15. (א) כל עוד לא ידע השלוח על סיום השליחות, זכאי הוא כלפי השולח לראותה כנמשכת.

  (ב) לא ידע הצד השלישי על סיום השליחות, זכאי הוא לראותה כנמשכת; ואם השלוח ידע על סיומה, זכאי הצד השלישי גם לברירה הנתונה לו בסעיף 6(ב).

התוכן

1. מבוא

2. הגנה על השלוח - "זכאי הוא כלפי השולח לראותה כנמשכת"

3. הגנה על צד שלישי - "זכאי הוא לראותה כנמשכת"

א. הגנה על צד שלישי במקורות התלמוד

ב. היסוד המשפטי להגנה על הצד השלישי בשליחות לקבלת פרעון חוב

(1) מבוא

(2) נזיקין

(3) הסכם מכללא

(4) תקנה

(5) ערבות

(6) סיכום

ג. היקף ההגנה

(1) מבוא

(2) הגישה המרחיבה

(3) הגישה המצמצמת

ד. ידיעת השלוח על סיום השליחות - "ואם השלוח ידע על סיומה..."

1.מבוא

בסעיף הקודם דננו בדרכי סיום השליחות. ראינו שעל פי החוק, "השליחות מסתיימת בביטולה על ידי השולח או השלוח וכן במותו של אחד מהם בגריעת כשרותו או בפשיטת רגלו". סיום השליחות אינו מותנה בידיעת שאר הצדדים המעורבים בשליחות. כך למשל, אם השולח מבטל את השליחות, השליחות מסתיימת אף שהשלוח או הצד השלישי אינם מודעים לביטול. הנימוק המשפטי לכך הוא, שעל פי תפישת החוק, קיום השליחות תלוי ברצונו של השולח, ומכאן נובע שאם פסק רצון זה פוסקת ממילא השליחות, בלא קשר לידיעת השלוח או הצד השלישי. אולם, מצב דברים זה עלול לפגוע קשות בשלוח ובצד השלישי, הסומכים בתום לב על המשך קיום השליחות.

הפגיעה בשלוח היא בכך, שבעוד הוא ממשיך לפעול למען שולחו - מתחייב בשמו ומוציא הוצאות לקיום שליחותו - מתברר לו לפתע, שאת כל זאת הוא עשה בהעדר הרשאה. בנסיבות אלה יש לשאול, כלום מוצדק הוא לפטור את השולח מאחריות כלפיו ולשלול מן השלוח את שכר שליחותו או את זכותו לשיפוי על הוצאתיו, בטענה שכאשר עשה את פעולת השליחות כבר לא הייתה לו הרשאה? זאת ועוד, כלום מוצדק הוא להחיל בכגון זה את הוראת סעיף 6(ב) בעניין שלוח שפעל בלא הרשאה ולהטיל עליו אחריות אישית כלפי הצד השלישי? הלא השלוח לא פעל מיזמתו אלא הסתמך בתום לב על הרשאה שניתנה לו על ידי השולח![1]

גם הצד השלישי עלול להיפגע מסיום השליחות ללא ידיעתו: הוא התקשר עם השלוח מתוך ציפייה ליצור יחסים משפטיים עם השולח, ומתברר שהלה פעל ללא הרשאה משום שהשליחות נסתיימה ללא ידיעתו. גם כאן יש לשאול, כלום מוצדק הוא לשלול מן הצד השלישי את האפשרות לתבוע ישירות את השולח שיצר כלפיו מצג של שליחות, ולתת לו אך ורק את ההגנה הקבועה בסעיף 6(ב), היינו לראות את השלוח כבעל דברו או לתבוע אותו בגין הנזק שנגרם לו (מה עוד שכאמור, הסדר זה אינו צודק גם כלפי השלוח)?

כשהשליחות נסתיימה ללא ידיעת השלוח או הצד השלישי, קיימת אפוא התנגשות בין עיקרון יסודי בדיני השליחות, לפיו קיום השליחות תלוי ברצונו של השולח, ובין תחושת הצדק, לפיה יש להגן על זכויותיהם וציפיותיהם הסבירות של השלוח ושל הצד השלישי. מטרת סעיף 15 שלפנינו היא למנוע התנגשות זו, ולשם כך הוא מסייג את תוצאות סיום השליחות באותם מקרים בהם השלוח או הצד השלישי לא ידעו[2] על סיומה.

לפני שנפרט את הדרך שנקט החוק להגן על השלוח ועל הצד השלישי נעיר, שאמנם, אי-נתינת הודעת סיום על ידי השולח עשוי להיות בו משום רשלנות, וכי אז לשלוח ולצד השלישי יש עילת תביעה בנזיקין כלפיו[3]. אולם המחוקק סבר שאין להסתפק בתרופה זו, כנראה משתי סיבות עיקריות: ראשית, אי-נתינת הודעת סיום אינו עולה תמיד כדי רשלנות (כך לדוגמה אם השליחות נסתיימה מחמת מותו של השולח); שנית, מכוח תביעת נזיקין אין הצד השלישי יכול לקבל אלא פיצוי בגין הנזק שנגרם לו, אבל הוא אינו יכול לתבוע מן השולח את קיום השליחות כאילו לא נסתיימה. המחוקק סבר שאין להסתפק בתרופה חלקית זו, ועל כן קבע את ההסדר הבא:

על פי ס"ק (א), אף שנסתיימה השליחות, תהיה סיבת הסיום אשר תהיה (ביטול, מוות, וכו'), הרי כל זמן שלא ידע השלוח על הסיום, "זכאי הוא כלפי השולח לראותה כנמשכת". משמעות ההוראה היא שסיום השליחות אינו פוגע בזכויותיו ובציפיותיו של השלוח כלפי שולחו בכל מה שנוגע לתקופה שבין סיום השליחות לבין הידיעה על סיומה[4]. להפך, המחוקק מעמיד את השלוח במצב טוב יותר משהיה בו אילו המשיכה השליחות, שכן מעתה עומדת בפניו הבררה: הוא יכול לראות את השליחות כנמשכת עד לרגע שבו נודע לו הסיום, וכך יזכה בשיפוי הוצאותיו ובשכרו; ואם הוא מעדיף, הוא יכול לנצל לטובתו את העובדה שהשליחות נסתיימה. כך לדוגמה, אם השלוח הפר חובה מן החובות המוטלות עליו כלפי השולח בתקופה שבין סיום השליחות לבין ידיעתו על הסיום, הוא יוכל להתגונן בטענה שבאותה שעה כבר נסתיימה השליחות.

כעין זה נקבע גם בס"ק (ב) ביחס לצד השלישי. גם הוא זכאי לראות את השליחות כנמשכת בתקופה שבין הסיום לבין הרגע שבו נודע לו על הסיום. כלומר, כל זמן שלא נודע לו על הסיום, אין לפטור את השולח[5] מאחריות כלפיו. אולם, הצד השלישי אינו חייב לראות את השליחות כנמשכת; הוא יכול, אם הוא מעדיף, לנצל את הסיום כדי למנוע התקשרות עם השולח[6]. זאת ועוד, כפי שכבר הערנו לעיל, אין זה מוצדק להטיל על השלוח אחריות אישית כלפי הצד השלישי, כשגם הוא לא ידע על סיום השליחות. אשר על כן, המחוקק קובע, שהצד השלישי לא יוכל לתבוע את השלוח (אף שבאופן אובייקטיבי הייתה פעולתו בלא הרשאה), אלא כאשר השלוח ידע על סיום השליחות ולא גילה את אוזנו[7].

השופט חשין[8] רואה את ההסדר של החוק כהסדר ראוי. ברק[9] לעומתו, מבקר את הטכניקה החקיקתית שבחר בה המחוקק כדי להגן על זכויותיהם של השלוח ושל הצד השלישי. לדעתו עדיף היה, כפי שנקטו שיטות משפט אחדות[10], לקבוע הסדר אובייקטיבי לפיו השליחות אינה מגיעה לסיומה כל זמן שהאירוע המסיים לא נודע לשלוח או לצד השלישי[11]. הסדר כזה היה מונע עיוותים אחדים הנגרמים מן הטכניקה החקיקתית שנבחרה, לפיה אף שהשליחות נסתיימה, ניתנת אופציה לשלוח ולצד השלישי לראותה כנמשכת. איזו הצדקה יש לדוגמה, לאפשר לצד השלישי (מכוח סעיף 6(ב)) לנצל את סיום השליחות ולתבוע אישית את השלוח שידע על סיום השליחות בגין פעולה בלא הרשאה? הרי אילו רצה, היה יכול לראות את השליחות כנמשכת, ואז הייתה נחשבת פעולתו של השלוח כפעולה בהרשאה, והייתה מתקיימת ציפייתו כלפי השולח![12] ברק רואה פגם נוסף בהסדר שנקבע בחוק, בכך שההגנה על הצד השלישי אינה ניתנת לו אלא כלפי השולח ולא כלפי כולי עלמא. משמעות הדבר היא, שאם צד אחר רכש זכויות על הנכס נושא השליחות בתום לב, לאחר שביטל השולח את השליחות ולפני שנודע על כך לצד השלישי, לא יוכל הצד השלישי לראות את השליחות כנמשכת, וזכותו של הצד האחר תהיה עדיפה. תוצאות בלתי רצויות אלה היו נמנעות כאמור, אילו קבע החוק שתנאי לסיום השליחות הוא שדבר הסיום יגיע לידיעתם של השלוח ושל הצד השלישי[13].

תהיה הטכניקה החקיקתית אשר תהיה (מתן אפשרות לשלוח ולצד השלישי לראות את השליחות כנמשכת או התניית סיום השליחות בידיעתם), מקובל על הכל שיש להגן על השלוח ועל הצד השלישי מפני סיום השליחות בלא ידיעתם, ולשם כך מוצדק להטיל את הסיכון הנובע מסיום השליחות על השולח, ולא עליהם. לדעת ברק[14], כך יש לנהוג גם כשהשליחות הגיעה לסיומה מחמת מות השולח. אולם יש מקום לפקפק ולשאול, האם גישה זו אינה גורפת מדי? אמנם מוצדק להטיל על השולח את הסיכון כאשר ביטל את השליחות מיוזמתו ולא הודיע על כך לשלוח או לצד השלישי. אולם, מה ההצדקה לעשות כן כאשר סיום השליחות אירע שלא מיוזמתו, כגון שמת. מדוע להגן על האינטרסים של השלוח ושל הצד השלישי יותר מאשר על האינטרסים של היורשים? אפשר שכאן השיקול לא היה שיקול מוסרי אלא שיקול פרגמטי: המחוקק העריך, שהחשש של השלוח ושל הצד השלישי מפני הנזקים שעלולים להיגרם להם בסיום השליחות ללא ידיעתם, ירתיע אותם מלהיזקק לשליחות, דבר שהיה פוגע ביעילותו הכלכלית של מוסד חשוב זה לפיתוחם של חיי המסחר והכלכלה. לעומת זאת, המחוקק העריך שהיתרונות הכלכליים שהשולח מפיק ממוסד השליחות בולטים כל כך, עד כי הטלת אחריות עליו (או על יורשיו) בסיום השליחות, לא תרתיע אותו עד כדי כך.

בדיוננו להלן נבחן את עמדת המשפט העברי בשאלות אלו. ייאמר מיד שאין במשפט העברי הוראה מקבילה להוראת סעיף 15, המסייגת את סיום השליחות כשהשלוח או הצד השלישי אינם מודעים לסיום. יתרה מזאת, אין בתלמוד אפילו לא סוגיה אחת המעלה את הבעיה באופן ישיר כנושא לדיון. סוגיה תלמודית אחת קשורה אמנם לנושא, אם כי, באופן עקיף ורק לעניין ההגנה על הצד השלישי[15]. סוגיה זו עוסקת בחובתו של לווה לפרוע את חובו לידי שלוחו של המלווה. מתוך דברי הראשונים באותה סוגיה עולה, שנחלקו הדעות ביניהם בשאלת ההגנה על לווה שפרע חובו לידי שלוחו של המלווה, בלא שידע שבאותה שעה כבר נסתיימה שליחותו. בדיוננו להלן נראה, שהדעה המקובלת היא, שיש להבחין בעניין זה בין סיום השליחות מחמת ביטולה מרצון על ידי השולח ובין סיום השליחות שלא מרצון השולח, כגון מחמת מותו של השולח: ביטול השליחות בלא מסירת הודעה על כך נחשב ל"פשיעה" (רשלנות) מצד השולח, ועליו לשאת בתוצאותיה; לעומת זאת, סיום השליחות מחמת מיתת השולח אינה "פשיעה", וממילא אין זה מוצדק להטיל את תוצאות הסיום על העיזבון.

בראשית דברינו נעסוק ביחסי שולח - שלוח. מאחר שאין סוגיה תלמודית העוסקת בעניין זה כלל, נבחן אם יש בעקרונות הכלליים של המשפט העברי כדי לתת הגנה הולמת לשלוח מפני סיום השליחות ללא ידיעתו. אחר כך נעבור לדון ביחסי שולח - צד שלישי. תחילה נציג את הסוגייה התלמודית בעניין פירעון חוב, המהווה מקור בסיסי לדיון בעניין ההגנה על צד שלישי. נעמוד על גישות שונות בין הראשונים בהבנת הסוגיה. בהמשך נבחן את היקפה של ההגנה על צד שלישי מפני סיום השליחות בלא ידיעתו, ואת יסודה המשפטי.

2. הגנה על השלוח - "זכאי הוא כלפי השולח לראותה כנמשכת"

כפי שראינו במבוא, שלוש תביעות יש לשלוח כלפי השולח: הסרת נטל האחריות האישית מעליו כלפי הצד השלישי; שיפוי על הוצאותיו; שכר טרחתו.

על פי עקרונות המשפט העברי, השלוח אינו זקוק להגנה מיוחדת בכל מה שנוגע לאחריותו האישית כלפי הצד השלישי. כפי שראינו בדיוננו על סעיף 6, דעת רוב הפוסקים היא, שאם השלוח הציג עצמו בפני הצד השלישי כשלוח, הרי שאף אם פעל בלא הרשאה, אין לצד השלישי זכות תביעה כלפיו[16].

אשר לשכר הטרחה ולהחזר הוצאות, כאן לכאורה עלול השלוח להיפגע, ויש לדון אפוא אם יש לו הגנה כלשהי. כבר ציינו במבוא, שלא מצאנו מקורות ישירים הדנים בהגנה על השלוח מפני סיום השליחות ללא ידיעתו, ובהעדר מקורות כאמור יש לבחון את השאלה על פי עקרונות כלליים. יש להקדים ולומר, שהן לעניין שיפוי והן לעניין שכר, יש חשיבות להסכם שבמסגרתו פעל השלוח כלפי השולח. אם הוסכם ביניהם, במפורש או מכללא, שהתשלום הוא עבור ההשקעה והעבודה, הרי שדין השלוח כדין פועל, ואין צורך בהגנה מיוחדת, שכן אין אפשרות לפטר עובד שלא בידיעתו, ואף אם השלוח אינו מייצג עוד את השולח, הרי הלה ממשיך להיות חייב כלפיו בכל חיוביו. לעומת זאת, אם הוסכם ביניהם, במפורש או מכללא, שהתשלום הוא עבור התוצאה, כלומר שהשלוח אינו "פועל" אלא "קבלן"[17], כי אז יש צורך במתן הגנה[18], שהרי ביטול השליחות גרם לכך שהתוצאה המקוּוה מהשליחות (דהיינו ההתקשרות שבין השולח לצד השלישי), לא הושגה בסופו של דבר. השאלה היא, אם כן, האם קיימת הגנה לשלוח שפעל בקבלנות ולא השיג את התוצאה המקוּוה מן השליחות, בשל הכשלתה על ידי השולח עצמו?

"נתיבות המשפט"[19] מתייחס לשאלה זו של זכות השיפוי של השלוח, בקשר לשלוח שנשלח לרכוש נכס בכספו שלו, ובטרם קנה השלוח את הנכס ביטל השולח את השליחות ללא ידיעתו. האם חייב השולח לשפותו על הוצאותיו? או שמא אין לשולח כל חובה כלפיו? לדעת "נתיבות המשפט", אכן השולח חייב לעמוד בהתחייבותו ולשפות את השלוח על הוצאותיו[20]. את המקור לכך הוא רואה בדין עָרב[21]. מדבריו במקום אחר[22] ניתן אולי להסיק שיש להרחיב את ההגנה ולהחילה גם כשהשליחות פסקה מחמת מיתת השולח. על פי אותו היגיון נראה שיש לחייב את השולח לשלם לשלוח גם את שכרו[23].

3.הגנה על צד שלישי - "זכאי הוא לראותה כנמשכת"

I.הגנה על צד שלישי במקורות התלמוד

התלמוד[24] מביא מעשה בלווה שסירב לפרוע את חובו לידי שלוחו של המלווה בטענה שאולי כבר מת המלווה-השולח ונסתיימה השליחות. הלווה חשש שמא הפירעון לא יגיע לידי יורשי המלווה, והם יתבעו ממנו את פירעון החוב בשנית. העובדה שכבר פרע את חובו לידי השליח לא תשמש לו הגנה שהרי, כאמור, באותה שעה כבר נסתיימה השליחות. וזה לשון הגמרא: "כי הא דרבי אבא הוי מסיק זוזי[25] בדרב יוסף בר חמא [כלומר רב יוסף בר חמא היה חייב כסף לר' אבא]. אמר ליה [ר' אבא, המלווה] לרב ספרא: 'בהדי דאיתית איתנהו ניהלי [=עם בואך (למקומו של רב יוסף, הלווה) הבא אותם לי (כלומר, מינה אותו שליח לקבלת הפירעון)]'. כי אזל להתם, אמר ליה רבא בריה [=כשהלך לשם (רב ספרא השליח) אמר לו רבא בנו (של רב יוסף, הלווה)]: '...דלמא אדאתית שכיב ר' אבא ונפלו זוזי קמי יתמי [=שמא עד שתחזור, ימות ר' אבא (המלווה) ויפלו הכספים לפני היורשים]?'". לפי התלמוד, אין דרך להתגבר על חששו של הלווה אלא בהקניית החוב מהמלווה לשליח. באופן כזה, גם אם ימות השולח, הרי הזכות לגביית החוב נשארת בידי השליח, ואין עוד מקום לחששו של הלווה. וזה לשון הגמרא: "ואלא מאי תקנתא? זיל נקנינהו לך אגב ארעא, ותא את כתוב לו 'התקבלתי'" .

מסוגיה זו עולה לכאורה המסקנה, שמיתת השולח מביאה את השליחות לסיומה אף כשלא נודע עליה לצד השלישי, כפי שהרחבנו את הדיון על כך בדיוננו על סעיף 14[26]. מה ניתן ללמוד מן הסוגיה לעניין השאלה שעומדת לפנינו, היינו לעניין ההגנה על זכויות הצד השלישי מפני סיום השליחות ללא ידיעתו? לכאורה עולה מן הסוגיה שאין לצד השלישי שום הגנה במסגרת דיני השליחות. הדרך היחידה העומדת לרשותו, היא לסרב לפעול כלפי השליח, כל זמן שהלה לא רכש את זכויות השולח לעצמו, כלומר כל זמן שהוא אינו פועל כלפיו באופן עצמאי ולא כשליח. אולם, כפי שניווכח להלן, בשאלה זו נחלקו הדעות בין הראשונים, מן הקצה אל הקצה. לפני כן נעיר, שבמעשה כפי שהובא בתלמוד, חששו של הלווה היה מפני מותו של המלווה-השולח דווקא, ולא מפני ביטול השליחות מיזמתו. מה יש להסיק מכך לעניין זכויות הצד השלישי בסיום השליחות מחמת ביטול? גם על כך נחלקו הדעות בין הראשונים.

לדעת הרא"ש[27], אכן כפי שעולה לכאורה מן הסוגיה התלמודית, ללא הקניית זכות התביעה לשליח אין לצד השלישי הגנה מפני סיום השליחות ללא ידיעתו, ולעניין זה אין לדעתו משמעות לשאלה מה גרם לסיום השליחות: מיתת השולח או ביטולה על ידו. הרא"ש מסביר שחשש זה של הצד השלישי מפני סיום השליחות ללא ידיעתו, הוא העומד ביסוד תקנת ה"אורכתא"[28]. על פי אותה תקנה, תובע המבקש לנהל תביעה משפטית באמצעות שליח, מקנה לשליח את זכות התביעה, כך שהנתבע (הצד השלישי) לא יוכל להתחמק מן ההתדיינות עם המורשה בטענה שמא השולח ביטל את השליחות. דעת הרא"ש היא אפוא, שיש אמנם מקום לתקנה שתבא להגן על הצד השלישי, אלא שזו נמצאת מחוץ לדיני השליחות הרגילים, ומהותה: הפיכת השליח לגורם עצמאי ביחסיו עם הצד השלישי[29].

לרמב"ן[30] גישה שונה לחלוטין בהבנת הסוגיה. לדעתו, צד שלישי שפעל בתום לב כלפי השליח, נפטר מחיובו כלפי השולח בכל מקרה, אף אם מתברר שבשעה שפעל כלפי השליח כבר נסתיימה השליחות (בין מחמת מוות ובין מחמת ביטול). לפי זה, נשאלת השאלה, מדוע הלווה (הצד השלישי) הציע לשליח שירכוש את זכות התביעה מן השולח? על כך מציע הרמב"ן הסבר חדש ומקורי, לפיו הצעה זו לא הייתה כדי להגן על האינטרסים של הלווה כלל, אלא הייתה זו עצה טובה לשליח עצמו. הרמב"ן מסביר, שאילו השליח היה מצויד בכתב מינוי המעיד על היותו שלוחו של המלווה, לא הייתה ללווה כל סיבה להתחמק מן הפירעון. אבל באותו מקרה לא היה בידי השליח מסמך כזה, ועל כן הוא נאלץ לחזור אל שולחו כדי לקבל ממנו כתב מינוי. העצה שקיבל הייתה, שלא להסתפק בכתב מינוי רגיל, שכן ייתכן שעד שיחזור עם כתב המינוי עלול השולח למות, ואם דבר מיתתו יגיע לאוזני הלווה (הצד השלישי), הוא יסרב בצדק לפרוע את חובו לידי השליח, ונמצא שהשליח טרח בחינם. כדי למנוע מן השליח את הטרחה המיותרת הזאת, המליצו לו שירכוש את זכות התביעה. עצה זו באה אפוא להגן על השליח באם דבר סיום השליחות ייוודע לצד השלישי, והיא לא הייתה נחוצה כדי להגן על הצד השלישי באם דבר הסיום לא ייוודע לו[31].

הצד השווה בין גישות הרא"ש והרמב"ן הוא, ששניהם אינם מייחסים חשיבות לאופן שבו מסתיימת השליחות: מוות או ביטול. לא כן דעתו של הראב"ד[32]. בעיקרון, גישת הראב"ד בהבנת הסוגיה דומה לגישת הרא"ש. גם הוא סבור, שסירובו של הלווה לפרוע את חובו לידי השליח נבע מחשש לפגיעה באינטרסים שלו (ולא מתוך דאגה לשליח כפי שהסביר הרמב"ן). אולם, לדעתו, אין זה מקרה שבסוגיה הועלה החשש מפני מיתת השולח דווקא, אף על פי שחשש זה הוא חשש רחוק, ולא הועלה החשש מפני ביטול השליחות על ידי השולח, שהוא לכאורה חשש סביר יותר[33]. לדעת הראב"ד, יש להבחין בין מיתה לביטול. בשונה מסיום השליחות מחמת מיתת השולח, שם השולח לא התרשל כלפי הצד השלישי, הרי כשהשולח מבטל את השליחות ואינו מודיע על כך לבעל חובו, יש בדבר משום "פשיעה", ועל כן עליו לשאת בתוצאות הביטול אם גרם לו נזק. ובלשונו: "ולא עוד אלא אפילו בשליחות גרידא [ולא רק ב"אורכתא"] אם קדם ונתן המעות לידו ואחר כך נודע שכבר חזר בו בעל המעות ובטל שליחותו של זה ונאנסו המעות מיד השליח, פטור הלה מהאי טעמא, משום דמצי למימר ליה: 'אנא אשליחותא דידיה סמכי ואסהדי סמכי, את הוא דפשעת ביה דאהדרת בך, דמידע ידעת דאנא מסרנא ליה ואדעתא דאמסור לידיה שדרתיה נהלי, ולא איבעי לך למהדר בך ביה', ומשום הכי פטור. ואמטו להכי, חשש רבא למיתה ולא חשש לחזרה". כלומר, הלווה יטען: אני סמכתי על שליחותו ועל העדים, ואתה הוא שפשעת כשחזרת בך, שידעת שאני אמסור לו (את הפירעון) ועל דעת כן שלחת אותו אלי, ולא היה לך לחזור בך. ומשום כך פטור הלווה. וזו הסיבה שחשש רבא למיתה ולא חשש לביטול.

לסיכום, על המסקנות שיש להסיק מסוגיית התלמוד שהבאנו לעיל, לעניין ההגנה על זכויות הצד השלישי (הלווה), נחלקו הדעות בין הראשונים מן הקצה אל הקצה: בקצה האחד עומד הרא"ש, הסבור שאין הבדל בין מיתת השולח לביטול השליחות, ובכל מקרה אין הגנה ללווה אף שלא ידע על הסיום. לדעתו, הפתרון היחיד למצב זה הוא בתקנת ה"אורכתא" (הרשאה). בקצה האחר עומד הרמב"ן, גם הוא סבור שאין הבדל בין מיתת השולח לביטול השליחות, אולם בניגוד לרא"ש, הרמב"ן בדעה שבעיקרון המוות והביטול אינם פוגעים בלווה, ואם הלה פרע את חובו בלא שידע על סיום השליחות, הרי אי אפשר לתבוע ממנו שנית את פרעון החוב. בתווך עומד הראב"ד. לדעתו, יש להבחין בין מיתת השולח (עליה מדובר בסוגיה), ובין ביטול חד-צדדי של השליחות (עליו לא מדובר בסוגיה): במיתת השולח, אין הגנה לצד השלישי אלא אם כן השולח הקנה לשלוחו את זכות התביעה שלו בהרשאה; לעומת זאת, בביטול חד צדדי של השליחות, הסיכון לפרעון החוב לאחר סיום השליחות, נופל על השולח ולא על הצד השלישי, וזאת, גם ללא תקנת ההרשאה.

להלכה נפסק בשולחן ערוך[34] כשיטת הראב"ד. נמקד אפוא את דיוננו בניתוח שיטת הראב"ד וננסה להבין מהו היסוד המשפטי להגנה על הלווה לפי גישתו? לאור היסוד המשפטי האמור נדון בהיקף ההגנה, כלומר נבדוק האם יש לצד השלישי הגנה גם בשליחות אחרת שאינה לפרעון חוב, או שמא יש לצמצם את ההגנה לעניין זה בלבד.

II.היסוד המשפטי להגנה על הצד השלישי בשליחות לקבלת פרעון חוב

(1) מבוא

בפרק הקודם ראינו שבעניין פרעון חוב באמצעות שליח, נפסקה ההלכה כשיטת הראב"ד, ולפיה לווה שפרע את חובו לידי שלוחו של המלווה בלא שידע שהלה ביטל את שליחותו, אין המלווה יכול לתובעו שנית. כפי שראינו לעיל, טעמו של הראב"ד הוא שביטול חד-צדדי של השליחות בלא להודיע לצד השלישי על הביטול יש בו משום "פשיעה" מצד המלווה. בפרק זה ננסה לעמוד על המשמעות המשפטית של אותה "פשיעה" ועל ההבחנה בין ביטול השליחות ובין מיתת השולח[35].

(2) נזיקין

לכאורה, עניין ה"פשיעה" שציין הראב"ד כטעם להגנה בביטול חד-צדדי של השליחות, מוליך אותנו ישירות לדיני הנזיקין. לפי זה, נראה שכוונת הראב"ד היא שהיסוד המשפטי לפטור את הלווה מתשלום נוסף, הוא תביעתו הנגדית של הלווה כלפי המלווה לפיצוי על ההפסד שגרם לו כשביטל את השליחות ללא ידיעתו. כלומר, אמנם מאחר שהשליחות נתבטלה לפני הפירעון, המלווה יכול לתבוע את הפירעון שנית, אולם ללווה יש עילת תביעה שכנגד בגין הנזק שגרם לו. חובות הדדיים אלו מתקזזים, ומכאן הפטור של הלווה. כך ניתן היה להבין את דברי הראב"ד. אולם הסבר זה אינו פשוט, משום שאינו עולה בקנה אחד עם כללי הנזיקין, שהרי הנזק שגרם המלווה ללווה בביטול השליחות אינו נזק ישיר אלא נזק עקיף בלבד, וכלל הוא בדיני הנזיקין ש"גרמא בנזיקין פטור"[36]. ייתכן שדעת הראב"ד היא, שיש לחייב את המלווה מכוח "דינא דגַרמִי", כלומר שיש לכלול את המקרה הזה בין אותם המקרים שלגביהם נקבע שהמזיק נושא באחריות אף על פי שלא הזיק באופן ישיר (מקרים שהתלמוד הגדיר אותם כ"גַרמִי", להבדיל מ"גרמא"[37]). האחרונים הסתפקו, האם מקרה זה של הפסד שנגרם ללווה כתוצאה מביטול השליחות ללא ידיעתו, מתאים למאפיינים הידועים של דיני גַרמִי[38].

על כל פנים, אם יסוד דינו של הראב"ד הוא בדיני הנזיקין (כלומר, רואים בביטול משום "גרמי"), אזי ברורה ההבחנה בין מיתה לביטול, שכן אין במיתה משום פשיעה. אולם, לפי זה, יש לפסוק בהלכה זו על פי דיני "גַרמִי", ואם נעשה הביטול בשוגג או באונס לא יזכה הלווה להגנה[39] (וזאת אף על פי שהיה ביכולתו של השולח להודיע ללווה על הביטול לאחר מעשה, שכן מחדל זה של המלווה מסתבר שאינו בגדר "גַרמִי"[40], וללווה אין עילה לתביעה שכנגד)[41].

נראה שקושי זה של התאמת ההלכה בעניין הגנה על הלווה עם כללי הנזיקין, הביא חלק מן האחרונים לחפש בסיס משפטי אחר לאותה הגנה, כשעניין ה"פשיעה" שהזכיר הראב"ד אינו משמש בסיס משפטי אלא בסיס מוסרי לחיוב השולח (והוא גם משמש נימוק להבחנה בין ביטול למיתה). בסעיפים הבאים נסקור את גישתם של אותם אחרונים.

(3) הסכם מכללא

לדעת ה"חזון איש"[42], ההלכה הפוטרת את הלווה מפירעון החוב אף שפרע לאחַר ביטול השליחות, יסודה בכך שהמלווה מוחל ללווה על חובו. על פי גישה זו, חכמים אמדו את דעתו של המלווה שהוא מוחל ללווה על חובו אם יתברר שפרע לאחַר ביטול השליחות[43]. ה"חזון איש" מסביר מדוע יש בעניין זה אומדנת מחילה: "דמכל מקום פְּטָרוֹ [המלווה את הלווה] מאונס דאורחא [=אונס הדרך; כלומר, אם נאבד כסף הפירעון בדרכו מן הלווה למלווה] אף אם ימסור אחר שביטל, כדי שיתרצה למוסרו ולא יחוש דילמא [=שמא] ביטל, וסתמא מחלו, שלא יפסיד על ידו". המלווה מעוניין שהלווה יסכים לפרוע את החוב לידי השליח ולא יתחמק בטענה שמא כבר ביטל השולח את השליחות. ההנחה היא אפוא שהוא מוכן למחול ללווה על פירעון החוב אם יתברר שזה נעשה לאחר ביטול השליחות, כך שלא תהיה לו עילה להתחמק מן הפירעון. נשאלת השאלה: אם כן, מדוע יש להבחין בין מיתה לביטול? מדוע אותה אומדנא בדבר מחילה, הקיימת לעניין החשש מפני ביטול השליחות, אינה קיימת גם לעניין החשש מפני מיתת השולח? כאן יש משמעות למושג ה"פשיעה", שבדברי הראב"ד. ההנחה היא, שהמלווה מוכן למחול ללווה על פרעון חובו רק כשהוא (המלווה) אשם בסיומה הפתאומי של השליחות, אולם אין הוא מוכן לכך אם תסתיים השליחות בעל כורחו (כגון במיתתו)[44].

(4) תקנה

יסוד אחר, התולה את הפטור של הלווה מפירעון נוסף בתקנה[45], העלו האחרונים[46]. כשבררנו לעיל את שיטות הראשונים בסוגיה התלמודית, ראינו שהרמב"ן[47] הניח, כדבר המובן מאליו, קיומה של תקנה מעין זו. הרמב"ן התייחס לשתי בחינות המצדיקות לדעתו את התקנת התקנה[48]: התקנה מוצדקת מבחינה מוסרית, שכן בביטול השליחות גרם המלווה לפגיעה בלווה, וכלשון הרמב"ן: "נמצא זה [השולח] מכחיש את הנפקד"; והתקנה מוצדקת גם מבחינה חברתית, שכן בלעדיה ישתמטו הלווים מלפרוע את חובותיהם לידי שלוחיהם של המלווים, והדבר עלול להרתיע מַלווים פוטנציאליים מלהלוות, מחשש לקשיים גדולים מדי בדרכי הגבייה, וכלשון הרמב"ן: "כדי שלא יהא כל אחד ואחד נוטל מעותיו של חבירו במדינת הים, ושוב לא ירצה ליתנם לשלוחו, ונמצא מעכבם לעצמו". ראינו שלדעת הרמב"ן אין להבחין בעניין זה בין התחמקות הלווה מפני חשש ביטול השליחות על ידי המלווה ובין התחמקותו מפני חשש מיתת המלווה. השאלה היא, האם טענות אלו שהזכיר הרמב"ן יכולות לעלות בקנה אחד גם עם השיטה שנפסקה להלכה, ולפיה יש להבחין בין ביטול למיתה? לעניין השיקול המוסרי, נראה שאכן מתבקשת הבחנה בין ביטול למיתה[49], לעניין האינטרס החברתי, קשה יותר לקבל הבחנה בין ביטול למיתה, אלא אם נאמר שחשש מיתה הוא חשש רחוק עד כדי כך שאינו אמור לשמש עילה לאי-פירעון החוב לידי השליח, וכלשון "ערוך השולחן"[50]: "דאין לתקן תקנה מפני חשש מיתה, והרי אף באיסור אשת איש סמכינן אחזקת חיים"[51].

(5) ערבות

לדעת בעל "חידושי הרי"מ"[52], ההלכה הפוטרת את הלווה מפרעון החוב אף שפרע לאחר ביטול השליחות, יסודה ב"דין עָרב"[53]. לפי הסבר זה, אין צורך ביסוד ה"פשיעה" שעליו דיבר הראב"ד: הלווה סמך על דיבורו של המלווה כשהוציא את כספו, ואחריותו של המלווה בעניין זה היא כאחריותו של ערב[54] (שהבטיח לפרוע את חובו של הלווה אם הלה לא יעשה זאת בעצמו, ועל סמך הבטחתו הסכים המלווה לתת את ההלוואה). מדוע אם כן, מַבחינה ההלכה בין ביטול למיתה, הלא גם אם מת המלווה יש מקום לחייב את העזבון מ"דין ערב"? כאן מחדש "חידושי הרי"מ", שאין הערב יכול להתחייב עתה בגין מעשה שיהיה לאחר מותו, וזה לשונו: "אבל במת מה יועיל חיובו? אף אם היה מתחייב בפירוש גם שימות, מכל מקום אין חיוב לאחר מיתה כיוון שמת קודם שנתחייב"[55].

(6)סיכום

ההלכה נפסקה כשיטת הראב"ד, שהלווה נפטר מחובו אם פרע את החוב לידי שליח המלווה כשלא ידע שהלה כבר ביטל את השליחות. ראינו גישות שונות לבירור יסודה המשפטי של הלכה זו הנותנת הגנה ללווה.

על פי שלוש גישות, ההגנה על הצד השלישי (הלווה) אינה מושגת בקביעת סייג לסיום השליחות (כפי שנקט החוק כשקבע, שאם הצד השלישי לא ידע על סיום השליחות, הוא רשאי לראות את השליחות כנמשכת), אלא ההגנה מושגת בצורה עקיפה. כלומר, אף שנסתיימה השליחות, יש לצד השלישי (הלווה) הגנה מכוח עקרונות משפטיים כלליים:

על פי הגישה הנזיקית, שליחות שבוטלה על ידי השולח אכן מגיעה לסיומה, אף ללא ידיעת הצד השלישי. אולם, אם כתוצאה מכך נגרם נזק לצד השלישי, הרי השולח חייב לשפותו מכוח "דינא דגַרמִי". הוא הדין לגישות המבססות את ההגנה ללווה על "דין ערב" או על הסכם מכללא. כשבוטלה השליחות היא אכן מגיעה לסיומה אף שהיה זה בלא ידיעת הצד השלישי, אלא שיש בידי הצד השלישי ביטחונות המגנים עליו מפני סיום השליחות: על פי גישה אחת, המלווה נחשב כמי שעָרַב בעצמו לשיפוי הלווה על ההוצאה שהוציא לצורך פירעונו; ועל פי הגישה האחרת, המלווה נחשב כמי שהסכים לוותר לו על החוב בגין הפירעון.

לעומת זאת, לפי הגישה המבססת את הגנת הצד השלישי (הלווה) על תקנה, אפשר שבדומה למה שנקטו שיטות משפט אחדות[56], עניינה של התקנה היא שינוי דיני השליחות עצמם על ידי קביעה שהשליחות לא תסתיים כל זמן שדבר ביטולה על ידי השולח לא הגיע לידיעת הצד השלישי[57].

III.היקף ההגנה

(1)מבוא

עד כאן עסקנו בבירור הסוגיה התלמודית בדבר פרעון חובו של הלווה לידי שלוחו של המלווה. ראינו שלהלכה, הלווה זכאי להגנה אם מתברר שלפני הפירעון ביטל המלווה את השליחות ללא ידיעתו, אבל אם מת המלווה לפני הפירעון, אין לו הגנה. כמו כן עמדנו על היסודות המשפטיים האפשריים לביסוס הגנה זו. בפרק שלפנינו נדון בשאלה, האם יש להרחיב את ההגנה ולהחילה על כל שליחות, יהיה נושא השליחות אשר יהיה? או שמא יש לצמצם את ההגנה רק למקרה שנדון בתלמוד, היינו לשליחות לפירעון חוב?

בהנחה שההגנה עומדת לצד השלישי בכל שליחות, ולאו דווקא בשליחות לפירעון חוב, יש לדון בשאלה נוספת: האם יש לצמצם את ההגנה ולהחילה אך ורק לשם מניעת נזק ממשי מן הצד השלישי, כפי שהוא בדוגמה התלמודית בעניין פירעון חוב[58]? או שמא יש להרחיב את ההגנה ולהחילה גם כשביטול השליחות לא היה גורם לנזק ממשי אלא רק להחזרת המצב לקדמותו? כגון שהשליחות הייתה למכירת נכס, וביטול השליחות לא היה גורם אלא לביטול העסקה, ותו לא.

במילים אחרות, מאחר שסוגיית שליחות לקבלת פירעון הלוואה היא המקור היחיד להגנה על צד שלישי, עולה השאלה, באיזו מידה הגנת הלווה קשורה במאפיינים המיוחדים המתקיימים בנסיבות של פירעון הלוואה? שאלה זו יש לבחון לאור הגישות השונות שראינו לעיל בדבר הבסיס המשפטי להגנה על הלווה:

אם היסוד המשפטי להגנה על הלווה הוא בדיני הנזיקין, הרי שיש מקום להרחיב את ההגנה ולהחילה בכל שליחות (ואין לצמצמה לעניין שליחות לקבלת פירעון בלבד), שכן ביטול השליחות עלול לגרום נזק לכל צד שלישי בפעולתו כלפי השליח, ולא רק לְלווה. אולם אם זה היסוד המשפטי להגנה על צד שלישי, יש להטעים שההגנה מצטמצמת לשיפוי על נזקי הצד השלישי כתוצאה מן הביטול ואין להרחיבה מעבר לכך. לדוגמה, בקנייה מיד שליח, יהיה הקונה זכאי להחזר כספו, אבל העסקה עצמה תבוטל והבעלות על הנכס שקנה מיד השליח אינה פוקעת מידי השולח[59]. דברים דומים ניתן לומר גם אם הבסיס להגנה הוא ב"דין ערב" שכן הערבות היא להחזר הוצאותיו ולא לקיום העסקה[60].

אם היסוד המשפטי להגנה הוא הסכם מכללא, אפשר בעיקרון להרחיב את ההגנה לכל שליחות. אם ייעשה כן, הרי שההגנה לא תצומצם לפיצוי על הפסד בלבד (כמו לפי הגישות הקודמות), שכן הבסיס להגנה אינו חובת תשלום פיצויים על נזק, אלא התחייבות לקיום תוצאות השליחות, כדי שהצד השלישי יסכים לפעול כלפי השלוח. אולם יש מקום לפקפק אם אכן יש מקום להרחיב את ההגנה מעבר לנסיבות שנידונו בתלמוד, היינו מעבר לשליחות לפרעון חוב. בשליחות לפרעון חוב, השולח מעוניין שהשלוח לא יתחמק מן הפירעון ועל כן מניחים שהוא מוכן למחול לו על החוב באם יתברר שפרע לאחר שכבר ביטל את השליחות. לעומת זאת, בפעולות משפטיות אחרות, כגון קנייה ומכירה, הרי הצד השלישי מעוניין לא פחות מן השולח בביצוע הפעולה. מאחר שהשולח אינו חושש מכך שהצד השלישי יתחמק מן העסקה עמו, אולי אין מקום לאומדנה שהסכים מכללא לשאת בתוצאות פעולת השליח על אף הביטול. ספק דומה עולה גם אם היסוד להגנה על הצד השלישי הוא תקנה. מחד גיסא, עצם העובדה שיסוד משפטי זה משוחרר ממסגרות של הלכות אחרות (כלומר שאינו קשור בדיני נזיקין, בדיני ערב או בדיני מחילה) מאפשר להרחיב את ההגנה מעבר לדיני שליחות לקבלת פירעון דווקא. כמו כן, אין יסוד זה מוגבל לזכות השיפוי בלבד. אך מאידך גיסא, יש מקום לטעון שמאחר שמדובר בתקנה, אין להרחיבה מעבר לגבולותיה המקוריים, ויש אפוא לצמצמה לעניין פירעון הלוואה בלבד.

כאן המקום לציין שבדיני "אורכתא" (שליחות להתדיינות משפטית), הורחבה ההגנה גם כשביטול ה"הרשאה" לא היה גורם נזק לצד השלישי. כך עולה מן ההלכה[61] לפיה אם זכה הנתבע בהתדיינות כנגד המורשה, כלומר שפסק הדין פטר אותו מתשלום, עומד פסק הדין בתוקפו אף אם מתברר למפרע שהמרשה ביטל את שליחותו של המורשה לפני קיום ההליך המשפטי. אנו אומרים שיש כאן הרחבה משום שבנסיבות אלה, ביטול ההליך המשפטי כתוצאה מביטול ההרשאה לא היה גורם נזק ישיר לנתבע, ואף על פי כן ההליך המשפטי אינו מתבטל[62]. אמנם ייתכן שבהליך המחודש היה מתהפך הגלגל ובית הדין היה פוסק לרעת הנתבע, אולם אי-אפשר לראות בפסק דין זה משום נזק לנתבע, אלא צריך לראותו כפסק שנעשה בו צדק ותיקון עוול. כפי שאמרנו, הרחבה זו היא במסגרת תקנת "אורכתא", והשאלה היא, האם יש להקיש מכך גם לגבי הלכות שליחות[63]? או שמא הגנה רחבה זו היא חלק מתקנת "אורכתא" (שמגמתה לחזק את התקנה)[64], ואין אפוא להחילה על שליחות רגילה?

(2) הגישה המרחיבה

למרבה הפלא, הדיון הראשון שמצאנו בעניין הרחבת ההגנה על צד שלישי שפעל כלפי שליח בלא שידע שנתבטלה שליחותו, הוא רק מתחילת המאה הי"ט, בתשובה של ר' חיים הכהן רפאפורט[65]. בעקבות דבריו, עסקו בנושא גם פוסקים מאוחרים יותר[66], כשלרוב, הם אינם מקבלים את גישתו. כיון שכך, נתמקד מעתה בפסקו של ר"ח רפאפורט ובניתוח היסודות עליהם נשען. לאחר מכן נביא את דברי מבקריו.

המעשה עליו נשאל ר"ח רפאפורט היה בשליח שעשה כפי ציווי משלחו ומכר נכס מסוים לצד שלישי. לאחר שכבר הועבר הנכס לרשות הקונה, התברר שקודם מכירת הנכס על ידי השליח, נמכר אותו הנכס על ידי הבעלים עצמו (השולח) לאדם אחר (צד רביעי). בהנחה שמכירה על ידי השולח כמוה כביטול השליחות, דן ר"ח רפאפורט בשאלה, זכותו של מי עדיפה? האם עדיפה זכותו של הצד השלישי, מכוח העסקה שעשה עם השליח, אף על פי שהעסקה נעשתה לאחר ביטול השליחות? או שמא עדיפה זכותו של הצד הרביעי, מכוח העסקה שעשה עם הבעלים (השולח)? מסקנתו של ר"ח רפאפורט היא שעדיפה זכותו של צד שלישי, היינו שמכירת השליח היא בעלת התוקף, וממילא אין להוציא את הנכס מידי הצד השלישי שקנה ממנו[67]. את פסקו הוא מבסס על ההלכה שהזכרנו לעיל[68], בדבר ההגנה הניתנת לצד השלישי שניהל התדיינות משפטית כלפי מורשה. כבר הטעמנו לעיל[69], שההגנה ניתנת לנתבע אפילו שפסק הדין ניתן לטובתו (כלומר שבית המשפט פסק שהוא פטור מתשלום), וזאת אף על פי שבכגון זה ביטול פסק הדין והחזרת המצב לקדמותו לא היה גורם הפסד לצד השלישי. מכאן הוא מסיק שהוא הדין במכירה: אף על פי שהמוכר מוכן להחזיר את מעותיו לצד השלישי שקנה מן השליח, הלה אינו חייב להסכים לכך אלא הוא רשאי לעמוד על קיום העסקה[70].

(3)הגישה המצמצמת

כאמור,פסקו זה של ר"ח רפאפורט נידון על ידי אחדים מן האחרונים, והמגמה בדבריהם היא לדחות את חידושו או להגבילו. טענת המשיגים על דבריו היא, שאין ללמוד מהמשך תוקפה של "אורכתא" לאחר ביטולה על ידי המרשה, להמשך תוקפה של שליחות למכירה לאחר ביטולה, וזאת משני טעמים:

1) מורשה הפועל מכוח "אורכתא" אינו שליח רגיל, שהרי ב"אורכתא" קיימים יסודות של הקנאה ביחסים שבין המרשה למורשה, ולכן קל יותר לתקן תקנה המתייחסת למורשה "כאילו" קנה את הנכס וממילא פעולתו כלפי צד שלישי תופסת על אף ביטול ה"אורכתא", מה שאין כן בשליחות רגילה[71].

2) מקור הדין ב"אורכתא" הוא בפסקי הרא"ש, שהסביר: "כיון שנזקקו לדון על פי 'הרשאה' והיה כתוב בו [בכתב המינוי של המורשה] 'דון וזכי ואפיק לנפשך' - דיניהם דין". משמעות דבריו היא שמאחר שחכמים הם שתקנו את מוסד ה"אורכתא" ועל פי הוראתם הוכרח הנתבע להתדיין עם המורשה, יש להניח שתקנתם הייתה שפסק הדין יהיה תקף בין שהמורשה הוא שיזכה בדין ובין שיזכה בו הנתבע[72]. לעומת זאת, בשליחות, הצד השלישי אינו נזקק לשליח מכוח תקנת חכמים[73], ולכן אין מקום להקיש בין "אורכתא" לשליחות[74].

יש פוסקים שאינם דוחים את פסקו של ר"ח רפאפורט מכול וכול, ואולם הם מצמצמים את תחולתו באופן ניכר. כך לדוגמה, לדעת ר' חיים רוזנברג[75], פסקו של ר"ח רפאפורט אינו אמור אלא כשהשולח מסר את הממכר לידי השליח וזה העבירו לידי הקונה. לדבריו סייג זה עולה מתוך דברי ר"ח רפאפורט עצמו, שכן לאחר שהביא את הדין בהרשאה סיים את דבריו וכתב: "ובוודאי לא גרע מה שמסר השליח החפץ להלוקח ממה שמסר המורשה ה'הרשאה' לנתבע". יסוד זה נמצא למעשה כבר בדברי הרמב"ם. מדברי הרמב"ם[76] בעניין "הרשאה" עולה, שהעובדה שהמורשה מסר לנתבע כתב מינוי, הוא השיקול העיקרי הפועל לטובתו של הנתבע. וזה לשון הרמב"ם: "ראובן שבא בהרשאה ותבע את שמעון, אין שמעון יכול לדחותו ולומר לו 'שמא המשלח ביטל את שליחותך', שהרי ראובן אומר לו: 'תן לי הפיקדון שיש בידך וזו הרשאתי תהא בידך'. ואם המפקיד הרשה אחר, הוא הפסיד על עצמו ושמעון פטור, שהרי בהרשאתו נתן". כאמור, מניסוח הדברים עולה שהעובדה שהמורשה פועל מכוח מסמך שהשולח לא טרח להוציא מידו, היא שמצדיקה את הסתמכותו של הנתבע על המשך קיום ההרשאה, כלומר על כך שה"הרשאה" לא בוטלה. והוא הדין בענייננו: בכך שלא הוציא השולח את הממכר מידי השליח, יצר אצל הצד השלישי תחושת ביטחון שהשליחות לא בוטלה. לשיטה זו, לולי הוטעה הצד השלישי באופן כה בוטה, לא היה זוכה להגנה, שכן עליו היה להיזהר מפני אפשרות ביטול השליחות[77].

IV.ידיעת השליח על סיום השליחות - "ואם השלוח ידע על סיומה..."

סעיף 6(ב) לחוק דן בזכויות צד שלישי כנגד שליח שפעל כלפיו בהעדר הרשאה וקובע שהצד השלישי רשאי לראות את השליח כבעל דברו, כלומר שהוא יכול לתבוע אותו אישית. אחד האופנים שבהם השליח פועל ללא הרשאה הוא כשנסתיימה השליחות והשליח ממשיך בכל זאת לפעול בשמו של השולח. אם השליח עצמו לא היה מודע לכך שהשליחות כבר נסתיימה, תחושת הצדק היא שאין להטיל עליו אחריות אישית כלפי הצד השלישי. ואמנם סעיף 15(ב) מסייג את תחולת סעיף 6(ב) וקובע שזכותו של הצד השלישי לתבוע אישית את השליח אינה נתונה לו אלא כשהשליח ידע שנסתיימה השליחות והסתיר זאת ממנו[78].

נשאלת השאלה, האם השולח נושא באחריות כלפי הצד השלישי גם כאשר הודיע לשליח על ביטול השליחות, והשליח הוא שהתעלם מהודעתו ופעל בניגוד מפורש לרצונו כשהציג עצמו בפני הצד השלישי כשלוחו? או שמא יש בהודעה זו כדי לפטור את השולח מאחריות כלפי הצד השלישי, שהרי דאג שדבר סיום השליחות יגיע לידיעת ההשליח, והשליח הוא שפשע כשהתעלם מכך ופעל כלפי צד שלישי?

ה"בית יוסף"[79] דן בשאלה זו, אם כי לא בקשר לדיני השליחות הרגילים, אלא בקשר לדיני "הרשאה", שליחות לתביעה משפטית כנגד לווה למשל, כשהמרשה הודיע למורשה שהוא מבטל את שליחותו והלה המשיך בכל זאת בהתדיינות כנגד הלווה. הוא קובע, שאם הדבר אינו גורם נזק ללווה, המרשה זכאי לדרוש שההתדיינות עם המורשה תבוטל ושיתקיים הליך משפטי חדש[80]. לא כן אם ביטול ההתדיינות תגרום נזק ללווה, כגון שהלווה יצא חייב בדין, שילם למורשה את חובו, והמורשה איבד את הכסף באונס לפני שהספיק להעבירו למרשה. בכגון זה, אף שהמרשה הודיע למורשה על ביטול שליחותו, אין בכך כדי לשחרר אותו מאחריותו כלפי הלווה. הוא לא יוכל אפוא לתבוע ממנו את תשלום החוב בשנית. לדעת הסמ"ע[81] הבחנה זו כוחה יפה גם לעניין שליחות רגילה.

הש"ך[82] חולק על הסמ"ע. לדעתו, אין להקיש בעניין זה בין שליחות רגילה ל"הרשאה". ב"הרשאה" המרשה נושא באחריות כלפי הצד השלישי (הנתבע), משום שלא נטל את שטר ההרשאה מידי השלוח[83], וכל אימת שמוצג בפני הצד השלישי שטר ההרשאה, מהווה הדבר ראיה שהשלוח פועל בהרשאה[84] ואינו יכול להתחמק מלשלם את החוב בטענה שהשליחות בוטלה. לעומת זאת, הנימוק הבסיסי להגנה על הצד השלישי בשליחות רגילה נובע מכך שהצד השלישי פעל נכון כשהסתמך על החזקה לפיה "בעל הבית עומד בדיבורו". אולם נימוק זה כוחו יפה רק כשלא הודיע השולח לשליח על ביטול שליחותו. אם הודיע השולח לשליח על ביטול השליחות, הרי שעשה בכך את המוטל עליו, ולא יוכל הצד השלישי לבוא בטענות לשולח אלא רק לשליח, אפילו שביטול השליחות עלול לגרום לו נזק[85]. ייתכן שלדעת הש"ך כך יהיה הדין גם בשליחות רגילה אם הייתה בידי השליח ראיה מטריאלית בדבר מינויו כשליח, כגון שליח לקבלת פירעון שנשא עמו את שטר החוב, וכן בשליחות למכירת נכס הנמצא ביד השליח. כלומר, בכגון זה צד שלישי יוכל לתבוע גם את השולח אף שהלה הודיע על הביטול לשליח, שכן עליו היה ליטול מידי השליח את שטר החוב או את הנכס שקיבל לביצוע שליחותו, ומשלא עשה כן, הוא נושא באחריות להטעיית הצד השלישי. אבל הדבר אינו נקי מספקות, שכן ייתכן גם שאין הגנה ללווה אלא רק כשפעל כלפי שליח הבא בהרשאה, ומכוח תקנת "אורכתא".

נראה, שהעקרונות אותם ראינו בסעיף 6 (יחסי שלוח - צד שלישי) ובסעיף 9 (יחסי שולח - שלוח) בעניין חריגה מן ההרשאה, תקפים גם בענייננו. הוי אומר: כשהמשך ביצוע השליחות מחייב את השולח[86], לא נוצרה יריבות בין השלוח והצד השלישי[87], והשולח זכאי לתרופות אותם ציינו בסעיף 9 כנגד השלוח שהפר את חובת הנאמנות כלפיו; כשהמשך ביצוע השליחות אינו מחייב את השולח[88], נושא השלוח באחריות אישית כלפי הצד השלישי הזכאי לאותן התרופות העומדות לו כנגד שלוח שפעל בחריגה מן ההרשאה[89].