חוק השליחות, סעיף 16

16. אין שלוח עושה שלוח לנושא שליחותו אלא אם הורשה לכך במפורש או מכללא או שעשה זאת לשם פעולה כאמור בסעיף 5(ב).

התוכן

1. מבוא

2. היסוד המשפטי למינוי שלוח משנה ("מלמד שהשליח עושה שליח") 4

3. הסייגים למינוי שלוח משנה וגבולותיהם

א. הקפדת השולח על ביצוע אישי - "אין שלוח עושה שלוח לנושא שליחותו"

(1) אימתי השולח מקפיד על ביצוע אישי?

(2) אימתי השולח אינו מקפיד על ביצוע אישי?

ב. נושא השליחות הוא "דברים" בעלמא ("מילי לא ממסרן לשליח")

(1) מבוא - הכלל "מילי לא מימסרן לשליח"

(2) מקורו פירושו והיקפו של המושג "מילי"

(3) הגיונו של הכלל

(4) מינוי שלוח על ידי שלוח (סוגיית "אומר אִמרו")

4. התוצאות המשפטיות של מינוי שלוח על ידי השלוח

א. כללי 22

ב. נתמנה כדין

ג. נתמנה שלא כדין

(1) השולח מקפיד על ביצוע אישי

(2) נושא השליחות הוא "מילי"

5. סיכום

1.  מבוא

הסעיף שלפנינו קובע, שבעיקרון שלוח אינו רשאי לעשות שלוח לנושא שליחותו, אלא אם כן קיבל לכך רשות מן השולח (במפורש או מכללא), או שהדבר נחוץ לשם שמירה על האינטרסים של השולח (בהתאם לאמור בסעיף 5(ב)). נראה שהמחוקק ביקש כאן לצמצם את אפשרויות ביצוע השליחות על ידי השלוח, בקובעו שעל השלוח לעשות את שליחותו בעצמו ולא באמצעות שלוח. לשון אחר, "שלוח משנה" שבכותרת הסעיף הוא שלוחו של השלוח[1].

מה דין שליחות משנה שבה שלוח המשנה נתמנה שלא ברשות השולח מתוך הפרת הוראת הסעיף? לדעת ברק[2], הפעולה שעשה השלוח כלפי הצד השלישי באמצעות שלוח המשנה כמוה כפעולה בחריגה מהרשאה, אשר על כן: היא מזכה ומחייבת את השלוח בלבד ולא את השולח[3], אבל השולח רשאי לאשר אותה בדיעבד (ובלבד שיָדע הצד השלישי ששלוח המשנה פועל עבור השולח[4]). כך מוגנת כראוי ציפייתו של השולח לביצוע אישי של השליחות על ידי השלוח, בלי שייפגעו שלוח המשנה והצד השלישי יתר על הנדרש[5].

אף אם מינויו של שלוח המשנה נעשה ברשות, עולות שאלות משפטיות סבוכות הנובעות ממערכת היחסים הכפולה: שולח - שלוח - צד שלישי; שלוח - שלוח משנה - צד שלישי[6]. כך יש לשאול לדוגמה: האם פעולת שלוח המשנה מחייבת ומזכה את השולח?[7] בהנחה שפעולתו אכן מחייבת ומזכה את השולח, מהו מעמדו של השלוח כלפי הצד השלישי, האם הוא יוצא מן התמונה או שמא יש יריבות ביניהם?[8] האם לשלוח המשנה יש חובות כלשהן גם כלפי השולח, אף שאינו שלוחו הישיר, כגון חובות נאמנות?[9] האם השולח יכול להפסיק את שליחותו של שלוח המשנה?[10] ומה הדין כאשר שלוח המשנה חרג מהרשאתו? על שאלות אלה ורבות אחרות, הסעיף עובר בשתיקה. ברק מצטער על כך וקובע[11]: "אין לכחד כי עיון בסעיף 16 לחוק מעניק אכזבה לכל מי שמבקש למצוא בו תשובה מפורשת לבעיות הסבוכות אשר שליחות המשנה מעוררת. ניסוח הסעיף לאקוני, והעיקר חסר ממנו".

במשפט העברי ידוע הכלל שנלמד מדרשת הכתוב בענין גירושין: "ושלח ושלחה - מלמד שהשליח עושה שליח"[12]. מכאן, ששלוח לגירושין יכול לעשות שלוח אחר שיביא את הגט לאשת השולח במקומו. בעיקרון, המשפט העברי מכיר אפוא באפשרות של מינוי שלוח על ידי השלוח, ופעולת שלוח המשנה מחייבת ומזכה ישירות את השולח. עם זאת, מן המקורות עולה שזכותו של השלוח למנות שלוח משנה מסוייגת, והיא תלויה הן באומד דעתו של השולח (האם הוא מקפיד על ביצוע אישי או לא) והן במהות נושא השליחות (שכן יש שנושא השליחות הוא כזה שאי-אפשר להעבירו לשלוח משנה). בסייגים אלה יעסוק חלקו השני של דיוננו להלן. בחלק השלישי נדון בתוצאות המשפטיות של מנוי שלוח משנה - כדין ושלא כדין. אך תחילה נעמוד על היסוד המשפטי לעצם האפשרות שעומדת לרשות השלוח לבצע את שליחותו באמצעות שלוח משנה.

2.   היסוד המשפטי למינוי שלוח משנה ("מלמד שהשליח עושה שליח")

כאמור, לפני שנפתח את הדיון בשאלה אם השלוח זקוק לרשותו של השולח כדי למנות לעצמו שלוח משנה, כפי שנוקט החוק, או שאינו זקוק לה, כפי שנוקטות שיטות משפט אחרות[13], יש לדון בשאלה מקדמית והיא: האם שליחות היא פעולה משפטית שעל פי מהותה אפשר לעשותה על ידי שלוח, אם לאו? הדבר אינו נקי מספקות, שכן אולי השלוח אינו יכול לחייב ולזכות את שולחו בלא שהוא עצמו יעשה דבר בפועל? אפשר אולי גם לנסח את השאלה באופן הבא: האם הפיקציה של דיני השליחות, לפיה "שלוחו של אדם כמותו", חלה גם על מי שהוא עצמו שלוח? או שמא אין יסוד להרחיב את הפיקציה מעבר לחולייתה הראשונה?

דומה שבשאלה זו נחלקו ברק ופרוקצ'יה. ברק[14] סבור, שאכן השליחות היא פעולה משפטית שאפשר לעשותה על ידי שלוח, ופעולתו של שלוח המשנה מחייבת ומזכה את השולח על פי הקונסטרוקציה המשפטית הבאה: "שלוח המשנה פועל בשמו של השלוח, אשר פועל בשמו של השולח. כל אלה יוצרים קרקע נורמטיבית מספקת ליצירת קשר משפטי ישיר בין הצד השלישי לבין השולח מבלי להטריח את השלוח עצמו"[15]. פרוקצ'יה[16] דוחה גישה זו. לדעתו, מאחר שגם אליבא דברק הכלל "שלוחו של אדם כמותו" שבסעיף 2 אין משמעו פרסוניפיקציה של השולח, הרי בהכרח ש"פעולה שנעשתה על ידי שלוח המשנה אינה פעולה שנעשתה על ידי השלוח" וממילא אי-אפשר להחיל על השלוח את סעיף 2, שכן הוא לא עשה "פעולה" שאפשר יהיה לזכות ולחייב בה את השולח[17]. אשר על כן, דעתו של פרוקצ'יה היא שפעולת שלוח המשנה מחייבת ומזכה אך ורק את השלוח. עם זאת מוסיף פרוקצ'יה, מכוח חובת הנאמנות של השלוח כלפי השולח, "כל נכס שבא לידי השלוח עקב השליחות מוחזק בידו כנאמן של השולח", כפי שנקבע בסעיף 10 לחוק.

הזכרנו כבר במבוא את דרשת החכמים בעניין האפשרות של שליחות משנה בגירושין: "ושלח ושלחה - מלמד שהשליח עושה שליח"[18]. דומה שהסברו של המאירי[19] למדרש הלכה זה שופך אור על שאלתנו, וזה לשונו: "ואפילו הכי [=ואפילו כך. כלומר, אפילו שמינוי שלוח המשנה היה ברשות השולח] איצטריך קרא, לאשמועינן דנימא שלוחו כמותו אף בשליח של שלוחו [=דרוש היה הפסוק, כדי ללמדנו ששלוחו כמותו אף בשלוח של שלוחו]". כלומר, החלת הפיקציה "שלוחו של אדם כמותו" על השלוח עצמו (וחוזר חלילה) אפשרית משום שנמצא לה מקור נורמטיבי במדרש ההלכה, ומכאן שאפשרות מינויו של שלוח משנה לא הייתה מובנת מאליה[20]. לשון אחר, עמדת המשפט העברי היא כעמדת ברק שפעולת השלוח מחייבת ומזכה את השולח, אבל לכאורה לא מטעמו אלא מכוח הוראה נורמטיבית מיוחדת שנקבעה לעניין זה. עם זאת, אפשר שמקור נורמטיבי זה אינו נחוץ אלא לפעולה משפטית כגון מתן גט, היינו פעולה שלשלוח עצמו אין כוח משפטי לעשותה אלא מתוקף מינויו כשלוח[21], שלולי הכלל "מלמד שהשליח עושה שליח" היה מקום לחשוב שאינו יכול להעביר את הכוח שקיבל הלאה[22]. לעומת זאת, פעולה שהשלוח יכול לעשותה גם באופן עצמאי, כגון קנייה, אפשר שאין צורך בהוראה נורמטיבית מיוחדת ללמדנו שהוא יכול לעשותה גם באמצעות שלוח. על הבחנה זו עוד נחזור להלן[23].

האם דינו של שלוח המשנה כדין שלוחו של השולח עצמו? או שמא אף שפעולתו מחייבת ומזכה את השולח ישירות אין הוא שלוחו אלא שלוחו של השלוח (כשיטת ברק)? בשאלה זו ובנפקויותיה המשפטיות נדון להלן בפרק הרביעי.

3.   הסייגים למינוי שלוח משנה וגבולותיהם

I.  הקפדת השולח על ביצוע אישי - "אין שלוח עושה שלוח לנושא שליחותו"

אף שקיימת אפשרות עקרונית למינוי שלוח משנה, כפי שעולה מן הסוגיה התלמודית שהובאה לעיל, אין פירוש הדבר שהשלוח יכול להשתמש באפשרות זו בלא סייג. אמנם, בשונה מהחוק, השלוח אינו זקוק לרשות (מפורשת או מכללא) מהשולח למנות לעצמו שלוח משנה, אולם מסוגייה תלמודית אחרת[24] עולה, שהשלוח צריך להימנע ממינוי שלוח משנה אם יש יסוד סביר להניח שהשולח מתנגד לכך ומקפיד על ביצוע אישי של השליחות. וכך מסכם הריב"ש[25]: "בכל התורה כולה, שליח עושה שליח, אף על גב דלא פירש לו הבעל דבר, במידי דליכא קפידא [=בדבר שאין בו הקפדה]". נמצא שעמדת המשפט העברי בשאלת מינוי שלוח משנה אינה נוקשה אלא גמישה; היא נקבעת בהתאם לאופי השליחות ונסיבותיה המיוחדות. המשפט העברי אינו מניח כעיקרון גורף שהשולח מקפיד על ביצוע אישי של השליחות על ידי השלוח (כפי שנקט החוק), אלא הוא בוחן את כוונתו המשוערת של השולח בכל מקרה לגופו[26].

(1)  אימתי השולח מקפיד על ביצוע אישי?

להלן נפרט מקצת מן השיקולים שהעלו הפוסקים בעניין כוונתו המשוערת של השולח. תחילה נפרט נסיבות שבהן השולח נחשב כמי שמקפיד על ביצוע אישי:

(א) ניסוח ההרשאה: אין צריך לומר, שהשלוח מנוע מלמנות שלוח משנה אם השולח ציין שהוא מתנגד לכך במפורש. אבל יש שהשולח אינו אומר דברים מפורשים ובכל זאת מנסיבות העניין מסתבר שהוא מקפיד על ביצוע אישי של השליחות. כך הוא לדוגמה כשבניסוח המינוי הוא הדגיש שמינויו מכוון לשלוח דווקא, כפי שנקבע בברייתא[27] בעניין שלוח לגירושין: "את הולך גט זה לאשתי, הרי זה לא ישלחנו ביד אחר". ההדגשה "את הולך גט זה" במקום הניסוח הסתמי "הולך גט זה" מתפרשת כהקפדה של השולח על ביצוע אישי של השליחות[28].

(ב) שליחות הדורשת יחסי אימון או מיומנות: יש גם שביצוע אישי מתחייב מתוך נושא השליחות ותוכנה המיוחד. כך עולה ממה ששנוי במשנה[29] בעניין שלוח לגירושין שחלה: "ואם אמר לו [הבעל לשלוח] טול הימנה חפץ פלוני, לא ישלחנו ביד אחר, שאין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר"[30]. כעין זה פוסק הרמב"ם[31] בעניין מורשה לתביעה[32]: "ואין למורשה לכתוב הרשאה לאחר, שזה אומר: 'אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר'". בכל אלה השולח בחר בשלוחו משום שיש לו אימון בו שיביא לו את רכושו, ולא ימעל בתפקידו. הוא אינו רוצה שרכושו יימצא ביד אחר, וההנחה היא אפוא שעל השלוח לעשות את שליחותו באופן אישי[33].

נראה, שבמורשה לתביעה, הוא הדין אף כשאין מקום לטענה "אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר", כגון שהמורשה אינו אמור לקבל לידיו נכס של השולח (או שהשלוח השני הוא כזה שאי אפשר לטעון כנגדו "אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר"[34]). ההנחה היא, שהשולח בחר במורשה לטעון עבורו בבית משפט בשל כישוריו, וברור שאינו מוכן שתפקיד זה יועבר לאחר[35], שאף אם הוא אמין כשלוח, אפשר שאינו בעל מקצוע כמותו. כעין זה קבע הריב"ש[36] בעניין נבחרי ציבור; נבחרי ציבור כשלוחי הציבור הם, ואינם רשאים להעביר את תפקידם לאחרים. הם נבחרו הודות לתכונותיהם האישיות, ועל כן מן הסתם מקפידים שולחיהם שיבצעו את שליחותם באופן אישי ולא יעבירו את תפקידם לאחרים.

(ג) שליחות הכרוכה בביצוע הוראות מיוחדות: לדעת רש"י[37] והרמ"ה[38], אם ביצוע השליחות כרוך במילוי הוראות מיוחדות ומדויקות, גם אז השלוח צריך להימנע ממינוי שלוח אחר. הסיבה לכך היא שהשולח חושש שמא השלוח לא ימסור לשלוח השני את הוראות השליחות בדייקנות, או שמא השלוח השני לא יקפיד על ביצוע מדויק של ההוראות. דעה זו אינה מקובלת על הכל[39].

(ד) שליחות למתן גט (מחלוקת): על פי מה שראינו עד כה עולה, שהכלל היסודי בדיני שליחות הוא, כפי שעולה ממדרש הכתוב, ש"שליח עושה שליח", ובלבד שאין להניח שהשולח מקפיד על ביצוע אישי, כפי שהטעים הריב"ש. להשלמת התמונה יש לציין, שלא תמיד קל לקבוע אם השליחות היא כזו שבסתמא השולח מקפיד בה על ביצוע אישי, אם שאינו מקפיד על כך. כך לדוגמה נחלקו הדעות בעניין שליחות לגירושין: האם המגרש את אשתו באמצעות שלוח מקפיד על ביצוע אישי?[40] השולחן ערוך[41] מביא שתי דעות מנוגדות בעניין זה:

"השולח גט לאשתו ואמר לו [לשלוח] 'הולך גט זה לאשתי', או שאמר ליה 'אתה הולך' - לא ישלחנו ביד אחר, אלא אם כן חלה או נאנס או שפירש לו שיכול למנות שליח ושליח שליח עד כמה שלוחים[42].

ויש מי שחולק ואמר[43], דב'הולך' סתם [כלומר שהבעל לא הדגיש 'אתה הולך את הגט'], יכול לשלחו על ידי אחר אף על פי שלא חלה. וב'את הולך' לא ישלחנו על ידי אחר אלא אם כן חלה או שפירש לו שיכול למנות שליח".

הריב"ש[44] מטעים, שהנוקטים את הדעה המחמירה סבורים שמשום החומרה של גט יש לחשוש "שמא הבעל מקפיד לגרש על ידי זה, ולא שיֵדעו כולם בגירושיו". כלומר, הרגישות המיוחדת של מעשה הגירושין, עושה את השליחות הזו לשליחות שיש בה יחסי אימון וסודיות מיוחדים בין השולח לשלוח, ועל כן השלוח צריך להקפיד על ביצוע אישי[45] [46]. לעומתם, הנוקטים את הדעה המקלה סבורים ככל הנראה להפך, שמתן גט היא פעולה פשוטה שאינה מצריכה הפעלת שיקול דעת או מיומנות מיוחדת, ולכן אין להניח שהבעל מקפיד על ביצוע אישי דווקא[47].

(2)  אימתי השולח אינו מקפיד על ביצוע אישי?

לאור מה שראינו עד כה ברור שכאשר אופי השליחות הוא כזה שאינו דורש מיומנות מיוחדת או יחסי אימון מיוחדים, השולח נחשב כמי שאינו מקפיד על ביצוע אישי. אולם יש נסיבות שאף על פי שלכאורה השליחות הייתה צריכה להתבצע באופן אישי, השולח נחשב בכל זאת כמי שאינו מקפיד על כך. נעבור עתה ונפרט נסיבות אלה:

אם השולח הרשה במפורש לשלוח למנות לו שלוח אחר, אין מניעה למינוי כזה אפילו אם אופי השליחות הוא כזה שבדרך כלל השולח מקפיד בו על ביצוע אישי. כך עולה מהמשך דברי הרמב"ם שראינו לעיל[48] בעניין מורשה לתביעה. לאחר שקבע שבעיקרון אין המורשה רשאי למנות מורשה, הוא מוסיף: "אם התנה עליו שירשה הוא לאחר ואחר לאחר - הרי השליח כותב הרשאה לשני ושני לשלישי, הכל לפי תנאו". וכך נפסק גם בעניין שליח לגירושין. אפילו לדעת הפוסקים ששלוח לגירושין אינו רשאי להעביר את תפקידו לאחר, אין מקום למנוע זאת ממנו אם "פירש לו שיוכל למנות שליח, ושליח שליח עד כמה שלוחים"[49]. והוא הדין אם השולח נותן לשלוח הרשאה לעשות כל מה שירצה לביצוע השליחות ("עשה כל מה שתרצה בשליחות או בחפץ זה"). הרשאה כללית זו מתפרשת בין השאר כמתן רשות מפורשת למינוי שלוח אחר[50].

אולם, אין צורך בהרשאה מפורשת דווקא, ודי ב"גילוי דעת". כך עולה מן הפוסקים הסבורים שבעיקרון שלוח לגירושין אינו רשאי למנות שלוח אחר במקומו. לדעתם, "אפילו לא התנה בפירוש דיכול לעשות שליח, רק גילה דעתו דאינו מקפיד, יכול [השלוח] לעשות שליח"[51]. והוא הדין כאשר נשתנו הנסיבות ונמנע מן השלוח להמשיך בשליחות כגון שחלה או נאנס, שכן בכגון זה ההנחה היא שהשולח אינו מקפיד עוד. כך עולה מהמשך ההלכה שהבאנו לעיל, בעניין שלוח לגירושין[52]: "לא ישלחנו ביד אחר, אלא אם כן חלה או נאנס". הרשב"א[53] מסביר: "משום דסתמא דמילתא כל שחלה, דעת הבעלים שימנה שליח שליח". וכן מסביר גם הריב"ש[54]: "דהיכא דחלה השליח ואניס ודאי אמדינן לדעתיה דלא קפיד [=אומדים את דעתו (של השולח) שודאי אינו מקפיד]". עם זאת אין הדברים אמורים אלא כאשר ההשערה היא שהשולח מקפיד בעיקרון על ביצוע אישי (כגון בשליחות לגירושין לחלק מן הפוסקים) או שהשולח ניסח את ההרשאה באופן שאפשר להסיק שהוא מקפיד על ביצוע אישי (כגון שאמר "את הולך"), אבל אם השולח אסר בפירוש על מינוי שלוח משנה, הרי אסור לשלוח לעשות כן אפילו אם חלה. כך הדגיש הרמ"א[55]: "פירש לו שלא ישלחנו ביד אחר, לא יוכל לעשות שליח אפילו חלה או נאנס".

אין צריך לומר, שההיתר למינוי שלוח אחר בנסיבות של אונס, אינו תופש כאשר התנגדות השולח למינוי שלוח אחר היא מחמת אי אמינותו של השלוח השני. כך עולה כבר מן המשנה[56]: "המביא גט בארץ ישראל וחלה הרי זה משלחו ביד אחר, ואם אמר לו טול לי הימנה חפץ פלוני לא ישלחנו ביד אחר, שאין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר". וזאת, אף על פי שחלה[57]. כמו כן, באותן הנסיבות בהן השולח אינו מקפיד על ביצוע אישי והשלוח יכול למנות שלוח משנה, אין צריך לומר שאינו יכול למנות את מי שסביר להניח שהשולח מתנגד למינויו[58].

II.  נושא השליחות הוא "דברים" בעלמא ("מילי לא ממסרן לשליח")

(1)  מבוא - הכלל "מילי לא מימסרן לשליח"

הסייג שדננו בו עד כה המצמצם את אפשרות מינויו של שלוח משנה אינו סייג עקרוני. לשון אחר, בעיקרון מינוי שלוח משנה אפשרי, ובלבד שהשולח אינו מתנגד לכך. עתה נעבור לדון בסייג נוסף, מהותי יותר, למינוי שלוח משנה. על פי סייג זה אם נושא השליחות מוגדר כ"מילי [=דברים]" (על הגדרת "מילי" נרחיב להלן), אין אפשרות עקרונית למנות שלוח משנה[59]. מאחר שלפי דעות אחדות הגדרת המושג "מילי" היא רחבה ביותר, נמצא שלפנינו צמצום מכריע לכאורה בהלכת "שליח עושה שליח", שעליו יש לתת את הדעת.

צמצום זה בדין "שליח עושה שליח" מקורו בכלל שמביא התלמוד[60] בשם התנא רבי יוסי: "מילי לא מימסרן לשליח". כל הראשונים[61] מסכימים, שכלל זה אינו בא לצמצם את זכותו של השולח למנות שלוח, אלא כוונתו לצמצם את זכותו של השלוח למנות שלוח. וכפי שמטעים המאירי[62]: "'מילי לא מימסרן לשליח' על ידי שליח". רש"י[63] מסביר, שהחסרון של "דברים" הוא, ש"אין בדברים כח להיות חוזרים ונמסרים לאחר, אבל בגט דאית ביה מששא [=שיש בו ממש] חוזר ונמסר". אולם, הסבר זה טעון בעצמו הסבר ועוד נחזור על כך להלן[64]. נציין מיד, שסוגיית "מילי לא מימסרן לשליח" היא מן המורכבות שבתלמוד. מורכבות זו נובעת מכך שהמושג "מילי" סתום (ונחלקו הדעות בפירושו) ושהגיונו של הכלל לוט בערפל. כוונתנו להלן אינה אלא להצביע על הנקודות העקריות של הנושא ולא למצות אותו[65].

(2)  מקורו פירושו והיקפו של המושג "מילי"

א. על פירושו, ובעקבות כך גם על היקפו, של המושג "מילי", נחלקו הדעות בין הראשונים מן הקצה אל הקצה. לפני שנציג את הדעות השונות, נזכיר את שתי הדוגמאות שעליהן החיל התלמוד את הכלל "מילי לא מימסרן לשליח". הדוגמה הראשונה היא בעניין כתיבת גט[66]: "אמר רבי יוסי... אף אנו מקובלים, שאפילו אמר לבית דין הגדול שבירושלים תנו גט לאשתי, שילמדו ויכתבו ויתנו". כלומר, מי שנצטווה על ידי הבעל לכתוב גט, אינו יכול למנות שלוח אחר שיכתוב את הגט במקומו. הגט לא יהיה כשר אלא אם ייכתב על ידי השלוח בעצמו (יהיה זה אפילו בית הדין הגדול)[67]. התלמוד מסביר, שהסיבה לכך היא שהצווי לכתוב את הגט הוא בגדר "מילי", "ומילי לא מימסרן לשליח". כעין זה נאמר על ידי האמורא שמואל[68] גם ביחס לכתיבת שטר מתנה: "מתנה הרי היא כגט". כלומר, שלוח שנתבקש לכתוב שטר מתנה, אינו יכול למנות שלוח אחר שיעשה זאת במקומו. מכאן, שהכלל בעניין "מילי" אינו מצומצם לתחום דיני האישות (כתיבת גט) אלא הוא חל גם בדיני ממונות (כתיבת שטר מתנה).

ב. כאמור, הדעות נחלקו בין הראשונים בשאלה: מה מאפיין את פעולות השליחות בדוגמאות שהובאו בתלמוד (כתיבת גט וכתיבת שטר מתנה), שיש בהן כדי להגדירן כ"מילי", ובמה שונות פעולות אלה ממסירת גט, שבה, כפי שראינו לעיל[69], אין ספק ש"שליח עושה שליח"? להלן, ארבע הדעות[70] שהובעו בנושא זה:

1. הדעה שמצמצמת ביותר את המושג "מילי", היא זו שמביא המרדכי[71] בשם ר' משה בן שלמה הכהן. לדעתו, המאפיין כתיבת גט או כתיבת שטר מתנה הוא, שזוהי פעולה שכשלעצמה אינה גורמת לשום תוצאה משפטית ישירה. רק משייעשה שימוש בגט או בשטר המתנה תיגרם תוצאה כזו. ובלשונו: "כל היכא שאין הדבר נגמר על פי השליח חשיב מילי ולא ממסר לשליח". אבל קבלת הגט (כמו נתינתו) ניתנת להעברה לשלוח משנה, שכן "קבלת הגט זהו גמר דבר". לפי זה, מעטות הן הפעולות שבהן יש מניעה למינוי שלוח אחר, שכן שלוח יכול למנות שלוח אחר לנושא שליחותו, ובלבד שאותה פעולה גורמת לתוצאה משפטית[72].

נראה שהדעות הבאות מקבלות בעיקרון את הדעה הראשונה הזו[73], שתנאי לכך ששליחות לא תוגדר כ"מילי" הוא שתהיה שליחות המביאה לתוצאה משפטית, אלא שהן מוסיפות עליה חומרא, כל אחת על פי דרכה.

2. דעה שמרחיבה את המושג "מילי", מביא המרדכי[74] בשם "יש מפרשים". לפי גישה זו, "מילי" מציין שליחות שבה השולח אינו מוסר לשלוח אלא הנחיות (דיבור) ולא חפץ ממשי להשגת התוצאה המשפטית. לפי זה לא רק שליחות לכתיבת גט או שטר מתנה מוגדרות כ"מילי" אלא גם שליחות לקבלת גט (אף שיש בה כדי להשיג תוצאה משפטית), שכן אין האישה מוסרת לשלוח אלא הנחיות ולא חפץ ממשי. לעומת זאת, במתן גט או בקידושי אישה, השולח מוסר לשלוח חפץ (הגט או טבעת הקדושין), ועל כן אין מניעה למינוי שלוח משנה[75].

3. דעה שמרחיבה עוד יותר את המושג "מילי", מציע תוספות רי"ד[76]. לדעתו, "מילי" מציין כל פעולה משפטית אשר ביצועה אינו צמוד לחפץ מסוים ומוגדר. נמצא, ששלוח יוכל למסור את ביצוע השליחות לאחר, רק כשהוא מוסר לידיו את החפץ שבאמצעותו, ובאמצעותו בלבד, אפשר לבצע את הפעולה המשפטית (השווה הדעה הקודמת שהסתפקה בחפץ כלשהו גם אם אינו חיוני לביצוע הפעולה, וזו יכולה להתבצע גם בחפץ אחר). כך הוא בגט, לדוגמה, שאם יאֹבד הגט, השלוח לא יוכל להחליפו באחר, אשר על כן, שלוח למסירת גט רשאי למנות שלוח משנה. לעומת זאת, בקידושי כסף, תוקף הקידושין אינו תלוי בכסף מסוים, אשר על כן שלוח לקידושי כסף (להבדיל מקידושי שטר) אינו עושה שלוח. על פי פירוש זה, האפשרויות של מינוי שלוח על ידי השלוח מצומצמות הרבה יותר מאשר לפי הגישות שתוארו לעיל, שכן רבות מן הפעולות המשפטיות (אף שהן גורמות לתוצאה משפטית) אינן צמודות ותלויות בקיומו של חפץ מסוים[77].

4. הקדוש מרדוש[78] (העיר Dreux שבצרפת) מקבל ככל הנראה את הדעה השנייה שהבאנו לעיל ומוסיף עליה. לדעתו, לא די שיהיה בידי השלוח חפץ ממשי להשגת התוצאה המשפטית, אלא צריך גם שהשגת התוצאה תהיה בשליטתו המלאה של השלוח ולא תהיה תלויה בהסכמתו של הצד השלישי[79]. על פי הגדרה זו הוא קובע ששלוח לקידושין, אף כשקיבל לידו טבעת קידושין, אינו יכול למנות שלוח משנה, שכן האישה עשויה שלא להסכים לקידושין. דעה זו נראית קיצונית עוד יותר מן הדעה הקודמת, שכן, להוציא גירושין, אין כמעט שום פעולה משפטית שאפשר לעשותה בלא שיתוף פעולה של הצד השלישי[80]. האמנם דעתו היא שלהוציא גירושין, אין שלוח עושה שלוח? להלן נטען שאין זו בהכרח המסקנה שיש להסיק מדבריו.

ג. כדי לעמוד על היקף התחולה של הכלל "מילי לא מימסרן לשליח", הלכה למעשה, יש חשיבות לברר תחילה איזו מבין ארבע השיטות שתיארנו לעיל בהגדרת המושג "מילי" נפסקה להלכה.

בשליחות לגירושין, זכותו של שלוח הבעל - המפורשת בתלמוד[81] - לעשות שלוח שיעביר את הגט לאישה, אינה מוטלת בספק. לעומת זאת, נפסק ששלוחה של האישה לקבלת גט, אינו יכול לעשות שלוח אחר שיקבל את הגט מידי הבעל, משום שזוהי שליחות ל"מילי". וזה לשון השולחן ערוך[82]: "שליח קבלה אינו יכול למנות שליח ואפילו נאנס ואפילו נתנה לו רשות למנות שליח, משום דהוי ליה מילי ו'מילי לא מימסרן לשליח'. ויש מתירין אם נתנה לו רשות למנות שליח[83]". מתוך דברי השולחן ערוך ברור שגישתו המצמצמת של המרדכי בשם ר' משה הכהן[84] לא נתקבלה להלכה. לפי דרכו של ר' משה הכהן, שליחות לקבלת גט לא הייתה צריכה לעורר ספיקות לעניין מינוי שלוח על ידי השלוח, שכן זוהי פעולה שיש לה תוצאה משפטית ואינה רק הכשר דבר, ועל כן אין להגדירה כ"מילי". עם זאת, מתוך דברים אלה, אין לדעת עדיין איזו מבין שלוש הדעות האחרות[85] נתקבלה להלכה, שכן דברי השולחן ערוך עולים בקנה אחד עם כל אחת מהן. עיון בפסק השולחן ערוך בעניין שלוח לקידושין, עשוי לספק לנו תשובה, שכן רק לפי חלק מאותן דעות שליחות לקידושין עונה להגדרת "מילי".

הרמ"א[86] מביא שתי דעות בעניין קידושין על ידי שליח: "ויש אומרים דשליח ראשון יוכל לעשות שליח שני אם מוסר לו הקידושין שמסר לו הבעל, אבל אם לא מסר לו הבעל הקדושין רק צוה אותו לקדשה בכל כסף שירצה - אין עושה שליח. ויש אומרים, דבכל ענין אין שליח ראשון עושה שליח שני". הדעה הראשונה היא הדעה שמביא המרדכי בשם "יש מפרשים" (הדעה השנייה לעיל), הגורסת שהמושג "מילי" מציין שליחות שבה השולח אינו מוסר לשלוח אלא הנחיות (דיבור) ואינו מוסר לידיו חפץ ממשי. בקדושין, מאחר שהבעל מסר לשלוח חפץ ממשי אין מניעה למינוי שלוח על ידי השלוח. הדעה השניה היא דעת הקדוש מרדוש (הדעה הרביעית לעיל), לפיה מאחר שהקידושין תלויים ברצונה הטוב של האישה זוהי שליחות ל"מילי", והשלוח אינו רשאי אפוא למנות שלוח[87] [88].

סיכומו של עניין, שתי הדעות שנתקבלו להלכה הן: 1) הדעה שמובאת במרדכי בשם "יש מפרשים", הגורסת ש"מילי" היא שליחות שבה השולח אינו מוסר לשלוח חפץ לביצוע שליחותו, אלא רק הנחיות (דיבורים); 2) דעתו של הקדוש מרדוש, לפיה כל שליחות שבה אין לשלוח השליטה המוחלטת להצלחת השליחות אלא הוא תלוי בהסכמת צד שלישי, מוגדרת כ"מילי".

כאמור, לכאורה, דעת הקדוש מרדוש מרוקנת מכל תוכן את הכלל התלמודי "שליח עושה שליח", שכן היא מצמצמת אותו לשליחות לגירושין בלבד, שהיא מן הפעולות המשפטיות הבודדות בתחום שבין אדם לחברו, שבה אין צורך בהסכמת הצד השני[89]. על כך יש להעיר הערות אחדות:

ראשית, מדברי אחדים ממפרשי השולחן ערוך עולות דרכים שונות שיש בהן כדי להתגבר על המגבלה שמציבה שיטתו של הקדוש מרדוש בחיי המסחר. כך לדוגמה, קצות החושן[90] מעיר שחלק מן הפעולות יכולות להיות מוכרות כתקפות אף שנעשו על ידי שלוח משנה שמינויו אינו תקף, מכוח הכלל "זכין לאדם שלא בפניו" (אולם, זה פותר את הבעיה רק באותם מקרים בהם ברור שפעולת השלוח השני היא זכות לשולח). תשובה מעשית נוספת עולה מדברי נתיבות המשפט[91]. לדעתו, בחלק גדול מן הפעולות המסחריות, כגון מכר, השלוח אינו מתפקד בתור שלוח, שכן פעולתו אינה אלא מעשה קוף[92]. במעשה קוף, אין מניעה עקרונית למסור את ביצוע המעשה לאחר (בתנאי כמובן שלשולח אין סיבה להקפיד על ביצוע אישי דווקא).

שנית, נראה שלמעשה דעתו של הקדוש מרדוש לא נתקבלה על דעת רוב הפוסקים[93], ואם חששו לה, לא עשו כן אלא בתחום של דיני המשפחה בשל חומרתם.

שלישית, בשל יחסי האימון הכרוכים בשליחות עסקית, הרי, על פי הכללים שסקרנו לעיל, השלוח אינו רשאי בעיקרון למנות שלוח משנה אלא אם כן קיבל הרשאה מפורשת לכך מן השולח. להלן[94] נראה שיש פוסקים הרואים הרשאה כזו כמינוי ישיר על ידי השולח, ויש בכך אפוא כדי להתגבר למעשה על המגבלה של "מילי" בשליחויות עסקיות. .

הערות אלה יש בהן אולי כדי להסביר מדוע דלה כל כך ההתייחסות לכלל "מילי לא ממסרי שליח" בספרות השאלות והתשובות בכל מה שנוגע לדיני ממונות[95].

להשלמת דיוננו בעניין "מילי" נבקש לדון בעוד שני נושאים: תחילה נדון בהגיונו המשפטי של הכלל; לאחר מכן נרחיב בנושא שהזכרנו זה עתה - מינוי שלוח על ידי השלוח בהרשאת השולח.

(3)  הגיונו של הכלל[96]

כבר הזכרנו לעיל את הסברו של רש"י[97] לכלל "מילי לא ממסרן לשליח" ש"אין בדברים כח להיות חוזרים ונמסרים לאחר, אבל בגט דאית ביה מששא [=שיש בו ממש] חוזר ונמסר"[98]. אולם הסבר זה טעון בעצמו הסבר והגיעה השעה לכך.

דומה שהשוואה לגישת החוק ופרשניו תעזור לנו בהבנת העניין. ראינו לעיל[99], שפרוקצ'יה שולל קיומה של שליחות משנה במובן זה שאין בה כדי ליצור זיקה ישירה בין שלוח המשנה ובין השולח. פעולת שלוח המשנה מזכה את השולח רק מכוח חובת הנאמנות שיש לשלוח כלפי שולחו. ברק חולק על פרוקצ'יה, ולדעתו מכיוון ששלוח המשנה הוא שלוחו של השלוח והלה הוא שלוחו של השולח קיימת תשתית משפטית מספקת כדי שפעולתו של שלוח המשנה תחייב ותזכה ישירות את השולח.

כזכור, הדוגמה הקלאסית בתלמוד לשליחות משנה היא שליחות לגירושין (מתן גט). בשליחות כגון זו אין ספק שהקונסטרוקציה של פרוקצ'יה אינה באה בחשבון, שכן ודאי אין כוח בידי שלוח המשנה לגרש את אשתו של מי שלא שלח אותו לכך. אך לא זו בלבד, גם הגישה של ברק אינה באה בחשבון, אם בכלל, אלא בפעולות משפטיות שבכוח השלוח לעשותן לעצמו. כך לדוגמה, אם נשלח השלוח לקנות נכס והלך השלוח וקנה את הנכס באמצעות שלוח, אפשר להסכים שהנכס נקנה ישירות על ידי השולח מכוח הצירוף של שתי השליחויות[100]. אבל ודאי אין מקום לקונסטרוקציה מעין זו בגירושין (וכן אין לה מקום בשליחות למכירה); הלא השלוח אינו יכול לגרש את אשתו של שולחו אלא מכוח מינויו כשלוח. בכגון זה שליחות משנה משמעה בהכרח העברת הכוח המשפטי שקיבל השלוח מן השולח אל שלוח המשנה[101]. זו הסיבה שפעולת שלוח המשנה מחייבת ומזכה ישירות את השולח, שכן האישה גורשה על ידי כוח הגירושין של השולח, שהועבר אל שלוח המשנה באמצעות השלוח. וזהו החידוש שנתחדש במדרש ההלכה לפיו "שליח עושה שליח"[102], היינו שהשלוח יכול להעביר את כוח השליחות שקיבל מן השולח לשלוח משנה.

על רקע זה הכלל "מילי לא מימסרן לשליח" אינו אומר אלא זאת: יש שהשליחות שעל השלוח לעשות אינה כוח משפטי אלא "דברים" בעלמא, ואלה אינם ניתנים להעברה[103], וכדברי רש"י, ש"אין בדברים כח להיות חוזרים ונמסרים לאחר". על גדרן של אותן פעולות משפטיות שאינן עולות כדי כוח משפטי ועל כן אינן ניתנות להעברה נחלקו הדעות. מוסכם על הכל, שכאשר הפעולה נושא השליחות אינה משיגה תוצאה משפטית אלא יוצרת רק את האמצעי להשגת תוצאה שכזו - כמו שהוא בכתיבת גט לדוגמה, אין בפעולה כוח משפטי ועל כן אינה ניתנת להעברה[104]. אבל רוב הפוסקים מחמירים יותר וסוברים שכך הוא גם כאשר הכוח להביא לתוצאה משפטית אינו קשור בנכס ממשי[105], שכן כוח ערטילאי כביכול אינו ניתן להעברה (בדומה לכלל "אין אדם מקנה דבר שאין בו ממש"). הקדוש מרדוש מחמיר עוד יותר, ולדעתו הכוח שביד השלוח אינו ניתן להעברה אף כאשר אין לו שליטה מלאה על השגת התוצאה המשפטית אלא הוא תלוי בשיתוף הפעולה של הצד השלישי[106].

(4)  מינוי שלוח על ידי שלוח (סוגיית "אומר אִמרו")

האם הרשאה מפורשת לשלוח למנות שלוח יש בה כדי להתגבר על הכלל "מילי לא מימסרן לשליח"? לשון אחר: מה דינה של שליחות שנושאה הוא מינוי שלוח?

אפילו לפי ההגדרה המקילה ביותר, שליחות שנושאה מינוי שלוח ("מנה עבורי שלוח"), מוגדרת לכאורה כ"מילי"[107], והמינוי היה צריך להיפסל לכולי עלמא. ואולם תוקפו של מינוי כזה שנוי במחלוקת. יסודה של המחלוקת בניתוח סוגיית התלמוד[108] הידועה בשם "אומר אִמרו". הסוגיה דנה בשאלה זו גופה של מינוי שלוח על ידי שלוח, כשנושא השליחות הוא כתיבת גט (הבעל אמר לשלוחיו לבקש מסופר שיכתוב גט לאשתו)[109]. בשאלת תוקפו של גט זה נחלקו הדעות בין רבי יוסי, הסובר שהגט פסול, ובין שמואל, הסובר שהגט כשר. לכאורה, שיטת רבי יוסי אינה מעוררת קושי, שכן אם על פי מהותם "מילי לא ממסרי לשליח", מובן שכך הוא גם אם השולח ביקש זאת בפירוש. לעומת זאת, כיצד אפשר להבין את שיטת שמואל, הלא גם הוא מסכים ש"מילי לא ממסרן לשליח"?

מדברי המפרשים עולה שלדעת שמואל, שונה דינו של שלוח שכל תפקידו הוא למנות שלוח אחר, משלוח שתפקידו לבצע את הפעולה בה חפץ השולח אלא שהוא ממנה תחתיו שלוח משנה. לדעתו, שליחות משנה היא מינוי שלוח שיבצע את הפעולות אותן היה אמור לבצע השלוח הראשון. לעומת זאת, שלוח למינוי שלוח אינו ממנה שלוח אחר תחתיו, והוא מבצע כלשונן את הוראות השולח. במקרה זה השלוח השני הוא שלוחו הבלעדי של השולח לביצוע השליחות, והשלוח הראשון אינו נחשב איפוא כמי שממנה שלוח משנה. לעיל[110] ראינו שלדעת כל הראשונים, הכלל "מילי לא מימסרן לשליח" אינו עוסק במינוי שלוח על ידי השולח, אלא כוונתו לצמצם את זכותו של השלוח למנות שלוח משנה. הוי אומר: השולח יכול למנות שלוח גם לפעולה המוגדרת כ"מילי", וההגבלה חלה רק על היחסים בין השלוח ושלוח המשנה. שלוח למינוי שלוח הוא שלוחו של השולח ואשר על כן לא חלות עליו ההגבלות החלות על שלוח הממנה תחתיו שלוח משנה.

במחלוקת זו בין רבי יוסי לשמואל נפסקה ההלכה לדעת רוב הפוסקים כרבי יוסי הסובר ששליחות למינוי שלוח גם היא נחשבת כ"מילי"[111]. לכאורה עולה מכך שלא ניתן למנות שלוח שיודיע לאדם אחר על רצון השולח למנותו כשלוחו, אלא שכפי שנראה להלן הפוסקים מסייגים מסקנה זו. הרמב"ן[112] מתקשה להבין את דעתו של רבי יוסי: "מאי מילי קא מסר איהו לשליח? הא לאו מילי מסר! אלא הרי הוא עושה השליח שלא בפניו, וכי אין אדם עשוי לעשות שליח שלא בפניו?!". לדברי הרמב"ן, אדם הממנה שלוח שיורה לסופר לכתוב עבורו גט הריהו כממנה את הסופר בעצמו, ורק ההודעה על דבר מינויו נמסרה לו על ידי שלוח. נמצא אפוא שלמרות הכלל "מילי לא ממסרן לשליח", ניתן למנות שלוח שיודיע לאחר על רצונו של השולח למנותו, שכן אדם זה כמוהו כשלוח שנתמנה ישירות על ידי השולח[113]. לדעת חלק מן הפוסקים, גישת הרמב"ן היא ש"אומר אמרו" היא דרך לגיטימית למינוי שלוח על ידי השולח, אף אם השולח משאיר את בחירת השלוח לשיקול דעתו של שלוחו ("אמרו מדעתכם")[114]. אך פוסקים אחרים חולקים על כך ומצמצמים את משמעות דברי הרמב"ן רק כשנקב בזהות השלוח ("אמרו לפלוני")[115].

אם כך, מדוע רבי יוסי פוסל את הגט בכגון זה? הרמב"ן מסביר שהסיבה לכך אינה קשורה בדיני שליחות אלא בדיני כתיבת גט. לדעתו, בכתיבת גט, חיוני הוא שהסופר הכותב את הגט ישמע את הצווי לכתוב את הגט מפי הבעל דוקא ולא על ידי מתווך. לשון אחר, הצווי לכתיבת גט הוא פעולה שעל פי מהותה יש לעשותה באופן אישי[116].

הרא"ה והר"ן[117] חולקים על הרמב"ן בנקודה זו, לדעתם, העובדה שהסופר אינו שומע את צווי הכתיבה ישירות מן הבעל, אינה פוגעת באפשרות של כתיבת הגט "לשמה". בהתאם להשקפתם זו הם מסבירים, שאכן אם השולח הוא שבחר בשלוח השני (הסופר), ותפקידו של השלוח היה רק להודיע לסופר על מינויו ("מעשה קוף" בעלמא), אין שום פסול בגט גם אליבא דרבי יוסי[118]. לעומת זאת, אם השולח אמר לשלוחיו "אמרו מדעתכם", כלומר תבחרו אתם את הסופר, כאן הגט פסול לשיטת רבי יוסי, משום שהשלוח פועל בתור שלוח ולא רק בתור מודיע ("מעשה קוף"), ומאחר ששליחות כזו היא שליחות ל"מילי", הגט פסול[119].

העולה מדיוננו בסוגיית "אומר אמרו" הוא שהאפשרות של מינוי על ידי השלוח של שלוח מחליף בלתי מזוהה מראש ("אמרו מדעתכם"), שנויה במחלוקת. יש פוסקים, כמו הרא"ה והר"ן, השוללים אפשרות זו, משום שמינוי כזה אינו נחשב כמינוי ישיר על ידי השולח והוא מוגדר אפוא כ"מילי" - ו"מילי לא ממסרן לשליח". פוסקים אחרים, כמו הרמב"ן (לפי הבנת חלק מן האחרונים), רואים במינוי כזה מינוי ישיר על ידי השולח ומשום כך אינו פגום בפגם של "מילי". מקובל על כולם, שאם השולח אומר במפורש לשלוח למנות לו שלוח פלוני ("אמרו לפלוני"), הרי זה מינוי ישיר על ידי השולח, ודין השלוח הזה כדין שלוח מחליף. הערנו[120] שהרמב"ם חולק על כך ורואה גם בזה שליחות ל"מילי".

4.   התוצאות המשפטיות של מינוי שלוח על ידי השלוח

I.  כללי

פרשני החוק עסקו בעיקר בתוצאות המשפטיות של מינוי שלוח משנה. כפי שראינו במבוא לסעיף זה, דעותיהם נחלקו בעניין זה[121]. כך לדוגמה, לפי ברק[122] פעולת שלוח המשנה (אם נתמנה ברשות) מחייבת ומזכה ישירות את השולח, ואילו לפי פרוקצ'יה[123] פעולת שלוח המשנה מחייבת ומזכה אך ורק את השלוח, אלא שעל פי סעיף 10 הוא מחזיק בנכס שזכה בו כנאמן של השולח. עם זאת, יש צד משותף בין ברק ופרוקצ'יה, והוא שלדעת שניהם מאחר ששלוח המשנה הוא שלוחו של השלוח ולא של השולח הרי שמתחייבות המסקנות הבאות: השולח אינו יכול לבטל את שליחותו של שלוח המשנה[124], וכן מותו של השולח אינו מביא לסיום שליחותו של שלוח המשנה (אלא אם כן יש בו כדי להביא לסיום קיומו של נושא השליחות)[125]; אין לשולח חובה לשפות את שלוח המשנה על הוצאותיו מכוח סעיף 11 לחוק[126]; וחובות הנאמנות הקבועות בסעיף 8 אינן חלות על שלוח המשנה כלפי השולח אלא כלפי השלוח[127].

לדיון בשאלות אלה על פי המשפט העברי נבחין בין שלוח משנה שנתמנה כדין ובין שלוח משנה שנתמנה שלא כדין. נפתח בשלוח משנה שנתמנה כדין.

II.  נתמנה כדין

התלמוד דן בשלוח שעשה שלוח ומת השלוח הראשון. השאלה היא, האם מותו של השלוח הראשון מבטל את שליחותו של שלוח המשנה? ואלו דברי התלמוד[128]: "אמר רבה: 'שליח בארץ ישראל עושה כמה שלוחין'. אמר רב אשי: 'אם מת ראשון - בטלו כולן'. אמר מר בר רב אשי: 'הא דאבא דקטנותא היא. אילו מת בעל מידי מששא אית בהו? כולהו מכח מאן קאתו, מכח דבעל קאתו, איתיה לבעל, איתנהו לכולהו; ליתיה לבעל, ליתנהו לכולהו'". על הלכת רבה (שבארץ ישראל שלוח המביא גט יכול לעשות שלוח אחר שיביא את הגט, וכן הלאה), מעיר רב אשי, שאם מת השלוח הראשון הרי שבטלו כל השלוחים שלאחריו. מעיר רש"י[129]: "קסבר מכחו באו". כלומר, לדעת רב אשי, אף שפעולת שלוח המשנה משפיעה ישירות על השולח שהרי היא מביאה לגירושיו מאשתו, אין הוא שלוחו אלא שלוחו של השלוח, וממילא אם מת השלוח בטלו כל השלוחים שבאים אחריו (שהרי כולם יונקים את כוחם ממנו, ולא מן הבעל המגרש). על כך העיר בנו, שדבריו אלה של רב אשי לא נאמרו מתוך שיקול דעת מלא, אלא היו אלה דבריו של רב אשי בצעירותו. לדעתו, ברור שמשנתמנה השלוח השני על ידי השלוח דינו כדין שלוחו הישיר של השולח, וממילא אין שליחותו מתבטלת אלא אם מת הבעל-השולח, ולא אם מת השלוח. מאחר שההלכה נפסקה כדעת מר בר רב אשי[130], מתחייבת מכאן לכאורה המסקנה, שמשנתמנה שלוח המשנה על ידי השלוח דינו כדין שלוחו הישיר של השולח[131], ומשמעות הדבר היא לדוגמה שהשולח יכול לבטל את שליחותו של שלוח המשנה כל זמן שהלה לא השלים את השליחות[132].

אף על פי שאם מת השלוח הראשון לא בטלה שליחות השני[133], כמפורש בסוגיה התלמודית, כתב מהר"ם פדואה[134] שהשלוח הראשון יכול לבטל את שליחותו של שלוח המשנה. לדעת הרב קנייבסקי[135], אין סתירה בין הלכה זו ובין הקביעה לפיה דין שלוח המשנה כדין שלוחו של השולח עצמו, כפי שמשתמע מדברי מר בר רב אשי. לדעתו, השלוח הראשון יכול לבטל את שליחותו של שלוח המשנה משום "דמכל מקום כיון דמכח פיו ודיבורו של הראשון נעשה שלוחו של הבעל, יש לומר דהראשון יכול לבטלו, דעל כל פנים דיבור שלו יכול לבטל, דאתי דיבור ומבטל דיבור, והדיבור הלא שלו הוא". כלומר, מאחר שהשלוח הוא שמינה את שלוח המשנה, הרי בכוחו גם לבטל את המינוי בהתאם לכלל שהמתחיל תהליך משפטי יכול גם לחזור בו ממנו כל זמן שתהליך זה לא יצא אל הפועל - "אתי דיבור ומבטל דיבור"[136].

"קצות החושן"[137] אינו מקבל מסקנה זו בהבנת דברי מר בר רב אשי. לדעתו, אין דינו של שלוח המשנה כדין שלוחו של השולח אלא הוא שלוחו של השלוח (אף שפעולתו משפיעה ישירות על זכויותיו וחובותיו של השולח), וכפי שמשתמע מפשוטה של הלכת מהר"ם מפאדווה המאפשר לשלוח לבטל את שליחותו של שלוח המשנה. אמנם נקבע בתלמוד שמות השלוח אינו מבטל את שליחותו של שלוח המשנה, אולם לדעתו אין זה משום שדין שלוח המשנה כדין שלוחו הישיר של השולח אלא משום שכעיקרון מות השולח אינו מביא לסיום השליחות[138]. אמת נכון הדבר, שברוב המקרים, עם מות השולח הופכת השליחות לבלתי רלוונטית (כך לדוגמה בשליחות לגירושין מות הבעל - השולח - הופך את השליחות לבלתי רלוונטית, שכן עם מותו הופכת האישה לאלמנה שאי-אפשר לגרשה שהרי היא כבר פנויה - "אין גט לאחר מיתה"). אבל לא כן בשליחות משנה; אף שמת שולחו של שלוח המשנה (הוא השלוח), פעולת השליחות - הגירושין - רלוונטית עדיין, שכן הבעל-השולח חי וקיים, ועל כן אין מניעה ששליחותו של שלוח המשנה תמשיך על אף מות שולחו. נמצא אפוא שלפי "קצות החושן" מעמדו של שלוח המשנה הוא מעמד מורכב: מצד אחד יש בידו הכוח לעשות פעולה משפטית שמחייבת ומזכה ישירות את השולח הראשי, אבל מצד שני הוא אינו שלוחו אלא שלוחו של השלוח[139] [140].

III.  נתמנה שלא כדין

הזכרנו כבר במבוא[141], שלדעת ברק מינוי שלוח משנה שלא ברשות כמוהו כפעולה בחריגה מן ההרשאה. אשר על כן, פעולת שלוח המשנה מזכה ומחייבת את השלוח בלבד, והשולח רשאי לאשר אותה בדיעבד (ובלבד שיַדע הצד השלישי ששלוח המשנה פועל עבורו).

מהי עמדת המשפט העברי בשאלה זו? נראה שיש להבחין בעניין זה בין שני הסייגים למינוי שלוח משנה שראינו לעיל, בין שליחות משנה שאינה ברשות בשל הקפדתו של השולח, ובין שליחות משנה שאינה אפשרית בשל היותה מוגדרת כ"מילי".

(1)  השולח מקפיד על ביצוע אישי

אם השולח הקפיד במפורש על ביצוע אישי של השליחות, ברור שאם השלוח עבר על הוראתו ומינה שלוח משנה אין תוקף לפעולת שלוח המשנה בשל היותה שלא בהרשאה. כך כתב הרמב"ם בעניין שליחות לגירושין: "נתן הגט לשליח ואמר לו אל יתנהו לה אלא אתה ונתנו לאחר ונתנו לה - אינו גט"[142].

אף אם השולח לא הורה לשלוח במפורש שלא למנות שלוח משנה, ראינו לעיל שיש נסיבות שבהן ההנחה היא שהשולח מקפיד בכל זאת על ביצוע אישי ועל כן השלוח אינו רשאי למנות שלוח משנה. כך סוברים לדוגמה חלק מן הפוסקים בעניין שליחות לגירושין[143]. מה הדין בכגון זה אם עבר השלוח ומינה שלוח משנה שלא ברשות? האם בדיעבד אין תוקף לפעולת שלוח המשנה? או שמא אין ההלכה אמורה אלא לכתחילה אבל בדיעבד יש תוקף לפעולת שלוח המשנה? אמנם בהקשר זה הרמב"ם[144] לא העיר שבדיעבד הגט אינו גט כפי שהעיר בעניין שולח שציין במפורש שאינו רוצה שימונה שלוח משנה, ומכאן לכאורה שבדיעבד הגט תקף[145]. עם זאת, הפוסקים שעסקו בשאלה זו התחבטו בדבר, יש הסבורים שבדיעבד גם גט זה בטל, ויש הסבורים שאמנם הגט אינו בטל מן התורה אבל הוא נפסל מדרבנן[146].

עוד ראינו לעיל, שפעמים ההנחה לפיה השולח מקפיד על ביצוע אישי אינה נובעת מעיקר נושא השליחות אלא מהוראות נלוות לשליחות הכרוכות ביחסי אימון מיוחדים. כך הוא למשל בשליחות לגירושין[147] כשהשולח הוסיף והורה לשלוח "טול הימנה חפץ פלוני". השלוח אינו רשאי למנות שלוח משנה משום שהשולח יכול לטעון כלפיו: "אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר". מעיון בסוגיית התלמוד[148] בעניין זה עולה, שאין ספק שאם הבעל השולח לא יצר תלות בין שני חלקי השליחות, כלומר שהוא לא תלה את מתן הגט בלקיחת החפץ תחילה, הרי שבדיעבד אם השלוח עבר ומינה שלוח משנה, אין בכך כדי לפסול את הגט. לשון אחר: ודאי אין מניעה להתייחס לכל חלק מחלקי השליחות לגופו, ומעילה באימון בחלקה האחד אין בו כדי לפסול את חלקה האחר.

לעומת זאת, אם הבעל יצר תלות כזאת, כשגילה בדעתו שתנאי למתן הגט הוא שהאישה תיתן תחילה את החפץ, כי אז, נחלקו הראשונים מה הדין אם עבר השלוח ומינה שלוח משנה (אף כשהלה ביצע את השליחות כשורה וקיבל תחילה את החפץ). לדעת רש"י[149], רמב"ם[150] והרמ"ה[151], בדיעבד דין שלוח המשנה אינו שונה מדין השלוח, ואם פעל כמצוות הבעל ונטל תחילה את החפץ, הגט כשר. לפי השקפתם, ברור שההלכה לפיה בכגון זה על השלוח להימנע ממינוי שלוח משנה אמורה לכתחילה בלבד[152], אבל אם בכל זאת מונה שלוח משנה, פעולתו תקפה בדיעבד[153]. לא כן דעת התוספות[154] והרא"ש[155], הם סוברים, שמאחר שהבעל יצר תלות בין נטילת החפץ למתן הגט, "כל מה שמשנה מדעת הבעל בחפץ נפסל הגט", ועל כן גם אם פעל שלוח המשנה בדיוק לפי הוראות השולח, אין תוקף לשליחותו והגט נפסל.

(2)  נושא השליחות הוא "מילי"

אם נושא השליחות הוא "מילי" ובכל זאת מינה השלוח שלוח משנה, ודאי אין בשליחות כדי לחייב ולזכות את השולח אפילו לא בדיעבד, שכן, כפי שראינו לעיל, שליחות המוגדרת כ"מילי" אינה ניתנת להעברה לשלוח משנה כלל. אשר על כן, אף אם השולח מרוצה מן המינוי, פעולתו של שלוח המשנה אינה יכולה לחייב אותו.

השאלה אם השולח יכול לאשר למפרע את פעולת שלוח המשנה אף שנעשתה ללא הרשאתו, אינה נוגעת לשלוח משנה דווקא אלא לכל פעולה שנעשתה ללא הרשאה. בשאלה זו דנו לעיל, בדברינו על סעיף 6, והגענו למסקנה שהשולח אינו יכול לאשר את הפעולה בדיעבד. יחד עם זאת, מאחר שהשולח גילה דעתו שהוא מעוניין בפעולה זו, שהרי הוא מינה שלוח לביצועה, נראה שפעולת שלוח המשנה מזכה אותו מכוח הכלל "זכין לאדם שלא בפניו"[156].

5.   סיכום

א. סעיף 16 עוסק במינוי שלוח משנה. הסעיף קובע ששלוח אינו רשאי לעשות שלוח לנושא שליחותו, אלא אם כן קיבל לכך רשות מן השולח (במפורש או מכללא), או שהדבר נחוץ לשם שמירה על האינטרסים של השולח. שלוח הממנה שלוח משנה שלא כדין, נחשב לדעת ברק כמי שפעל בחריגה מהרשאה ופעולתו של שלוח המשנה מחייבת ומזכה את השלוח בלבד. אמנם אם הצד השלישי ידע ששלוח המשנה פעל עבור השולח, רשאי השולח לאשר בדיעבד את פעולתו.

באשר ליסודה המשפטי של שליחות משנה נחלקו הדעות. ברק טוען ששליחות היא פעולה משפטית שניתן לעשותה על ידי שלוח משנה, "שלוח המשנה פועל בשמו של השלוח, אשר פועל בשמו של השולח". בשל תשתית משפטית זו, ניתן לדעתו למנות שלוח משנה שפעולתו מחייבת ומזכה את השולח. לעומתו סבור פרוקצ'יה שלמינוי שלוח משנה אין עיגון משפטי ולפיכך אין זיקה ישירה בין שלוח המשנה והשולח. פעולת שלוח המשנה מחייבת ומזכה אך ורק את השלוח, המחזיק בנכס כנאמן של השולח.

גם ברק מסכים ששלוח המשנה הוא שלוחו של השלוח, ועל כן השולח אינו יכול לבטל את מינויו, ואינו חייב בשיפוי הוצאותיו. כמו כן, שלוח המשנה לא מסיים את שליחותו במות השולח (אלא אם כן מות השולח מביא לסיומו של נושא השליחות) וחובת הנאמנות של שלוח המשנה היא כלפי השלוח הראשון ממנו קיבל את מינויו.

ב. במקורות המשפט העברי הכלל הוא ששלוח יכול בעקרון למנות שלוח משנה שפעולתו תחייב ותזכה ישירות את השולח, ובלבד שהשולח עצמו אינו מתנגד לכך. מקורו הנורמטיבי של כלל זה הוא דרשת הפסוק "ושלח -ושלחה, מלמד ששליח עושה שליח". עם זאת מגביל המשפט העברי את יכולתו של השלוח למנות שלוח משנה, בכמה סייגים.

הסייג הראשון מגביל מינוי שלוח משנה על פי אומד דעת השולח לגבי ביצוע אישי של השליחות. כשעולה מנסיבות העניין שהשולח מקפיד על ביצוע אישי של השליחות, לא ניתן למנות שלוח משנה. אומד דעתו של השולח יכול שיעלה מניסוח ההרשאה (כך למשל, לשון של "את הולך גט זה" מצביעה על רצונו של השולח בשליחות אישית), מאופי השליחות (כגון שליחות הדורשת יחסי אמון או מיומנות), מן העובדה שהשליחות כרוכה בביצוע הוראות מיוחדות, או מן העובדה שהשולח יכול להתבזות ממינוי שלוח משנה (כגון שליחות למתן גט, אם כי עניין זה שנוי במחלוקת).

עם זאת, כשהשולח גילה דעתו שאינו מקפיד על ביצוע אישי, או כשהשתנו הנסיבות ומהשלוח נבצר מלהמשיך בשליחותו (נאנס או חלה), ניתן בדרך כלל[157] למנות שלוח משנה.

הסייג השני למינוי שלוח משנה הוא הכלל "מילי לא מימסרן לשליח". זהו סייג מהותי ולפיו בשליחות המוגדרת כ"מילי [=דברים]", לא ניתן למנות שלוח משנה, שכן "אין בדברים כח להיות חוזרים ונמסרים לאחר". שתי הדוגמאות שעליהן החיל התלמוד את הכלל "מילי לא מימסרן לשליח" הם שליחות לכתיבת גט ושליחות לכתיבת שטר מתנה. באיפיון שתי דוגמאות אלו ובפירוש המושג "מילי" נחלקו הראשונים, הצד השווה בין כולם הוא שכדי ששליחות לא תוגדר כ"מילי" וניתן יהיה למוסרה לשלוח משנה, עליה להביא לתוצאה משפטית, בשונה משליחות לכתיבת גט או כתיבת שטר מתנה שכשלעצמה אינה מביאה לתוצאה שכזו.

הדעה שמצמצמת ביותר את המושג "מילי" מובאת במרדכי בשם ר' משה בן שלמה הכהן. לדעתו, "מילי" היא פעולה שכשלעצמה אינה גורמת לתוצאה משפטית ישירה. לפי זה, מעטות הן הפעולות שבהן יש מניעה למינוי שלוח אחר, שכן שלוח יכול למנות שלוח אחר לנושא שליחותו, ובלבד שאותה פעולה גורמת לתוצאה משפטית. הדעות הבאות מקבלות בעיקרון דעה זו, אלא שהן מוסיפות עליה חומרא כל אחת על פי דרכה.

בשם "יש מפרשים" כותב המרדכי ש"מילי" מציין שליחות שבה השולח אינו מוסר לשלוח אלא הנחיות (דיבור), ולא חפץ ממשי להשגת התוצאה המשפטית. לדעה זו, לא רק שליחות לכתיבת גט או שטר מתנה מוגדרות כ"מילי" אלא גם שליחות לקבלת גט (אף שיש בה כדי להשיג תוצאה משפטית), שכן אין האישה מוסרת לשלוח אלא הנחיות ולא חפץ ממשי. לעומת זאת, במתן גט או בקידושי אישה, השולח מוסר לשלוח חפץ (הגט או טבעת הקדושין), ועל כן אין מניעה למינוי שלוח משנה.

לדעת תוספות רי"ד "מילי" מציין כל פעולה משפטית אשר ביצועה אינו צמוד לחפץ מסוים ומוגדר. לפיכך, שלוח יוכל למסור את ביצוע השליחות לאחר, רק כשהוא מוסר לידיו את החפץ שבאמצעותו, ובאמצעותו בלבד, אפשר לבצע את הפעולה המשפטית (וזאת לעומת הדעה הקודמת שהסתפקה בחפץ כלשהו גם אם אינו בלעדי לביצוע הפעולה, וזו יכולה להתבצע גם בחפץ אחר). על פי פירוש זה, האפשרויות של מינוי שלוח על ידי השלוח מצומצמות הרבה יותר מאשר לפי הגישות שתוארו לעיל, שכן רבות מן הפעולות המשפטיות אינן תלויות בחפץ מסוים.

הקדוש מרדוש סובר שכדי ששליחות לא תיחשב כ"מילי", צריך שהשגת תוצאת השליחות תהיה בשליטתו המלאה של השלוח ולא תהיה תלויה בהסכמתו של הצד השלישי. על פי הגדרה זו שלוח לקידושין אף כשקיבל לידו טבעת קידושין, אינו יכול למנות שלוח משנה, שכן האישה עשויה שלא להסכים לקידושין. נראה שלדעה זו פרט לשליחות לגירושין, אין כמעט פעולה שהיא נושא לשליחות משנה.

בעניין קידושין על ידי שליח מביא הרמ"א להלכה את הדעה שמובאת במרדכי בשם "יש מפרשים", ואת דעתו של הקדוש מרדוש. דעות אלו ובייחוד דעתו של הקדוש מרדוש אינן נוחות להתפתחות חיי המסחר שכן עסקאות רבות נעשות על ידי שלוחי משנה. האחרונים העלו מספר דרכים לפתרון הבעיה, וביניהן על פי דין "זכין", על ידי החשבת מינוי שלוח המשנה כמינוי ישיר ועוד[158].

הגיונו המשפטי של הכלל "מילי לא ממסרן לשליח" נעוץ בקביעה שלפי המשפט העברי שליחות משנה משמעה העברת הכוח המשפטי שקיבל השלוח מן השולח אל שלוח המשנה. לפיכך כשהשליחות אינה כוח משפטי אלא "דברים" בעלמא, לא ניתן להעבירה. אמנם על גדרן של הפעולות המשפטיות שאינן עולות כדי כוח משפטי נחלקו הדעות, אך מוסכם על הכל, שפעולה שאינה משיגה תוצאה משפטית אלא יוצרת רק את האמצעי להשגת תוצאה שכזו אינה ניתנת להעברה.

חריג לכלל "מילי לא ממסרן לשליח" מצאנו בשליחות שנושאה הוא מינוי שלוח, שלדעת שמואל אינה נחשבת למילי. אמנם רוב הפוסקים לא פוסקים כשמואל, אולם גם הם מסכימים שכאשר נקב השולח בזהות השלוח אותו יש למנות (אמרו לפלוני), נחשב הדבר למינוי ישיר של השולח ואין זו שליחות שנושאה הוא "מילי". הרמב"ן מרחיק לכת עוד יותר וסבור שכך הוא הדין גם כשהשולח משאיר את בחירת השלוח לשיקול דעתו של שלוחו ("אמרו מדעתכם").

ג. האם שלוח משנה הוא שלוחו של השלוח או שלוחו של השולח? בתלמוד נאמר שמותו של שלוח שמינה שלוח משנה אינו מבטל את שליחות המשנה כיון שגם שלוח המשנה פועל מכח המשלח. מכך למדו פוסקים רבים ששלוח המשנה הוא שלוחו של השולח ולא שלוחו של השלוח הראשון. אשר על כן השלוח הראשון נחשב כמי שיצא מן התמונה ואינו יכול לבטל את שליחותו של שלוח המשנה[159]. אחרים חולקים על כך וסוברים ששלוח המשנה נחשב לשלוחו של השלוח ולא של השולח, ולפיכך יכול השלוח לבטל את שליחותו של שלוח המשנה. ובאשר לשאלה מדוע מותו של השלוח לא מבטל את שליחות המשנה, מסביר קצות החושן שהשליחות אינה בטלה עם מותו של השולח וכשנושא השליחות עדיין תקף נמשכת השליחות אף לאחר מותו.

ד. כאשר מינוי שלוח המשנה נעשה שלא כדין, יש להבחין בין מספר מצבים להם תהיה השפעה על התוצאה המשפטית של המינוי. כשהשולח הצהיר במפורש שהוא מקפיד על ביצוע אישי של השליחות, לא יהיה תוקף למינוי שלוח משנה. אולם כשהשולח לא הצהיר על כך במפורש אך עולה מהנסיבות כי זאת היא כוונתו, יש הסבורים כי בדיעבד שליחות המשנה תקפה.

לעיתים הקפדתו של השולח על ביצוע אישי של השליחות נובעת מהוראות נלוות לשליחות (כך למשל בשליחות לגירושין כשהשולח הוסיף והורה לשלוח "טול הימנה חפץ פלוני", ואין הוא רוצה שאחר יטול חפץ זה). במקרים אלו יש לבחון האם השולח יצר תלות בין חלקי השליחות. במידה ולא קיימת תלות בין חלקי השליחות הרי שאף על פי שלשלוח אסור היה למנות שלוח משנה פעולתו תהייה תקפה בדיעבד, שכן יש להתייחס לכל חלק מחלקי השליחות בנפרד. אולם כשיש תלות בין חלקי השליחות, הדעות חלוקות. יש הסבורים שגם במקרה כזה תהיה הפעולה תקפה בדיעבד, ויש הסבורים שמאחר שהשולח יצר תלות בין חלקי השליחות, שינוי של השלוח מדעתו יביא לפסילת השליחות כולה[160].

כשנושא השליחות הוא "מילי" השליחות אינה ניתנת להעברה כלל, ופשוט שמינויו של שלוח משנה בטל אף בדיעבד. כשמדובר בפעולה שהיא זכות לשולח, אפשר שפעולת שלוח המשנה תזכה את השולח מכוח הכלל "זכין לאדם שלא בפניו".