים זהים, שאין צורך בשומא כדי לחלקם (כגון בחלוקת הכסף, כבנדון דידן), שאם יש צורך בשומא, פירוק השותפות חייב להיעשות בפני שלושה, "שיהיו נאמנים ויודעים בשומא". לעניין זה, "נתיבות המשפט" מפנה למה שפסק השולחן ערוך, חו"מ, קפא, סעיף ב, וסימן קעו, סעיף יח. משם עולה גם, שפירוק השותפות על ידי אחד השותפים, חייב שייעשה באמירה מפורשת ולא די בכוונת הלב (ראה: ש"ך, חו"מ, סימן קפא, ס"ק ה), ומכאן לדרישת רי"ד שהשלוח יאמר בפירוש שהוא אינו מתכוון לקנות אלא לאחד משולחיו.

ראוי להעיר, שהסבר זה בשיטת ר' ישעיה עולה בקנה אחד עם ניסוח דבריו כפי שהובאו בטור דווקא, ולא כפי שמופיעים בפסקי הרי"ד עצמו. ראה לעיל, הערה 354 .

[359] יש לציין שמסקנה זו בדברי הרמ"ה אינה מוכחת, שכן אפשר שאין הדברים אמורים אלא כשהשולחים ערבו את כספם ובכך גילו דעתם באופן מובהק, שאינם ממנים את השלוח אלא כשלוח לשותפות. מכאן אין הוכחה שהוא הדין כשלא הייתה אלא הבעת רצון משותפת בלא עירוב כספים. לכן לא כתבנו את מסקנתנו מהסברו של "נתיבות המשפט" בשיטת הרמ"ה אלא באופן מהוסס - "אפשר".

וראה חזון איש, בבא קמא, סימן כב, ס"ק י, שנקט גם הוא אותה גישה. מדברי "חזון איש"עולה שהוא מבקש לצמצם את שיטת הרי"ד, לדעתו אין דבריו אמורים במקום שבו ברור שהשולחים היו מעונינים בשותפות, אלא במקום שמנסיבות העניין ניכר שהשאירו את ההחלטה אם ליצור ביניהם שותפות לשיקול דעתו של השלוח. בכגון זה, כל זמן שהשלוח לא הפך אותם לשותפים (על ידי עירוב כספם), הוא יכול לפעול עבור אחד מהם, ובכגון זה הוא שאמר הרי"ד את דברו. אבל, אם השלוח עירב את כספם והפך אותם לשותפים, שוב אין הם מייפים את כוחו לפרק את השותפות ללא הסכמתם, שכן כל אחד מהם חושש שהוא יקופח בפירוק. וצריך עיון בדבריו שנראים דחוקים מאוד בהבנת שיטת הרי"ד.

[360] ראה: ביאור הגר"א, חו"מ, סימן קפד, ס"ק ב. ונראה שכך היא גם דעת שו"ת קול אליהו (ישראל), סימן ד.

[361] שולחן ערוך, חו"מ, סימן קפג, סעיף ג.

[362] ראה סמ"ע, שם, ס"ק ה: "שזקפן עליו במלוה. פירוש שחושב בנפשו, מעות הללו שנתן לי המשלח אקנ' לי בהן לעצמי ויהיו בידי מעותיו בתורת הלואה ואשלם לו היום או מחר".

[363] למען הדיוק יש לציין שהגר"א אינו אומר דברים מפורשים אלא ביחס לשיטת רי"ד (הצעתו היא שהרי"ד מחזיק בדעה ששלוח יכול לזכות לעצמו בכספים שקיבל משולחו). ביחס לשיטת הרמ"ה הגר"א סותם ואינו מפרש. בפנים אנו מציעים לומר שכוונתו היא שהרמ"ה מחזיק בדעה החולקת (לפיה השלוח אינו יכול לזכות בכספי השליחות לעצמו), אבל אין הכרח בדבר. אפשר אולי לפרש גם את שיטת הרמ"ה על פי השיטה לפיה השלוח יכול לזכות לעצמו בכספי השליחות, כגון שאף שהוא יכול לעשות כן לעצמו אינו יכול לעשות כן עבור שולחו ("שליחות לדבר עבירה"), או שדעת הרמ"ה כדעת תלמידי הרשב"א (לעיל, הערה 351 ), שאף שהשלוח פעל רק עבור אחד משולחיו, השולחים האחרים זוכים גם הם בפעולה מכוח זכייתו של שותפם.

[364] על פי אחד ההסברים שראינו לעיל, הערה 357 .

[365] א. הסבר זה של הגר"א אינו אפשרי אלא על פי נוסח דברי הרי"ד המובא בטור. ראה לעיל, הערה 354 .

ב. עוד יש להעיר:הסברו של הגר"א הוא ששיטת רי"ד מבוססת על שיטת הרשב"א (הובאה על ידי מגיד משנה, הלכות מכירה, פרק ז, הלכה יב), לפיה כאשר השלוח אומר בפירוש שהוא שולח ידו בכספי השולח - הוא נאמן, וקונה לעצמו. אולם קשה לקבל הצעה זו, שכן הרשב"א בעצמו הטעים (ראה: שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן שסט, ד"ה ואם נפשך;חידושי הרשב"א, בבא קמא קב ע"ב, ד"ה ואם נפשך, כשהוא מתייחס בפירוש להלכת רבא בסוגייתנו), ששלוח יכול אמנם למעול במעות השליחות לטובת עצמו, אבל לא לטובת אחר: "לפי שדעת המוכר אינו אלא למי שקונה ממנו או לבעל המעות, אבל לא לזה ולא לזה אלא לאחר דלאו בעל המעות ולא קונה ממנו, לא" (ראה דיוננו על סעיף 9). וראה מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן יז, ד"ה ונראה. וצריך עיון אפוא בדברי הגר"א.

ג. לכאורה עוד קשה על הסבר זה של הגר"א. הלא לעיל, בסימן קפג, סעיף ג, הרמ"א הביא שתי דעות בעניין זה (אם כשהשלוח חוזר בו משליחותו במפורש, הוא יכול לזכות בכספו של השולח על ידי זקיפתו עליו במלווה), ואם כן כיצד סתם כאן כדעה שהדבר אפשרי? ואמנם, ראה ביאור הגר"א, יורה דעה, סימן קעז, ס"ק כא, שכתב שאכן הרמ"א הכריע כדעה זו.

[366] כבר הערנו לעיל, הערה 351 , שזו גם המסקנה העולה משיטת תלמידי הרשב"א. נוסיף שכך עולה גם, מהסברו של הטור בדעת הרמב"ם, לעיל, הערה 353 .

[367] ההשלכה של קביעה זו היא שאם השולחים שנותרו חפצים בהמשך ביצוע השליחות, השלוח יכול לפעול מתוקף המינוי הראשון ואינו זקוק למינוי חדש.

לעיתים השולחים הם שותפים עוד בטרם מינוי השלוח. מצב זה מעלה שאלות נוספות: האם יכול אחד השותפים לבטל את חלקו במינוי השלוח, או שככל החלטה אחרת הוא כפוף להחלטת רוב השותפים? יש ומותו של אחד השותפים מביא לפירוק השותפות (על כך ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן קעו, סעיף יט), האם במצב זה מתבטלת השליחות לאלתר? התשובה לשאלות אלו נעוצה בבירור מעמדו של מוסד השותפות במשפט העברי, ואין כאן המקום לדיון זה.

שאלות נוספות העולות בריבוי שולחים, קשורות בריבוי נושים או בריבוי חייבים. השולחים עשויים להיות חייבים יחד כלפי הצד השלישי או כלפי השלוח, והם גם עשויים להיות נושים יחד כלפיהם. השאלה היא, מהו היחס בין נושים רבים לעניין גביית חובם המשותף? וכן, כיצד מתחלקים ביניהם חייבים רבים בחובם המשותף? גם בשאלות אלה לא נעסוק כאן, שכן מקומם בדיון על חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, פרק ו. לעניין ריבוי חייבים במשפט העברי, ראה: נ' רקובר, המסחר במשפט העברי, ירושלים תשמ"ח, שער שלישי, עמ' 73.

[368] פוסקים אלו אמנם לא הביעו את דעתם בהקשר לשליחות, אך ראינו ש"שער המשפט" הסביר את שיטתם כתקפה אף בקשר לדיני השליחות.

[369] ראינו, שהגר"א מציע הסבר אחר למחלוקת בין הרמ"ה ובין הרי"ד. לדעתו, הרמ"ה מחזיק בדעה ששלוח שקיבל כסף לביצוע שליחותו אינו יכול לזכות בכסף ולעשות את פעולת השליחות לטובת עצמו, וכשם ששלוח אינו יכול לזכות בכספי השולח לטובת עצמו, כך שלוחם של רבים אינו יכול לזכות בכספם המשותף לטובת חלק מהם, ופעולתו מזכה את כולם יחד. לעומת זאת, הרי"ד מחזיק בדעה ששלוח יכול לזכות בכספים שקיבל משולחו לביצוע שליחותו ולעשות את פעולת השליחות לטובת עצמו, ובלבד שהוא מודיע על כך במפורש מראש. הוא הדין, סובר רי"ד, בשלוחם של רבים, ואם הצהיר מראש שהוא נוטל את כספי השותפות לטובת חלק משולחיו, מעשיו מועילים לאותם שולחים.