חוק לישראל
עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל
בעריכת
נחום רקובר
שליחות
שלוחו של
אדם כמותו
חיים
צפרי
ירושלים
תשס"ח-2008
יוצא לאור בסיוע משרד התרבות והספורט - מינהל התרבות
סעיף 2 - דין השליחות
שלוחו של אדם כמותו, ופעולת השלוח, לרבות ידיעתו וכוונתו, מחייבת ומזכה, לפי הענין, את השולח.
תוכן
5. "שלוחו של אדם כמותו" - שלוח העושה את פעולת השליחות עם עצמו 72
א. כללי 72
ב. היסוד המשפטי של הכלל 72
ג. מקור הכלל 74
(1) אלמנה המוכרת לעצמה את נכסי יורשי בעלה 74
(2) לא חזרה שליחות אצל הבעל 76
ד. היקף הכלל 80
6. "ופעולת השלוח" - שליחות פאסיבית 82
7. "ופעולת השלוח" - תחרות בין פעולת השולח ופעולת השלוח 85
8. "לרבות ידיעתו וכוונתו" - זקיפת ידיעת השלוח וכוונתו לשולח 87
9. "לרבות ידיעתו וכוונתו" - פרשנות מעשה השלוח 91
10. "מחייבת ומזכה" - פעולה משפטית שאינה מחייבת או מזכה 92
11. "את השולח" - זכויות המיועדות לשלוח 92
השלוח פועל כנציג שולחו. האם עובדה זו, שהשלוח הוא נציג השולח, שוללת מן השלוח את כוחו העצמי להיות הצד שכנגד המתקשר עם השולח? לדוגמה, אדם נשלח למכור נכס, וכיוון שהוא מעוניין בנכס זה לעצמו הוא מבקש למכור את הנכס, כנציג השולח, לעצמו. או לדוגמה, אדם נשלח לרכוש נכס, וכיוון שבבעלותו נמצא הנכס הנדרש הוא מעוניין לשמש בו זמנית כמוכר וכנציג הקונה. כפי שניווכח, שאלה זו עשויה להיות קשורה בשאלת האופן שבו יתפרש הכלל "שלוחו של אדם כמותו". במקום אחר נעסוק בשאלה זו מזווית שונה, והיא השאלה האם ביכולתו של שלוח העושה את השליחות עם עצמו לפעול בנאמנות עבור שולחו, אך כאן נעסוק בשאלה זו מן הבחינה המהותית - האם השליחות מאפשרת או מונעת מן השלוח את הכוח לעשות את הפעולה המשפטית עם עצמו.
על פי חוק השליחות, שלוח הפועל עם עצמו מפר את חובת הנאמנות[301], והדבר מזכה את השולח בתרופות בגין הפרת חוזה[302]. אמנם חוק השליחות אוסר על השלוח לעשות את פעולת השליחות עם עצמו, וזאת מתוך חשש לניגוד העניינים בו הוא יימצא, אך הוא אינו קובע כי פעולה זו בטלה בשל היעדר כוח של השלוח לבצעה[303]. המשפט הישראלי אינו מפרש את הכלל "שלוחו של אדם כמותו" כשולל מן השלוח את הכוח לעשות את פעולת השליחות עם עצמו, אלא כשולל ממנו את זכותו לעשות כן[304].
המשפט העברי אוסר על שלוח לעשות את פעולת השליחות עם עצמו, וכך, למשל, פסק השולחן ערוך בדינו של מי שנשלח למכור נכס: "אין שליח יכול לקנות לעצמו"[305]. הפוסקים נחלקו בשאלת היסוד המשפטי של איסור זה ובהיקפו. יש הסבורים כי יסודו של האיסור בחשד לניגוד עניינים בו עלול השלוח להימצא[306]. לעומתם, יש מן הפוסקים הסבורים כי השליחות שוללת באופן מהותי את כוחו של השלוח לעשות את פעולת השליחות עם עצמו, זאת מכוח הכלל "שלוחו של אדם כמותו". גישה זו נומקה בשלושה הסברים עיקריים.
על פי הסבר הרשב"א, מינוי השלוח גורם לזיהויו עם השולח עצמו, וזאת על פי הכלל "שלוחו של אדם כמותו", ועל כן שלוח המוכר לעצמו את נכס השולח נחשב מן הבחינה המשפטית כאדם המוכר לעצמו את הנכס שלו. וכך הסביר הרשב"א: "לעצמו אינו יכול לזכותו ולהקנותו, דאין אדם מקנה לעצמו, שאין המכר אלא הוצאת דבר מרשות לרשות, וזה לא יצא מרשותו, שהוא עומד במקומו"[307]. נראה כי גישה זו מבטאת "בעליל ובצורה חדה את תורת הזיהוי, לפיה השליח הוא הוא השולח, ולכן אין השליח יכול לקנות את הנכס לעצמו שהרי 'אין אדם מקנה לעצמו' "[308].
לדעת יד המלך, ההרשאה אינה גורמת לזיהוי השלוח עם השולח, ואין היא שוללת את כוחו העצמי של השלוח לפעול עם עצמו. לדעתו, ישנה סיבה מהותית אחרת הגורמת לכך שהשלוח אינו יכול לעשות את הפעולה עם עצמו. השליחות, מעצם הגדרתה ככזו, נעשית על ידי שהשלוח מייצג את השולח בפני הצד שכנגד. כאשר מי שנשלח למכור מוכר את הנכס לעצמו הרי שהשליחות אינה מתקיימת, שכן השלוח אינו מייצג את השולח בפני הצד שכנגד, ועל כן מכר זה בטל. מכאן גוזר יד המלך את המסקנה, כי אם שלוח זה ימנה שלוח נוסף לשולח[309], יוכל השלוח הראשון לקנות לעצמו את הנכס מן השלוח השני, למרות שהוא עדיין נחשב כשלוחו של בעל הנכס[310]. נראה שהרשב"א יחלוק על מסקנה זו, ויטען כי כל עוד השלוח הראשון עודנו נחשב כשלוח, הרי שהעברת הנכס לרשותו כמוה כהשארת הנכס בידי השולח.
שואל ומשיב הסביר את הדבר בדרך שונה. המשפט העברי קובע שלהעברת בעלות דרוש מעשה קניין, אשר צריך להיעשות בין הקונה והמוכר. שלוח המייצג את המוכר אינו יכול לקנות את הנכס לעצמו, שכן הוא אינו יכול לבצע את מעשה הקניין הדרוש: "נראה לפי עניות דעתי דהוא מטעם דלא מצי לקנות. דבמשיכה וחזקה צריך להיות מרשות המוכר לרשות הלוקח וכאן כבר היה ברשותו. ובשטר ודאי לא שייך דלא נתן לו השטר. וגם מעות הא לא נתן לו הכסף להמוכר לשם קנין"[311]. נראה כי על פי הסבר זה, אם דרישת הקנין תוכל בכל זאת להתמלא יוכל השלוח לקנות לעצמו את הנכס אותו הוא נשלח למכור[312].
הראשונים למדו כלל זה מדינה של אלמנה, המבקשת למכור מנכסי יתומי בעלה כדי לפרוע לעצמה את דמי כתובתה. לדעת ר' זירא, בשם רב נחמן, אין האלמנה יכולה לקחת לעצמה מנכסי יתומי בעלה כפירעון דמי כתובתה, אלא עליה למוכרם לאחרים ולהיפרע מן התמורה שתתקבל: "אלמנה ששמה לעצמה - לא עשתה ולא כלום". הנימוק שניתן לכך בגמרא הוא: "דאמרי לה: 'מאן שם ליך?' "[313]. בהסבר הדברים נחלקו הגאונים והראשונים.
לדעת הריטב"א, הגאונים סבורים, כי הנימוק לדין זה הוא "מפני החשד", כלומר חשד שאלמנה המייצגת את היתומים ועושה את פעולת המכירה עם עצמה, מצויה במצב של ניגוד עניינים שהוא לרעת היתומים[314]. יש שהסבירו כי זו גם דעתו של הרמב"ם[315].
לעומתם, רש"י פירש, כי הסיבה לדין זה היא פגם מהותי בפעולת האלמנה, שכן מכירת נכס היתומים לעצמה אינה מוציאה אותו מרשות היתומים. רק כאשר האלמנה מוכרת את הנכס לאחרים הוא יוצא מרשותם[316]. על דין זה כתב הרשב"א, שאת דינו כבר ראינו לעיל: "שמעינן מהא דאין השליח יכול לקנות לעצמו, אפילו באותם דמים שהרשוהו הבעלים למוכרו, לפי שהוא נעשה שליח להקנות הקרקע ללוקח. אבל לעצמו אינו יכול לזכותו ולהקנותו"[317]. הדגשתו של הרשב"א, כי השלוח למכור אינו יכול לקנות לעצמו את הנכס אפילו אם השולח קבע מראש את מחיר הנכס, מלמדת כי הפגם במעשה זה של השלוח הוא מהותי, שהרי כאן לא קיים חשד לניגוד עניינים לעניין קביעת מחיר העיסקה[318]. הלכה זו של הרשב"א נפסקה בשולחן ערוך[319].
יש מן האחרונים שטענו, כי ניתן גם ללמוד דין זה משתי סוגיות במסכת גיטין, העוסקות בשליחות למתן גט לאישה. סוגיות אלו דנות בשאלה האם שני הצדדים למעשה הגירושין - הבעל והאישה - יכולים להיות מיוצגים על ידי אדם אחד[320]. לקביעה שסוגיות אלו אכן משמשות מקור לדין שאין שלוח יכול לפעול עם עצמו, עשויות להיות נפקויות שונות בהיקפו של דין זה ובהגדרת יסודו המשפטי.
במקום אחד[321] דנה הגמרא באדם שנשלח על ידי הבעל להוליך את הגט לאישה, ואשר האישה אומרת לו: "ליהווי בידך", כלומר: "תהיה אתה שלוחי לקבלה"[322]. הגמרא הסתפקה, האם אכן האשה יכולה למנותו כשלוחה, שהרי "לא חזרה שליחות אצל הבעל", לאמור, על השלוח לייצג צד אחד בלבד, אליו צריכה השליחות "לחזור", ואין הוא יכול גם לייצג במקביל את הצד שכנגד. הגמרא לא הכריעה ספק זה[323] [324].
במקום אחר דנה הגמרא בבעל שנתן לאשתו את גיטה, אך אמר לה שהיא לא תתגרש בו מיד, אלא הוא ממנה אותה כשלוח הולכה עד שתגיע למקום פלוני, ושם היא תזכה בגיטה ותתגרש[325]. התלמוד פסל גט זה בטענה "והא לא חזרה שליחות אצל הבעל". האישה אינה יכולה, אם כן, לשמש כשלוחת הבעל ובמקביל להיות הצד שכנגד[326].
הראשונים נחלקו בשאלה האם דין "חזרה שליחות אצל הבעל" הוא ייחודי לדיני גיטין או שמא הוא דין כללי בדיני השליחות. יש שפירשוהו כייחודי לדיני גיטין, שהרי כלל הוא בדיני גיטין שעל הבעל (או שלוחו) לתת באופן פיזי את הגט ביד האשה (או שלוחה)[327]. לפיכך, טענו ראשונים אלו, אין שלוח ההולכה של הבעל יכול להיעשות שלוח קבלה של האשה, שכן באופן זה חסר מעשה של מתן הגט מידי שלוח הבעל לשלוח האשה; וכל שכן שאין האשה עצמה המתגרשת יכולה לשמש בתחילה כשלוח הולכה של הבעל ואחר כך כמקבלת הגט[328].
ראשונים אחרים פירשו דין זה כדין כללי בדיני השליחות. לדעתם, אחד מן התנאים לשליחות הוא שהשלוח ייוחד לייצוג השולח עד תום ביצוע השליחות, והמבחן לקיומו של תנאי זה הוא שיוכל השלוח לחזור אל שולחו בתום השליחות ולדווח לו "עשיתי שליחותך"[329]. הואיל וכך, השלוח אינו יכול לקטוע את שליחותו באמצע ולשמש כשלוח הצד שכנגד (וכל שכן שהוא אינו יכול להיות הצד שכנגד בעצמו), שכן "שליחות שאינה ראויה לחזור ולהגיד אינה שליחות"[330]. חשוב להדגיש, כי הגמרא שללה מן השלוח את האפשרות לקטוע את שליחותו ולשמש כשלוח הצד שכנגד, ובכך, כמובן, היא גם שוללת מיניה וביה את האפשרות כי השלוח ישמש בו-זמנית ובמקביל כנציג שני הצדדים. על פי פרשנות זו, דין "לא חזרה שליחות אצל הבעל" מונע באופן עקרוני את יכולתו של כל שלוח לעשות את פעולת השליחות עם עצמו, ואף לא לייצג את הצד שכנגד[331]. על כן טענו חלק מן האחרונים, כי הרשב"א יכול היה ללמוד מסוגיות אלו שבמסכת גיטין את הדין, שאין שלוח למכור יכול למכור את הנכס לעצמו[332].
הפרשנות הרואה בדין "לא חזרה שליחות אצל הבעל" עיקרון כללי בדיני השליחות עשויה להשפיע על אופי דינו של הרשב"א בהיבטים אחדים.
ראשית, כאמור, במקום אחד הגמרא אינה נוקטת עמדה חד-משמעית לגבי דין "לא חזרה שליחות אצל הבעל"[333], ואם כן, ייתכן ויש לקבל את דין הרשב"א במצבים מסוימים כדין ספק ולא כדין ודאי[334].
שנית, הגמרא מציינת, כי אמנם האשה הנשלחת להולכת הגט אינה יכולה לקבלו לידי עצמה, אך מן הסוגיה משמע שהאשה תוכל למנות לעצמה שלוח, אשר יקבל מידיה את הגט, דהיינו האשה המתגרשת תשמש כשלוחת הבעל להולכת הגט, והיא תמסור את הגט לשלוח קבלה שייצגה[335]. מכאן למד יד המלך[336], כי היסוד המשפטי של הדין המונע משלוח לעשות את פעולת השליחות עם עצמו אינה תורת הזיהוי, המזהה את השלוח עם השולח ושוללת את כוחו העצמי של השלוח, אלא היסוד המשפטי הוא דרישה שהשלוח ייצג את השולח בפני הצד שכנגד. הדבר מתקיים אם השלוח ממנה לעצמו שלוח שייצגו, ועמו הוא עושה את פעולת השליחות, ולחלופין, אם הוא ממנה לשולח שלוח שני, ועמו הוא עושה את פעולת השליחות[337].
כאמור, דין שלוח העושה את שליחותו עם עצמו נקבע במקורו לגבי מי שנשלח למכור נכס, ורוצה לקנותו לעצמו. הפוסקים החילו דין זה על אופנים נוספים של השליחות.
לדעת המהרש"ך, כשם שאין שלוח למכור יכול לקנות את הנכס לעצמו, כך מי שנשלח לקנות נכס אינו יכול לקנותו מסחורתו שלו[338].
עוד נפסק, שכשם שאין השלוח יכול לשמש כצד שכנגד עמו הוא עושה את פעולת השליחות, כך גם אין הוא יכול לשמש כנציג הצד שכנגד. למשל, מי שנשלח למכור נכס אינו יכול לייצג בעיסקה זו במקביל גם את הקונה[339].
האחרונים נחלקו בשאלה, האם כאשר השולח מינה שני שלוחים למכור אחד מנכסיו אזי יכול השלוח האחד לקנות את הנכס לעצמו מידי השלוח השני. לדעת חלק מן הפוסקים מכר זה בטל, שכן גם כאן גורם הכלל "שלוחו של אדם כמותו" שאין הוצאה של הנכס מרשות לרשות[340]. אך לדעת המהרי"ט, מכר זה עשוי להיות תקף[341]. מסתבר, כי על פי דרכו של המהרי"ט, יוכל שלוח הרוצה לקנות את הנכס לעצמו למנות שלוח נוסף שייצג את השולח, ולקנות ממנו את הנכס[342].
למחלוקת זו עשויה להיות נפקות נוספת. האם מי שנשלח למכור נכס מסוים יכול למנות לעצמו שלוח שייצגו כקונה, ואילו הוא - כשלוח המוכר - ימכור את הנכס לעצמו על ידי העברת הנכס לנציגו? ובדומה, האם יכול אדם שלישי לקנות את הנכס מידי השלוח (המייצג את הבעלים) עבור השלוח עצמו, וזאת מכוח דין "זכין לאדם שלא בפניו"? כאמור לעיל, לדעת מחנה אפרים, מכירה זו בטלה, שכן השלוח עומד במקום שולחו, ואם כן "אין כאן קונה ומקנה אלא הוא מקנה לעצמו"[343]. לעומת זאת, לדעת "חד מרבוותא" שהביא מחנה אפרים, יכול אדם אחר לקנות את הנכס מן השלוח ובעבורו מכוח דין 'זכין', "דהשתא הא איכא הוצאה מרשות לרשות"[344].
השלוח עשוי לנסות ולעקוף את המגבלה המונעת ממנו לעשות עם עצמו את פעולת השליחות, וזאת על ידי שימוש בצד שלישי שיהיה איש קש, כלומר, השלוח ימכור את הנכס לצד השלישי, ומיד אחר כך יקנה אותו ממנו. נפסק כי הדבר אסור, וכי העיסקה בטלה, שכן "הוא ענין מרמה ותחבולה, והדין נותן שלא יחרוך רמיה צדו"[345]. המהרש"ך מוסיף וקובע, כי פעולה זו תהיה מותרת רק אם יתמלאו שלושה תנאים: שהשימוש באדם השלישי ייעשה בתום לב להגנת אינטרס השולח[346], שהדבר יובא לידיעת השולח, ושהשולח יתרצה לכך בדיעבד[347].
לעתים לא דרוש ייצוגו של השולח לשם העברת הבעלות על הנכס, ואז יוכל השלוח לקנותו לעצמו. כך למשל, לדעת ר' שמעון שקופ, כאשר יידוע שאדם רוצה למכור נכס מסוים ודמי הנכס ידועים, ניתן לבצע את הרכישה גם בלא "דעת מקנה" ובלא ייצוגו של המוכר. על כן, שלוח שנשלח למכור נכס זה יכול לקנותו לעצמו[348]. מחנה אפרים הבחין בדרך דומה בין מכר ובין מתנה. מכר נעשה על ידי העברה בין המוכר לבין הקונה, על כן השלוח של המוכר אינו יכול להיות במקביל גם הקונה עצמו ואף לא לשמש כשלוח הקונה. במתנה, לעומת זאת, אין לנותן תפקיד הכרחי בהעברתה למקבל, ועל כן שלוח הנותן יכול לשמש במקביל כשלוח המקבל[349].
מי שנשלח למכור נכס וקנה אותו לעצמו שלא כדין, צריך להשיבו לבעליו. אם קנה השלוח את הנכס לעצמו ומכרו אחר כך לאדם אחר, ישלם השלוח לשולח את המחיר הגבוה מבין השניים: את שווי הנכס על פי קביעת שמאים, או את המחיר שבו הוא מכר את הנכס לאדם השלישי[350].
סעיף 2 לחוק השליחות מחיל את עקרון "שלוחו של אדם כמותו" על "פעולת השלוח". ברק[351] מעיר כי ניסוח זה עלול להוליך למסקנה כי עקרון "שלוחו של אדם כמותו" חל רק על פעולה אקטיבית של השלוח אך לא על מחדלו, כלומר על אי פעולתו. על כן מפרש ברק את המונח "פעולה" בצורה רחבה, ככוללת פעולה פאסיבית ופעולה אקטיבית כאחד, וזאת לאור עקרון "שלוחו של אדם כמותו" החל אף על מחדליו של השלוח.
על פי המשפט העברי מעמדה המשפטי של שליחות לפעולה פאסיבית, כלומר למחדל ולאפס פעולה, שנויה, ככל הנראה, במחלוקת הפוסקים[352]. ראשיתה של מחלוקת זו בפרשנות אחד מענייני השליחות, הנידון במסכת נדרים[353]. האמורא רמי בר חמא שאל, האם בעל יכול להפר את נדרי אשתו אף שהוא לא שמע עליהם. הגמרא ניסתה להוכיח שהדבר אפשרי, וזאת על פי הברייתא, שבה נחלקו התנאים בשאלה, האם בעל שנוסע למקום רחוק יכול למנות אפוטרופוס אשר יפר "כל נדרים שנודרת אשתי מכאן ועד שאבוא ממקום פלוני". התנאים נחלקו, האם ההפרה היא פעולה אישית שאינה ניתנת להרשאה, או פעולה שאינה אישית הניתנת להרשאה[354]. ממחלוקת זו רצתה הגמרא ללמוד, כי ההפרה אינה מותנית בכך שהבעל ישמע את נדרי אשתו, שהרי גם אם נקבל שפעולת ההפרה ניתנת להרשאה והשלוח יכול להפר נדרים שתידור האשה מכאן ולהבא, הלוא הבעל לא שמע אותה נודרת נדרים אלו. אלא שהראשונים התקשו בהסבר הוכחה זו, שהרי ניתן לומר, לכאורה, שאכן הבעל צריך לשמוע את נדרי אשתו, אלא שכשם שהפרת השלוח נזקפת לבעל ששלחו, כך גם שמיעת השלוח את הנדר נזקפת לבעל כאילו הוא שמע בעצמו. הראשונים היו צריכים להסביר, אם כן, מדוע השליחות עשויה לחול על הפרת הנדר אך לא על שמיעתו.
לדעת הר"ן[355], שמיעת הנדר על ידי השלוח אינה יכולה להיזקף לבעל, שכן הבעל אינו יכול לשמוע את הנדר בעצמו בזמן זה, ועל כן פעולה זו אינה יכולה להיעשות מכוח השליחות, שכן כלל הוא בידינו: "כל דאיהו לא מצי עביד ..."[356]. הרא"ש, לעומתו, פירש ששליחות לשמיעת נדר אינה אפשרית "דבמידי דממילא לא שייך מינוי שליחות"[357]. על יסוד דברים אלו של הרא"ש קבע קצות החושן את העיקרון שאין שליחות לדברים שאינם פעולה אקטיבית: "דשליח של אדם כמותו לא אמרינן אלא במידי דעשייה, דאז הוי ליה מעשה שלוחו כמותו, אבל במידי דליכא עשייה לא אמרינן שליח של אדם כמותו, וכמו שכתב הרא"ש בפירוש לנדרים"[358]. אכן, יש מהפוסקים ששללו את האפשרות למנות שלוח במקרים שונים שאופיינו כ"מידי דממילא", כלומר, כמחדל[359]. מכאן הסיק שילה, כי "רגליים לדבר, שאין המשפט העברי מכיר בשליחות למחדל"[360].
אלא שפוסקים אחדים טענו, שכיוון שדיני שליחות חלים על כמה פעולות משפטיות הנעשות באפס פעולה מצדו של השלוח, הרי שיש להסיק כי גם ב"מידי דממילא", כלומר בדרך של מחדל, יכול השלוח לזקוף תוצאות משפטיות לשולחו. הדוגמה הבולטת ביותר לכך היא של מי שנשלח על ידי אשה לקבל בשמה את גטה. קבלת הגט יכולה להיעשות בצורה פאסיבית לחלוטין על ידי השלוח (כגון שהבעל מניח את הגט בחצירו), ופעולה זו נזקפת לאשה ששלחתו לכך[361]. יד המלך הוסיף, כי גם הרא"ש עצמו לא התכוון להוציא מדיני השליחות את הפעולה הפאסיבית, ועל פי הסברו נראה שהסיבה שהשליחות אינה חלה על שמיעת הנדר היא משום שהשמיעה היא פעולה מטריאלית ולא פעולה משפטית; לטענתו, שמיעת הנדר של האשה היא "מידי דממילא" במובן זה שהיא פעולה פיזית גרידא[362].
השולח נותן לשלוח את הכוח לבצע בשמו פעולה משפטית. האם מתן ההרשאה שולל כוח זה מן השולח עצמו? שאלה זו עולה כאשר למרות מתן ההרשאה השולח עושה את הפעולה המשפטית בעצמו. שאלה זו מתחדדת עוד יותר כאשר השולח והשלוח ביצעו, כל אחד בנפרד, את פעולת השליחות. איזו פעולה מבין שתיים אלו היא שתהיה תקפה?
לדעת ברק[363] יש להבחין בין תחרות של עסקאות ריאליות לבין תחרות של התחייבויות (חוזים אובליגטוריים). תחרות של עסקאות ריאליות מתרחשת, למשל, כאשר אדם ממנה שלוח שימכור אחד מנכסיו; השלוח מוכר את הנכס לפלוני והשולח מוכר אותו לאלמוני. הכלל הוא, כי בתחרות מעין זו, בין פעולות השולח ופעולת השלוח, העסקה הקודמת בזמן היא הפעולה התקפה. על כן, הקונה השני לא יקבל את הנכס, אך הוא יוכל לתבוע את בעל הנכס בגין הפרת חוזה. התוצאה תהיה שונה, אם הקונה השני רכש את הנכס בתנאי שוק פתוח, אז הנכס יינתן לו[364]. תחרות של התחייבויות מתרחשת כאשר השלוח מתחייב למכור את הנכס לפלוני ואילו השולח מתחייב למכרו לאלמוני. גם בתחרות התחייבויות הכלל הוא שהחוזה הראשון בזמן גובר. אלא שכאן יש חריג אחר: אם החוזה השני השתכלל לכדי עסקה ריאלית בתמורה ובתום לב, אזי הנכס יינתן לשני.
שאלה זו נידונה במשפט העברי בשתי משניות, שבהן נקבע כי העסקה הקודמת בזמן היא התקפה, בלא להבחין אם המדובר בתחרות של עסקאות ריאליות או בתחרות של התחייבויות[365]. במקום אחד דנה המשנה בשאלה זו במסגרת דיני קידושין. המדובר באשה שמינתה שלוח שיקדשה (לאדם אחר). השלוח אכן קידשה לפלוני, אך במקביל היא קידשה עצמה לאלמוני. המשנה קבעה: "אם שלה קדמה - קדושיה קידושין, ואם של שלוחה קדמו - קידושיו קידושין, ואם אינו ידוע - שניהם נותנים לה גט, ואם רצו - אחד נותן לה גט ואחד כונס"[366]. עיקרון דומה קבעה המשנה בהקשר דיני קרבן פסח. המשנה דנה בחבורת אנשים שאבד קרבן הפסח שלהם, ושעל כן הם מינו שלוח שייקח עבורם קרבן פסח וישחט אותו בשמם. השלוח עשה את שליחותו, אך במקביל הם עצמם לקחו קרבן אחר ושחטו אותו. אי לכך עולה השאלה, מהו קרבן הפסח ממנו יאכלו כעת המנויים בחבורה - זה שנשחט עבורם על ידי השלוח או זה ששחטו הם בעצמם. המשנה מכריעה שאלה זו על פי עקרון הקדימות בזמן: "אם שלו נשחט ראשון - הוא אוכל משלו, והם אוכלין עמו משלו. ואם שלהן נשחט ראשון - הם אוכלין משלהן, והוא אוכל משלו. ואם אינו ידוע איזה מהן נשחט ראשון, או ששחטו שניהם כאחד - הוא אוכל משלו, והם אינם אוכלין עמו. ושלהן יצא לבית השריפה, ופטורין מלעשות פסח שני"[367].
מתוך דברי הגמרא במסכת קידושין נראה, שלעתים אומד דעתו של השולח עשוי להורות, שהוא מעדיף כי מעשה השלוח יהיה המעשה התקף אף אם הוא יהיה המעשה המאוחר (למשל, משום שהשלוח מומחה ממנו לעניין מעשה זה). הסיבה שהשולח עושה בעצמו את המעשה היא רק בשל חששו שמא השלוח לא יעשה את המעשה כלל[368].
עיקרון זה, שהשליחות אינה שוללת את כוחו העצמי של השולח ושבתחרות בין פעולות השולח והשלוח הראשונה בזמן גוברת, עיקרון זה הנחה את הפסיקה גם כאשר התקיימה תחרות בין מעשיהם של שני שלוחים. כך הוא, למשל, כשאב מינה שלוח שיקדש את בתו ואחר כך מינה לכך שלוח נוסף, וכעת קידשוה כל אחד מן השלוחים לשני בני אדם שונים[369]. דברים בעניין זה נאמרו לגבי עניינו של אדם שמינה שלוח שירכוש עבורו נכס מסוים, ומשראה השולח שהשלוח מתמהמה ולא מבצע את שליחותו הוא מינה שלוח אחר לכך. לבסוף, השלוח הראשון הוא שקנה את הנכס לשולח. נפסק, כי פעולה זו מזכה ומחייבת את השולח, שכן "כל הקודם להביאו - קדם, דאנן סהדי דהיה ניחא ליה באותו חפץ, וכיון שהביאו השליח הראשון לא פקע שליחותיה מיניה"[370].
פעמים רבות השליחות עשויה להתבסס גם על כוונותיו של השלוח ועל ידיעותיו. סעיף 2 לחוק קובע, כי ידיעתו וכוונתו של השלוח נזקפות לשולח. עניין זה עולה גם במשפט העברי בהקשרים אחדים, שאינם חופפים להקשרים שבהם עולה עניין זה במשפט הישראלי.
בעיה שהמשפט הישראלי דן בה, ושככל הנראה אינה עולה במשפט העברי, היא שאלת נפקות ידיעתם של השולח או של השלוח לעניין פעולת שלוח שכשלה. למשל, שלוח קנה נכס מסוים עבור שולחו, ובעת הקנייה ידע השלוח שהנכס פגום, אך שולחו לא ידע על הפגם. האם כעת יוכל השולח לתבוע את המוכר בגין אי התאמה בממכר, או שמא ידיעתו של השלוח על הפגם תשלול משולחו את זכות התביעה? שאלה זו עשויה לעלות גם במקרה ההפוך: בעת הקנייה השולח ידע שהנכס פגום, אך השלוח לא ידע על כך. האם כעת יוכל השולח לתבוע את המוכר בגין אי התאמה? חוק השליחות קובע, שידיעת השלוח (וממילא גם אי ידיעתו) הם שייזקפו לשולח. על כן, כאשר השלוח ידע על הפגם כי אז השולח לא יוכל לתבוע את המוכר, אף שהוא עצמו, כלומר השולח, לא ידע על פגם זה. ולעומת זאת, כאשר השלוח לא ידע על הפגם, השולח יוכל לתבוע את המוכר אף שהוא עצמו ידע עליו[371]. נראה שבעיה זו אינה עולה במשפט העברי, שכן טענת השולח בגין פגם בממכר אינה כלפי המוכר אלא כלפי שלוחו, שכנגדו הוא טוען: "לתקוני שדרתיך ולא לעיוותי", ואם כן, ידיעת השולח היא הקובעת. אמנם השולח יכול לומר לשלוח בעת המינוי, כי הוא שולחו "בין לתקן ובין לעוות", אך אז הוא לא יוכל עוד לתבוע - לא את השלוח ולא את המוכר - בגין השליחות שכשלה.
השאלה האם לזקוף את ידיעת השלוח וכוונתו לשולח עולה במשפט העברי בהקשרים אחרים. כך הוא, למשל, בהקשרם של מעשים שלהם דרוש יסוד מחשבתי מסוים, שלגביהם נשאלת השאלה, האם מי שאינו עושה את המעשה המשפטי עצמו יכול במחשבתו לקיים את היסוד המחשבתי הנדרש, ולזוקפו לשולח. למשל, כתיבת גט צריכה להיעשות לשם האשה המתגרשת. המשנה קובעת, כי חרש שוטה וקטין יכולים לכתוב את הגט[372], ועל כך מקשה התלמוד "והא לאו בני דיעה נינהו". רב הונא תירץ קושיה זו והסביר, כי כוונת המשנה היא, שהללו יכולים לכתוב את הגט בתנאי: "והוא שהיה גדול עומד על גביו"[373]. הפוסקים נחלקו בשאלה, מה מוסיף הגדול העומד ליד החרש, שוטה וקטין. לדעת חלק מן הפוסקים, עמידתו של הגדול ליד כותב הגט מבטיחה כי במחשבתו של כותב הגט עצמו יהיה היסוד המחשבתי הנדרש[374]. אך לדעת הרשב"א, תפקידו ההלכתי של הגדול העומד על גבו הוא שונה; לדעתו, כפי שזו הובאה בשם רבינו יונה, החרש, השוטה והקטין יבצעו את הכתיבה הפיזית של הגט[375], ואילו הגדול שעומד על גבם ישמש כשלוחו של הבעל לעניין היסוד המחשבתי של כתיבת הגט לשם האשה המתגרשת[376]. נמצא, כי הגדול הוא שלוחו של הבעל לעניין מחשבתו וכוונתו[377]. מכאן הסיק הרשב"א, כי בפעולות שאינן ניתנות באופן עקרוני להרשאה, לא יוכל גדול העומד ליד החרש, השוטה והקטין להשלים את החסר שבמחשבתם בעת ביצוע המעשה[378].
ברם, נראה שחלק מן הפוסקים האחרונים לא הסכימו עם עיקרון זה, ולדעתם מחשבה אינה פעולה משפטית הניתנת להיעשות על ידי שלוח. לדעתם, מחשבתו של השלוח, כפעולה העומדת בפני עצמה (ולא כמחשבה הנלווית למעשה), אינה נזקפת לשולח. וכך פסק שואל ומשיב בנוגע למי שנשלח לשלוח יד בפיקדון. הדין הוא ששומר ששלח ידו בפיקדון כדי להשתמש בו נחשב לגזלן וחייב באחריות על כל נזק שיקרה לפיקדון (ואפילו נזקי אונס). כדי שהוא ייחשב לשולח יד אין צורך שהוא יחסר מן הפיקדון, אלא שהוא ישתמש בו מתוך כוונה לחסרו[379]. שואל ומשיב פסק, כי אם השומר שלח אדם להשתמש בפיקדון בכוונה לחסרו, השולח לא יתחייב מדין שולח יד, שכן לא ניתן לזקוף לשולח את כוונת שלוחו[380]. רק אם השלוח ישלח ידו בפיקדון ויחסרו בפועל יתחייב השולח[381]. שואל ומשיב הסביר, כי הסיבה לכך שלא ניתן לזקוף לשולח את כוונת השלוח היא הדין שאין שליחות ב"מידי דממילא", כלומר בפעולה שאינה פעולה אקטיבית אלא פעולה פסיבית[382]. כמותו סבר בן דורו, רבי עזריאל הילדסהיימר, אשר אף לדעתו, מחשבה היא "מידי דממילא" שאינה ניתנת להיעשות על ידי שלוח בשם שולחו. אלא שהוא הבחין בין מחשבה שהיא חלק בתוך פעולה אקטיבית, אשר שלוח יכול לעשותה כחלק מיכולתו לבצע את הפעולה האקטיבית, לבין מחשבה העומדת בפני עצמה. לפיכך, לדעתו יש להבחין בין סוגים שונים של כוונה, אשר הגדול העומד ליד חסרי הכשרות המשפטית נדרש להשלים עבורם. אם המדובר בכוונה לבצע את הפעולה, אזי הוא יכול להיות שלוח ולהשלים עבור השולח את היסוד המחשבתי שחסרי הכשרות המשפטית אינם יכולים לעשותו. אך אם המדובר, למשל, בכוונה לקיים מצווה בפעולה זו אזי אין הוא יכול להיות שלוח, המשלים עבור השולח את היסוד המחשבתי שחסרי הכשרות המשפטית אינם יכולים לעשותו[383].
לעומתם סבור הרב עוזיאל, כי גם כוונה היא פעולה משפטית אשר ניתן לעשותה באופן עקרוני על ידי שלוח. הרב עוזיאל מבחין בין עצם הכוונה לקיים מצווה בפעולה מסוימת, שזו כוונה שהשלוח יכול לעשותה עבור שולחו, ובין כוונה ייחודית שיש להתכוון בעת עשיית המצווה, כגון הכוונה הנדרשת מן המתפלל בעת התפילה, שזו כוונה אישית שאין השלוח יכול לעשותה עבור שולחו[384].
עד כה דנו בזקיפת כוונת השלוח לשולחו. דברים אלו מעלים את השאלה הנגדית: האם יש לזקוף לשולח גם את אי ידיעתו של השלוח? בשאלה זו דן קצות החושן. הנידון לפניו הוא אדם הרוצה לזכות באדמת הפקר, ולשם כך הוא ממנה שלוח שיגדור עבורו את הנכס. השלוח עושה כמצוות שולחו, אך הוא אינו מודע לכך שזו אדמת הפקר, אלא הוא סבור שזו אדמתו של השולח. שלוח זה ביצע אפוא את מעשה הזכייה בהפקר, אך הוא לא השלים את היסוד המחשבתי הדרוש לכך (כוונה לזכות מן ההפקר). לדעת קצות החושן, לשולח ייזקף מעשה השלוח, אך לא היעדר כוונתו. על כן, צירוף של מעשה השלוח וכוונת השולח יגרום לתוצאה שהנכס אכן יהיה בבעלות השולח[385]. כנגדו טען אבני נזר כי אין תוקף למעשה שעשה השלוח בלא הכוונה הדרושה, אף אם השלוח התכוון לכוונה זו, כלומר, כשם שמעשה השלוח נזקף לשולח כך גם יש לזקוף לו את אי ידיעתו של השלוח, ועל כן פעולה זו אינה תקפה[386].
הקשר נוסף בו נידונה במשפט העברי השאלה, האם לזקוף את ידיעת השלוח לשולחו, עלתה במסגרת דיני ראיות. הריב"ש נשאל, מה דינם של שלוח ואשה הבאים מעיר אחרת וטוענים כי השלוח עשה כמצוות שולחו וקידש בשמו את האשה - האם האשה תהיה בחזקת נשואה לשולח אף שאין על כך ראיה נוספת?[387] תשובת הריב"ש היתה, כי הכלל "שלוחו של אדם כמותו" מעמיד את השלוח במקום השולח, ועל כן יש לדון מקרה זה כאילו האיש עצמו העיד שהוא קידש את האשה בעיר אחרת. הלכך בני זוג אלו יוחזקו כנשואים זה לזה[388]. משמע שידיעתו של השלוח על הקידושין שנעשו נזקפת באופן מלא לשולח[389]. אלא שבהמשך דבריו נראה שהריב"ש מבחין בין ידיעתו העצמית של השולח ובין ידיעת השלוח שנזקפת לו. זו האחרונה נחשבת לבעלת דרגת ודאות נמוכה יותר, ועל כן, סבור הריב"ש, הקידושין עליהם מעידים השלוח והאשה הם קידושין שאינם ודאיים לכל דבר וענין[390]. על כן, למשל, אם כעת תינשא האשה לאדם אחר יש לחשוש שמא קידושיה השניים תקפים, ולפיכך אנו נחייבה לקבל גט מן הבעל השני[391]. זאת בשונה מאיש ואשה המעידים על עצמם שהם נשואים זה לזה, שאם נישאה האשה לאדם אחר אין חוששים כלל ועיקר לקידושיה השניים, והם בטלים ללא כל נפקות משפטית[392].
שאלת זקיפת ידיעת השלוח לשולחו מתעוררת בהקשר נוסף של דיני ראיות. הדין הוא שאם פלוני אומר שהוא קידש אלמונית, והיא טוענת שהיא לא התקדשה לו, הוא אסור להינשא לקרובותיה, שכן על פי טענתו הן קרובות אשתו, אך היא מותרת להינשא לקרוביו[393]. מה הדין אם השלוח אומר שהוא קידש לשולח את אלמונית, ואילו היא טוענת שהיא לא התקדשה לו? האם ידיעה זו של השלוח תיזקף לשולחו והוא ייאסר להינשא לקרובותיה? לדעת הריב"ש, ידיעת השלוח ודיבורו ייוחסו לשולח כאילו הוא אמרם בעצמו, ש"כל מה שהשליח אומר בענין השליחות הרי הוא כאלו אמרו המשלח, וכיון שאומר שקדשה למשלח - נאמן אף אם אין העדים לפנינו"[394].
שאלה דומה עלתה בהקשרו של מי שנתבע לדין, ומינה מורשה שייצג אותו בפני בית דין[395]. המורשה הודה לטענות התובע, והנתבע רוצה לדחות את הודעת המורשה. האם הודאת המורשה תיזקף לנתבע ששלחו? לדעת הריב"ש, הודאת המורשה תיזקף לשולח[396], ולדעת המהרשד"ם לא[397]. קצות החושן העיר, כי דעה זו של הריב"ש עולה בקנה אחד עם דעתו שהובאה לעיל, על פיה, הודאת השלוח כי הוא קידש את האשה לשולחו אוסרת את השולח להינשא לקרובי האשה, "דבזה שלוחו כמותו להודאה"[398].
לעיתים פעולת השלוח אינה ברורה כל צרכה וזקוקה לפרשנות. ברגיל נעשית הפרשנות על פי אומד דעתו של העושה, אלא שכאן יש לשאול: אומד דעתו של מי, של השולח או של השלוח? דוגמה לכך מצאנו בשאלה שהועלתה בבגדאד במאה הי"ח. המדובר היה באדם ששלח שלוח שימכור תכשיטים לאשה. האשה סירבה לקנות מכספה את התכשיטים, והשלוח הסכים עמה כי היא תקנה את התכשיטים ובעלה הוא שישלם עבורם (הדבר היה בהסכמת בעלה, כמובן). הבעל מת בלא שהוא הספיק לשלם, ועלתה השאלה האם כעת האשה חייבת בתשלום עבור התכשיטים? האם נפרש את ההסכם שבין השלוח לבין האשה כמתנה מכללא שאם הבעל לא ישלם עבור התכשיטים תשלם עבורם האשה, או שמא נפרשו כמטיל את חובת התשלום על הבעל בלבד? אחת השאלות העקרוניות שעמדה ביסוד הדבר היא, האם החוזה יפורש על פי אומד דעתו של השלוח, שככל הנראה התכוון לפטור את האשה מן התשלום בצורה מוחלטת, או על פי אומד דעתו של השולח, שלא התכוון שהוא יצא וידיו על ראשו?
לדעת ברק[399], אומד הדעת הרלוונטי שעל פיו יפורש מעשה השלוח, הוא אומד דעתו של השלוח עצמו. אומד דעתו של השולח יישקל, אך רק כנסיבה חיצונית המלמדת על תכלית העסקה, ולא כאומד הדעת העיקרי הרלוונטי.
בשאלה הנזכרת לעיל פסק הרב צדקה חוצין, כי החוזה יפורש על פי אומד דעתו של השולח. השולח בוודאי לא התכוון שהתכשיטים יינתנו לאשה במתנה אם הבעל ימות בלא שהוא שילם, ועל כן יש לפרש את החוזה כמכיל תניה מכללא המחייבת את האשה בתשלום אם בעלה לא יוכל לשלם עבורם[400]. אלא שלא נראה שאפשר להסיק מכאן, שכל חוזה הטעון פרשנות יפורש על פי אומד דעתו של השולח ולא של השלוח. במקרה שלפנינו אומד דעתו של השולח מלמד על טיב העסקה ועל הגיונה הפנימי, ועל כן הוא הרלוונטי עבור הפרשנות. אך במקרים בהם תכלית העסקה ברורה, ובכל זאת החוזה יהיה טעון פרשנות, אין הכרח שהחוזה יפורש על פי אומד דעתו של השולח אלא של השלוח.
סעיף 2 קובע כי פעולת השלוח "מחייבת ומזכה את השולח". ברק מעיר, כי ניסוח זה עלול להוביל למסקנה שהשליחות זוקפת לשולח חיובים וזכויות, אך אין היא יכולה לזקוף לו תוצאות משפטיות שאינן זכות וחיוב, כגון שינוי במעמדו האישי. על כן ברק מפרש את הסעיף בפרשנות רחבה, ומסיק כי השליחות תזקוף לשולח כל תוצאה משפטית, אף אם אין בה חיוב וזכות.
מסקנה זו תואמת, כמובן, את עמדת המשפט העברי. דוגמאות מובהקות לשליחות מעין זו הן השליחות לקידושין ולגירושין, אשר תוצאתן הישירה היא שינוי במעמדו האישי של השולח, ולאו דווקא בחיוביו ובזכויותיו.
האם הצד שכנגד יכול במסגרת פעולת השליחות להעניק לשלוח זכויות, אשר לא תיזקפנה לזכות השולח? לדעת ברק הדבר אפשרי, אך הדבר צריך להיות בהסכמת השולח[401].
במשפט העברי קיים, לכאורה, מקור המביע עמדה הפוכה, על פיו הכלל "שלוחו של אדם כמותו" גורם לכך שכל זכות הבאה לשלוח נזקפת אוטומטית לשולח. וכך פסק הרמ"א: "ראובן שנדר מתנה לשלוחו של שמעון, יכול שמעון להוציאה מראשון, דשלוחו כמותו"[402]. אלא שהמפרשים הסבירו כי המדובר בנדר שנדר ראובן בפני שלוחו של שמעון, אך לא בנדר המיועד לשלוחו של שמעון עצמו; הנדר היה מיועד בדרך זו או אחרת לשמעון[403], ואם כן, אין המדובר כאן בזכויות המיועדות לשלוח.
301 חוק השליחות, סעיף 8(3). ראה גם ברק, סעיף 768.
302 חוק השליחות, סעיף 9.
303 על כן הפעולה ניתנת לביטול (voidable) אך היא אינה בטלה (void); ראה, למשל, ע"א 2664/90 פרלוב נ' נסימי, פ"ד מח(1), 787, 798. ראה גם ברק, סעיף 807.
304 כיוון שתכלית כלל זה היא להגן על אינטרס השולח מפני ניגוד העניינים שבו עלול להימצא השלוח, התפרש כלל זה ככלל דיספוזיטיבי, המאפשר לשולח להרשות את השלוח לפעול את הפעולה המשפטית עם עצמו (ברק, סעיף 769).
305 שולחן ערוך, חו"מ, סימן קפה, סעיף ב. יש שכתב שאמנם השלוח אינו יכול לקנות לעצמו, אך אם לשלוח יש שותף הוא יכול למכור את הנכס לשותפו (שו"ת סם חיי, סימן מ, ד"ה 'אמנם אחר העיון'; ראה גם דברי גאונים, כלל צה, סימן כז).
יש לציין כי לדעת מחנה אפרים, המרדכי סבור כי סרסור שנשלח למכור נכס יכול למוכרו לעצמו (ראה מרדכי, בבא מציעא, סימן שנט; מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן כ, ד"ה 'והמרדכי'; אך ראה שו"ת קול אליהו, חלק א, חו"מ, סימן יט, ד"ה 'ובקושטא').
306 על כך ראה דיוננו, להלן סעיף 8(3); ראה גם להלן, ליד ציון הערה 314.
307 שו"ת הרשב"א, המיוחסות לרמב"ן, סימן מד. אך לדעת נתיבות המשפט נראה שכוונת הרשב"א אינה לקבוע פגם מהותי המונע מן השלוח לשמש בו זמנית כנציג השולח וכקונה, אלא להצביע על פגם בגמירת דעתו של השולח, הרוצה למכור את הנכס לאדם שלישי ולא לשלוח עצמו: "ואפילו לדעת הסוברים דהשליח אינו יכול להחזיק לעצמו היינו מטעם דשם שליח אינו אלא לאחר, ולאחר הוי שליח להתרצות בפיסוק דמים, מה שאין כן לעצמו" (נתיבות המשפט, סימן קפה, ס"ק א).
308 ש' אטינגר, פרקי שליחות במשפט העברי, עמ' 22. גם א' הראל הסיק מדין זה כי "יסוד הדין שליחות בזה הוא שהשליח נחשב כהבעלים עצמם ממש, והיינו שעומד במקום הבעלים לענין זה של השליחות, וזהו יסוד דינא ד'שלוחו של אדם כמותו'... שאין גדר השליחות כאן מסירת כוח גרידא... כשם שאין המוכר יכול להקנות לעצמו, דלא שייך שעשה את עצמו בעלים שכבר הוא בעלים על זה, כן גם השליח אינו יכול לקנות לעצמו כלל, שהרי הוא כבעלים, שזהו גדר השליחות שעומד במקום הבעלים ממש" (א' הראל, תורת השליחות, ירושלים, תשנ"א, סימן ט, אות ג).
309 בכפוף להסכמת השולח, על פי התנאים הקבועים בדין "אין שליח עושה שליח" (ראה דיוננו להלן, סעיף 16).
310 יד המלך, הלכות אישות, פרק יז, הלכה יד, ד"ה 'והנה'; ראה גם ערך ש"י, סימן קפה, סעיף ב. יד המלך מסיק זאת מסוגיית גיטין כד ע"א, בה נדון להלן, ליד ציון הערה 325.
311 שו"ת שואל ומשיב, מהדורה ה, סימן כב, ד"ה 'ובגוף הקושיא'. ראה גם המשך הסברו בד"ה 'והנה נשאלתי'. עוד ראה א' הראל, תורת השליחות, סימן ט בסופו.
312 למשל, כאשר השלוח קונה את הנכס לעצמו, ואת מעשה הקניין הוא עושה בינו, כנציג השולח המוכר, ובין אדם שלישי, המייצג את השלוח כקונה. דוגמה נוספת שמביא שואל ומשיב היא של מוצא אבידה, אשר הנסיבות מאפשרות לו לקנות את האבידה לעצמו. מעשה הקניין הנדרש ממוצא האבידה הנו בין המוצא ובין עצמו (שהרי הבעלים אינו לפנינו), ועל כן, טוען שואל ומשיב, יכול מוצא האבידה לקנות את האבידה לעצמו, למרות שהוא גם משמש כנציג הבעלים לעניינים שונים.
נראה כי לדעת מחנה אפרים, זו גם דעתו של רב האי גאון. רב האי גאון קובע כי שלוח למכירת מקרקעין אינו יכול לקנותם לעצמו, אך שלוח למכירת מטלטלין יכול (רב האי גאון, ספר המקח והממכר, שער שש, ד"ה 'הדין השביעי'). מחנה אפרים הסביר כי במכירת מקרקעין, בניגוד למכירת מטלטלין, יש צורך שיאמר המוכר לקונה "לך חזק וקני", ושלוח למכור אינו יכול לומר זאת לעצמו. (מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן כ, ד"ה 'עוד ראיתי'). משמע, אם כן, כי הפגם שבקניית השלוח לעצמו הוא פגם בדרישת הצורה של מעשה הקניין. להסברים אחרים לדברי רב האי גאון ראה ערך ש"י, חו"מ, סימן קפה, סעיף ב; פירוש עמק השער, על דברי רב האי גאון הנ"ל.
313 כתובות צח ע"א.
314 "והגאונים ז"ל פירשו 'מאן שם ליך?' כי שמא לא דקדקת יפה בשומא, אף על פי שבבית דין הדיוטות לקחה חיישינן שמא כיון דלעצמה הוא לא דקדקו יפה בשומתם" (חידושי הריטב"א, כתובות צח ע"א, ד"ה 'אלמנה ששמה'). השווה גם תוספות, פסחים יג ע"א, ד"ה 'מאי לאו'; תוספות, בבא מציעא לב ע"א, ד"ה 'בית דין הדיוטות'; תוספות, כתובות צח ע"א, ד"ה 'דאמרי לה'. ובשולחן ערוך הרב פסק: "ואין השליח רשאי למכור לעצמו או לקנות מעצמו מפני החשד שיחשדהו שמוזיל לעצמו, אלא אם כן אמר לו המשלח סכום המקח קצוב, שאז מקחו קיים אם יתרצה לו המשלח" (שולחן ערוך הרב, חו"מ, הלכות מכירה, סעיף טו). להסבר שונה של דעת הגאונים ראה מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן כ, ד"ה 'ועדיין יראה'.
יש לציין כי במספר סוגיות אכן משמע שהאיסור של נציג לקנות לעצמו את הנכס שתחת ידו נובע מן החשד לניגוד העניינים שיש בכך. ראה למשל, פסחים יג ע"א לגבי שומר חמץ הצריך למוכרו ערב הפסח; על כך ראה גם שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן צג, וסימן קכז, ד"ה 'ויש לברר'; שו"ת שואל ומשיב, מהדורה ה, סימן כב; שו"ת לחם רב, סימן קצה, ד"ה 'איברא'; אך ראה שו"ת סם חיי, סימן מ, ד"ה 'ואני'. ראה גם בבא מציעא לח ע"א; רש"י, שם, ד"ה 'ואין מוכרן לעצמו'; בבא מציעא כח ע"ב; רש"י, שם, ד"ה 'שם דמיהן'; חידושי הרמב"ן, בבא מציעא כח ע"ב, ד"ה 'הא דאמרינן'; חידושי הרשב"א, שם, ד"ה 'שם דמיהן ומניחן'; חידושי הריטב"א, שם, ד"ה 'שם דמיהן ומניחן'; תוספות, פסחים יג ע"א, ד"ה 'מאי לאו'; רא"ש, בבא מציעא, פרק ב, סימן טז. למקורות נוספים ראה צפנת פענח, הלכות אישות, פרק יז, הלכה יד.
315 לגבי דינה של האלמנה פסק הרמב"ם: "אלמנה שמכרה קרקע בכתובתה בינה לבין עצמה, אם מכרה שוה בשוה מכרה קיים ונשבעת שבועת אלמנה אחר שמכרה, והוא שמכרה לאחר, אבל אם שמה לעצמה לא עשת כלום ואפילו הכריזה" (רמב"ם, הלכות אישות, פרק יז, הלכה יד). מכאן יש שלמדו, כי אם האלמנה שמה את הקרקע לעצמה, וזאת בפני שלושה אנשים הבקיאים במחירים (ולא בינה לבין עצמה), תהיה פעולתה תקפה, שכן הפיקוח על ידי אנשים אלו מסיר את החשד לניגוד עניינים (ראה חידושי הר"ן, כתובות פרק יא (נז ע"א בדפי הרי"ף), ד"ה 'כיסתא'; מגיד משנה, הלכות אישות, פרק יז, הלכה יד). על פי הסבר זה, גם לדעת הרמב"ם הפגם בפעולת האלמנה הוא החשד לניגוד עניינים, אלא שלדעתו, שלא כדעת הגאונים, פיקוח של בית דין הדיוטות יכול לרפא פגם זה. אבל אחרים מסבירים, כי לדעת הרמב"ם פעולת האלמנה תהיה בטלה אף אם היא נעשית בפני בית דין הדיוטות (משנה למלך, הלכות שלוחין ושותפין, פרק א, הלכה ה, ד"ה 'וכתב בטור חו"מ'; מעשה רקח, הלכות אישות, פרק יז, הלכה יד; אבני מילואים, סימן קג, ס"ק ו וס"ק ח; ראה גם מגיד משנה, הלכות אישות, פרק יז, הלכה יד; מגיד משנה, הלכות עירובין, פרק ו, הלכה כ). עוד ראה שו"ת קול אליהו, חלק א, חו"מ, סימן יט, ד"ה 'ובקושטא'.
316 וכך הסביר רש"י: "מאן שם ליך - ממי קבלת מכירה זו? לא מבית דין, ולא מיתומין, לפיכך לא יצא הקרקע מרשות היתומין. אבל היכא דשמת לאחריני נפק מרשות היורשין שהרי נתנו לה חכמים רשות למכור". ובדומה לכך כתב תוספות רי"ד. ראה גם רא"ש, כתובות, פרק יא, סימן יג.
הר"ן סובר כי האלמנה יכולה למכור לעצמה את נכס היתומים בפני בית דין מומחין, שכן הללו ייצגו את היתומים "לפי שהבית דין אביהם של יתומים והם עומדים במקומם", והם ייחשבו כמוכרים לאלמנה (חידושי הר"ן, כתובות פרק יא (נז ע"א בדפי הרי"ף), ד"ה 'כיסתא').
317 שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן, סימן מד. ראה גם שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן סא. להסבר הרשב"א את היסוד המשפטי של דין זה ראה לעיל, ליד ציון הערה 307. הריטב"א והרא"ש ציינו, כי מסקנה זו נובעת מדברי רש"י (חידושי הריטב"א, כתובות צח ע"א, ד"ה 'אלמנה ששמה'; שו"ת הרא"ש, כלל קה, סימן ב).
הריב"ש הביא כפירושים אפשריים הן את פירוש רש"י והרשב"א, והן את פירוש הגאונים. הריטב"א, לעומת זאת, ראה פירושים אלו כנוגדים זה את זה. ראה גם חידושי הר"ן, כתובות פרק יא (נז ע"א בדפי הרי"ף), ד"ה 'כיסתא'.
318 כאמור, אי ניגוד עניינים עשוי גם להיות כאשר השלוח מוכר את הנכס לעצמו תחת פיקוח חיצוני, כגון שמאי בית הדין.
בהתאם לאמור לעיל (ליד ציון הערה 303), המשפט הישראלי מתיר לשלוח לפעול עם עצמו כאשר פעולתו אינה מעוררת חשד לניגוד עניינים. דוגמה לכך היא כאשר אדם מבקש לתת מתנה לחברו, ולשם כך הוא ממנה את מקבל המתנה כשלוחו שלו, כלומר שייתן את המתנה לעצמו (ראה דנ"א 1522/94 נייגר נ' מיטלברג, פ"ד מט(5), 314, 333; ברק, סעיף 773).
319 שולחן ערוך, חו"מ, סימן קפה, סעיף א. לדעת מנחת יצחק, כיוון שיש מחלוקת בדבר יכול המוחזק לטעון 'קים לי' (שו"ת מנחת יצחק, חלק י, סימן קא, ד"ה 'ושוב ראיתי'). מנגד, יש מי שטען "דסברת הגאונים היא יחידאה", ואין המוחזק יכול לטעון 'קים לי' כמותה (שו"ת סם חיי, סימן מ, ד"ה 'איברא').
האחרונים הצביעו על סתירה, לכאורה, בין פסק זה של השולחן ערוך, התואם את דעת הרשב"א, ובין פסקו במקום אחר, בו הוא מביא גם את דעת הרמב"ם בדין אלמנה המוכרת לעצמה את נכס היתומים (שולחן ערוך, אבן העזר, סימן צג, סעיפים כז-כח, וסימן קג, סעיף ה). מספר הסברים ניתנו לסתירה לכאורה זו. ראה משנה למלך, הלכות שלוחין ושותפין, פרק א, הלכה ה, ד"ה 'וכתב בטור חו"מ'; מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן כ, ד"ה 'ומתוך'; שו"ת שואל ומשיב, מהדורה ה, סימן כב, ד"ה 'ובגוף הקושיא'.
על סתירה דומה, לכאורה, הצביעו האחרונים גם בדברי הטור. בחו"מ, סימן קפה, משמע שהוא פוסק כרשב"א, כלומר שישנו פגם מהותי בפעולתו של שלוח המוכר לעצמו, ואילו בחו"מ, סימן קעה, משמע שהפגם בפעולה זו של השלוח הוא חשד לניגוד עניינים; על כך ראה סמ"ע, חו"מ, סימן קעה, ס"ק כו; מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן כ; שו"ת מנחת יצחק, חלק י, סימן קא, ד"ה 'והנה לעניות דעתי'.
320 על כך הרחיב א' הראל, בספרו תורת השליחות, סימן לד.
321 גיטין סג ע"ב.
322 רש"י, שם, ד"ה 'ליהוי בידך'.
323 מלבד בעיית "לא חזרה שליחות אצל הבעל" הצביע התלמוד על פגם אחר במעשה זה של האשה, שאינו מענייננו כאן, והוא בשאלה האם אישה יכולה למנות שלוח קבלה, שיקבל את הגט מיד שלוח ההולכה של הבעל.
324 נראה שהראשונים נחלקו בשאלה, האם פגם "והא לא חזרה שליחות אצל הבעל" פוסל את השלוח מלשמש כשלוח הולכה של הבעל או מלשמש כשלוח קבלה של האשה. מרש"י נראה כי שליחות ההולכה תיפסל, ואילו מן הרמב"ם נראה ששליחות הקבלה תיפסל. הנפקות בין שני פירושים אלו היא אם למרות שהאשה מינתה את השלוח כשלוח קבלה הוא ייתן לבסוף את הגט לאשה עצמה. מי שפוסל אותו מלשמש כשלוח הולכה יפסול גט זה, ואילו מי שפוסל אותו מלשמש כשלוח קבלה יכשיר גט זה. הרמב"ם אכן פסק "משיגיע גט לידה תתגרש ודאי" (רמב"ם, הלכות גירושין, פרק ו, הלכה יג). על כך ראה מגיד משנה, שם; שער המלך, הלכות גירושין, פרק ו, הלכה ט; ט"ז, אבן העזר, סימן קמא, סעיף ב; בית שמואל, שם, ס"ק א וס"ק ב; אבני מילואים, סימן קמא, ס"ק א; מעשה רקח, הלכות גירושין, פרק ו, הלכה יג; מרחשת, חלק ב, סימן כז, סעיף א, ס"ק ב. אך ראה מים חיים (די סילוה), גיטין סג ע"ב; שו"ת דברי חיים (הלברשטם), חלק א, אבן העזר, סימן פה, ד"ה 'על דבר שאלתו'; אור שמח, הלכות גירושין, פרק ו, הלכה ח, ד"ה 'ואין'.
במחלוקת זו פסק השולחן ערוך כרמב"ם (שו"ע, אבן העזר, סימן קמא, סעיף א), ונראה שהטור סובר כרש"י (טור, שם). עוד יש לציין, כי יתכן ומחלוקת זו תלויה בגירסת התלמוד לסוגיה זו. על פי הגירסה שלפנינו, הגמרא שואלת "הא לא חזרה שליחות אצל הבעל", כלומר הפגם הוא בשליחות ההולכה שלא הושלמה כראוי. לעומת זאת, על פי גירסת כ"י מינכן הגמרא שואלת "והלא חזרה שליחות אצל הבעל", כלומר, הפגם הוא בשליחות הקבלה (ראה דקדוקי סופרים, גיטין סג ע"ב).
325 גיטין כד ע"א: "דאמר לה: הוי שליח להולכה עד דמטית התם, וכי מטית התם הוי שליח לקבלה וקבלי את גיטך". לאמיתו של דבר, הבעל קבע כי כשתגיע האשה למקומה החדש היא תהיה שלוחת קבלה של עצמה, אך נראה כי כוונתו למעשה היא שהאישה תקבל את הגט לעצמה, "ולא נקיט 'שליח' אלא לצחות בעלמא לזווג שליח לשליח" (חידושי הרש"ש, גיטין כד ע"א, ד"ה 'וכי מטית').
326 המפרשים עמדו על ההבדל בין סוגיית גיטין כד ע"א, בה פוסלת הגמרא את הגט מכוח דין זה, ובין סוגיית גיטין סג ע"ב, בה הגמרא רק מטילה ספק בכשרותו של הגט מכוחו של דין זה, אך לא פוסלת אותו באופן ודאי. כדי להסביר הבדל זה הבחינו מפרשים רבים בין שלוח שמלכתחילה יועד לייצג את הצד שכנגד (או לשמש כצד שכנגד בעצמו), ובין שלוח אשר רק בעטיין של נסיבות חדשות החל לייצג את הצד שכנגד. הבחנה אחרת היתה בין שלוח של צד אחד המשמש במקביל כשלוח הצד שכנגד, ובין שלוח של צד אחד המשמש במקביל כצד שכנגד עצמו. השווה רש"י, גיטין כד ע"א, ד"ה 'והא לא', עם רש"י, גיטין סג ע"ב, ד"ה 'ליהוי בידך'. על כך ראה אבני מילואים, סימן קג, ס"ק ז, וסימן קמא, ס"ק א; בית שמואל, סימן קמא, ס"ק א, וסימן קמב, ס"ק כג; שער המלך, הלכות גירושין, פרק ו, הלכה ט; יד דוד, גיטין כד ע"א, ד"ה 'והא לא'; חזון איש, אבן העזר, סימן קד, ס"ק כא. ראה גם חידושי הרשב"א, גיטין סג ע"ב, ד"ה 'ואי לאו'. להסברים נוספים ראה חידושי הריטב"א מכתב יד, גיטין סג ע"ב, ד"ה 'ושמעינן מינה' (בשם הרמ"ה); חידושי רבינו קרשקש, גיטין סג ע"ב, ד"ה 'ולעניין חזרת שליחות'.
327 על כן, למשל, האשה חייבת לקבל את גיטה מיד בעלה, ואין היא יכולה להרימו מעל גבי הקרקע; ראה רמב"ם, הלכות גירושין, פרק א, הלכה יב; שולחן ערוך, אבן העזר, סימן קלח, סעיף א.
328 ראה 'יש מפרשים', המובאים בחידושי הריטב"א מכתב יד, גיטין כד ע"א, ד"ה 'ואקשינן'; חידושי רבינו קרשקש המיוחס לריטב"א, גיטין כד ע"א, ד"ה 'והא לא חזרה', וגיטין סג ע"ב, ד"ה 'ולעניין חזרת שליחות'. על כך ראה גם א' הראל, תורת השליחות, סימן לד, ס"ק ד.
329 רש"י, גיטין כד ע"א, ד"ה 'והא לא'. אדגיש כי ככל הנראה השלוח אינו חייב בחובת דיווח זו; הדרישה היא כי הוא יוכל לדווח זאת לשולח כשלוחו. אך ראה שערי יושר, שער ז, פרק ז, ד"ה 'ולעניין שאלה בבעלים'.
330 רש"י, גיטין סג ע"ב, ד"ה 'לא חזרה'. ראה גם תוספות, גיטין כד ע"א, ד"ה 'והא'; תוס' רי"ד, גיטין סג ע"ב; חידושי הריטב"א מכתב יד, גיטין סג ע"ב, ד"ה 'ואם איתא'.
המאירי והרש"ש הסבירו את הדברים באופן שונה במקצת: "ויש מפרשים 'והא לא חזרה שליחות אצל הבעל', כלומר דכל שליח הולכה במקום בעל קאי, והרי אין הבעל יכול לעשות עצמו שליח קבלה, ואם כן כל שהוא אומר לה להיות שלוחה לקבלה אינו כלום" (מאירי, בית הבחירה, גיטין כד ע"א); "זה פשוט דאינה יכולה לעשות את הבעל גופיה שליח לקבלה... וכיון שנעשית שליח הבעל הות כמוהו, דשלוחו של אדם כמותו, וזהו שאמר והא לא חזרה שליחות (דקבלה) אצל הבעל, רצונו לומר שהוא בעצמו אינו יכול להיעשות שליח לקבלה, והכא הרי היא כמותו כדאמרן" (חידושי הרש"ש, גיטין כד ע"א, ד"ה 'והא לא חזרה'). דברים דומים כתב נתיבות המשפט, בספרו תורת גיטין: "לפי עניות דעתי נראה דכוונת הדברים הוא דכשם שאין האשה יכולה לעשות את הבעל עצמו שהגט בידו לשליח קבלה, מטעם דבענין שהאשה תקבל מיד בעלה, ואם תעשה הבעל לשליח קבלה שיהיה במקום האשה אם כן ממאן יקבל, הרי לא יקבל מיד בעל, הכי נמי שליח הולכה שלו, כיון שהוא כבעל עצמו אינו יכול לעשותו לשליח קבלה שלה שיהיה במקומה, דשליח הולכה כבעל ממש הוא ובעינן שיעשה שליחותו, דהיינו שיהיה נותן ואז יוגמר שליחותו קודם שיעשה לאחרים, דהיינו שיעמוד במקום האשה, כי לעולם אי אפשר שיהיה אחד במקום בעל ואשה ביחד, שיהיה הוא הנותן והוא המקבל" (תורת גיטין, אבן העזר, סימן קמא, סעיף א).
נציין כי מדברי חזון איש נראה שהוא מאחד שני הסברים אלו, של רש"י ושל הגאונים, ורואה בהם עקרון כללי של דיני שליחות המיושם דווקא בדיני גיטין: "'והא לא חזרה שליחות אצל הבעל' - נראה דרצונו לומר, דכי היכי דאין הנותן נעשה שליח לזכות בשביל המקבל, הכי נמי אין הזוכה יכול להיות שליח של הנותן, ובמתנה דעלמא דאין צריך נתינה, לא אכפת לן בזה דאין צריך שליחות של הנותן, אבל בגט דצריך נתינה וצריכה האשה לשמש ב' כוחות של נותן ושל מקבל, וזה אי אפשר, וזה לא חשיב נתינה מה שנגמר השליחות ומתחיל הנתינה, והוי כטלי גיטך מעל גבי קרקע, וכן כתב ריטב"א, וצריך לפרש כן גם דברי רש"י ותוס'" (חזון איש, אבן העזר, סימן קד, ס"ק כא).
331 אשר לשאלה מדוע אין פגם של "טלי גיטך מעל גבי קרקע" כאשר שלוח ההולכה נעשה שלוח קבלה, ראה שערי יושר, שער ז, פרק ז, ד"ה 'ולעניין שאלה בבעלים'.
332 ראה שו"ת מהריט, חלק א, סימן קכז, ד"ה 'ויש לברר'; יד המלך, הלכות אישות, פרק יז, הלכה יד; שו"ת שואל ומשיב, מהדורה א, חלק א, סימן מז, ד"ה 'והנה בהא'; ראה גם שו"ת שואל ומשיב, חלק ב, סימן קטו, ד"ה 'ובזה נראה'; ש"ך, חו"מ, סימן קפה, ס"ק א (אשר לדעת הש"ך ראה גם להלן, ליד ציון הערה 334, ובהערה עצמה). מדברי קול אליהו עולה שגם אם דין "לא חזרה שליחות אצל הבעל" הוא דין כללי בדיני השליחות, הוא אינו חופף לחלוטין לדין הרשב"א, שכן מכוחו נפגם למפרע מעמדו של השלוח ככזה כבר מתחילת שליחותו, ולא רק מן השלב האחרון של העברת הבעלות (שו"ת קול אליהו, חלק א, חו"מ, סימן יט, ד"ה 'אך').
כנגדם טענו אחרונים אחרים כי דין זה ייחודי לדיני גיטין, ואין לא למד ממנו הרשב"א לכלל דיני השליחות (ראה שיטות הראשונים, המובאות לעיל, ליד ציון הערה 328); ראה אבני מילואים, סימן קג, ס"ק ח; נתיבות המשפט, סימן קפה, ס"ק א; מחנה אפרים, שלוחין ושותפין, סימן ד, ד"ה 'איברא'; שו"ת קול אליהו, חלק א, חו"מ, סימן יט, ד"ה 'גם'; חידושי ר' שמעון שקופ, קונטרס השליחות, סימן ב, ד"ה 'אמנם נראה'. ראה גם ערוך השולחן, חו"מ, סימן קפה, סעיף ג.
333 גיטין סג ע"ב.
334 זו דעת הש"ך, חו"מ, סימן קפה, ס"ק א. האחרונים נחלקו בפרשנות דברי הש"ך. לדעת אבני מילואים, הש"ך הטיל ספק הן בדינו של שלוח למכור הרוצה למכור את הנכס לעצמו, והן בדינו של שלוח למכור הרוצה לייצג במקביל גם את הקונה (אבני מילואים, סימן קג, ס"ק ז). ואילו לדעת שואל ומשיב, הש"ך הטיל ספק רק במקרה האחרון, אך הוא מודה שהשלוח למכור אינו יכול להיות הקונה בעצמו (שו"ת שואל ומשיב, מהדורה ה, סימן כב, ד"ה 'ובזה מיושב').
335 "דאמר לה: הוי שליח להולכה עד דמטית התם, וכי מטית התם שוי שליח לקבלה" (גיטין כד ע"א). ופירש רש"י: "שוי - אינש אחרינא שליח לקבלה, דהשתא לא פסק שליחותה מינה וראויה לחזור".
336 ראה לעיל, ליד ציון הערה 310.
337 טענה מעין-זו הועלתה גם על ידי "חד מרבוותא", שהובא במחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן כ, ד"ה 'אמנם נראה'. ראה גם חזון איש, אבן העזר, סימן קד, ס"ק כא. מחנה אפרים דחה הסבר זה, שכן לדעתו, הסוגיה נתנה כוח מיוחד לאשה (שהיא שלוחת הולכה של בעלה) למנות לעצמה שלוח קבלה, וכוח זה נובע מן האופי המיוחד של דין שליחות הולכה לגט, שאינו דומה למי שהתמנה כשלוח למכור את נכס השולח: "לעניות דעתי איכא למידחי, דהתם גבי גט הבעל הוא דקא מגרש לה, שאין אדם מגרש אשת חבירו, ואין זה נעשה שליח אלא כדי להוליכו לאשה, אבל הכא גבי מקח וממכר טעמא אחרינא איכא דבעינן קונה ומקנה, וכיוון דזה השליח במקום בעלים עומד אינו יכול להקנות לעצמו, שאין כאן קונה ומקנה אלא הוא מקנה לעצמו" (מחנה אפרים, שם).
338 שו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן קג. המהרש"ך מדגיש שכך הדין גם אם לא מתעורר חשד לניגוד עניינים, כגון שהשולח קבע מראש את מחיר הקניה.
339 שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן קכז, ד"ה 'ויש לברר'; ראה גם חידושי ר' שמעון שקופ, קונטרס השליחות, סימן ב, ד"ה 'והנה'; אך ראה שו"ת קול אליהו, חלק א, חו"מ, סימן יט, ד"ה 'ואולם'.
340 "דסוף סוף ליכא שינוי רשות, דהא תרוייהו שלוחי מוכר נינהו, כי נמי נעשה האחד מהם קונה היינו נמי כאילו קנה לעצמו דאכתי תורת שליח עליו" (שו"ת קול אליהו, חלק א, חו"מ, סימן יט, ד"ה 'איברא'; ראה גם שו"ת לחם רב, סימן קצה; שו"ת סם חיי, סימן מ, ד"ה 'אמנם אחר העיון'; דברי גאונים, כלל צה, סימן כז).
341 אך לא לכתחילה; ראה שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן צג, ד"ה 'ועוד יש להסתפק', וסימן קכז, ד"ה 'אלא שיש'; כנסת הגדולה, חו"מ, סימן קפה, סעיף ג, אות י. המהרי"ט טען כי חשש ה'חשדא' אינו קיים במקרה זה, שכן השלוח האחד יפקח על מעשי חברו. מסתבר כי המהרי"ט יודה שכאשר לשני השלוחים אינטרס משותף במכירת הנכס לאחד מהם הדבר יהיה אסור משום 'חשדא'. דוגמה לכך היא כאשר שני שלוחים אלו הם בעלי שותפות עסקית (ראה השאלה המובאת בשו"ת לחם רב, סימן קצה).
נראה כי מחלוקת זו קשורה בשאלת היסוד המשפטי של דין זה. אם יסודו של האיסור על השלוח לעשות את פעולת השליחות עם עצמו מבוסס על זיהוי השלוח עם השולח, ועל אי יציאת הנכס מידי בעליו כל עוד הוא בידי השלוח (ראה לעיל, ליד ציון הערה 307), הרי שאין השלוח יכול לקנות את הנכס לעצמו ואפילו מידי השלוח השני. מנגד, אם יסודו של דין זה בדרישה כי השלוח ייצג את השולח בפני הצד שכנגד (לעיל, ליד ציון הערה 309), הרי שהשלוח יכול לקנות את הנכס מידי השלוח השני.
342 בכפוף, כמובן, להסכמת השולח למינוי השלוח השני. כך פסקו יד המלך וערך ש"י, ראה לעיל, הערה 310.
343 מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן כ, ד"ה 'אמנם נראה'.
344 מחנה אפרים, שם. אסמכתא מפורשת לדעת "חד מרבוותא" מצויה, לכאורה, בסוגיית גיטין כד ע"א, שם נאמר שאשה שנשלחה להוליך את גיטה, יכולה למנות לעצמה שלוח קבלה, ולהתגרש על ידי מסירת הגט לשלוח זה. אלא שמחנה אפרים הסביר דין זה כייחודי לדיני גטין (ראה לעיל, ליד ציון הערה 337, ובגוף ההערה); ראה גם שו"ת קול אליהו, חלק א, חו"מ, סימן יט, ד"ה 'איברא'. קול אליהו הוסיף לכך טעם נוסף, על פיו מי שנשלח למכור נכס אינו יכול למנות לעצמו שלוח שיקנה עבורו את הנכס מידו, שכן אין אדם יכול למנות שלוח לפעולה שהוא אינו יכול לעשותה בעצמו.
345 שו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן קג. תשובה זו דנה באדם שנשלח להחליף נכס מסוים של השולח בסחורה אחרת. השלוח מכר את הנכס לאדם שלישי, ואחר כך קנה אותו ממנו לעצמו. ובמקביל הוא גם מכר לאדם השלישי את הסחורה הרצויה משלו, ואחר קנה אותה מן האדם שלישי כנציג השולח. יש מי שטען כי אמנם הדבר תקף על פי דינו של הרשב"א, כלומר יש בכך הוצאת הנכס מרשות לרשות, אך מעשה זה פגום בשל החשד לניגוד עניינים (שו"ת לחם רב, סימן קצה, ד"ה 'איברא'). השווה גם ברק, חוק השליחות, סעיף 771.
יש לציין כי הדבר אסור ובטל רק אם השימוש באדם השלישי נעשה מלכתחילה כדי שהשלוח יקנה לבסוף את הנכס לעצמו. אך אם מלכתחילה השלוח מכר את הנכס לאדם השלישי, ורק כעבור זמן ובעקבות נסיבות חדשות הוא רוכש לעצמו את הנכס מן האדם השלישי הרי שאין פסול בדבר (שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חו"מ, סימן קיב).
346 בדוגמה הנידונה לפני המהרש"ך התברר כי העיסקה הטובה ביותר שיכול השלוח לעשות עבור השולח היא עם עצמו.
347 שולחן ערוך פוסק כי אם השלוח קנה את הנכס לעצמו, ואחר כך הודיע לשולח והוא התרצה לכך בדיעבד, יהיה הנכס של השלוח (שולחן ערוך, חו"מ, סימן קפה, סעיף ג). אלא שנראה שהבעלות תעבור לשלוח רק מזמן התרצותו של השולח ולהבא, אך לא למפרע מזמן לקיחתו את הנכס לעצמו (וראה ערוך השולחן, חו"מ, סימן קפה, סעיף ב). על כן, מסתבר ששבח שישביח הנכס בתקופת ביניים זו יינתן לשולח. זאת בניגוד למקרהו של המהרש"ך, שם התרצותו של השולח נותנת תוקף למפרע לרכישה שעשה השלוח עבור עצמו על ידי שימוש באדם שלישי.
348 חידושי ר' שמעון שקופ, קונטרס השליחות, סימן ב, ד"ה 'ולפי זה'. ר' שמעון מציין, כי הדין שונה אם מחיר הנכס אינו ידוע מראש, אז אף אם המוכר קבע לשלוח את המחיר שבו עליו למכור את הנכס, הדבר נחשב למכירה שדרושה לה "דעת מקנה", ועל כן השלוח המייצג את השולח לא יוכל לקנות את הנכס לעצמו (וכך פסק שולחן ערוך, חו"מ, סימן קפה, סעיף ב, בעקבות הרשב"א). לעומתו, סבור מחנה אפרים שכאשר השולח קובע את מחיר הנכס יכול השלוח לקנותו לעצמו, שכן השולח מעוניין למכור את הנכס במחיר זה לכל מי שירצה לקנותו, ואף השלוח בכלל זה (מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן כ, ד"ה 'והמרדכי'). בדומה קבע מחנה אפרים, כי אם השלוח שילם מכיסו לשולח את תמורה עבור הנכס, ולא הודיעו כי בכוונתו לקנות את הנכס לעצמו, תהיה קנייתו תקפה, "דדעתו של מוכר לאקנויי לבעל המעות" (מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן כ, ד"ה 'אמנם נראה').
349 מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן ד, ד"ה 'איברא'.
350 שו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן קיז, ד"ה 'תשובה, תחילה'.
351 ברק, סעיף 246.
352ברק מציין כי "דומה שהשליחות במשפט העברי היא אקטיבית בלבד. אין שליחות למחדל" (ברק, סעיף 17, הערה 121, בעקבות שילה, ראה להלן, ליד ציון הערה 360). כפי שניווכח, עמדה זו אכן קיימת במשפט העברי, אך יש גם פוסקים רבים החולקים עליה.
353 נדרים עב ע"ב.
354 מחלוקתם היא בשאלת פרשנותו של הפסוק: "אישה יקימנו ואישה יפרנו" (במדבר ל, יד).
355 ר"ן, נדרים עב ע"ב, ד"ה 'והא לא שמע ליה'. פירוש זה של הר"ן הוא בעקבות "התוספות בשם הרב רבי יוסף ז"ל".
356 בשיטה מקובצת הובא הסבר שונה לכך: "והא ליכא למימר דשמיעת שלוחו תהוי במקום שמיעתו דהא לא שויא שליח אלא להפרה כדקתני אמר לו הפר, אבל לשמיעה לא שויה שליח, ואפילו הכי מיפר. שיטה" (שיטה מקובצת, נדרים עב ע"ב, ד"ה 'ולמה'). מהסבר זה משמע שפעולת שמיעת הנדר ניתנת עקרונית להיעשות על ידי השלוח ולהיזקף לבעל.
357 פירוש הרא"ש, נדרים עב ע"ב, ד"ה 'והא לא שמיע ליה'.
הרשב"א הסביר את דברי הגמרא בשני אופנים. הסבר אחד זהה לזה שהביא הר"ן. בהסבר שני, טען הרשב"א: "דלענין שמיעה אינו נעשה שליח" (חידושי הרשב"א, נדרים עג ע"א, ד"ה 'הכא נמי'). לדעת שו"ת יהודה יעלה, חלק א, אורח חיים, סימן קנו, ד"ה 'ואני בעוניי', הסבר זה זהה להסברו של הרא"ש. אלא שניתן גם לומר, שהסבר זה של הרשב"א שונה מהסברו של הרא"ש, ולדעת הרשב"א, השמיעה היא פעולה אישית שאינה ניתנת באופן עקרוני להרשאה. ראה גם שו"ת שואל ומשיב, מהדורה א, חלק ב, סימן קטו, ד"ה 'ובזה מיושב'.
358 קצות החושן, סימן קפב, ס"ק א. קצות החושן הסביר באמצעות הבחנה זו את אי היכולת לקיים חלק מן המצוות, כגון אכילת מצה או ישיבה בסוכה, על ידי שלוח. דבריו באו בעקבות הבחנתו של תוספות רי"ד, קידושין מב ע"ב, ד"ה 'שאני התם'. ראה גם חידושי מהר"ץ חיות, נדרים עב ע"ב, ד"ה 'רא"ש'. מכוח עיקרון זה קבע ר' צבי פסח פרנק, כי למרות שניתן למנות בראש השנה שלוח לתקיעת שופר לא ניתן למנות שלוח לשמיעת שופר, שכן השמיעה היא "מידי דממילא" (שו"ת הר צבי, אורח חיים, חלק ב, סימן פה, ד"ה 'ולעניין קושיית').
ברם, להבחנה שבין מצוות שניתן לקיימן בדרך של מינוי שלוח לבין מצוות שאדם חייב לקיים בצורה אישית ניתנו הסברים נוספים, שאינם קשורים בהבחנה שבין שליחות למעשה לבין שליחות למחדל. ראה, למשל, שו"ת חתם סופר, אורח חיים, סימן רא; שו"ת פסקי עוזיאל בשאלות הזמן, סימן נח, סעיף ו. למקורות נוספים ראה שדי חמד, כללים, מערכת השין, כלל מב; טבעת החושן, סימן קפב.
יש לומר כי עצם הסברה העומדת ביסוד דין הרא"ש וקצות החושן, שאין שליחות למחדל, אינה ברורה כל צרכה. עם שאלה זו התמודד שו"ת קול אריה, אלא ששתי תשובותיו אינן מחוורות דיין. בתחילה הוא מסביר: "דהנה לכאורה צריך להבין סברת הראש אמאי לא מהני שליחות על ענין ממילא? וצריך לומר כיון דהוא ענין ממילא אין להשליחות מקום לחול, כמו דקיימא לן אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם משום דאין לקנין מקום לחול, ואם כן הכי נמי כיוון דהוא ענין דממילא אין להשליחות מקום לחול" (שו"ת קול אריה, חו"מ, סימן קיט, סעיף ה, ד"ה 'והנה אני'). אלא שנראה שהסבר זה אומר את דין הרא"ש במילים שונות, אך לא מסביר אותו, שהרי זו גופה השאלה - מדוע אין לשליחות מקום לחול על מחדלו של השלוח? בהסברו השני טוען קול אריה כי "דלא שייך שליחות רק היכא דנתהוה המעשה שעשה השליח מכוח השליחות וקודם השליחות לא הוי המעשה בעולם, רק כעת בעת השליחות נתהוה המעשה מכוח השליחות שפיר שייך לומר דהוי כאילו עשה המשלח כיון דהוא מכוח השליחות ... אבל לענין שמיעה לא שייך לומר שלוחו של אדם כמותו, כיוון דהאמירה דהיינו הפרה לא הוי עוד בעולם וכעת על ידי השליחות נתהוה הדיבור והדיבור הנ"ל לא הוי עוד בעולם, אבל התם השמיעה היה מקודם גם כן והוא ענין ממילא, שפיר לא שייך שליחות" (שם, ד"ה 'על כן'). אך גם הסבר זה קשה, שכן מדבריו לא ברור לחלוטין באיזה מובן שמיעת השלוח את הנדר אינה נובעת מן השליחות.
נראה ששאלה זו, כיצד לפרש את דברי תוספות רי"ד - אם הם מבוססים על הבחנה בין פעולות משפטיות אישיות לבין פעולות משפטיות שאינן אישיות - היא העומדת ביסוד מחלוקתם של חסד לאברהם ושו"ת מהרש"ם בשאלה, האם יש שליחות להתחייבות אישית. חסד לאברהם למד מדברי הרי"ד, כי ישנן פעולות אישיות שאינן ניתנות להרשאה, והוא החיל עיקרון זה על התחייבות אישית, המשעבדת את גופו של המתחייב (ולא את רכושו), שאף היא, לדעתו, פעולה אישית שאינה ניתנת להרשאה (שו"ת חסד לאברהם (תאומים), מהדורה קמא, חו"מ, סימן לב). כנגדו טען המהרש"ם, כי יסוד דברי הרי"ד הוא בהבחנה בין מעשה לבין מחדל, כפי שביאר זאת קצות החושן, ועל כן הוא סבר כי גם התחייבות אישית היא פעולה הניתנת להרשאה (שו"ת מהרש"ם, חלק ד, סימן קיח, ד"ה 'והנה').
מדברי הרב עמיאל עולה, שאת השאלה האם יש שליחות ל"מידי דממילא", יש לקשור בשאלת היסוד של תורת השליחות, כלומר, האם מעשה השלוח מיוחס לשולח, או שמא התוצאה של מעשה השלוח מיוחסת לשולח (דרך הקודש, חלק א, שמעתתא ו, פרק ב, ד"ה 'ובזה נוכל').
359 אבני נזר, למשל, קבע שאם אדם נשלח ללוות כסף בריבית, ואת הריבית הוא משלם מכיסו (ולא מן הלווה), אזי אין איסור תורה בדבר. הסיבה לכך היא, שחסרון הכסף של השלוח אינו נזקף לשולחו, שכן זהו "מידי דממילא", ותנאי לאיסור תורה של ריבית הוא שהריבית תנוכה מן הלווה (שו"ת אבני נזר, יורה דעה, סימן קנא, ס"ק ה). אבני נזר מעיר, כי תהיה מחלוקת בשאלה האם פעולה זו תיאסר לכל הפחות מדרבנן.
אשר לשאלה האם יש שליחות למעשי קניין הנעשים בדרך פאסיבית, כגון קניין חצר או קניין יד, ראה שו"ת קול אריה, חו"מ, סימן קיט, סעיף א. ראה גם טור, אבן העזר, סימן קמ, סעיף ג: "האשה עושה שליח לקבלה והיא מגורשת בקבלתו מיד כשיגיע הגט לידו. ובהא מספקא לן אם דינו כדין האשה לכל דבר לענין שאם זרק לחצרו או לתוך ארבע אמותיו שתהיה מגורשת ומסתברא שדינו כדין האשה לכל דבר".
360 ש' שילה, 'שאלות יסוד בסוגיית השליחות במשפט העברי בהשוואה לחוק השליחות תשכ"ה', דיני ישראל ט (תשל"ח-תש"מ), עמ' קיג, קכד.
אשר לשאלה האם מחשבה היא פעולה אקטיבית או פסיבית ראה שו"ת יהודה יעלה, חלק א, אורח חיים, סימן קנו, ד"ה 'ואני בעוניי', וכן יורה דעה, סימן פב, ד"ה 'ועוד נראה לי'; שו"ת קול אריה, חו"מ, סימן קיט, סעיף ג.
יתכן ויש זיקה בין הכלל שאין שליחות במידי דממילא לבין הכלל "מילי לא מימסרי לשליח", על כך ראה שו"ת שואל ומשיב, מהדורה א, חלק א, סימן מז.
361 יד המלך, הלכות שלוחין ושותפין, פרק א, הלכה א, ד"ה 'ואולם אך'; חקר הלכה, אות ש, בעניין שליחות, ס"ק א; שערי יושר, שער ז, פרק ז, ד"ה 'דהנה'. להסבר שונה של שליחות לקבלת גט ראה שו"ת דברי יציב, חו"מ, סימן מג, סעיף ד.
דוגמה נוספת של שליחות למחדל מצויה ברמ"א, חו"מ, סימן רמג, סעיף א. הרמ"א פסק, בשם המרדכי, כי "ראובן שנדר מתנה לשלוחו של שמעון יכול שמעון להוציאה מראובן דשלוחו כמותו", וביאר הסמ"ע (שם, ס"ק ג) כי המדובר בראובן שנדר מתנה לשמעון, אך הוא עשה זאת בפני שלוחו של שמעון, ולדעת הרמ"א מתנה זו אכן נזקפת לשמעון עצמו. שלוח זה מייצג אפוא את שולחו, אף שהוא עושה זאת בצורה פאסיבית לחלוטין. וראה להלן, פרק 11, עוד לגבי פסק זה של הרמ"א.
ראה גם שו"ת יהודה יעלה, חלק ב, סוף סימן כז, הגה מבן המחבר, ממנו משמע שאף שתפילה היא "דבר שממילא", היא ניתנת במקרים מסוימים להיעשות בדרך של שליחות (כלומר, על ידי שליח ציבור).
362 יד המלך, שם, ד"ה 'ואולם באמת'. הוכחתו היא מן הדין המובא הטור בשם הרא"ש, שעל פיו ניתן להמחות זכות לאדם בפני שלוחו (טור, חו"מ, סימן קכו, סעיף כ). שלוח זה אינו נדרש לעשות כל מעשה, ובכל זאת הוא יכול לייצג לעניין זה את הנמחה. ועל כך טען יד המלך: "איזה מעשה עשה השליח בקניין זה הלא הוא עומד מחריש כאלם לא יפתח פיו, ואינו מקבל שום קנין משום אדם זולת את אשר שומע מהנותן שציוה להנפקד אשר הפקדון בידו ליתנו למקבל, ומה לי שמעית האפוטרופוס הבא לו ממילא בלי שום עשיה בזה ששומע נדר האשה או שלוחו של המקבל שאינו עושה גם כן שום מעשה רק מה ששומע ממילא דברי הנותן אשר ציוה לנפקד ליתן הפקדון למקבל ולמה מהני שליחות בזה" (יד המלך, שם, ד"ה 'והראיה שהביא'). נראה, אם כן, כי לדעת יד המלך שמיעת הנדר היא פעולה פיזית, אשר צריכה להיעשות דווקא על ידי הבעל, ועל כן היא אינה ניתנת להיעשות על ידי שלוחו. להסבר שונה של שליחות לקבלת זכות מומחית ראה שו"ת דברי יציב, חו"מ, סימן מג, סעיף ה.
אציין, כי לדעת הרב ב"צ מ"ח עוזיאל, אכן כוונת הרא"ש היתה לקבוע עיקרון כללי בדיני השליחות שעל פיו אין שליחות למחדל, אלא שלטענת הרב עוזיאל עיקרון זה אינו נובע בהכרח מסוגיית נדרים, שכן ניתן להסביר את הסוגיה בפשטות כי שמיעת הנדר היא פעולה אישית, ועל כן היא אינה ניתנת להרשאה (שו"ת פסקי עוזיאל בשאלות הזמן, סימן נח, סעיף ו; וראה דברינו לגבי הסבר הרשב"א, לעיל, הערה 357).
363 ברק, סעיף 318 - 320.
364 על פי סעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח - 1968.
365 שאלה אחרת, שעניינה אינו כאן, היא, האם יש לפרש את הבחירה של השולח לעשות את הפעולה בעצמו כביטול הרשאתו של השלוח לעשות את הפעולה. שאלה דומה עולה בהקשר אחר, והיא, האם שולח הממנה שלוח שני לביצוע הפעולה מבטל בכך את מינויו של השלוח הראשון, או שמא השלוח השני ממונה במקביל לראשון. על כך ראה שו"ת רש"י, סימן רא; שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, כרך ג (מהדורת פראג, בודפסט, תרנ"ה), סימן תקפט; ראה גם רש"י, קידושין עט ע"א, ד"ה 'אם שלו קדמו'; רש"י, פסחים צח ע"ב, ד"ה 'הוא אוכל עמהן'. עוד ראה שו"ת הרשב"א, חלק ד, סימן קנג; שו"ת הרא"ש, כלל מה, אות ה, וכלל סב, אות ד; רמ"ה, המובא בטור, אבן העזר, סימן לז, סעיף י; יד דוד, קידושין עט ע"א; חלקת מחוקק, אבן העזר, סימן לז, ס"ק טז; בית שמואל, שם, ס"ק יג; ט"ז, שם, ס"ק ו. ראה גם ברק, סעיף 318, הערה 272.
366 משנה, קידושין ד, ט. על פי המשנה, יהיה הדין דומה אם האב מינה שלוח שיקדש את בתו, והשלוח קידשה לפלוני ובמקביל הוא עצמו קידשה לאלמוני. וראה רמב"ם, הלכות אישות, פרק ט, הלכות ד-ה; שולחן ערוך, אבן העזר, סימן לו, סעיף ז, וסימן לז, סעיף ט. וכתב המגיד משנה, לגבי איש שמינה שלוח לקדש לו אשה: "זה פשוט ודבר ברור הוא, שאף על פי שמינה שליח יכול הוא לקדש אשה לעצמו" (שם, הלכה ד).
367 משנה, פסחים ט, ט. המשנה דנה גם במקרה הפוך, שבו הוא מינה את בני החבורה כשלוחיו לשחיטת הקרבן, וכן במקרה שלישי, שבו הם מינו אותו כשלוחם והוא מינה אותם כשלוחיו. ראה רמב"ם, הלכות קרבן פסח, פרק ג, הלכות ג-ו.
כאמור, ברק הבחין בין תחרות של עסקאות ריאליות לבין תחרות של התחייבויות. נראה כי הקרבת קרבן פסח דומה לפעולה ריאלית, הנגמרת על אתר, ואילו בקידושין יש מרכיבי התחייבות (של הבעל כלפי אשתו ושל האשה כלפי בעלה) הצופים פני עתיד. מסתבר אפוא שלעניין עקרון הקדימות אין המשנה מבחינה בין שני סוגי פעולות משפטיות אלה.
368 הגמרא מעלה שתי הוה אמינות, על פיהן אב הממנה שלוח לקדש את בתו וכן אשה הממנה שלוח שיקדש אותה, עשויים לעשות את מעשה הקידושין בעצמם אך הם מעדיפים לסמוך על פעולת השלוח (אם הוא אכן יעשה אותה) ואפילו היא תהיה מאוחרת לפעולתם (קידושין עט ע"א; ראה רש"י, שם, ד"ה 'משום דגברא' וד"ה 'לא איכפת ליה'). הגמרא דוחה אפשרויות אלו, אך נראה שהדחייה אינה עקרונית אלא ספציפית לגבי המקרים הנידונים, ובאופן עקרוני יתכן והשלוח עושה את הפעולה בעצמו, אך מבכר את פעולת השלוח ואפילו אם היא תהיה מאוחרת לפעולתו.
369 שולחן ערוך, אבן העזר, סימן לז, סעיף י.
370 שו"ת בנימין זאב, סימן תלא. בעקבות שו"ת רש"י, סימן רא; ראה גם שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, כרך ג (מהדורת פראג, בודפסט, תרנ"ה), סימן תקפט.
371 ראה ברק, סעיף 286, וסעיף 293. עם זאת, אם השולח פעל שלא בתום לב, כגון שהוא ידע על הפגם, ועל כן הוא שלח אדם שלא ידע על כך כדי שירכוש בשמו את הנכס, הוא לא יוכל להיבנות מתום לבו של השלוח (ברק, סעיף 300).
372 משנה, גיטין פרק ב, משנה ה.
373 גיטין כב ע"ב - כג ע"א; ונפסק ברמב"ם, הלכות גירושין, פרק ג, הלכה יח; שולחן ערוך, אבן העזר, סימן קכג, סעיף ד.
374 ראה, למשל, תוספות, חולין יב ע"ב, ד"ה 'מאן תנא'.
375 אשר לשאלה, כיצד יכולים חרש, שוטה וקטין לכתוב את הגט אם הם חסרי כשרות משפטית להיות שלוחים, ראה שו"ת קול אריה, חו"מ, סימן קיט, סעיף ב, ד"ה 'אבל אחר'; אמרי משה, סימן יח, ס"ק ב, ד"ה 'והנלע"ד'; חידושי הגרנ"ט, גיטין, סימן פ, ד"ה 'והנה'.
376 חידושי הרשב"א, חולין יב ע"ב, ד"ה 'מאן תנא'; שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן כו וסימן תקצג; ראה גם חידושי הריטב"א מכתב יד, גיטין כב ע"ב, ד"ה 'אמר רב הונא'.
יש שציינו, כי כיוון שחשיבת מחשבה היא פעולה ששלוח יכול לעשותה עבור שולחו הרי שיש להגדירה כפעולה אקטיבית, ולא כ"מידי דממילא" (ראה לעיל, ליד ציון הערה 357), שהוא דבר שעל פי חלק מן הפוסקים לא ניתן לביצוע על ידי שלוח; ראה שו"ת יהודה יעלה, אורח חיים, סימן קנו, ד"ה 'ואני בעוניי', וכן שו"ת יהודה יעלה, יורה דעה, סימן פב; שו"ת קול אריה, חו"מ, סימן קיט, סעיף ג; קונטרס אב בחכמה, המובא להלן, הערה 384.
377 למעשה, נקודה זו אינה ברורה כל צרכה. האם הגדול המכוון את הכוונה הדרושה הוא שלוחו של הבעל המגרש, או שמע הוא שלוחו של הקטין הכותב את הגט, ואולי הקטין הכותב את הגט הוא שלוחו של הגדול שמכוון את הכוונה הדרושה? לשון הרשב"א היא: " כונת העומד על גביו ככונת העושה מעשה דהוה ליה כשליח" (שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן כו). על כך ראה באריכות שו"ת קול אריה, חו"מ, סימן קיט, סעיף ג, ד"ה 'ובזה יש לי'.
378 למשל, מעשה חליצה, אשר על פי הדין החולצת והנחלץ אינם יכולים להיות מיוצגים על ידי שלוח, אלא עליהם לבצע את הפעולה המשפטית בעצמם.
ישנה סתירה פנימית, לכאורה, בדברי הרשב"א, בשאלה האם גדול העומד ליד חרש, שוטה וקטין השוחטים חיה מסוימת, יכול לפצות על היעדר הכוונה הדרושה; השווה דברי הרשב"א בחידושיו עם דבריו בתשובותיו (הנזכרים לעיל, הערה 376). אשר לסתירה זו ולניסיונות שונים ליישבה ראה שו"ת יהודה יעלה, חלק א, אורח חיים, סימן קנו; שו"ת קול אריה, חו"מ, סימן קיט, סעיף ב, ד"ה 'ואחר שבינותי'; שו"ת רבי עזריאל הילדסהיימר, חלק א, יורה דעה, סימן רג.
379 רמב"ם, הלכות גזילה ואבידה, פרק ג, הלכה א; שולחן ערוך, חו"מ, סימן רצב, סעיף א.
380 יש להזכיר, כי על פי סוגיית התלמוד, חרף הכלל "אין שליח לדבר עבירה" יש שליחות לעניין שליחות יד, וזאת מכוח גזירת הכתוב; ראה קידושין מב ע"ב; רמב"ם, הלכות גזילה ואבידה, פרק ג, הלכה יא; שולחן ערוך, חו"מ, סימן רצב, סעיף ה.
381 שו"ת שואל ומשיב, מהדורה א, חלק ב, סימן קא.
382 אשר למעמדה המשפטי של פעולה פסיבית על פי דיני השליחות ראה לעיל, פרק 6.
383 שו"ת רבי עזריאל הילדסהיימר, חלק א, יורה דעה, סימן רג, ד"ה 'ויותר'. ראה גם שו"ת קול אריה, חו"מ, סימן קיט, סעיף ג, ד"ה 'אך יש לי' (אך ראה גם דבריו שם, סעיף ו, ד"ה 'על כן'); שערי יושר, שער ז, פרק ח, ד"ה 'ועל פי'; דרך הקודש (עמיאל), חלק א, שמעתתא ו, פרק ז, ד"ה 'אמנם לדברינו'; א' הראל, תורת השליחות, סימן לד, ס"ק ו.
384 שו"ת פסקי עוזיאל בשאלות הזמן, סימן נח, סעיף ז. דברי הרב עוזיאל באו בתגובה לקונטרס שפרסם הרב יודלביץ', שבו הוא הרחיב עוד יותר את היכולת למנות שלוח לעניין מחשבה וכוונה; ראה קונטרס אב בחכמה, פסק ראשון, ענף א, ד"ה 'ונחזי אנן'.
דוגמה נוספת שמביא הרב עוזיאל (בסעיף ח) לכוונה ייחודית, הנחשבת לפעולה אישית שרק בעל הדבר יכול לעשותה בעצמו, היא ביטול חמץ לפי הסוברים כי הביטול יכול להיעשות בליבו של האדם ולא בשפתיו. הרב עוזיאל התבסס על דברי הב"ח, שכתב: "אבל לפי דעת רוב גאונים, דאין צריך להוציא כלל הביטול בשפתיו אלא במחשבה בלבו לחוד סגי, אם כן היאך אפשר לומר שלוחו של אדם כמותו בדבר התלוי במחשבת הלב, דהא תניא בספרי: 'לא יראה לך שאור' - בטל בלבך, ומשמע בלבו הוא דצריך לבטל ולא בלבו של שלוחו" (ב"ח, אורח חיים, סימן תלד, ד"ה 'ושלוחו').
385 קצות החושן, סימן רעה, ס"ק ג. בדברים אלו של קצות החושן כבר דנו לעיל, סעיף 1, הערה 16. דברינו שם היו בשאלה, האם יש להגדיר את פעולת השלוח כפעולה משפטית או כפעולה מטריאלית, ואילו כאן אנו דנים בשאלה, האם היסוד המחשבתי של פעולת השלוח ייקבע על פי דעתו של השלוח או על פי דעתו של השולח.
יש שטען כי יש הוכחה לגישת קצות החושן על פי דעת הרשב"א, הסבור שגדול העומד על גבם של חרש, שוטה וקטין יכול להשלים את היסוד המחשבתי שהם חסרים. לטענתו, כשם שכוונת הגדול מצטרפת למעשיהם של החרש, השוטה והקטין, כך גם בעניינו של קצות החושן, ניתן לצרף את מעשה השלוח אל כוונת השולח (שו"ת קול אריה, חו"מ, סימן קיט, סעיף ב, ד"ה 'היוצא לנו').
386 שו"ת אבני נזר, אבן העזר, סימן קלד, ס"ק ז-ח. אבני נזר דן בעניינו של אדם שככל הנראה רצה לקדש לו אשה ואף היא רצתה להתקדש לו, ועל כן הוא העביר לה טבעת באמצעות שלוח, אלא שהשלוח לא התכוון לקדשה בטבעת זו. השלוח ביצע אפוא את המעשה הפיזי של מתן הטבעת לאשה, אך בלא הכוונה הנדרשת לקדשה. אבני נזר דן בשאלה זו לא רק מצד גדרי דיני השליחות, אלא גם מצד גדרי דיני קידושין.
נציין כי לדעת אבני נזר, גם משנה למלך, הלכות טומאת צרעת, פרק י, הלכה א, נוקט בגישת קצות החושן.
387 שו"ת הריב"ש, סימן פב. אמנם השולח יכול באופן עקרוני לקדשה בשנית, אך השאלה היתה האם מותר לו להסתמך על הקידושין הראשונים או שמא חובה עליו לקדש את האשה בשנית. על כך ראה גם ש' אטינגר, פרקי שליחות, עמ' 21.
388 הדין הוא, כי אם באים איש ואשה ממקום רחוק וטוענים במשך שלושים יום שהם בני זוג, הריהם מוחזקים כנשואים אף שאין בידם ראיה על כך (רמב"ם, הלכות איסורי ביאה, פרק א, הלכה כא; שולחן ערוך, אבן העזר, סימן יט, סעיף ב).
389 וכך פסק הריב"ש: "אין ספק שכיוון שהאשה והשליח שניהם אומרים שנתקדשה כהוגן למשלח על ידי השליח, הרי היא מקודשת לו, ואינה צריכה קידושין אחרים, אף על פי שאין עידי הקידושין בפנינו. הגע עצמך איש ואשתו שבאו ממדינת הים ואין אנו מכירין בהן, הוא אומר זאת אשתי והיא גם היא אמרה זה בעלי. היעלה על לב איש שנפרישם זה מזה עד שיבואו עידי הקידושין לפנינו, או עדים אחרים שיעידו שהוא אשתו. בנידון זה גם כן השליח במקום הבעל קאי דשלוחו של אדם כמותו, והרי זה כאילו הבעל עצמו אומר שנתקדשה".
390 על פי דיני הראיות, יסודם של קידושין אלו הוא בכלל "חזקה שליח עושה שליחותו".
391 שו"ת הריב"ש, שם, ד"ה 'איברא'; הובא בבית יוסף, אבן העזר, סימן לה, סעיפים ג-ה; רמ"א, אבן העזר, סימן לה, סעיף ג.
392 ראה גם חלקת מחוקק, אבן העזר, סימן לה, ס"ק ח; בית שמואל, שם, ס"ק ט.
393 רמב"ם, הלכות אישות, פרק ט, הלכה טו; שולחן ערוך, אבן העזר, סימן מח, סעיף א.
394 שו"ת הריב"ש, סימן פב, ד"ה 'ואף על פי'; ראה גם שם, ד"ה 'וכיוון'; אבני מילואים, סימן לה, ס"ק א.
ר' אלחנן וסרמן פירש את דברי הריב"ש בדרך מצמצמת. הרב וסרמן תמה: "דמפני שעשאו שלוחו לקדש תהא הודאת השליח כהודאתו !?", והסביר: "אלא נראה כוונתו משום דהימניה" (הרב אלחנן וסרמן, קובץ שיעורים, כתובות, סימן ריב), כלומר אין זה משום זקיפת ידיעת השלוח ודיבורו לשולח, אלא משום שהשולח מאמין לדברי שלוחו. נראה כי לדעתו השולח לא ייאסר להינשא לקרובותיה של האשה אם הוא מאמין לאשה ולא לשלוח, או שהוא אינו יודע למי להאמין. לביקורת נוספת של דברי הריב"ש ראה שו"ת קול אריה, חו"מ, סימן קיט, סעיף יא, ד"ה 'ומעתה'.
395 אשר ליכולת הנתבע למנות מורשה ראה לעיל, סעיף 1.
396 שו"ת הריב"ש, סימן שצב, ד"ה ועתה יש לבאר. אליו ציינו בית יוסף, חו"מ, סוף סימן קכד; דרכי משה, חו"מ, סימן קכד, ס"ק א; וכמותו פסק ש"ך, חו"מ, סימן קכד, ס"ק ד.
397 שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן תלט.
398 קצות החושן, סימן קכד, ס"ק א. נראה שקצות החושן עצמו אינו מסכים עם פסק זה, ולדעתו יש להבחין בין מורשה שמונה לטעון את טענות הנתבע, שהודאתו לא תחייב הנתבע, ובין מורשה שמונה להודות בשם הנתבע, שהודאתו כן תחייב את הנתבע.
399 ברק, סעיף 255 - 256.
400 "דאף לדברי השליח, שאמר המוכר 'איני רוצה ממנה אלא מבעלה', היינו לפי שבעלה אדם גדול ואינו חוזר בו אם יקבל עליו לפרוע. אבל לא היתה כוונתו שאפילו לא יפרענו שתפטר האשה לגמרי, דאפילו לדברי השליח לא עשה המוכר תנאי מפורש דאפילו לא יפרע לו בעל האשה לא יתבענה ולא יגבה ממנה, אלא כוונתו היא דכיוון שבעלה קיים וכל דברי מלכות נחתכין על פיו, ודאי לו שיפרענו ומשום הכי לא יתבע אותה" (שו"ת צדקה ומשפט, חו"מ, סימן לג, ד"ה 'ועוד נראה').
יצויין, כי השאלה הפרשנית לא היתה השאלה המרכזית שנידונה בתשובה זו. השאלה המרכזית שעלתה היתה, האם השלוח, שאמר לאשה כי בעלה ישלם עבור התכשיטים, חרג מן ההרשאה או פעל בתחומה, שכן לא היה ברור מה כללה ההרשאה מלכתחילה שניתנה לשלוח. שאלת הפרשנות עלתה אגב דיון זה, כלומר, בהנחה שהשלוח פעל בתחום ההרשאה כיצד נפרש את ההסכם שהוא עשה אם האשה.
401 ברק, סעיף 292.
402 רמ"א, חו"מ, סימן רמג, סעיף א. ראה גם אטינגר, פרקי שליחות, עמ' 31.
403 להסברים שונים ראה סמ"ע, שם, ס"ק ג; ט"ז, שם; לחקרי הלכות, חלק א, סימן פד.
© מורשת המשפט בישראל
אודותינו |
פרסומים |
פרסומים חדשים |
המשפט העברי בחקיקה |
המשפט העברי בפסיקה |
השתלמויות |
צור קשר
ת"ד 7483
ירושלים 91074
טלפון 026247041
About us |
Conferences |
Seminars |
Library |
Projects |
Contact us