3. (א) השליחות מוקנית בהרשאה, שבכתב או שבעל-פה, מאת השולח לשלוח, או בהודעה עליה מאת השולח לצד השלישי, או על ידי התנהגות השולח כלפי אחד מהם.

(ב) נדרש אדם להיזקק לפעולת שלוח, רשאי הוא שלא להכיר בשליחות כל עוד לא הוצגה לפניו הרשאה בכתב ולא נמסר לו העתק ממנה.

התוכן

1. מבוא

2. הגדרת ההרשאה - "השליחות מוקנית בהרשאה"

3. דרכי הבעת ההרשאה

א. הוראה מפורשת

(1)"בעל פה"

(2)"בכתב"

(3)בפני עדים

(4)מעשה קניין

(5)על ידי שלוח

ב. דרכי הבעה אחרות

(1)תנועה

(2)התנהגות - "על ידי התנהגות השולח"

ג. הרשאה פנימית והרשאה חיצונית - "בהודעה עליה מאת השולח כלפי הצד השלישי, או על ידי התנהגות כלפי אחד מהם"

4. מינוי מוקדם

5. השלוח - "מאת השולח לשלוח"

א. חלקו של השלוח בהקניית השליחות

ב. מנוי שלוח בלתי מסוים

6. התוצאות המשפטיות של מינוי פגום

7. הוכחת השליחות

א. מבוא

ב. הזכות שלא להיזקק לשליחות שלא הוכחה - "רשאי הוא שלא להכיר בשליחות כל עוד לא הוצגה לפניו הרשאה בכתב"

ג. הזכות לדרוש העתק ההרשאה - "ולא נמסר לו העתק ממנה"

8. סיכום

מבוא

א. סעיף 3 עוסק בשני עניינים: ס"ק (א) קובע את דרכי הקניית השליחות; ס"ק (ב) קובע אימתי צד שלישי חייב להכיר בשליחות ואימתי הוא יכול שלא להכיר בה.

ס"ק (א) קובע שהשליחות מוקניתבהרשאה, היינו בהבעת רצונו של השולח שפעולת השלוח תחייב ותזכה אותו. השליחות שעוסק בה החוק היא, אם כן, בעיקרה, השליחות הרצונית[1]. הבעת רצון זו אינה חייבת להיות בכתב או בדרך פורמלית אחרת, היא יכולה להיות גם בעל פה ואפילו על ידי התנהגות. הבעת הרצון גם אינה חייבת להיות מופנית כלפי השלוח דווקא, אלא השולח יכול להודיע עליה לצד השלישי. במילים אחרות, החוק מכיר בשתי דרכים להקניית השליחות: הבעת רצון כלפי השלוח; והבעת רצון כלפי הצד השלישי. מן הסעיף עולה, שהקניית השליחות אינה טעונה הסכמה של השלוח, אלא היא אקט חד-צדדי של השולח[2].

ס"ק (ב) קובע שאף שהקניית השליחות יכולה להיות בהרשאה בעל פה ואינה דורשת הרשאה בכתב, הרי שאם השלוח אינו מציג בפני הצד השלישי הרשאה בכתב ואינו מוסר לו העתק ממנה, הלה רשאי שלא להכיר בשליחות[3]. יש להניח שהמחוקק ביקש בכך לאפשר לצד השלישי להגן על עצמו מפני טענה של השולח שהשלוח פעל בלא הרשאה, ולצייד את עצמו בהוכחה, שהאדם שפעל כלפיו לא היה זר לשולח, אלא פעל אמנם בהרשאתו[4].

ב. בפתח הדברים יש להזכיר, שבמקורות המשפט העברי, המושג "הרשאה" מציין שליחות מיוחדת, היא השליחות לתביעה משפטית[5]. פרטי הדינים הנוגעים לדרכי הקנייתה של שליחות מיוחדת זו רבים ומגוונים, והם אינם חופפים את המושג "הרשאה" שנקט החוק לציון הקנייתה של שליחות רגילה. נבהיר אפוא מיד, שמכאן ואילך אנו משתמשים במושג "הרשאה" במשמעות שנתן לו המחוקק הישראלי, ולא במשמעות המקורית של מוסד ה"הרשאה" העברי.

לפני שנדון בדרכי הבעת ההרשאה, נדון בשאלה מקדמית והיא, מהי הגדרתה של הרשאה, או במילים אחרות, מהו תוכן ההרשאה המספיק כדי להקנות שליחות: האם די בכך שהשולחיביע עניין שפלוני יפעל בשמו ובמקומו כלפי צד שלישי? או שמא השולח צריךלהורות לשלוח לעשות כן? ואולי ההרשאה צריכה להביע במפורש שהשולחממנה את השלוח לפעול כשלוחו?

לאחר מכן נראה שגישתו הליברלית של החוק בעניין דרכי הבעת ההרשאה, לפיה השליחות מוקנית בהבעת רצון בלבד בלא צורך באקט פורמלי נוסף, יסודה במשפט העברי[6]. יש לציין שגישה זו אינה מובנת מאליה, שכן היה מקום לחשוב שהקניית השליחות (או בלשון המקורות: "עשיית שלוח"[7]) חייבת להיעשות באקט משפטי פורמלי דווקא ("מעשה קניין"), ואין להסתפק לצורך כך בהבעת רצון גרידא. כך היה מקום לחשוב, במיוחד אם רואים בהקניית השליחות פעולה משפטית שבה מועבר כוח מן השולח לשלוח[8]; על פי תפישה זו, מן הדין היה לכאורה, שמינוי שלוח ייעשה במעשה קניין דווקא, כמו שמקובל הדבר בכל פעולה משפטית אחרת[9]. ואף אם דוחים תפישה זו[10], היה מקום לדרוש שהמינוי ייעשה במעשה קניין, לכל הפחות כשנושא השליחות כרוך בעשיית מעשה קניין על ידי השלוח[11]. אולם, כאמור, המשפט העברי אינו דורש שמינוי השלוח ייעשה במעשה קניין בשום מקרה, וכך נקט החוק[12].

לאחר שנברר את דרכי הקניית השליחות, נדון בשאלת מועד כניסת המינוי לתוקף, האם שעת המינוי היא בהכרח שעת כניסת המינוי לתוקף? או שמא אפשרי מינוי מוקדם, באופן שהשליחות לא תיכנס לתוקפה אלא במועד מאוחר יותר? במשפט העברי, שאלה זו אינה תיאורטית בלבד; לעיתים השולח מנוע מלמנות שלוח (כגון שהוא עצמו אינו יכול לעשות את פעולת השליחות[13]), אבל הוא צופה שמניעה זו תוסר בעתיד, על כן הוא מעוניין להתגבר על המניעה הזמנית באמצעות מינוי מוקדם. השאלה היא, האם אפשרות זו אכן עומדת לרשותו? או שמא, כשם שברכישת נכס אין אפשרות לעשות "מעשה קניין" מוקדם[14], כך אין אפשרות למינוי מוקדם של שלוח?

מכאן נעבור לדון בשאלות הקשורות בשלוח: האם הקניית השליחות תלויה בהסכמתו, או לפחות בידיעתו של השלוח? או שמא מינוי שלוח הוא אקט חד-צדדי לחלוטין שאינו צריך להיות מופנה כלפי מאן דהו (בשונה מגישת החוק המצריך הבעת רצון כלפי השלוח או כלפי צד שלישי)? האם המינוי חייב להיות של שלוח מסוים דווקא? או שמא אפשר גם למנות שלוח בלתי מסוים ("כל הרוצה יהיה שלוחי")?

נקדיש דברים גם לבירור התוצאות המשפטיות של מינוי פגום. ניווכח שהעובדה שהיה פגם במינוי, אין משמעה בהכרח שפעולת ה"שלוח" אינה משפיעה על זכויות השולח כלל, אלא היא עשויה לזכות את ה"שולח" מדין "זכין לאדם שלא בפניו".

לבסוף, נדון בחלקו השני של הסעיף, ונראה באיזו מידה הצד השלישי חייב להכיר בשליחות ולהיזקק לפעולתו של השלוח, ובאיזו מידה הוא רשאי שלא להכיר בשליחותו?[15]

הגדרת ההרשאה - "השליחות מוקנית בהרשאה"

החוק קובע שהשליחות מוקנית בהרשאה, אך אינו מגדיר הרשאה מהי? האם דיבהבעת עניין מצד השולח שפלוני יעשה בשמו ובמקומו פעולה משפטית כלפי צד שלישי? או שמא הרשאה חייבת לכלולהוראה לפלוני שיפעל בשמו ובמקומו? ואולי גם זה אינו מספיק, אלא ההרשאה צריכה להביע במפורש, שפלוני יהיה שלוחו, דהיינומינוישבו השולח מייפה את כוחו לפעול בשמו ובמקומו? נראה שהחוק מאמץ את החלופה הראשונה, היינו שדי שהשולח יביע עניין בכך שפלוני יעשה בשמו ובמקומו פעולה משפטית כלפי צד שלישי, ואין צורך שיורה לו לעשות כן[16]. מהי גישת המשפט העברי בשאלה זו?

מחד גיסא ברור שלשם הקניית השליחות, המשפט העברי אינו דורש שהשולח ימנה אדם במפורש להיות שלוחו, כלומר שייפה את כוחו במפורש, אלא די שיורה לו לעשות את הפעולה בשמו. כך עולה מן המשנה הבאה[17]: "מי שהיה מושלך לבור ואמר: 'כל השומע קולו [=קולי]יכתוב גט לאשתו [=לאשתי]', הרי אלו יכתבו ויתנו". בכגון זה, הבעל לא אמר במפורש שהוא ממנה את השומעים אותו לשלוחיו, אלא רקהורה להם לגרש את אשתו, ואף על פי כן ברור למשנה שדי בכך להקנות את השליחות.

מאידך גיסא ברור גם,שהבעת ענייןעל ידי פלוני שפעולה משפטית תיעשה בשמו ובמקומו על ידי אלמוני - אינה הרשאה. כך עולה מסוגיית התלמוד[18] לפיה מי שפרנס את אשת חברו על סמך הכרזתו של הבעל: "כל הזן [את אשתי] אינו מפסיד", לא פעל כשלוחו[19]. התלמוד מסביר שההבחנה בין המקרה הזה ובין המקרה שראינו לעיל בעניין מי שהיה מושלך בבור היא, שהבעל שהיה מושלך בבורהורה לגרש את אשתו ("יכתוב גט לאשתו"), ואילו הבעל שהכריז "כל הזן אינו מפסיד",לא הורה למאן דהו לעשות זאת, אלא רק הביע עניין ונכונות שכך ייעשה[20].

הדעות חלוקות בשאלה, האם ההוראה של השולח לשלוח חייבת להיות מנוסחת בלשון החלטית - ציווי (כגון: "קנה לי בית")? או שמא הרשאה היא גם כאשר השולח משאיר את ביצוע ההוראה לשיקול דעתו של השלוח- מתן רשות (כגון: "אם תרצה, קנֵה לי בית")? חילוקי דעות אלה נתגלעו סביב פרשנותה של סוגיה תלמודית[21], שעניינה מי שמוּדר הנאה מחברו, היינו מי שאסר על עצמו מכוח נדר ליהנות מחברו. הכלל הוא, שאדם אינו רשאי להיות שלוחו של מי שמודר הנאה ממנו. אף על פי כן, התלמוד קובע, שאם אדם הכריז "כלהרוצה לתרום,יבוא ויתרום"[22], הרי גם מי שמודר הנאה ממנו רשאי להפריש את תרומותיו. לדעת חלק מן הראשונים[23], הסיבה להיתר זה הוא,שמתן רשות("כל הרוצה לתרום...") אינה הרשאה[24]. על פי זה ברור שלא הייתה כאן עבירה על הנדר, משום שמי שתרם לא פעל כשלוח אלא באופן עצמאי[25]. אולם יש מן הראשונים החולקים על גישה זו. לדעתם,דין מתן רשות כדין הרשאה[26]. בהתאם לכך, הם מציעים דרכים אחרות להסביר את היתר הפרשת תרומות על ידי מי שמודר הנאה: יש אומרים[27], שבנסיבות העניין המינוי היה פגום בשל היותו מינוי בלתי מסוים ("כל הרוצה")[28]; ויש אומרים[29], שהמינוי היה תקף (אף שהיה בלתי מסוים), אבל מאחר שמכוחו של מינוי זה, כולי עלמא יכלו להפריש את התרומה, ולאו דווקא מי שבעל התבואה הדיר את עצמו הנאה ממנו, הרי אין זה בגדר שליחות אסורה על מי שמודר הנאה מחברו[30].

דרכי הבעת ההרשאה [31]

כאמור, על פי החוק הדרך להקניית השליחות היא בהרשאה מהשולח לשלוח. כלומר, שולח שרוצה שפלוני יבצע בשמו ובמקומו פעולה משפטית כלפי צד שלישי, צריך לתת לרצונו ביטוי חיצוני ואין די במחשבתו בינו לבין עצמו[32]. להלן נפרט מהן דרכי הבעת ההרשאה.

הוראה מפורשת

"בעל פה" [33]

שאלת דרכי הבעת ההרשאה לא נדונה באופן ישיר, לא במשנה[34] ולא בתלמוד. עם זאת, מצאנו משניות שמהן עולה בדרך אגב, שדיבור בעלמא די בו להקנות את השליחות. המשנה[35] קובעת: "האישה שאמרה [לשלוח], 'התקבל לי גטי'[36]. צריכה שתי כתי עדים, שנים שאומרים, 'בפנינו אמרה [התקבל לי גיטי]', ושנים אומרים, 'בפנינו קיבל וקרע'". לפי המשנה, כדי שיהיה תוקף לפעולת השלוח, יש להביא עדים שיעידו, בין השאר, על מנויו של השלוח, ועדות זו מתמצית בכך שיאמרו העדים: "בפנינואמרה". הרי לנו ששלוח מתמנה בדיבור בלבד. כך עולה גם מן המשנה[37], שכבר דננו בה לעיל, בהקשר אחר: "מי שהיה מושלך לבורואמר: 'כל השומע קולו יכתוב גט לאשתו', הרי אלו יכתבו ויתנו". וכך אמנם פוסק הרמב"ם[38] בהטעמה: "האומר לשלוחו, צא ומכור לי קרקע או מיטלטלין, או קנה לי, הרי זה מוכר ולוקח לו ועושה שליחותו, וכל מעשיו קיימין.ואין העושה שליח צריך קניין ולא עדים[39], אלא באמירה בלבד בינו לבין חברו"[40].

"בכתב"

אין ספק שמינוי השלוח יכול להיעשות גם בכתב, וכפי שהעיר מהרשד"ם[41]: "יפה כוח הכתיבה מהדיבור"[42].

בפני עדים

הרמב"ם[43] הדגיש שהקניית השליחות אינה צריכה להיעשות בנוכחות עדים[44]. עם זאת, יש לציין שיש נסיבות שבהן נוכחות עדים עשויה להצביע על כוונתו של השולח להקנות לחברו מעמד של שלוח.

כך עולה מסוגייה תלמודית[45] שעניינה גביית חוב (או פיקדון) על ידי אחר. העניין שעומד במוקד הסוגייה הוא: אימתיי נחשב הנושה כמי שהתכוון להקנות לחברו מעמד של שלוח לגביית החוב (וממילא, משהגיע הפירעון לידי השלוח, הסיכון לאבדן הפירעון[46] רובץ על כתפי הנושה, מאחר ששלוחו כמותו)? ואימתיי נחשב הנושה כמי שלא התכוון למנות את חברו כשלוחו לגביית החוב, אלא רק להעמיד לרשות החייב אדם נאמן שיעביר אליו את הפירעון (וממילא, כל זמן שהפירעון לא הגיע לידי הנושה בפועל, הסיכון לאבדן הפירעון נשאר סיכונו של החייב)?

ברור שבגביית חוב, יש אינטרס לנושה שהחייב לא ייפטר מחיובו כלפיו כל זמן שהפירעון לא הגיע לידיו בפועל. זו הסיבה שדברי הנושה מתפרשים על דרך הצמצום, ויש שאין מפרשים אותם כמינוי אלא כשיש לכך הוכחה נסיבתית, כגון שנאמרו בנוכחות עדים. כך לדוגמה, מוסכם על הכל, שאם פנה הנושה אל חברו ואמר לו בזה הלשון: "מעות יש לי ביד פלוני, לך ואמור לו שדעתך לבוא לכאן, ואם יתנם לךהביאם לי"[47], דבריו אינם מתפרשים כמינוי שלוח[48] (אלא הנושה נחשב רק כמי שביקש להמציא לַחייב אדם נאמן, שיעביר אליו את הפירעון[49]). אבל, אם הנושה אמר לו אותם הדבריםבנוכחות עדים, דעת חלק מן הפוסקים[50] היא, שאז מתפרשים הדברים כמינוי שלוח, שאם לא כן לא היה טורח לומר לו את הדברים בנוכחות עדים[51] [52].

מעשה קניין

כבר ראינו את דברי הרמב"ם לפיהם הקניית השליחות אינה דורשת מעשה קניין[53]. לא זו אף זו, מעמדו של השלוח אינו עדיף כשמינויו נעשה בקניין. כך קובע הרמב"ם[54]: "יש דברים הרבה שאין צריכים קניין,ואין לקניין בהם טעם, כגון... העושה שליח". אמנם הרמב"ם[55] יודע ש"נהגו רוב המקומות[56] להקנות... ואומרים וקנינו מפלוני שעשה פלוני שליח". אבל הוא חוזר ומסביר: "קניין זה שנהגו...אינו מועיל כלום[57], אלא להודיע שאינו אומר דברים אלו כמשחק ומהתל, אלא שגמר בלבו ואחר כך אמר[58], לפיכך אם אמר, 'בלב שלם אני אומר וגמרתי לעשות דבר זה', אינו צריך דבר אחר כלל". במילים אחרות, אין שום עדיפות למינוי שלוח במעשה קניין. כך לדוגמה, העובדה שהמינוי היה במעשה קניין אינה שוללת מן השולח את הזכות לבטל את השליחות באופן חד-צדדי[59].

עם זאת, הדברים שראינו לעיל בעניין מינוי בנוכחות עדים, נכונים גם כשהמינוי נעשה במעשה קניין[60]. כלומר, מי ששולח את חברו להביא לו פירעון חוב, אם עשה כן בקניין, ודאי התכוון לתת לו מעמד של שלוח. יש להבהיר, שבכגון זה הקניין אינו משמש כדרך להקניית השליחות, אלא כאחת הנסיבות הרלווניות העשויות ללמד על כוונתו של השולח לעשות את חברו לשלוחו.

על ידי שלוח

אפשרות מינויו של שלוח באמצעות שלוח אינה נקייה מספקות[61], משום שכלל הוא ש"מילי לא מימסרן לשליח", ויש פוסקים הנוקטים שמשמעות הכלל הוא שהוראות בעלמא, כגון ההוראה למנות שלוח, אינן נושא לשליחות. בעניין זה נרחיב במקום אחר[62].

דרכי הבעה אחרות

עד כאן סקרנו את הדרכים הקלסיות להבעת ההרשאה, דהיינו הוראה מפורשת לשלוח, בעל פה או בכתב. לדעת ברק[63], השולח יכול להביע את ההרשאה גםבכל דרך אחרת.

להלן נראה שעל פי מקורות המשפט העברי השולח יכול אמנם להביע את רצונו בדרכים נוספות (כגון בתנועת הגוף או אפילו בשתיקה) ולאו דווקא בעל פה, ובלבד שעולה מהםבבירור הבעת רצון למינוי שלוח, אבל אין דיבאומד הדעת[64].

תנועה

אפשרות מינוי שלוח שלא על ידי אמירה אלא באופן אחר של הבעת רצון, עולה כבר מן המשנה[65]: "נשתתק ואמרו לו: 'נכתוב גט לאשתך?'והרכין בראשו, בודקין אותו שלשה פעמים, אם אמר על לאו - לאו, ועל הן - הן, הרי אלו יכתבו ויתנו". מכאן שלענייןמנוי השלוח[66], תנועת הגוף המביעה את רצונו של השולח במינוי, אינה גרועה מאמירה. וכלשון הירושלמי[67]: "היא שמיעת הקול, היא הרכנת הראש". וכן כותב במפורש ה"בית יוסף"[68]: "כיון שעושה בגופו מעשההמוכיח שמצווה להם שיכתבו ויחתמו ויתנו גט לאשתו, חשוב כאלו מצווה כן בפיו"[69]. במילים אחרות, בכגון זה הבעת הרצון כה ברורה, עד שרואים את השולח כמי שמינה את השלוח במפורש[70] [71].

אמנם, בדיוננו על סעיף 5 נראה[72], שכאשר השליחות הוקנתה כדין, ניתןלהרחיב את היקפה מכוח אומד דעתו של השולח. אבל כאן אנו מדגישים, שאת השליחות עצמה איןמקנים מכוח אומד הדעת. כך פסק הרמב"ם[73] במפורש בעניין שליחות להקרבת קרבן פסח: "אבד להן פסחם, ואבד לו פסחו... הלך הוא לבקש, והלכו הם לבקש ולא אמרו זה לזה כלום, אף על פי שהיה בלבם שישחוט כל אחד מהן על חברו, או שהיו שם רמיזות ודברים שאומדן הדעת בהן, שכל אחד שימצא ישחוט על חברו, הואיל ולא פירשו ולא אמרו זה לזה כלום אינם אחראין זה לזה"[74].

נמצא אפוא, כפי שכבר אמרנו, שאפשר למנות שלוח על ידי תנועת הגוף או כל דרך הבעה אחרת, ובלבד שבדרך זו השולח מביע את רצונו באופן חד-משמעי, ואין זה בגדר אמדן דעת גרידא[75] [76].

התנהגות- "על ידי התנהגות השולח"

החוק קובע שהשליחות מוקנית לא רק בהרשאה בכתב או בעל פה, אלא גם על ידיהתנהגות השולח. מאחר שהרשאה בכתב או בעל פה (או בכל דרך אחרת של הבעת רצון) גם היא התנהגות של השולח, יש להניח שהדגשת החוק ולפיה השליחות מוקנית גם בדרך של "התנהגות", משמעה שיש אופן נוסף של הקניית שליחות שאינה בדרך של הבעת רצון רגילה[77]. אחת הדוגמאות המובאות על ידי ברק[78] לדרך הקנייה מיוחדת זו היא של שלוח שפעל בחריגה מהרשאה (כגון שהייתה לו הרשאה לקנות סחורה מאיכות פלונית, והוא קנה סחורה מאיכות שונה), ואף על פי כן השולח שילם תמורת הסחורה ושיפה את השלוח על הוצאותיו, שהיו גדולות מן המתוכנן. בשלב הזה אפשר שהתנהגותו של השולח אינה מעידה אלא על אישור בדיעבד[79] של הפעולה שנעשתה בשמו, ולא על הרחבת ההרשאה מכאן ואילך. אולם, אם השלוח חוזר על פעולתו החריגה פעמים אחדות, ובכל פעם השולח משלם ומכסה את הוצאותיו, הרי שהתנהגות זו מעידה על רצונו של השולח להרחיב את הרשאת שלוחו מכאן ואילך[80].

ראינו לעיל, שהמשפט העברי מכיר באפשרות של הקניית שליחות שלא באמירה דווקא, ובלבד שהשולח מביע את רצונו באופן ברור כמו באמירה. לפי זה מינוי שלוח מכוח התנהגות אפשרי, ובלבד שאפשר לראות את התנהגות השולח כהבעת רצונו להקנות את השליחות. ואמנם מן המקורות עולה ששליחות עשויה להיות מוקנית אפילו מכוח שתיקתו של השולח. כך עולה מאחד הפירושים בסוגיית התלמוד[81] בעניין אב שקידש אישה לבנו. התלמוד קובע שהקידושין אינם תופשים משום שברור שהאב לא פעל כשלוחו של בנו, שהרי וודאי שלבּן לא הייתה החוצפה למנות את אביו כשלוחו. שואל התלמוד[82]: אמנם מסתבר שהבן לא מינה את אביו כשלוחו במפורש, אבל אולי יש לחשוש ש"ארצויי ארצייה קמיה", כלומר אוליהאב גילה לבנו את כוונתו לקדש לו אותה אישה, הבן שתק, ושתיקתו מתפרשת כמינוי אביו לשלוחו לצורך קידושיה. ממסקנת התלמוד עולה, שאין מקום לחשש זה, וזו הסיבה שנפסלו קידושי האב. מכאן אפשר להסיק, שאם זה אכן מה שקרה (כלומר, שהאב גילה את כוונתו לבנו והלה שתק), הרי הקידושין תופשים. וכך אמנם נפסק בשולחן ערוך[83] בשם "יש מי שאומר": "אם האב הרצה הדברים לפני הבן, שהוא רוצה לקדשה לו,ושתק הבן, והלך האב וקידשה לו - הרי זו מקודשת, דמחמת כיסופא דאב [=הבושה מאביו]שתק ועשאו שליח לקדש לו"[84]. נמצא אפוא, ששתיקת השולח עשויה גם היא להיות דרך למינוי שלוח[85], וזאת כשנסיבות העניין הן כאלה שהשתיקה מתפרשת כהוראה מפורשת[86], אבל גם כאן אין די באומדן דעת[87].

דוגמה נוספת למינוי שלוח על ידי התנהגות עולה מדברי "ערוך השולחן"[88], בעניין בעל שהעביר לחברו גט עבור אשתו על ידי נוכרי[89], אבל לא מינה אותו כשלוחו במפורש (לא בעל פה ועל על ידי כתב מינוי). הוא מציין פוסקים לפיהם הקניית השליחות עולה בכגון זה מעצם שיגורו של הגט על ידי מי שידוע שאינו כשר לשמש כשלוח (נוכרי): "וכוונת הבעל לעשות את הישראל שליח,אלא שלא הודיעו בפירוש שעושיהו לשליח... ורבנן דהשתא מכשרי,משום דגם הישראל יבין שהבעל עושה אותו לשליח, מפני שיודע שאין שליחות לכותי".כאמור, לפנינו הדגמה נוספת לאפשרות מינוי שלוח על ידי התנהגות[90].

הרשאה פנימית והרשאה חיצונית - "בהודעה עליה מאת השולח כלפי הצד השלישי, או על ידי התנהגות כלפי אחד מהם"

עד כה דיברנו על הדרך הראשונה שהחוק מכיר להקניית השליחות, והיא: הבעת רצון של השולח כלפי השלוח. החוק מכיר בדרך נוספת להקניית השליחות: הבעת רצון של השולח כלפיהצד השלישי. במילים אחרות, אמנם, כפי שנראה להלן[91], לפי השקפת החוק אין השליחות נוצרת אלא אם הייתה קליטה של ההרשאה, אולם אין הכרח שהשלוח הוא שיקלוט את ההרשאה, אלא די שזו תיקלט על ידי הצד השלישי. ברק[92] מזכיר שהחוק האנגלי אינו מכיר אלא בדרך הראשונה להקניית שליחות ואין הוא מכיר בהקניית שליחות כלפי צד שלישי. אמנם על פי כללי המניעות האנגליים, אם השולח יצר מצג כלפי הצד השלישי, לפיו הלה יכול היה להבין שפלוני פועל כשלוחו, הרי השולח יהיה מנוע מלטעון שפלוני פעל ללא הרשאתו. אולם אין זו שליחות אמיתית אלא רק "שליחות נחזית". המחוקק הישראלי דחה אפוא את תורת ה"שליחות הנחזית" האנגלית, והעדיף לאמץ במקומה את הגישה הגרמנית, שלפיה מצג של קיום הרשאה אינו יוצר "שליחות נחזית" בלבד, אלאשליחות אמיתית.

אמנם, וחשוב לציין זאת, ברור ששליחות שכזו אינה קיימת אלא במסגרת היחסים שבין השולח והצד השלישי (מה שברק מכנה "יחסי החוץ") ואינה קיימת במסגרת היחסים שבין השולח לשלוח (מה שברק מכנה "יחסי הפנים"), שכן לא יעלה על הדעת להטיל על השלוח חובות של שלוח ללא ידיעתו. עוד צריך לציין, שהקניית שליחות אמיתית ללא ידיעת השלוח עשויה לגרום מצבים מביכים. כך לדוגמה, נניח שהשלוח קונה נכס מן הצד השלישי, כשהוא משוכנע שהוא פועל למען עצמו ושהנכס עבר לבעלותו, ואילו הצד השלישי סובר שהלה פועל כשלוחו של השולח ומבחינתו השולח הוא שרכש בעלות בנכס. לדעת ברק[93], הפתרון למצב זה יימצא בהפעלת כללי הטעות שבחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג1973-, סעיף 14, ולפיהם אם ניתן להניח שלולא הטעות לא היו הצדדים מתקשרים, יהיה הצד הטועה רשאי לפנות לבית המשפט לבטל את העסקה.

מהי עמדתו של המשפט העברי בסוגיה זו? האם הוא מכיר בהקניית שליחות על ידי הבעת רצון כלפי הצד השלישי, או שאינו מכיר בהקניית שליחות אלא בהבעת רצון כלפי השלוח? התשובה לשאלה זו תלויה בתשובה לשאלה מקדמית שנדון בה להלן[94] והיא, האם הקניית השליחות תלויה בידיעת השלוח, כלומר שאין תוקף לשליחות אלא אם "קלט" את המינוי? או שמא אפשר למנות שלוח גם שלא בידיעתו? נקדים ונאמר ששאלה זו שנויה במחלוקת. יש הסוברים, שידיעת השלוח היא תנאי בקיומה של השליחות, ולפי גישתם אין ספק שמתן הרשאה ישירה מן השולח לשלוח היא הדרך הבלעדית להקניית שליחות, ואי-אפשר להמיר את ידיעת השלוח בידיעת הצד השלישי, כפי שעשה החוק. לעומת זאת יש הסבורים, שתוקפה של השליחות אינו מותנה בידיעת השלוח כלל, וממילא אין מקום לדון בשאלת נמען הבעת הרצון, שהרי שאלה זו אינה רלוונטית[95].

אמרנו שלפי הגישה הרואה בידיעת השלוח תנאי בהקניית השליחות, ברור שהבעת רצון כלפי הצד השלישי אינה יוצרת שליחות. עם זאת, צריך לציין שאין פירוש הדבר שיצירת מצג של שליחות כלפי הצד השלישי אינו גורר אחריו תוצאות משפטיות, ושהצד השלישי נותר ללא כל הגנה. אולם אנו מדגישים שתוצאות משפטיות אלה אינן באות מכוח דיני השליחות, אלא מכוח דינים אחרים.

כך לדוגמה, נניח שראובן המלווה, אומר לשמעון הלווה, כי לוי משמש כשלוחו לצורך פריעת החוב. כאמור, מבחינת דיני השליחות לוי אינו שלוחו של ראובן, שכן לא קיבל באופן ישיר את המינוי. אולם אף על פי כן, פריעת החוב לידיו פוטרת את שמעון מחובו[96], שכן כשם שהמלווה יכול למחול על חובו, כך הוא יכול גם לקבוע באופן חד-צדדי שפירעון לידי פלוני יסלק את החוב, וזאת אף שפלוני אינו משמש כשלוחו (ויתירה מזו, אף אם פלוני אינו כשר לשמש כשלוח כלל, לדוגמה אם הוא קטן). נמצא כאמור, שההודעה לצד השלישי על קיום השליחות אף שאינה יוצרת שליחות, עשויה, מכוח דינים אחרים (כגון כאן מכוח דיני הלוואה), לגרור אחריה תוצאות משפטיות דומות לאלו של השליחות.

דוגמה נוספת: נניח ששמעון מבקש הלוואה מראובן, ואומר לו כי לוי משמש כשלוחו לצורך קבלת ההלוואה. גם כאן, אף שלא נקלטה ההרשאה על ידי לוי ולא נוצרה אפוא שליחות, ואפילו אם ראובן עצמו מודע לעובדה שלא נוצרה שליחות (וכן גם אם לוי אינו בר שליחות כלל), בכל זאת מסירת ההלוואה לידי לוי מחייבת את שמעון כאילו באו המעות לידו ממש, וזאת לא מכוח דיני השליחות אלא מכוח "דין ערב"[97], ולפיו, מי שאומר לחברו "תן מנה לפלוני ואתחייב אני לך", חייב מדין ערב. והוא הדין בכל קניין ובכל התחייבות, כשהנותן פעל כלפי פלוני בהוראת המתחייב, נחשב הנותן כאילו פעל כלפי המתחייב עצמו. כאמור, התוצאה המשפטית זהה לזו שהייתה מושגת על פי דיני השליחות, אולם לא מכוח דיני השליחות[98], אלא מכוח דין אחר.

מינוי מוקדם

השאלה שאנו מבקשים לדון בה כעת היא, האם יש הכרח שהשליחות תיכנס לתוקפה בשעת המינוי (כלומר, שמעמדו של השלוח יוקנה לו מיד עם המינוי)? או שמא אפשר למנות שלוח במנוי מוקדם (באופן שמעמדו של השלוח יוקנה לו במועד מאוחר יותר)?[99] כבר הקדמנו במבוא ששאלה זו אינה תיאורטית בלבד אלא היא עולה, לדוגמה, לאור דיני הכשרות של השולח. בדיוננו על סעיף 4 נראה, שאדם שאינו יכול לעשות פעולה משפטית בעצמו, אינו כשר למנות שלוח שיעשה אותה בשמו ובמקומו. נשאלת השאלה, בהנחה שהשולח מנוע מלעשות את פעולת השליחות בעצמו בשעת המינוי, אבל הוא צופה שמצב זה ישתנה בעתיד[100], האם הוא יכול לעקוף את מגבלת הכשרות שלו, על ידי שיציין שהמנוי לא יכנס לתקפו אלא בשעה שתהיה לו כשרות לכך?[101]

לפני שנדון בשאלה זו, נקדים ונאמר ששאלה מקבילה עולה בקשר לפעולות קנייניות, כגון מעשי קניין למיניהם, המשמשים כאמצעי המשפטי להעברת הבעלות על נכס. מן הראוי לבחון עד כמה ניתן להקיש משם לכאן. בעניין מעשה קניין מוקדם, נאמרו בתלמוד דברים סותרים לכאורה; מחד גיסא נאמר[102] בשמו של רבי יוחנן, ש"האומר לחברו לך ומשוך פרה זו, ולא תהיה קנויה לך אלא לאחר שלושים יום... לא קני". מאידך גיסא נקבע[103]: "האומר לאישה הרי את מקודשת לי לאחר ל' יום... מקודשת". אולם מן התלמוד עצמו עולה שאין כאן סתירה: מעשה הקניין יכול להיעשות מוקדם יותר מכניסת העסקה לתוקפה, ובלבד שלאותו מעשה קניין יש אפקט נמשך, באופן שרישומו ניכר עדיין בשעת כניסת העסקה לתוקפה. כך הוא לדוגמה בקידושי כסף: משניתן הכסף לאישה הוא נשאר בידה גם לאחר שלושים יום[104], ומשום כך הקידושין תופשים. לעומת זאת, משיכת פרה הוא אקט פיזי שאינו מותיר כל רושם, ומשום כך היא חייבת להיות צמודה לכניסת העסקה לתוקפה[105]. כעת ננסה לבחון מהי המשמעות של עיקרון זה לעניין מינוי שלוח.

כפי שראינו לעיל[106], מנוי שלוח אינו מצריך צורה מוגדרת ומיוחדת (לא מעשה קניין, לא מנוי בכתב ולא נוכחות עדים), אלא די בהבעת רצונו של השולח במינוי (באמירה או בכל דרך ברורה אחרת). נשאלת השאלה, מה טיבה של אותה הבעת רצון? אם רואים בה אקט פורמלי לצורך מינוי שלוח, הרי שלאור העיקרון שראינו לעיל בעניין מעשה קניין מוקדם, מתחייבת המסקנה, שאין אפשרות למינוי מוקדם של שלוח, שכן בשעה שהמינוי אמור להיכנס לתוקפו כבר נפסקה הבעת רצונו של השולח ולא הותירה רושם[107]. לעומת זאת, אם אין רואים בהבעת הרצון אקט פורמלי להקניית השליחות, הרי אף שהבעת הרצון לא הותירה רושם, אין סיבה להניח שהרצון, שהוא העיקר, נפסק גם הוא, ולא צריכה להיות מניעה למינוי מוקדם. עד כאן להיבט התיאורטי. להלן נראה, ששאלת תוקפו של המינוי המוקדם, שנויה במחלוקת.

הרשב"א[108] פוסק, שאישה שאמרה לקבוצת אנשים: "כל מי מכם שירצה הבעל ליתן לו [את גטי] יהא שלוחי לקבלה", אין תוקף למנוי. הנימוק לכך הוא, שבשעת כניסת השליחות לתוקפה, חייב השלוח להיות מוגדר ומבורר[109], מה שאינו מתקיים במקרה הזה. מדברי הרשב"א יש מן האחרונים[110] שבקשו להסיק, שמינוי מוקדם של שלוח אינו אפשרי, או בלשון אחרת, שהשליחות חייבת להיכנס לתוקפה מיד בזמן המנוי[111]. הם מסבירים, שאילו אפשר היה לדחות את מועד כניסת המינוי לתוקפו, לא היה הרשב"א מוצא כל פגם במינוי מוקדם של שלוח בלתי מוגדר, שהרי בשעה שהשליחות תיכנס לתוקף, היינו בשעה שהבעל יבחר למי הוא נותן את הגט, הרי בה בשעה השלוח כבר יהיה מוגדר[112] [113]. אם ראה הרשב"א פגם במינוי שלוח באופן של "כל מי מכם שירצה הבעל", הרי זה אפוא משום שלדעתו השליחות נכנסת לתוקפה בהכרח בשעת המינוי, והמינוי פגום משום שבאותה שעה השלוח אינו מוגדר עדיין.

נראה שזו גם דעת הרא"ש[114], שכן הוא קובע, שאם מסיבה כלשהי השליחות אינה יכולה לקבל תוקף מיד בשעת המינוי, כמו במינוי שלוח שלא בפניו, פעולת השלוח אינה מועילה אלא מדין "זכין לאדם שלא בפניו"[115]. אילו הכיר הרא"ש בתוקפו של מינוי מוקדם, עליו היה לקבוע שבשעה שהשלוח קולט את דבר המינוי, הוא הופך לשלוח לכל דבר, ואינו פועל עוד מדין "זכין" גרידא.

לאור מה שהקדמנו נראה שאפשר להסיק, שהרשב"א והרא"ש רואים בהבעת רצונו של השולח, אקט פורמאלי שמכוחו נוצרת השליחות. לכן הם קבעו, שהמינוי אינו יכול לקבל תוקף בזמן מאוחר יותר, שהרי בזמן המאוחר אין כבר שום רושם לאותו אקט פורמאלי, שבלעדיו לא נוצרת השליחות. "מרכבת המשנה"[116] מעיר, שאין לפסול מינוי מוקדם אם נעשהבכתב, שהרי הכתב מותיר את רישומו גם בשעת כניסת המינוי לתוקף (ובלבד שבאותה שעה כתב המינוי נמצא עדיין בידי השלוח). בהתאם לכך "מרכבת המשנה" סבור שאדם יכול למנותבכתב שלוח לגרש את אשתו השוטה ברגע שתשתפה, אף שבשעת מסירת כתב המינוי הוא פסול למנותו כשלוחו (שהרי הוא עצמו מנוע מלגרשה)[117].

דעה אחרת בין הפוסקים גורסת, שאין צורך באקט פורמלי למנוי השלוח. העיקר במינוי הוא הבעת הרצון שפלוני ישמש כשלוח, ואין לראות בהבעת רצון זו אקט פורמלי. אשר על כן, בעיקרון יש להכשיר מינוי מוקדם[118], שהרי "כל זמן שלא חזר מאמירתו, הרי הרצון ניכר לכל העולם, ועל כן דבריו לעולם ניצב"[119]. כשיטה זו פסק "נודע ביהודה"[120], והכשיר מינוי שלוח על ידי אישה שאמרה "מי שירצה פלוני הוא יהא שלוחי" (המקרה שדיבר בו הרשב"א), אף שהשליחות אינה מקבלת תוקף אלא מרגע שמתבררת זהות השלוח. "קצות החושן"[121] אף הוא סבור, שאין חסרון במנוי מוקדם. ולא זו בלבד; לדעתו, זהו המצב בכל שליחות, שכן מעצם הגדרתה, שליחות אינה מקבלת תוקף בזמן המנוי אלא רק בזמן ביצוע השליחות[122].

מבין הנוקטים גישה אחרונה זו, יש המצביעים על בעיה אחרת הקשורה במינוי מוקדם, והיא החשש שמא השולח חזר בו בינתיים ואינו מעוניין עוד במינוי. אמנם אם הפעולה נושא השליחות מוגדרת כזכות עבור השולח, אין מקום לחשש זה, אבל לא כן אם הפעולה מוגדרת כחובה (כגון, קנייה, מכירה, גירושין[123] וכדומה), הלא אפשר שהשולח שינה את דעתו, ובהיעדר רצון - אין הקניית שליחות! בפעולות מסוג זה, השליחות לא תיכנס אפוא לתוקפה בשעה היעודה, אלא אם כן ישנה וודאות שהשולח מעוניין בה עדיין[124]. כך הוא לדוגמה, באישה שהיא עתים שוטה ועתים שפויה, שבעלה ממנה שלוח לגרשה ברגע שתשתפה. המינוי כשר, משום שברור שזהו האינטרס שלו, ובודאי לא חזר בו. לא כן כשאדם ממנה שלוח לקדש עבורו אשה שעומדת להתגרש. כאן המינוי פסול, משום שהקידושין מטילים עליו חובות, ויש לחשוש אפוא שמא חזר בו[125].

השלוח - "מאת השולח לשלוח"

חלקו של השלוח בהקניית השליחות

עד כה ראינו כי לצורך הקניית השליחות די בהבעת רצונו של השולח, ואין צורך באקט פורמלי נוסף (מעשה קניין או עדים). כעת נעסוק בשאלה, מהו חלקו של השלוח בהקניית השליחות? יש בעניין זה שלוש אפשרויות תיאורטיות, שניתן להציג אותן מן הכבד אל הקל: אפשר שתנאי לתוקפה של השליחות הוא שהשלוח יביע אתהסכמתו למינוי; אפשרות אחרת היא, שאמנם אין צורך בהסכמתו של השלוח, אבל צריך שדבר המינוי יגיעלידיעתו, היינו שיקלוט את המינוי[126]; ותיתכן גם אפשרות שלישית והיא, שאין לשלוח חלק בהקניית השליחות כלל,ואין צורך אפילו לא בידיעתו[127]?

מקובל בין פרשני החוק[128], שהשליחות נוצרת מתוך הבעת רצונו החד-צדדית של השולח ואינה מותנית בהסכמתו של השלוח (ובוודאי שאינה תלויה בקיום חוזה ביניהם). אולם, "הפעולה החד-צדדית של השולח דורשת 'קליטה' על יד השלוח", והשליחות אינה נכנסת לתוקפה אלא משעת קליטת ההרשאה על ידי השלוח[129]. ברק[130] מצביע על תוצאות בלתי רצויות שעשויות לנבוע מתפישה זו לפיה די בקליטת ההרשאה על ידי השלוח, שכן השלוח מוצא את עצמו במעמד של שלוח מבלי שהביע נכונות לכך, ואם הוא רוצה להשתחרר ממעמדו כשלוח (ומן האחריות שמעמד זה מטיל עליו כלפי השולח), עליו ליזום ולבטל את השליחות בהתאם לאמור בסעיף 14 לחוק.

במקורות המשפט העברי, נראה ששאלה זו בדבר חלקו של השלוח בהקניית השליחות שנויה במחלוקות. מקורות תלמודיים אחדים מצביעים על כך שאפשר למנות שלוחשלא בפניו, וכך קובעים במפורש ראשונים רבים[131]. אבל ממקורות אלה אין אפשרות לדעת, אם המינוי תקף גם כשלא הגיע לידיעת השלוח? או שמא תנאי לתוקפו של המינוי הוא, לכל הפחות, שייקלט על ידי השלוח, לפני ביצוע פעולת השליחות.

היחיד מבין הראשונים, שמדבריו עולה שתוקף המינוי אינו מותנה אפילו לא בקליטת המינוי על ידי השלוח, הוא הרשב"א[132]. הרשב"א דן בשולח שביטל את השליחות שלא בידיעת השלוח ולאחר זמן חזר בו מן הביטול ורצה שוב בקיום השליחות. השלוח, שלא ידע מן הביטול, המשיך בשליחותו. נשאלה השאלה, האם המעשים שעשה לאחר חזרת השולח מן הביטול מזכים ומחייבים את השולח? הרשב"א פוסק, שאמנם השליחות הראשונה בטלה ואין דרך להחיותה[133], אבל יחד עם זאת יש תוקף למעשה השלוח, משום שחזרת השולח מן הביטול כמוה כמנוי חדש. מכאן[134] מוכח שלדעת הרשב"א מינוי שלוח תקף גם בלא ידיעת השלוח, שהרי הלה לא היה מודע למינויו מחדש כלל[135].

לעומת זאת, הרי"ד[136] והרא"ש[137] סבורים, שלא זו בלבד שהשלוח צריך לקלוט את דבר מינויו, אלא קליטה זו חייבת להיות בזמן המינוי עצמו. במילים אחרות, הם שוללים את תוקפו של מינוי שלוח שלא בפניו (ומכאן שהם שוללים מינוי מוקדם, כפי שראינו כבר לעיל). הרא"ש, שלא כמו הרי"ד, אינו קובע זאת במפורש, אבל כך משתמע מקביעתו לפיה פעולת שלוח שנתמנה שלא בפניו מועילה מדין "זכין לאדם שלא בפניו"[138]. העובדה שאינו מכשיר את הפעולה אלא מדין "זכין", מלמדת שלדעתו מינוי שלוח שלא בפניו הוא מינוי פגום, וזאת גם אם דבר המינוי יגיע בסופו של דבר לידיעת השלוח[139].

לעניין חלקו של השלוח ביצירת השליחות, הט"ז[140] מרחיק לכת עוד יותר מן הרי"ד והרא"ש. מכוח היקש בין שליחות ובין קידושין הוא מסיק, שכניסת המינוי לתוקף תלוי לא רק בידיעת השלוח, אלא אף בהסכמתו: "שליחות השליח הוי כקדושי אשה, שגם השליח נעשה שלוחועל פי מה שנתרצה תחלהלהיות שליח". קשה לדעת אם לדעת הט"ז חייבת ההסכמה להינתן בשעת המינוי דווקא (כלומר, שהמינוי חייב להיות "בפניו" כשיטת הרי"ד והרא"ש), או שמא אין מניעה שתבוא ההסכמה במועד מאוחר יותר. לכאורה, שאלה זו תלויה בדעתו בעניין תוקפו של מינוי מוקדם[141].

בשאלת חלקו של השלוח בהקניית השליחות, מצאנו אפוא אצל הפוסקים עקבות לשלוש האפשרויות התיאורטיות שעמדנו עליהם בתחילת הדברים: לפי הט"ז יש צורךבהסכמתהשלוח (אלא שלא ברור אם ההסכמה חייבת להינתן בזמן המינוי, או שהיא יכולה לבוא במועד מאוחר יותר); לפי הרי"ד והרא"ש, יש צורך ב"קליטת" השליחות על ידי השלוח (ולדידם קליטה זו חייבת להיות בזמן המנוי); לפי הרשב"א (והרשב"ש) אין לשלוח חלק במינוי כלל, כלומר, המינוי נכנס לתוקפו מיד, גם בלא ידיעתו של השלוח[142].

מנוי שלוח בלתי מסוים

מן הסעיף לא ברור באופן חד-משמעי אם ההרשאה חייבת להיות אישית לשלוח מסוים דווקא, או שמא יכולה ההרשאה להינתן גם לשלוח בלתי מסוים, אם כי לשון החוק נוטה יותר לאפשרות הראשונה[143].

המשנה[144]אומרת: "מי שהיה מושלך לבור ואמרכל השומע את קולו יכתוב גט לאשתו - הרי אלו יכתבו ויתנו". מכאן עולה לכאורה שהמינוי לא חייב להיות מופנה לשלוח מסוים, אלא יש תוקף גם למינוי שלוח בלתי מסוים. יתרה מזו, מן המשנה עולה, שגם אם השולח אינו בטוח שיש מי ששומע את המינוי, אין בכך כדי לפגוע בתוקפו[145]. ואמנם כל הראשונים מסכימים שאפשר למנות שלוח בלתי מסוים. אולם, יש לציין שחלק מן הראשונים[146] מסייגים את תוקפו של המינוי בכך שהוא חייב להיות מופנה לחלק מן הציבור ולא לכולו[147]. לדעתם, כך הוא המצב במשנה שלפנינו, שבה הבעל מינה רק את כל מי ששומע את קולו ולא מינה את כל העולם כולו ללא הבחנה, וכלשון התוספות "דייחד יחדיה למי ששומע קולו". שיטה זו טעונה ביאור, שכן לא ברור מהו ההיגיון של סייג זה.

על האפשרות למנות שלוח בלתי מסוים ניתן ללמוד מהלכה נוספת, בעניין קבלת פירעון באמצעות שלוח. על פי ההלכה, הלווה נפטר מחובו משעה שמסר את הפירעון לידי שלוחו של המלווה, שהרי "שלוחו של אדם כמותו", ומסירה לשלוח כמסירה למלווה עצמו. הטור[148] כותב שמדברי הרי"ף משתמע שהוא הדין אפילו אם המלווה לא ייחד אדם מסוים כשלוח. אמנם, הבית יוסף[149] מעיר, שהרמב"ם חולק על כך ולדעתו הלווה אינו נפטר מחובו אלא כאשר השלוח היה מסוים. אולם לא נראה שהסיבה לכך היא שהרמב"ם שולל בעיקרון מינוי שלוח בלתי מסוים, אלא נראה יותר שבנסיבות העניין (פירעון חוב), נראה לו שאם המלווה לא ייחד שלוח מסוים, הרי יש להניח שכוונתו הייתה שהלווה לא ישתחרר מחובו עד שיגיע הכסף לידיו ממש[150].

התוצאות המשפטיות של מינוי פגום

בהנחה שהיה במינוי אחד הפגמים שהוזכרו עד כה (כגון שהשולח לא הביע את רצונו באופן מפורש ואין אלא אמדן דעת שרצונו בשליחות, או לפי חלק מן הפוסקים שהמינוי היה שלא בפני השלוח או שהיה זה מינוי מוקדם), ומשום כך המינוי לא נכנס לתוקפו, האם פירוש הדבר שאין תוקף לפעולת ה"שלוח" בשמו של השולח כלל? להלן נראה שיש דעות ולפיהן אין הדבר כן אלא פעולת ה"שלוח" עשויה בכל זאת לזכות את ה"שולח".

דין מקביל לדין שליחות, ובמידה מרובה הוא תולדה ממנו, הוא הדין לפיו "זכין לאדם שלא בפניו". כלומר, אפשר לעשות פעולה משפטית בשמו של אדם ללא ידיעתו, והפעולה מזכה אותו כאילו נעשתה בשליחותו, בתנאי שאותה פעולה מוגדרת כזכות. ההיגיון שבדין "זכין" הוא שמניחים שאילו היו שואלים את האדם שפועלים בשמו אם הוא מעוניין בפעולה הוא ללא ספק היה עונה בחיוב. אין כאן המקום להרחיב בדין "זכין"[151], אולם נבקש להלן לבחון זיקה אפשרית בין מינוי פגום ובין דין "זכין".

כאמור, תנאי להחלת דין "זכין" הוא שמדובר בפעולה שאין בה אלא זכות עבור האדם שעושים אותה בשמו. כלומר, אין תחולה לדין "זכין" כאשר הפעולה אינה מעניקה לו רק זכות אלא מטילה עליו גם חובה, משום שאז אין ביטחון שהוא אכן מעוניין בה. אולם, אם מינה אדם שלוח לעשות אותה הפעולה, ובכך הראה שהוא אכן מעוניין בה ומוכן לקבל על עצמו גם את תוצאותיה המשפטיות שהן לחובתו, אלא שבשל סיבה צדדית המינוי פגום (כגון שהיה זה מינוי מוקדם או שהוא אינו עולה כדי אמירה מפורשת), האם יחול אז דין "זכין"? או שמא דין "זכין" אינו חל אלא ביחס לפעולה שהיא זכות במהותה. במילים אחרות, האם הגדרת זכות לצורך החלת דין "זכין" היא הגדרה סובייקטיבית או אובייקטיבית? כפי שנראה מיד גם שאלה זו שנויה במחלוקת הפוסקים.

דעת הרבה פוסקים היא שהגדרת זכות היא הגדרה סובייקטיבית, ומשעה שגילה אדם שהוא מעוניין בפעולה מסוימת, הרי היא עבורו בגדר "זכות", וחל עליה דין "זכין לאדם שלא בפניו". כך עולה לדוגמה ממה שכתב הרא"ש[152] בעניין אב המקדש אישה לבנו לאחר שהלה גילה דעתו לפניו שהוא מעוניין להתחתן עמה. כפי שראינו לעיל, גילוי דעת בעלמא אינו עולה כדי אמירה מפורשת ואינו בגדר מינוי שלוח, אולם אף על פי כן, מאחר שהבן גילה את דעתו שהוא מעוניין באותה אישה, הרי מועילה פעולה האב עבור בנו מדין "זכין לאדם שלא בפניו". וכך כותב הרא"ש[153] גם ביחס למינוי שלוח שלא בפניו. אף שלדעתו מינוי כזה הוא מינוי פגום, הרי בכל זאת פעולת השלוח מועילה מדין "זכין", משום שעצם המינוי אף שהוא פגום מוכיח שהשולח רואה באותה פעולה משום "זכות". זוהי גם דעתם של חלק מן האחרונים. כך כותב לדוגמה רבי יחזקאל לנדאו (בעל ה"נודע ביהודה") בהגהותיו לשולחן ערוך[154] בעניין מינוי פגום לשליחות לפדיון הבן. כידוע, ההלכה מחייבת לפדות את הבן הבכור כשהוא בן שלושים יום ולא קודם לכן. משום כך סובר פוסק זה, שאם האב מינה שלוח בתוך השלושים יום מן הלידה כדי שיפדה את בנו בבוא הזמן, הרי זה מינוי מוקדם, וכפי שראינו לעיל מינוי כזה אינו תקף[155]. יחד עם זאת הוא פוסק שהשלוח יוכל לפדות את הבן לאחר שלושים יום מתורת "זכין", שכן האב גילה את דעתו שאף שהפעולה כרוכה בחבות (תשלום לכוהן) הוא בכל זאת מעוניין בה. וכך כתב גם ה"חתם סופר"[156] בעניין מי שנשתטתה אשתו. לאדם כזה מתירים לשאת אישה אחרת, אולם מתנים זאת בכך שימנה כבר עכשיו שלוח שיגרש את אשתו החולה לכשתשתפה. אמנם, זהו מינוי מוקדם[157] והוא פגום, אולם מסביר ה"חתם סופר", השלוח יוכל בכל זאת לגרש את האישה כשתבריא מדין "זכין", שהרי הבעל גילה דעתו שחפץ הוא לגרשה, ומעתה מעשה זה מוגדר כזכות עבורו[158].

לעומת העמדה שהצגנו עד כה, יש בין הפוסקים[159] מי שסבורים באופן עקרוני שהגדרת "זכות" היא הגדרת אובייקטיבית ולא סובייקטיבית. כלומר, פעולה שאינה "זכות" במהותה, אינה הופכת לזכות גם אם "השולח" גילה דעתו כי הוא מעוניין בקיומה. אחרים טענו שדין "זכין" אינו יכול לרפא מינוי פגום, לא מסיבה עקרונית אלא מסיבה מעשית: אף אם נניח שבשעת גילוי הדעת יש להגדיר פעולה מסוימת כ"זכות", אין ביטחון שנותן גילוי הדעת לא חזר בו עד ביצוע הפעולה[160]. אחרים[161] העלו טיעון אחר כנגד החלת דין "זכין" במקרה של מינוי פגום. הם מפנים לדברי תוספות[162] ולפיהם אפילו בפעולה שהיא זכות במהותה, אם בעל העניין מינה שלוח לביצוע הפעולה, הרי בכך גילה דעתו שהוא מעוניין שזו תיעשה מכוח דין שליחות דווקא, ולא מכוח דין "זכין". לפי זה בוודאי שהוא הדין גם ביחס לפעולה שאינה "זכות" במהותה. אולם, טיעון זה נכון לגבי מינויים פגומים אבל הוא אינו עומד בסתירה לשיטת הרא"ש בעניין גילוי דעת, שהרי גילוי דעת אינו מינוי כלל (ואינו בגדר מינוי פגום שאפשר לומר עליו שהוא מונע החלת דין "זכין").

הוכחת השליחות

מבוא

ס"ק (ב) קובע שאף שהקניית השליחות יכולה להיות בהרשאה בעל פה ואין דרישה שתהיה בכתב, הצד השלישי רשאי שלא להכיר בשליחות אם השלוח אינו מציג בפניו הרשאה בכתב ואינו מוסר לו העתק ממנה. הוראה זו מיותרת בכל מה שנוגע לפעולות משפטיות דו-צדדיות (כגון קנייה או מכירה), בהן הצד השלישי אינו חייב לעשות את העיסקה כלל, גם לא עם השולח בעצמו. אבל ההוראה אינה מיותרת כאשר הצד השלישי "נדרש להיזקק לפעולת שלוח", כלשון החוק. כך הוא לדוגמה בפעולה משפטית חד-צדדית של השולח (כגון שוכר שהמשכיר מוסר לו הודעת פינוי באמצעות שלוח[163]), וכך הוא גם כאשר הצד השלישי חייב לעשות פעולה כלפי השולח, כגון שהגיע המועד לפרוע לו את חובו. בכגון אלה הצד השלישי מוצא את עצמו בפני דילמה: מחד גיסא, אם הוא מסכים לפעול כלפי האדם שמציג את עצמו בפניו כשלוח, ולדוגמה הוא מוסר לידיו את פרעון חובו, הוא מסתכן, שכן אם מתברר שהשלוח לא היה אלא מתחזה, הרי הוא נושא בהפסד. מאידך גיסא, אם הוא מסרב לפעול כלפי האדם שמציג את עצמו בפניו כשלוח, ואינו מוסר לו את פרעון החוב, הוא גם מסתכן, שכן אם מתברר ששלוח זה פעל בהרשאה, הוא עלול להיתבע בגין פיגור בפרעון החוב[164]. ס"ק (ב) מתיר את הספק כשהוא קובע שהצד השלישי רשאילסרב להיזקק לשלוח כל זמן שהלה אינו מוכיח לו שהוא פועל בהרשאה ("מטרת הוראה זו להעניק לצד השלישי את הכוח לסרב להזקק לשלוח, בלי שסרוב זה יגרור אחריו את התוצאות המשפטיות הנובעות כרגיל מסרוב להזקק לשלוח הפועל בתחום הרשאתו"[165]). ולא זו בלבד, אלא הוא גם מאפשר לו לדרוש שהלה ימסור לו העתק ממנה, כדי שאם השולח יטען שהשלוח לא היה אלא מתחזה, תהיה בידו האפשרות להוכיח את ההפך.

להלן נדון בזכותו של צד שלישי שלא להיזקק לשליחות שלא הוכחה, ובזכותו לדרוש העתק מן ההרשאה.

הזכות שלא להיזקק לשליחות שלא הוכחה - "רשאי הוא שלא להכיר בשליחות כל עוד לא הוצגה לפניו הרשאה בכתב"

בדיוננו על סעיף 15 נראה בהרחבה שזכותו של צד שלישי לסרב להיזקק לשלוח אף כשברור שהשלוח פועל בהרשאה, וזאת משום החשש שמא נסתיימה השליחות (כגון שמא מת השולח). כאן נסתפק בהבאת פסקו של השולחן ערוך[166] בעניין זה: "אף על פי שלווה ששלח למלווה חובו בציוויו על ידי שלוחו, ונאבד - פטור...אם ירצה הלווה לא ישלחנו לו על ידי שלוחו, אפילו אם יש עדים שעשהו שליח להביא לו..., והטעם מפני שיש לחוש שמא ימות המלווה קודם שיתן לשליח". אם כך הדין כשברור שהשלוח קיבל הרשאה כדין מן השולח, הרי אין ספק שכך הדין גם כשהצד השלישי מסופק אם השלוח קיבל הרשאה כלל.

קביעה זו נכונה לא רק ביחס לשליחות שבה הצד השלישי נדרש לשתף פעולה עם השלוח (דהיינו לעשות כלפיו פעולה משפטית מסוימת, כגון לפרוע לידו את חובו למלווה), אלא היא נכונה גם ביחס לשליחות שבה הצד השלישי אינו נדרש לשתף פעולה אלא רק לקלוט את פעולתו החד-צדדית של השלוח[167]. כך אפשר להסיק מתשובתו של "חתם סופר"[168] בעניין שליח לגירושין שבפניו הופיע אדם שטען שהבעל שלח אותו אליו לבטל את שליחותו. השלוח הראשון לא האמין לדבריו של השלוח השני, ונתן לאישה את גיטה. לאחר מכן מת הבעל בלא ילדים ועלתה השאלה האם האישה גרושה (ואינה זקוקה לחליצה), או שהיא אלמנה (וזקוקה לחליצה[169]). אמנם דעת "חתם סופר" היא שביטול שליחות לגיטין על ידי שלוח חייבת להיעשות בפני שני עדים[170]. אולם, כשהביטול נעשה שלא בפני שני עדים, אף על פי שמינוי השלוח ממשיך לעמוד בתוקפו, הרי משנודע לשלוח על שינוי רצונו של שולחו, עליו להפסיק בשליחותו, שכן לא יעלה על הדעת שהשולח יפעל בניגוד לרצונו של שולחו[171]. "חתם סופר" פוסק, שאם לא הוצג בפניו כתב מינוי, השלוח הראשון לא היה חייב להאמין לדבריו של מי שהציג עצמו בפניו כשלוחו של הבעל. הוא מגיע אפוא למסקנה שהשלוח שנתן לאישה את גטה לא חרג מהרשאתו (והאישה מגורשת ואינה זקוקה לחליצה), וזאת אף על פי שמתברר למפרע שהשלוח השני אכן קיבל הרשאה כדין מן הבעל למנוע את הגירושין[172].

מדברי "חתם סופר" נוכל אפוא להסיק, שאין תוקף לפעולה משפטית חד-צדדית שעשה שלוח כלפי צד שלישי שסירב להכיר בשליחותו שלא הוכחה בפניו (ובלבד כמובן שמדובר בפעולה חד-צדדית שתוקפה מותנה בקליטתה על ידי מי שכלפיו נעשית הפעולה[173]).

מסתבר שאם הצד השלישי אינו מאמין לשלוח ומסרב להזקק לפעולתו, עליו להודיע לו על כך תוך זמן סביר (או לשולח), ואם לא יעשה כן, לא יוכל עוד להעלות טענה כנגד פעולת השלוח. מסתבר גם, שעל הצד השלישי להפעיל את זכותו שלא להיזקק לשלוח בתום לב, ואסור לו לנצל אפשרות זו לרעה כדי להתחמק מקיום חיוביו כלפי השולח[174].

הזכות לדרוש העתק ההרשאה - "ולא נמסר לו העתק ממנה"

כפי שראינו, המחוקק מאפשר לצד השלישי שלא להיזקק לפעולת שלוח שלא הוכחה שליחותו, משום החשש שמא ייגרם לו נזק בפעולה עם אדם שאין לו הרשאה. ולא זו אף זו, המחוקק אף מתיר לו שלא להיזקק לשלוח כל זמן שהלה לא הפקיד בידו העתק ההרשאה. בכך ביקש המחוקק לאפשר לצד השלישי להוכיח, על ידי ראיה בכתב, את קיומה של ההרשאה.

נראה שגם המשפט העברי, רואה דרישה זו כלגיטימית. כך עולה מדברי ספר "התרומות"[175], ורבי משה מקוצי[176], שכתבו שהחייב אינו יכול להישמט מפרעון חובו לידי שלוחו של בעל חובו, משום שהשלוח יכול לומר לחייב: "תן לי הפיקדון,והרשאתי זו תהא בידך, ואם הירשה אחר - הוא הפסיד"[177]. משמע, שאין לחייב את החייב (הצד השלישי) להיזקק לשליחות, אלא אם כן נותנים בידו ראיה שבאמצעותה הוא יוכל להתגונן כלפי השולח (וזו המשמעות של "הרשאתי זו תהא בידך", כלומר שטר ההרשאה).

סיכום

א.הגדרת ההרשאה. הרשאה היאהוראה שנותן השולח לפלוני לבצע בשמו או במקומו פעולה משפטית כלפי צד שלישי (כגון: "קנה עבורי בית זה"). מהגדרה זו עולה, שמחד גיסא אין דיבהבעת עניין מצד השולח שפלוני יעשה בשמו פעולה משפטית כלפי צד שלישי (כגון: "מי שיקנה עבורי בית זה, יבוא על שכרו"), ומאידך גיסא אין צורךבמינוי,שבו השולח מייפה את כוחו של השלוח לפעול בשמו (כגון: "הייה שלוח לקניית בית זה").

אשר לנוסח ההוראה הנדרש חלוקות הדעות. לדעת חלק מן הראשונים, הוראה המנוסחת באופן שמותיר לשלוח שיקול דעת אם לעשות את הפעולה נושא השליחות, מהווה הרשאה (כגון: "אם תרצה, קנה עבורי בית זה"). ואילו ראשונים אחרים סוברים, שעל ההוראה להיות מנוסחת כציווי מוחלט (כגון: "קנה עבורי בית זה").

ב.הבעת ההרשאה. את ההרשאה ניתן להביע בין באמירה בעל פה ובין בכתב[178], ואין דרישה פורמלית נוספת (לא דרישה לנוכחות עדים ולא דרישה למעשה קניין)[179].

השולח יכול להביע את רצונו למנות שלוח גם בדרכים אחרות, ולא רק בעל פה או בכתב, ובלבד שרצונו למנות שלוח יהיה ברור ומפורש ולא תלוי באומדן דעת. כך לדוגמה כאשר פלוני מציע לאדם לבצע פעולה משפטית כלשהי בשמו, והוא מביע את הסכמתו באמצעות הרכנת הראש, ממנה עולה ללא כל ספק שרצונו למנותו לשלוחו לפעולה זו[180].

ניתן למנות שלוח בלתי מסוים. אם כי חלק מן הראשונים מסייגים זאת, וקובעים שעל ההרשאה להיות מכוונת אל חלק מן הציבור ולא אל הציבור כולו[181].

החוק מכיר בדרך נוספת להקניית השליחות, והיא על ידי הבעת רצון של השולח כלפי הצד השלישי. המשפט העברי אינו מכיר בדרך זו כדרך עצמאית להקניית השליחות[182]. עם זאת, לאלה הסוברים שהשליחות מוקנית לשלוח גם בלא ידיעתו, יהיה המינוי תקף למעשה.

ג.חלקו של השלוח בהקניית השליחות.יש הסוברים[183], שתנאי להקניית השליחות הוא קליטת ההרשאה על ידי השלוח, ויש אף מרחיקים לכת וסוברים[184] שנדרשת הסכמתו של השלוח. לעומתם, יש הסוברים[185] שהקניית השליחות אינה תלויה בידיעת השלוח.

ג.מינוי מוקדם. האם יש הכרח שהשליחות תיכנס לתוקפה בשעת המינוי או שמא אפשר למנות שלוח במינוי מוקדם (כלומר, שמעמדו כשלוח יוקנה לו במועד מאוחר מזמן המינוי)? כלל הוא במשפט העברי, שכאשר נדרש אקט פורמלי, לשם מתן תוקף לעסקה או לפעולה משפטית, על אקט פורמלי זה להתקיים בעת כניסתם לתוקף. שאלת המינוי המוקדם תלויה, אפוא, בשאלה: מהו תפקידה המשפטי של ההרשאה? אם הבעת ההרשאה היא אקט פורמלי הדרוש ליצירת שליחות, הרי שאין אפשרות למינוי מוקדם, שכן בשעה שהמינוי אמור להיכנס לתוקפו, כבר נפסקה הבעת הרצון של השולח[186]. לעומת זאת, אם הבעת ההרשאה אינה אקט פורמלי, אלא רק אמצעי להכרת רצונו של השולח, אין מניעה למנות שלוח במינוי מוקדם, ובלבד שברור שהשולח לא חזר בו.

ד. התוצאות המשפטיות של מינוי פגום. בהנחה שהיה במינוי אחד הפגמים שהוזכרו (כגון, שהשולח לא הביע את רצונו באופן מפורש; או, לפי חלק מהפוסקים, שהמינוי לא היה בפני השלוח; או שהיה מינוי מוקדם), יש דעות לפיהן עשויה פעולת השלוח לזכות את השולח מדין "זכין לאדם שלא בפניו". דין זה מתייחס לפעולה משפטית, שנעשתה בשמו של אדם שלא בידיעתו. אם הפעולה מוגדרת כזכות, היא מזכה את מי שנעשתה עבורו, משום שההנחה היא שאילו נשאל על כך אין ספק שהיה מסכים לשליחות.

נשאלת השאלה, כשאדם מינה שלוח לפעולה שיש בה גם כדי לחייבו, האם רואים אותו כמי שהוכיח בכך שזוהי זכותעבורו, ולפיכך, אם נפל פגם במינוי, יחול דין "זכין"? כלומר, האם הגדרת "זכות" לצורך החלת דין "זכין" היא סובייקטיבית או אובייקטיבית? שאלה זו שנויה במחלוקת הפוסקים[187].

ה.הוכחת השליחות. הצד השלישי זכאי שלא להיזקק לפעולת שלוח, גם כשברור שהשלוח קיבל הרשאה כדין מן השולח (בשונה מהחוק, שמאפשר שלא להכיר בשליחות, רק אם השולח אינו מוכיח את שליחותו באמצעות הצגת הרשאה בכתב). זאת משום החשש שמא נסתיימה השליחות (כגון שמת השולח).כמו כן (בדומה לחוק), הצד השלישי זכאי גם שלא להיזקק לשלוח, כל זמן שלא מסר לידיו העתק מן ההרשאה.

זכות זו קיימת גם ביחס לפעולה חד-צדדית, שבה הצד השלישי אינו נדרש אלא לקלוט את פעולת השלוח. אמנם מסתבר, שאם הצד השלישי מסרב להיזקק לפעולת השלוח, עליו להודיע על כך לשולח תוך זמן סביר. מסתבר גם, שעל הצד השלישי מוטלת חובת תום לב בהפעלת הזכות.