חוק לישראל תוכן
העניינים כשרות השלוח מבוא כשרות השלוח - "כל אדם כשר להיות שלוח" כשרות משפטית (קטין ומי שלקוי בשכלו) - "לפעולה שהוא
עצמו בר דעת לעשותה" הכלל, מקורו והגיונו סייג: שליחות לדבר עבירה (שיטת הריטב"א) סייג: תוקף השליחות "לחומרא" סייג: שליחות שמקורה ב"הליכות עולם" זיקת השלוח לנושא השליחות זיקת השלוח לשולח ("מה אתם בני ברית אף שלוחכם בני
ברית") הכלל, מקורו והגיונו סייג: תוקף השליחות "לחומרא" סייג: שליחות שעניינה שינוי המציאות הריאלית (מטריאלית?) סייג: שליחות שמקורה ב"הליכות עולם" אפשרות ביצוע פעולת השליחות ("מצי עביד") כשרות השולח כשרות משפטית (קטין ומי שלקוי בשכלו) זיקת השולח לשלוח ("מה אתם בני ברית...") אפשרות ביצוע פעולת השליחות ("מצי עביד") מבוא מניעה פיזית מניעה ישירה מניעה עקיפה מניעה משפטית המקורות התלמודיים מבחן זיקת השולח לנושא השליחות (מהרי"ט) מבחן מהות המניעה: יסודית או צדדית ("מרכבת
המשנה" ואחרים) מבחן מקור המניעה: בהעדר כוח מצד השולח או בגורם אחר
("בית מאיר") מבחן אופי המניעה: מוחלטת או יחסית ("חתם
סופר") איסור מניעה שאינה קבועה מניעה שניתן להסירה ("מחוסר מעשה" שבידו
לעשותו) מניעה שתיעלם מאליה ("מחוסר זמן") נספח א: מקור פסילתם של הקטין ומי שלקוי בשלוח מלשמש
כשלוחים וכשולחים כשלוחים כשולחים נספח ב: מידת הזיקה הנדרשת בין השלוח ובין נושא השליחות נספח ג: "יד פועל כיד בעל הבית", והדומים לו,
וזיקתם לשליחות כללי פועל, עבד, שלוח בשכר כללי "פועל", מיהו? במי שאינו בר שליחות קטן "אינו בתורת", ו"לא מצי עביד". במעשה שאינו בר שליחות חב לאחרים בעל ואשתו, "יד אשה כיד בעלה" שותף מבוא שותף שאינו בר שליחות במעשים שאינם ברי שליחות
עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל
בעריכת
נחום רקובר
שליחות
כשרות
לשליחות
והיקף
השליחות
חיים
צפרי
©
מורשת המשפט בישראל
ספריית
המשפט העברי
ירושלים
תשס"ג-2003
יוצא
לאור בסיוע משרד המדע
מינהל
התרבות
חוק השליחות, סעיף 4
כשרות השלוח
4. כל אדם כשר להיות שלוח לפעולה שהוא עצמו בר-דעת לעשותה, אך לעניין זכויותיו וחיוביו יחולו דיני הכשרות המשפטית הכלליים.
הסעיף שלפנינו עוסק בשאלה, מי כשר להיות שלוח? הוא קובע, שהתנאי הבלעדי לכך הוא שהשלוח יהיה בר-דעת לעשות את הפעולה נשוא השליחות; החוק אינו דורש שהשלוח יהיה בעל כשרות משפטית. במילים אחרות, גם פסול-דין (כגון קטין או מי שלקוי בשכלו והוכרז כפסול דין) כשר להיות שלוח, ובלבד שמצבו השכלי הוא כזה, שהוא מבין את טיב הפעולה שהוא מתבקש לעשות עבור השולח, ויש לו די שיקול דעת לעשותה באופן הגיוני[1]. משמעותה המעשית של הוראת החוק היא לדוגמה, שאף שאין לקטין כשרות משפטית לקנות נכס מסוים לעצמו, אין מניעה למנותו כשלוח לקנות את הנכס עבור השולח[2], ובלבד, שהוא נבון דיו להבין את טיב העסקה. אין צריך לומר, שתנאי נוסף הוא, שהשלוח יהיה מסוגל להבין את המשמעות של מינויו כשלוח, ולהתכוון לעשות את הפעולה בשמו ובמקומו של השולח[3].
המחוקק הישראלי מבחין אפוא בין כשרותו של אדם לעשות פעולה משפטית לטובת עצמו, ובין כשרותו לעשותה כשלוחו של אחר. כדי להיות בעל כשרות משפטית לעשות את הפעולה לעצמו, אין זה מספיק שהאדם יבין את טיב הפעולה המשפטית שהוא עושה, אלא הוא צריך גם, בנוסף לכך, להיות מסוגל להבין את האחריות שפעולה זו מטילה עליו. אם הוא אינו מסוגל לכך (כגון קטין או מי שהוכרז פסול-דין), נשללת ממנו הכשרות המשפטית לעשות את הפעולה לעצמו[4]. לעומת זאת, המחוקק אינו שולל ממנו את הכשרות לעשות את הפעולה כשלוחו של אחר.
טיעונים שונים הועלו[5] להצדקת גישה זו (המקובלת בשיטות משפט רבות), לפיה כשרותו של אדם לשמש כשלוח אינה מותנית בכשרותו לעשות את פעולת השליחות לעצמו: ראשית, יש בה יעילות כלכלית, שכן היא מרחיבה את מגוון המועמדים לשמש כשלוחים. שנית, והוא העיקר, הסיבה המשפטית לשלילת כשרותם של פסולי דין, הוא הצורך להגן עליהם מפני עצמם, שמא יעשו דבר שפוגע באינטרסים שלהם. מאחר שעל פי דיני השליחות, פעולת השלוח אינה מחייבת אותו אישית (שהרי משעה שעשה את פעולת השליחות, הוא יוצא מן התמונה), נמצא ששלוח שהוא פסול-דין, אינו נוטל על עצמו חיובים החורגים מכשרותו המשפטית, ואין סיבה אפוא שלא לאפשר את מינויו. המחוקק מדגיש זאת במפורש בסיפא של הסעיף, כשהוא קובע ש"לעניין זכויותיו וחובותיו יחולו דיני הכשרות המשפטית הכלליים". משמעות הדברים היא לדוגמה, שאם השלוח חרג מהרשאתו, הצד השלישי לא יוכל להסתמך על סעיף 6 ולתבוע אותו אישית[6].
אמנם, השולח נוטל על עצמו סיכון מסוים כשהוא ממנה שלוח פסול-דין, שכן פעולת השליחות עלולה שלא להיעשות באופן הנבון ביותר. יש גם סיכון שהצד השלישי לא ירצה להתקשר עם שלוח שאינו בעל כשרות משפטית מלאה. אבל אלה הם שיקולים שעל השולח לשקול, ואם הוא מוכן ליטול על עצמו את הסיכונים הכרוכים במינוי שלוח פסול-דין, המחוקק אינו רואה הצדקה להתערב בכך.
יש לציין שגישת החוק אינה הגישה הבלעדית האפשרית. יש שיטות משפט[7], שבהן אין הבחנה בין כשרותו המשפטית של אדם לשמש כשלוח ובין כשרותו לעשות את הפעולה לעצמו. כלומר, מי שאינו כשיר לעשות את הפעולה לעצמו, אינו כשיר גם לעשותה לטובת שולחו. ויש גם גישה אחרת, שכפי שנראה להלן היא גישת המשפט עברי, שלפיה יש אמנם להבחין בין הכשרות להתמנות לשלוח ובין הכשרות המשפטית הכללית, אבל באופן הפוך מזה שנקט החוק, היינו שיש להחמיר את תנאי הכשרות של שלוח לעומת תנאי הכשרות של אדם הפועל לעצמו: אין די בכך שהשלוח כשר לעשות את הפעולה הספציפית נשוא השליחות, אלא תנאי לכשרותו להתמנות שלוח, הוא שיהיה בעל כשרות משפטית מלאה. כלומר, קטין או מי שלקוי בשכלו, אף שיש להם כשרות לעשות פעולות משפטיות מסוימות, אינם כשרים להתמנות שלוחים לעשות פעולות אלה עבור אחר.
בדיוננו להלן, נעמוד תחילה על המקורות לפסילתו של מי שאינו בעל כשרות משפטית מלאה לשמש כשלוח, ועל הנימוקים המשפטיים לפסול זה. לאחר מכן, נסקור שני כללים נוספים בדבר כשרות השלוח. הכלל האחד, מרחיב את כשרותו של אדם לשמש כשלוח: הוא קובע שאין צורך שהשלוח יהיה מסוגל לעשות את הפעולה הספציפית נשוא השליחות לעצמו, אלא די בזיקה כלשהי בינו ובין נושא השליחות. כך לדוגמה, אישה יכולה להתמנות שלוחה של גבר לגרש אישה אחרת, אף על פי שהיא עצמה אינה יכולה לגרש[8]; די בכך ש"ישנה בתורת גיטין וקידושין"[9], כלומר שיש לה זיקה לנושא השליחות. הכלל האחר, מצמצם את כשרות השלוח: הוא מציב דרישה לזהות דתית בין השולח ובין השלוח: "מה אתם בני ברית, אף שלוחכם בני ברית"[10]. נעמוד על מקורם של כללים אלה, וכן על הגיונם המשפטי ועל היקפם.
בהמשך, נעסוק בשאלת כשרותו של השולח למנות שלוח, שאלה שחוק השליחות אינו דן בה, לא בסעיף 4, ולא בסעיף אחר. ברק[11] דן בשאלה זו על פי דיני הכשרות המשפטית הכלליים החלים על השולח. נבדוק אם פסול דין (כגון קטין) או מי שאינו בן ברית, כשרים למנות שלוח. שאלת כשרותו של השולח נדונה בהרחבה במקורות המשפט העברי, בין השאר סביב הכלל: "כל דאיהו לא מצי עביד - לא מצי משוי שליח [=כל (דבר) שהוא (השולח) אינו יכול לעשות - אינו יכול למנות שלוח]"[12]. נעמוד על ההיגיון המשפטי של הכלל ועל היקפו.
סעיף 4 דן בכשרותו של השלוח אך ורק במה שנוגע לשעת המינוי. הוא אינו דן בתוצאות של פסול שנוצר לאחר המנוי. כך לדוגמה, הוא אינו דן בשאלה, האם העובדה שהשלוח, או השולח, נשתטה לאחר המינוי גוררת אחריה את ביטול השליחות? לשאלה זו מוקדש סעיף 14 לחוק, ואף אנו נדון בכך במסגרת אותו סעיף.
א. הרמב"ם[13] קובע: "מי שאינו בן-דעת, והן: חרש, שוטה וקטן - אינן נעשין שלוחים"[14]. מלשון הרמב"ם עולה, שלא זו בלבד שהקטין ומי שלקוי בשכלו אינם כשרים לשמש כשלוחים לפעולות שאין להם כשרות משפטית לעשותן לעצמם[15], אלא הפסול שלהם הוא פסול מוחלט. כלומר, הוא חל גם ביחס לפעולות שיש להם כשרות לעשותן לעצמם[16]. כך לדוגמה, אף שקטן כשר לקנות לעצמו מיטלטלין, הוא אינו כשר להתמנות שלוח לקנות מיטלטלין[17].
נמצא, כפי שכבר הקדמנו במבוא, שלפי המשפט העברי יש אמנם להבחין, כמו שעשה החוק, בין הכשרות להיות שלוח ובין הכשרות המשפטית הכללית, אבל באופן הפוך מזה שנקט החוק, היינו שיש להחמיר את תנאי הכשרות של שלוח לעומת תנאי הכשרות של אדם הפועל לעצמו.
ב. בשאלת המקור לפסילתם של החרש השוטה והקטן מלשמש כשלוחים, נחלקו הדעות בין הראשונים. מוקדה של מחלוקת זו הוא בדרכי מדרש ההלכה, ואין לה נפקות ישירה בדיני השליחות, על כן לא נאריך בה כאן[18]. נציין רק, שיש מן הראשונים שלא הסתפקו במדרש ההלכה והציעו הנמקה משפטית לדרישה שהשלוח יהיה בעל כשרות משפטית מלאה. לדעתם, יש לחשוש, שמי שאינו בעל כשרות משפטית מלאה לא יגבש את הרצון הדרוש לפעול כשלוח, היינו שלא יתכוון כראוי לעשות את הפעולה עבור שולחו [19], אלא יתכוון לעשותה עבור עצמו. כך עולה לדוגמה מדברי הרא"ש[20], שחרש, שוטה וקטן "מעצמם עושים" - ולא עבור שולחם[21].
כבר הערנו[22], שגם לפי החוק, אף שאין דרישה מפורשת לכך, אין ספק שכדי שיהיה תוקף לשליחותו של פסול-דין, יש צורך לבחון, האם יש לשלוח את התכונות לגבש את הרצון הדרוש לעשות את פעולת השליחות בשם השולח או במקומו[23]. אלא שקשה מאוד להוכיח שזהו מצבו הפסיכולוגי של מי שדעתו לקויה. על פי ההסבר שהציע הרא"ש, אם השלוח אינו בעל כשרות משפטית מלאה, ישנה חזקה חלוטה שהוא אינו מגבש את הרצון הדרוש לעשות את הפעולה בשם השולח. קביעה זו תמנע התדיינויות מיותרות.
אף שבעיקרון קטין ומי שלקוי בשכלו אינם כשרים לשמש כשלוחים, יש לכך סייגים אחדים, והרי סקירתם:
המשנה[24] עוסקת באחריותו של אדם השולח קטן לעשות מעשה נזיקין (הצתת אש) וקובעת: "השולח את הבערה ביד חרש, שוטה וקטן [והם הציתו אש וגרמו לנזק], [השולח] פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים". לדעת התוספות[25], הפטור של השולח בכגון זה הוא משום שחרש, שוטה וקטן אינם "בני שליחות"[26]. במילים אחרות, קטין ומי שלקוי בשכלו פסולים מלשמש כשלוחים, בין אם הפעולה נשוא השליחות היא פעולה מותרת ובין אם היא פעולה אסורה.
הריטב"א[27] חולק על גישה זו. לדעתו, המשנה אינה עוסקת במי ששלח את החרש השוטה והקטן במטרה שיציתו אש ויזיקו, אלא במי שנהג בחוסר זהירות כשביקש מאנשים בלתי אחראיים אלה להעביר אש ממקום למקום, ובכך גרם לנזק[28]. אבל, מי ששולח קטן או מי שלקוי בשכלו ומורה להם להצית אש בשדהו של חברו, אפשר גם אפשר לתבוע אותו בנזיקין, מכוח דיני השליחות. הלכה זו של הריטב"א מעוררת תמיהה כפולה[29]: ראשית, היא סותרת לכאורה את הכלל לפיו "אין שליח לדבר עבירה" שנית, הלא ראינו זה עתה, שקטן אינו כשר לשמש כשלוח.
לדעת "נתיבות המשפט"[30], להבנת גישת הריטב"א, יש להבחין בין שני סוגי שליחות, שכל אחת מהן מיוסדת על מקור נורמטיבי שונה: יש שליחות שעניינה השגת תוצאה נורמטיבית, היינו פעולה שעניינה אינו בשינוי המציאות הריאלית אלא בשינוי המציאות המשפטית; ויש שליחות לביצוע פעולה שעניינה הוא שינוי המציאות הריאלית (אמנם שינוי זה עשוי להיות בעל תוצאות משפטיות, כגון: הטלת עונש או חובת פיצוי).
דוגמה לשליחות מן הסוג הראשון היא שליחות לקידושין או לגירושין. פעולות הקידושין או הגירושין אינן משנות את המציאות הריאלית אלא את המציאות המשפטית, בכך שהן משנות את מעמדם האישי של הגבר והאישה. כך הוא גם בשליחות לקנייה ומכירה, שתוצאתן הוא שינוי במערך זכויותיהם וחובותיהם של השולח והצד השלישי. השינוי הנורמטיבי יכול לבוא גם במערך זכויותיו וחובותיו הדתיות של השולח, כגון בשליחות להפרשת תרומה או להקרבת קרבן פסח. בכל אלה, אילולא הכלל "שלוחו של אדם כמותו", המאפשר לייחס לשולח את התוצאה המשפטית המבוקשת, לא הייתה כל משמעות לביצוע הפעולה על ידי השלוח, לא עבורו ולא עבור שולחו, שכן פעולת השלוח לא הייתה גורמת לשינוי המציאות המשפטית. המקור הנורמטיבי לייחוס התוצאה המשפטית של פעולת השלוח לשולח, הם מדרשי ההלכה שהורו על קיום מוסד השליחות בענייני גירושין, תרומה וקרבן פסח, ומהם הורחב המוסד לכלל הפעולות הדתיות והמשפטיות[31]. לדעת "נתיבות המשפט", הרחבה זו חלה גם על פעולות אסורות ולא רק על פעולות מותרות, בכל מקרה התוצאות המשפטיות של פעולת השלוח מיוחסות לשולח. "נתיבות המשפט" מטעים, שהקטן ומי שלקוי בשכלו לא נפסלו מלשמש כשלוחים אלא בסוג זה של שליחות, וזאת מכוח מדרש ההלכה (שנאמר בקשר לתרומה): "מה אתם בני דעת, אף שלוחכם בני דעת"[32].
דוגמאות לשליחות מן הסוג השני אפשר למצוא במקרים רבים של שליחות לדבר עבירה[33], כגון בשליחות למעשה נזיקין היוצר מציאות ריאלית אסורה - נזק לזולת. קיומה של המציאות האסורה אינו תלוי בדיני השליחות כלל, שהרי מציאות אסורה זו היא מציאות ריאלית (האש כילתה את השדה), ויתרה מזו, ייחוסה של תוצאה אסורה זו לשולח, שיזם את הפעולה, אינו בא מכוחם של מדרשי ההלכה שהזכרנו לעיל, אלא מן השכל הישר[34]. כאמור, לפי הסברו של "נתיבות המשפט", בסוג זה של שליחות, הקטן יכול לשמש שלוח, משום שאין מדרש הלכה השולל זאת ממנו.
אמנם נותרה התמיהה השניה, והיא ש"אין שליח לדבר עבירה". כלל זה משמעו, שאף שהשולח הוא ששידל את השלוח לעשות את הפעולה האסורה עבורו ומשום כך יש לייחס אליו את התוצאה האסורה, אין לייחס אליו את ביצוע הפעולה האסורה עצמה, אלא למי שעשה אותה בפועל, דהיינו השלוח. כלומר, אם נושא השליחות הוא עבירה, העובדה שתוצאתה המשפטית של פעולת השלוח מיוחסת לשולח אין פירושה שהשולח נושא גם באחריות פלילית או נזיקית לפעולה, שכן התנאי לאחריות כזו הוא עשיית הפעולה האסורה (ולא די בייחוס תוצאתה). זו המשמעות של הכלל "אין שליח לדבר עבירה".
הפתרון לתמיהה זו הוא שלכלל זה יש חריג[35], שעל פיו אפשר לייחס את פעולתו האסורה של השלוח לשולח, כלומר יש נסיבות שבהן "יש שליח לדבר עבירה". מקורו של חריג זה גם הוא במדרש הלכה לפיו, גנב עובר על איסור גזל לא רק כאשר הוא גונב במו ידיו, אלא גם כאשר הוא גונב מכוח קניין חצרו[36], ומכאן שמייחסים אליו את פעולת הגנבה אף שהוא עצמו לא עשה שום פעולה[37]. התלמוד[38] מסביר, שמאחר שלפי ריש לקיש, דין "קניין חצר" בנוי על המודל המשפטי של שליחות[39], הרי לנו ש"חצר" משמש כשלוח גם לעניין ענישתו של בעל החצר, על אף שהלה לא עשה בעצמו את פעולת הגנבה. לדעת רבינא[40], אין לצמצם את הדין הזה לחצר בלבד, אלא יש להחילו על כל שלוח שדומה מבחינה משפטית לחצר, היינו על כל שלוח שאינו בר-חיובא[41] (דהיינו שלוח שאינו נושא באחריות בגין הפעולה). יש לשים לב לכך שקטן ומי שלקוי בשכלו עונים גם הם להגדרה זו, שהרי גם הם אינם "בר חיובא"[42].
נמצא אפוא, שכאשר נושא השליחות הוא עבירה שמהותה הוא שינוי המציאות הריאלית[43], כגון גרימת נזק על ידי הצתה, לעניין עונשין ופיצויי נזיקין, גם קטן ומי שלקוי בשכלו יכולים לשמש כשלוחים, וזה פשר דברי הריטב"א[44].
כפי שנתבאר, חרש, שוטה וקטן, אינם בני שליחות. הפוסקים דנו בשאלה, האם באופן מוחלט אין שליחות בקטן, וגם ל"קולא" נתייחס לשליחות הקטן כמי שאינה, או שרק כשהשליחות נוגעת לענייני ממון בלבד אין שליחות לקטן, אבל כשיש השלכות לענייני איסור והיתר, יש להחמיר ולראות את שליחותו של הקטן כשליחות תקיפה[45]?
לדעת "חתם סופר"[46], בצד השליחות שמקורה הנורמטיבי הוא במדרש הכתוב, קיימת שליחות שמקורה הנורמטיבי הוא ב"הליכות עולם", כלומר שליחות שמקורה הוא השכל הישר ("קומון סנס"). על פי השכל הישר, כאשר נוצרת תוצאה ברורה ומוחשית (כגון: העברת כסף מהלווה למלווה, כלומר פריעת חוב), ודאי שמייחסים אותה למי שיזם את הפעולה.
החשיבות העיקרית להבחנה בין שני מקורות נורמטיביים אלה היא לענייננו, שכן שליחות שמקורה בהליכות עולם אינה כפופה לכללי הכשרות התורניים ולמעשה אינה כפופה לכללי כשרות כלשהם. פירוש הדבר הוא אפוא שעל סוג זה של פעולות, אין מניעה מלהחיל את כללי חוק השליחות המכירים בכשרותם של קטן ומי שלקוי בשכלו. ואמנם כך קובע במפורש "חתם סופר": "אבל הך שלוחו כמותו הוא מדיני הליכות עולם... אפילו ע"י קטן, יד השליח כיד הבעל הבית ממש, והמערב שלוחו כמותו האמור אצל פרעון חוב עם שארי שלוחו כמותו הרי זה מערב כלאים".
עד כה ראינו שתנאי לכשרותו של אדם להיות שלוח הוא שיהיה בעל כשרות משפטית מלאה, דרישה זו מחמירה יותר מדרישת החוק. עם זאת כבר הזכרנו, שהמשפט העברי אינו דורש שהשלוח יהיה בעל כשרות משפטית לעשות את הפעולה הספציפית נשוא השליחות, אלא די בכשרותו הכללית. כך לדוגמה התלמוד[47] קובע, שאישה יכולה להתמנות שלוחה של גבר לקדושי אישה אחרת, אף על פי שהיא עצמה אינה יכולה לקדש. כמו כן, גבר יכול להתמנות שלוח של אישה לקבל את גטה, אף על פי שהוא עצמו אינו יכול לקבל גט. הר"ן[48] מוסיף, שבאותה מידה, אדם כשר להתמנות שלוח לקדש אחת מקרובותיו, אף על פי שהוא עצמו מנוע מלהתחתן עמה[49]. בעניין זה תואם אפוא המשפט העברי את החוק.
יחד עם זאת, ישנה דרישה נוספת לכשרותו של השלוח, והיא שהשלוח לא יהיה זר לנושא השליחות[50]. כך עולה ממה שמובא בתלמוד[51] בשם רבי יוחנן: "אין העבד נעשה שליח לקבל גט לאשה מיד בעלה, לפי שאינו בתורת גיטין וקדושין"[52]. לדעת רש"י[53], דרישה זו מחויבת ההיגיון המשפטי: "דמסברא אית לן למימר, דמידי דלא שייך ביה, לא מתעביד עליה שליח [=מסברה יש לנו לומר, שבדבר שאינו שייך בו, אינו נעשה שלוח עליו]"[54]. אולם, לא ברור, מהי אותה סברה, המחייבת דרישה זו? הר"ן[55] מסביר, שעבד אינו יכול לקבל את הגט משום ש"אין לו יד לגירושין", ועדיין הדברים צריכים ביאור, מדוע השלוח זקוק ל"יד לגירושין", ומה אופייה של אותה "יד"? הרי סוף סוף, לא הוא המתגרש אלא האישה ששלחה אותו! זאת ועוד, אין לטעון שהוא חייב להיות מסוגל לעשות את הפעולה נשוא השליחות בעצמו כדי שאפשר יהיה לייחס את תוצאת פעולתו לשולח, שהרי כפי שראינו, אף שאישה אינה יכולה לקדש בעצמה, היא יכולה בכל זאת להתמנות שלוח לקדש!
נראה, שההסבר לשאלות אלו מבוסס[56] על כך שהיסוד הערכי לקיום מוסד השליחות, המאפשר לאדם להשיג תוצאה משפטית באמצעות פעולתו של חברו, אינו רק כיבוד רצונו של השולח שהשלוח יפעל עבורו[57], אלא גם קיומה של שותפות בסיסית ביניהם, שבלעדיה המשפט העברי אינו מכיר בכוחו של השלוח לפעול במקומו של השולח. אחד מן התנאים לקיומה של שותפות זו, הוא שהשלוח לא יהיה זר לנושא השליחות. אם הוא זר לנושא השליחות, כגון עבד שאינו בתורת גטין וקידושין, חסרה אותה שותפות מינימלית המחברת בין השולח לשלוחו, ומאפשרת לזקוף לשולח את התוצאות המשפטיות של פעולת השלוח[58]. על פי הסבר זה, הדרישה שתהיה זיקה בין השלוח לנושא השליחות היא למעשה תנאי ראשון של הדרישה לזיקה בין השלוח לשולח. בזיקה זו נדון להלן.
כתוב במקרא[59]: "ואל הלוים תדבר ואמרת אלהם, כי תקחו מאת בני ישראל את המעשר אשר נתתי לכם מאתם בנחלתכם, והרמתם ממנו תרומת ד' מעשר מן המעשר". המקרא חוזר ומדגיש[60]: "כן תרימו גם אתם תרומת ד' מכל מעשרתיכם אשר תקחו מאת בני ישראל...". הדגשה זו, שהיא מיותרת לכאורה, משמשת בסיס למדרש הלכה שדרשו דבי ר' ינאי[61]: "מה אתם בני ברית, אף שלוחכם בני ברית". לפי זה, ישנה דרישה של זהות דתית בין השלוח והשולח: מי שאינו בן ברית אינו כשר לשמש שלוחו של בן ברית[62], ואף לא כשולחו.
נשאלת השאלה, האם מגבלה זו על כשרותו של השלוח חלה רק כאשר נשוא השליחות הוא פעולה דתית פולחנית, כגון הפרשת תרומות ומעשרות (שהיא המקור למגבלה)?[63] או שמא, המגבלה חלה, יהיה נושא השליחות אשר יהיה, היינו אפילו על פעולה עסקית?[64]
מתוך עיון בברייתא העוסקת בהלוואה בריבית[65], ניתן היה להסיק לכאורה, שדרישת הזהות הדתית בין השלוח לשולח אינה חלה אלא כאשר נושא השליחות הוא פעולה דתית, אבל לא כאשר נושא השליחות הוא פעולה עסקית. ברייתא זו מורכבת משני חלקים: בחלק הראשון (הרישא) המלווה הוא נכרי, בחלק השני (הסיפא) המלווה הוא יהודי (להבנת הברייתא יש לזכור, שאיסור הלוואה בריבית אינו קיים אלא בין יהודים). בשני חלקי הברייתא מתוארת סיטואציה דומה: לפני שהספיק לווה לפרוע את ההלוואה בריבית שנטל בהיתר (שכן הייתה זו ההלוואה בין יהודי לנכרי), הוא פוגש יהודי המבקש לקבל ממנו את כספי ההלוואה באותם התנאים. וזה לשון הברייתא:
"ישראל שלוה מעות מן הנכרי ברבית, וביקש להחזירם לו, מצאו ישראל אחר ואמר לו: תנם לי, ואני אעלה לך כדרך שאתה מעלה לו - אסור[66]. ואם העמידו אצל נכרי - מותר[67].
וכן נכרי שלוה מעות מישראל ברבית, וביקש להחזירם לו, מצאו ישראל אחר ואמר לו: תנם לי, ואני אעלה לך כדרך שאתה מעלה לו - מותר[68]. ואם העמידו אצל ישראל - אסור"[69].
לכאורה, המשמעות של "העמידו אצל..." היא, שהמלווה[70] מינה את הלווה[71] כשלוחו להלוות כסף בריבית ללווה השני[72]. ברישא של הברייתא (שם המלווה נכרי) נקבע, שאם מתן ההלוואה ללווה השני נעשתה על ידי הלווה הראשון (היהודי) כשלוחו של המלווה הנכרי[73], הרי הדבר מותר, משום שדין הלוואה בריבית זו, כדין הלוואה מן הנכרי, והיא מותרת. בסיפא של הברייתא (שם המלווה יהודי) נקבע, שאם העברת כספי ההלוואה ללווה השני נעשתה על ידי הלווה הראשון (הנכרי) כשלוחו של המלווה היהודי, הרי הדבר אסור, משום שדין הלוואה בריבית זו כדין הלוואה בין יהודים.
מן הסיפא של הברייתא מוכח אפוא לכאורה, שנכרי כשר לשמש כשלוח[74], שאם לא כן, לא היה מקום לראות הלוואה זו כהלוואה בין יהודים ולאסור אותה בשל כך, שהרי הנכרי הוא שנתן בפועל את ההלוואה ללווה השני. אמנם ראינו לעיל, שכלל הוא בעניין כשרותו של השלוח, שהשלוח חייב להיות בן ברית. אולם כנראה, כפי שהצענו, שמגבלה זו אינה חלה אלא כאשר נושא השליחות הוא עניין דתי, אבל לא כאשר הוא עניין עסקי גרידא (כמו הלוואה בריבית). זו הייתה אמנם דעתו של רב אשי: "רב אשי אמר: כי אמרינן אין שליחות לנכרי - הני מילי בתרומה[75], אבל בכל התורה כולה - יש שליחות לנכרי". אבל התלמוד דוחה גישה זו של רב אשי בתקיפות, וקובע שדבריו אלה אינם אלא "בדותא", שכן "שליחות דכל התורה כולה נמי מתרומה גמרינן לה". כלומר, מאחר שמוסד השליחות כמוסד כללי נלמד (בין השאר) מדין שליחות בתרומה, הרי שמגבלת הכשרות שבשליחות להפרשת תרומה חלה גם בכל שליחות אחרת[76]. ואכן כך נפסק להלכה[77]: "אין הגוי נעשה שליח לדבר מן הדברים שבעולם".
מדוע פסלה התורה מי שאינו בן ברית לשמש כשלוח, אפילו לפעולה שהוא אינו זר לה (כגון מתן הלוואה קנייה או מכירה)? בדיוננו על סעיף 2 טענו, שהיסוד הערכי לקיום מוסד השליחות, המאפשר לאדם להשיג תוצאה משפטית באמצעות פעולתו של חברו, הוא לא רק כיבוד רצונו של השולח שהשלוח יפעל עבורו, אלא גם קיומה של שותפות בסיסית ביניהם. לעיל ראינו, שתנאי ראשון לקיומה של שותפות זו, הוא שהשלוח לא יהיה זר לנושא השליחות. התנאי השני, שעולה לפנינו כאן הוא, שהשלוח לא יהיה זר לשולח. כאשר שניהם בני ברית הרי שמתקיימת אותה שותפות מינימלית המחברת בין השולח לשלוחו, ומאפשרת לזקוף לשולח את התוצאות המשפטיות של פעולת השלוח[78].
נשאלת השאלה, אם אמנם פסילתו של מי שאינו בן ברית לשמש כשלוח היא פסילה גורפת, כיצד אפשר להסביר את הברייתא בעניין הלוואה בריבית, שראינו לעיל? האם יש להסיק ממנה קיומו של סייג לכלל הפוסל נוכרי מלשמש כשלוח (ואם כן מה ההיגיון לסייג זה)? להלן נראה שבשאלה זו נחלקו הדעות בין הפוסקים.
שאלנו, אם מי שאינו בן ברית פסול מלשמש כשלוח, מדוע נאסרה הלוואה בריבית שנותן יהודי לחברו באמצעות שלוח נכרי; הלא הנכרי אינו שלוח, ואין לראות אפוא את הלווה כמי שקיבל את הלוואתו מידי מלווה יהודי? התלמוד עונה על כך ואומר, שאין קושי להסביר חלק זה של הברייתא: "בשלמא סיפא - לחומרא". כלומר, אמנם מן התורה אין איסור בכגון זה, משום שאין תוקף לשליחות, ונמצא שפורמלית לא הייתה כאן הלוואה בין יהודים, אבל חכמים ביקשו להחמיר ולאסור הלוואה בריבית בין יהודים באמצעות "איש קש" נכרי, ועל כן גזרו להכיר בתוקפה של שליחותו[79].
אולם, ההצעה לפרש את הברייתא על יסוד ההכרה בתוקפו של מינוי שלוח נכרי לחומרא אינה מספקת, שכן אין בה כדי להסביר את הרישא של הברייתא; מדוע מותרת הלוואה שנותן נכרי ליהודי באמצעות שלוח יהודי? הלא יהודי אינו יכול להיות שלוחו של נכרי[80], ואם כן צריך היה לאסור הלוואה זו בהיותה הלוואה בין יהודים! אשר על כן התלמוד מציע הסבר אחר: "אלא אמר רב פפא: כגון שנטל ונתן ביד [כלומר, שהמלווה העביר את ההלוואה ללווה השני במו ידיו]... מהו דתימא: נכרי גופיה כי עביד - אדעתא דישראל קא גמיר ויהיב, קא משמע לן [=אולי היית אומר: נכרי עצמו כשעשה - על דעת ישראל עשה (ועל כן יש בזה איסור), באה (הברייתא) להשמיענו (שאין לקבל טיעון זה)]". כאן התלמוד חוזר בו מן הפירוש שהציע תחילה למושג "שהעמידו אצל...", ומפרש שהכוונה היא, שהמלווה נתן את הכסף ללווה השני במו ידיו. על פי פירוש זה, החידוש של הברייתא הוא בכך, שאף על פי שהמלווה עושה כן על דעתו של הלווה הראשון, אין הדבר אוסר את ההלוואה כשהיא ניתנת על ידי נכרי.
לדעת רבנו תם[81], משהציע התלמוד פרשנות אחרת בברייתא, הרי שלהלכה נדחה התירוץ הראשון, ומשמעות הדבר היא, שאין תוקף למינויו של שלוח נכרי אפילו לא "לחומרא"[82]. רוב הראשונים והפוסקים[83] חולקים על גישתו. לדעתם, אף שהתלמוד הציע פרשנות אחרת בברייתא (כדי שאפשר יהיה להסביר גם את הרישא), הרי להלכה התירוץ הראשון עומד על כנו. כלומר, החכמים אמנם גזרו שיש להכיר בתוקפה של הלוואה בריבית בין יהודים שנעשתה באמצעות "איש קש" נכרי. גם הרמ"א[84] הכריע כדעה זו, אלא שהוסיף: "אבל במקום שנהגו להקל [כשיטת רבנו תם], אין למחות בידם"[85].
לענייננו, מתבקשת השאלה: לדעת אותם פוסקים (והם הרוב) הסוברים שישנה גזרה האוסרת הלוואה בריבית ליהודי באמצעות שליח נכרי, מהו היקפה של גזירה זו? האם היא מצומצמת לדיני ריבית בלבד? או שמא לפנינו גזירה כללית בדיני שליחות, שמטרתה למנוע את השימוש בשלוח נכרי לשם השגת כל תוצאה אסורה שהיא? גם בשאלה זו נחלקו הדעות בין הפוסקים. יש אומרים[86] שמדובר בגזירה כללית בדיני שליחות, המרחיבה את כללי הכשרות ומכירה בתוקפה של שליחות נכרי לאיסור[87]. ויש פוסקים הסוברים[88], שהגזירה אינה נוגעת אלא לאיסור ריבית בלבד, ואילו בשאר האיסורים, אין שליחות לנכרי, אפילו לא לחומרא.
הזכרנו לעיל[89] את שיטת "נתיבות המשפט" בעניין שליחות לדבר עבירה לפיה, כשמהות העבירה היא בשינוי המציאות הריאלית, הרי מי שאינם בני חיובא, כגון קטן או מי שלקוי בשכלו, כשרים לשמש כשלוחים לביצוע אותה עבירה. הסיבה לכך היא שתוקפה של שליחות מסוג זה מבוססת על מקור נורמטיבי עצמאי, שאינו שולל מהם את האפשרות לשמש כשלוחים. "נתיבות המשפט"[90] מדגיש, שחריג זה כולל גם את מי שאינו "בן ברית".
נמצא אפוא שבעבירות אלה, אם נכרי נשלח על ידי יהודי לעשות פעולה שהיא אסורה לשולח ואינה אסורה לו, יש תוקף לשליחות[91]. כך לדוגמה אם ישראל שולח נכרי להקיף את פאת ראשו של ישראל, הריהו עובר על האיסור "לא תקיפו פאת ראשכם", והוא יישא אפוא בעונש כאילו עשה את העבירה במו ידיו[92]. יש להטעים שגישה זו היא גישה ייחודית, ורוב הפוסקים אינם מקבלים אותה. לדידם, בכגון זה אין השולח עובר על האיסור אלא מדרבנן, מכוח העיקרון שראינו לעיל, לפיו "יש שליחות לגוי לחומרא"[93].
בדיוננו על סעיף 1 ראינו שלדעת "חתם סופר" בצד השליחות שמקורה הנורמטיבי הוא במדרש הכתוב, קיימת שליחות שמקורה הנורמטיבי הוא ב"הליכות עולם", כלומר מקור אוניברסלי. לקטגוריה זו של שליחות נכנסות פעולות כגון פרעון חוב.
החשיבות העיקרית להבחנה בין שני מקורות נורמטיביים אלה היא לענייננו, שכן שליחות שמקורה בהליכות עולם אינה כפופה לכללי הכשרות התורניים אלא חלים עליהם כללי הכשרות האוניברסליים. פירוש הדבר הוא אפוא שלסוג זה של פעולות, אין לפסול נכרי מלשמש כשלוח, שכן אין להחיל את הכלל התורני "מה אתם בני ברית, אף שלוחכם בני ברית". ואמנם כך קובע במפורש "חתם סופר".
התלמוד[94] קובע כלל המגביל את האפשרות למינוי שלוח: "לא משוי איניש שליח אלא במילתא דמצי עביד השתא; במילתא דלא מצי עביד ליה השתא, לא מצי משוי שליח [=אין אדם ממנה שלוח אלא בדבר שיכול לעשות עכשיו; בדבר שאינו יכול לעשות עכשיו, אינו יכול למנות שלוח]"[95]. לא ברור, מיהו הנושא של המגבלה האמורה כאן; במילים אחרות, מיהו זה שצריך להיות מסוגל לעשות את פעולת השליחות כבר בשעת המינוי, כדי שהמינוי יהיה תקף: השולח או השלוח?[96] האם תוקף המינוי מותנה ביכולתו של השולח לעשות כבר עתה את פעולת השליחות? או שמא תוקף המינוי מותנה ביכולתו של השלוח?
דעת רוב הפוסקים[97] היא, שהנושא של הכלל התלמודי הוא השולח. לפי זה, משמעות הכלל היא, שמינוי השלוח תקף אך ורק אם נעשה בשעה שהשולח מסוגל לעשות את פעולת השליחות בעצמו. לדוגמה, אדם אינו יכול למנות שלוח לקדש לו אישה שהיא נשואה עדיין בשעת המינוי, מפני שהוא עצמו אינו יכול לקדשה באותה שעה[98]. על מגבלה זו נרחיב אפוא את הדיבור בפרק הבא, כשנדון בכשרותו של השולח.
אולם מן הראוי לציין, שהועלתה גם דעה אחרת[99] בהבנת הכלל התלמודי, ולפיה הכלל מתייחס לשלוח, ולא לשולח. שתי השלכות יש לדעה זו בעניין תנאי הכשרות למינויו של שלוח: ההשלכה הראשונה היא שיש בה כדי לצמצם את כשרותו של השלוח, שכן היא קובעת שמינויו של שלוח תקף אך ורק אם נעשה בשעה שהשלוח מסוגל כבר לעשות את פעולת השליחות. כך לדוגמה, תנאי לכשרות המינוי הוא שהנסיבות המאפשרות את ביצוע השליחות קיימות כבר בשעת המינוי. אם הנסיבות אינן קיימות עדיין (ומשום כך השלוח אינו יכול לעשות את הפעולה עכשיו), כגון שהאישה שהוא נשלח לקדש נשואה עדיין בשעת המינוי - אין תוקף למינוי. ואף שמצב זה ישתנה עד ביצוע השליחות, כגון שהאישה תתגרש או תתאלמן, השלוח לא יוכל לעשות את פעולת השליחות, שכן מינויו לא היה תקף. ההשלכה השניה של דעה זו היא, שיש בה כדי להרחיב את כשרותו של השולח, שכן על פיה אין דרישה שהשולח עצמו יהיה מסוגל לעשות את פעולת השליחות כבר בשעה שהוא ממנה את שלוחו. לפי זה, אף שיש מניעה מצידו של השולח לעשות בעצמו את פעולת השליחות בשעת המינוי, אין הדבר פוגע בתוקף המינוי, ובלבד שאין מניעה כזו מצדו של השלוח[100].
גישה זו מציבה אפוא דרישה מחמירה ביותר לתוקפו של המינוי, על פיה אף שמתקיימים כל התנאים שסקרנו עד כה בעניין כשרותו של השלוח, היינו: אף שהשלוח הוא בעל כשרות משפטית מלאה; אף שהוא אינו זר לנושא השליחות; ואף שהוא אינו זר לשולח (היינו שהוא בן ברית); אם הנסיבות הן כאלה שהשלוח אינו מסוגל להוציא את שליחותו אל הפועל כבר בשעת המינוי, המינוי אינו תקף.
הנפקות המעשית בין שתי הגישות, תהיה באותם מקרים שבהם רק אחד מן השניים - השולח או השלוח - אינם יכולים לעשות את פעולת השליחות בשעת המינוי.
חוק השליחות אינו עוסק בשאלת כשרות השולח כלל. כלומר, אין בחוק הוראה בעניין תנאי הכשרות הנדרשים מאדם כדי שיוכל למנות שלוח שיפעל בשמו או במקומו כלפי צד שלישי. להלן נראה, שתנאי לאפשרות מינוי שלוח, הוא שהשולח יהיה מסוגל לעשות את פעולת השליחות בעצמו. אבל תחילה נשאל, האם תנאי מוקדם לכשרות המינוי הוא שהשולח יהיה בעל כשרות משפטית מלאה? במילים אחרות, האם קטין או מי שלקוי בשכלו כשרים למנות שלוח לביצוע הפעולות המשפטיות שהחוק נותן להם כשרות משפטית לעשותן? או שמא, אף שהחוק הכיר בכשרותם לעשות פעולות אלו, הרי שלא הכיר בכשרותם למנות שלוח לביצוען? בעניין זה אומר ברק[101]: "יתכנו מצבים שבהם יש כשרות לבצע את הפעולה נושא השליחות, ובכל זאת אין כשרות לבצע את הפעולה שבהענקת שליחות"[102]. מאחר שחוק השליחות אינו דן בכשרות השולח, ברק[103] פונה אל דיני הכשרות המשפטית הכלליים, ומפרט על פיהם את דינם של הקטין ופסול-הדין כשולחים.
להלן נראה, שבמשפט העברי נחלקו הדעות בדבר היקף כשרותם המשפטית של הקטין ושל מי שלקוי בשכלו, האם היא כוללת את הכשרות למנות שלוח לביצוע פעולותיהם המשפטיות, אם לאו.
כבר נקבע במשנה[104]: "אין קטן עושה שליח". התלמוד מזכיר דין זה במקומות אחדים[105] בדרך אגב, והרמב"ם[106] פוסק להלכה: "מי שאינו בן-דעת, והן חרש, שוטה וקטן, אינן נעשין שלוחין, ולא עושין שליח".
לא נעמוד כאן על מקור הפסול (שעניינו העיקרי הוא בדרכי מדרש ההלכה[107]), אבל נשאל, האם מדובר בפסול מוחלט שאין לו יוצאים מן הכלל, או שהפסול אינו מוחלט? ממה שפסק הרמב"ם בעניין מינוי שלוח לקבלת גט[108], נראה לכאורה שהפסול אינו מוחלט: "ויש לאשה לעשות שליח קבלה לקבל לה גיטה מיד שלוחו של בעלה... וקטנה אינה עושה שליח לקבלה אף על פי שחצרה קונה לה גיטה כגדולה, מפני ששליח קבלה צריך עדים[109], ואין מעידין על הקטן, שאינו בן דעת גמורה". מדברים אלו של הרמב"ם עולה לכאורה, שלולי בעיית העדות ("ששליח קבלה צריך עדים, ואין מעידין על הקטן"), לא הייתה מניעה למינוי שלוח, אף שהשולחת היא קטנה. האם פירוש הדבר שלפי הרמב"ם, בכל פעולה משפטית אחרת שקטין כשר לעשותה ושאינה מצריכה עדות, כשר הוא למנות שלוח[110]? בעניין זה נחלקו הדעות:
"חתם סופר"[111] סבור, שבעיקרון קטין ומי שלקוי בשכלו כשרים למנות שלוח, אבל תנאי לכשרות המינוי הוא שיהיו כשרים לעשות את פעולת השליחות בעצמם ("מצי עביד")[112]. אמנם הרמב"ם פסק ש"חרש, שוטה וקטן... לא עושין שליח", אבל אין זה אלא משום שברוב המקרים תנאי זה אינו מתקיים. אם הקטין כשר לעשות את פעולת השליחות בעצמו, כשרות זו כוללת גם את הכשרות למנות שלוח לביצוע הפעולה. זו הסיבה לדעתו, שהרמב"ם לא פסל קטנה מלמנות שלוח לקבלה גטה, אלא משיקול צדדי של דיני עדות, שכן קטנה כשרה לקבל את גטה בעצמה, או על ידי חצרה[113]. המסקנה העולה מגישה זו היא, שקטין כשר למנות שלוח לאותן פעולות שהוא עצמו כשר לעשותן.
גישה אחרת בהסבר שיטת הרמב"ם, החולקת על מסקנה זו, היא גישת ר' שמעון שקאפ[114]. לדעתו גישתו העקרונית של הרמב"ם היא, שקטין (ומי שלקוי בשכלו) לא נכללו במסגרת דיני השליחות כלל[115], שכן אפשרות זו של מינוי שלוח לא נאמרה במקרא, אלא ביחס למי שיש לו כשרות משפטית מלאה, ואין בסיס נורמטיבי להרחיבה מעבר לכך. אולם, מכיון שקטנה יכולה לזכות בגיטה על ידי חצרה (כלומר מכיון שהיא יכולה להשיג תוצאה משפטית שלא באופן אישי), הרי שצריך היה לכאורה להגיע למסקנה שהיא יכולה אף למנות שלוח, שכן נמצא הבסיס הנורמטיבי להכלילה במסגרת דיני השליחות[116]. זו הסיבה מסביר ר' שמעון שקאפ שלעניין פסולה של הקטנה למנות שלוח קבלה, הרמב"ם נזקק ל"טעם צדדי, משום חסרון עדים לקיום הדבר". נמצא, שקטין ומי שלקוי בשכלו פסולים למנות שלוח בכל מקרה, אפילו לפעולות שהם כשרים לעשותן לעצמם, משום שאין בסיס נורמטיבי המאפשר להם למנות שלוח[117].
כבר הסברנו לעיל, שאחד התנאים היסודיים לאפשרות ביצוע פעולה משפטית באמצעות שלוח, הוא קיום זיקה בין השולח והשלוח. אחד התנאים לקיום זיקה זו הוא היותם בעלי אותה זהות דתית, שהיא היוצרת ביניהם אחווה ושיתוף. משום כך מובן שכשם שנכרי לא יכול להיות שלוחו של ישראל, כך הוא אינו יכול להיות שולחו של ישראל. וכך נפסק בשולחן ערוך[118]: "וכן אין ישראל נעשה שליח לגוי לדבר מן הדברים"[119].
לדעת ברק[120] נקודת המוצא של החוק היא "כי, אם אין לשולח כשרות לבצע פעולה פלונית, אין כל אפשרות ליצור יחסי שליחות ביחס לאותה פעולה, שכן יחסי השליחות מניחים כי פעולת השלוח 'מחייבת ומזכה' את השולח, ואילו במקרה שלנו תוצאה זו בלתי אפשרית". בהמשך[121] הוא מטעים: "ודוק: אי קיומה של השליחות אינו נובע מנימוקים של העדר כושר לשולח להעניק הרשאה, אלא מהנימוקים שבמצב דברים כזה אינה קיימת כלל שליחות". מדברים אלה עולה, שמינוי שלוח תקף אף שנעשה בשעה שלא הייתה לשולח כשרות לעשות את פעולת השליחות, ובלבד שמצב זה השתנה בשעה שהשלוח עשה את השליחות. כך לדוגמה, מי שצופה הקלות בחוק הפיקוח על המטבע, יכול למנות שלוח שירכוש עבורו מטבע זר לאחר שהחוק החדש ייכנס לתוקפו. להלן נראה, ששאלת הזיקה בין אפשרות השולח לעשות את פעולת השליחות, ובין אפשרותו למנות שלוח, נדונה בהרחבה רבה במקורות המשפט העברי.
מאחר שעניינה של השליחות הוא להביא, באמצעות פעולת השלוח, לאותן תוצאות משפטיות שהיו אילו פעל השולח בעצמו, ברור, כמו שהעיר ברק, שתנאי ראשון לאפשרות מינוי שלוח, הוא שהשולח יהיה בעל כשרות משפטית לעשות את הפעולה בעצמו. על יסוד הנחה זו, המובנת מאליה, התלמוד[122] קובע, שהכהנים המקריבים קרבנות בבית המקדש, וודאי אינם פועלים כשלוחי העם אלא כשלוחי ה'; אם ישראל (שאינו כהן) אינו כשיר להקריב קרבן, כיצד ייתכן שימנה את הכהן כשלוחו לעשות זאת במקומו? "מי איכא מידי דאנן לא מצינן עבדינן, ואינהו מצי עבדי [=וכי ישנו דבר שאנו (הישראלים שאינם כהנים) איננו יכולים לעשות, והם (הכהנים) יכולים לעשותו בשמנו]?"[123]. כלומר, תנאי ראשון לאפשרות מינויו של שלוח הוא שהשולח יהיה בגדר "מצי עביד", היינו שיוכל לעשות את הפעולה בעצמו.
נשאלת השאלה, מהן גבולותיו של המושג "מצי עביד"? האם כדי שהשולח יוגדר כ"מצי עביד", צריך שיהיה מסוגל לעשות את הפעולה המסוימת נושא השליחות בעצמו? או שמא די בזיקה ובכשרות כללית לנושא השליחות? לדוגמה, האם אין תוקף למינוי שלוח לקדש אישה שבשעת המינוי נשואה עדיין, משום שבאותה שעה השולח עצמו אינו יכול לקדשה? או שמא, המינוי תקף, משום שהשולח אינו זר לענייני קידושין, ובשעה שתתגרש או תתאלמן יוכל השלוח לעשות את שליחותו? אם נניח שאין תוקף למינוי, עולה השאלה, האם תוקפו של המינוי נשלל, יהיה מקור המניעה של השולח אשר יהיה? או שמא יש להבחין בין סוגי מניעה שונים, כגון בין מניעה משפטית (כמו בדוגמה לעיל), ובין מניעה פיזית, כגון שהשולח נכה ואינו מסוגל פיזית לעשות את הפעולה בעצמו? להלן נראה שבשאלות אלה נחלקו הדעות בין הפוסקים מן הקצה אל הקצה. נפתח בדיון על מניעה פיזית; לאחר מכן נעבור לדון במניעה משפטית.
יש שהשולח אינו מסוגל לעשות את פעולת השליחות בעצמו עקב מניעה פיזית. האם מניעה זו שוללת ממנו את האפשרות למנות שלוח לביצוע אותה פעולה[124]?
כפי שנראה להלן יש להבחין בעניין זה בין מגבלה המונעת ממנו לעשות את הפעולה עצמה, היינו שאף אם היה במקום הביצוע לא הייתה לו היכולת הפיזית לעשות את הפעולה (מה שנכנה להלן: מניעה ישירה), ובין מגבלה שאינה מונעת ממנו אלא להגיע למקום ביצוע הפעולה, אבל אילו היה במקום הביצוע היה יכול לעשותה בעצמו (מה שנכנה להלן: מניעה עקיפה).
האם מניעה פיזית ישירה של השולח, כגון שהוא משותק ואינו מסוגל לעשות פעולה כלשהי, מגדירה אותו כ"לא מצי עביד", ושוללת ממנו את הכשרות למנות שלוח? להלן נראה ששאלה זו שנויה במחלוקת הפוסקים.
שני מקורות נוגעים לענייננו, שסותרים זה את זה לכאורה. המקור הראשון הוא תוספתא[125], שעניינה שליחות לגירושין, כאשר הבעל השולח נמצא במצב שאינו מסוגל פיזית לכתוב את הגט בעצמו: "היה צלוב ומגוייד ורמז לכתוב גט לאשתו, כותבין ונותנין לה כל זמן שיש בו נשמה". בכגון זה המניעה של השולח היא מניעה ישירה, ואף על פי כן נקבע, שיש לו אפשרות למנות שלוח. המקור השני הוא סוגיה תלמודית[126], שממנה עולה שכהן זקן או חולה, שאינו מסוגל להקריב קורבנות בעצמו, אינו יכול למנות שלוח שיעשה זאת במקומו, בעוד שאילו היה בריא לא הייתה מניעה לכך: "תנו רבנן... כהן שבא ומקריב קרבנותיו בכל עת ובכל שעה שירצה..., אם היה זקן או חולה נותנה לכל כהן שירצה... [התלמוד שואל] האי 'זקן או חולה', היכי דמי [כלומר, מהי חומרת מחלתו]?... ואי דלא מצי עביד עבודה, שליח היכי משוי [=אם אינו יכול לעבוד, כיצד ממנה שלוח]?". מכאן עולה לכאורה מסקנה הפוכה מן המסקנה שעלתה מן המקור הקודם, היינו שמניעה פיזית ישירה פוסלת את השולח מלמנות שלוח.
כאמור, הפוסקים נחלקו בדעתם בשאלת היחס בין המקורות הסותרים האלה.
יש המאמצים את המסקנה העולה מן המקור הראשון, לפיה מניעה פיזית אף שהיא ישירה, אינה פוסלת את השולח מלמנות שלוח[127]. לדעתם, אין לכלול במסגרת המושג "לא מצי עביד" אלא מניעה משפטית בלבד (שעל היקפה נדון להלן). כך כותב לדוגמה בעל שו"ת חקרי לב[128]: "לא מצי עביד... אינו אלא היכא דמצד הדין, דאמר רחמנא לא תעביד, הוא דלא מצי עביד, ועל כן לא מצי משוי שליח". אשר למקור השני הסותר לכאורה מסקנה זו, הם מסבירים, שאם כהן "זקן או חולה" אינו יכול למנות שלוח, אין זה משום שמניעתו הפיזית מגדירה אותו כ"לא מצי עביד", ושהוא פסול בשל כך למנות שלוח. אלא הסיבה לכך היא, שתנאי לזכותו של הכהן בקורבן, הוא שיהיה מסוגל להקריבו בעצמו. וזה פשר תמיהת התלמוד, אם הכהן אינו מסוגל לעבוד בעצמו, הרי אין לו זכות בקורבן, וכיצד יכול הוא למנות שלוח ליהנות מדבר שהוא עצמו אינו זכאי לו? [129]
לעומתם, יש המאמצים[130] את המסקנה העולה מן המקור השני, לפיה מניעה פיזית ישירה שוללת את אפשרות מינוי שלוח. לדעתם, כהן זכאי לחלק בקרבן אף אם הוא "זקן או חולה", אבל הוא מוגדר כ"לא מצי עביד", ועל כן נשללת ממנו אפשרות למנות שלוח במקומו. על פי גישה זו, ובניגוד מוחלט לגישת הקודמת, הכלל בעניין "לא מצי עביד" אינו כולל רק מניעה משפטית, אלא הוא כולל "כל מידי דלא מצי עביד, יהיה החסרון מה שיהיה"[131]. את המקור הראשון, הסותר לכאורה את מסקנתם זו, הם מסבירים בכך, שמקור זה עוסק בכתיבת גט, ולדעתם, כתיבת גט אינה מצווה המוטלת על הבעל, אלא די שהגט ייכתב בציוויו[132]. נתינת הגט, להבדיל מכתיבתו, חייבת להיעשות על ידי הבעל או שלוחו. אולם, אף שאין לבעל הכוח הפיזי להביא את הגט לידי אשתו, הוא יכול למנות שלוח, משום שאין זו אלא מניעה עקיפה (שכן אילו היה במחיצתה, יכול היה למסור לה את הגט על אף נכותו, בפיו או בחלק אחר מגופו), וכפי שנראה להלן, מניעה עקיפה אינה שוללת מינויו של שלוח, לכולי עלמא.
אפשר לקבוע חד-משמעית, שאם המגבלה הפיזית אינה מונעת מן השולח אלא את האפשרות להגיע למקום ביצוע הפעולה, הרי שאין בכך כדי לשלול ממנו את הכשרות למנות שלוח. מקורות ההלכה מלאים בדוגמאות של שולחים הנמצאים במקומות מרוחקים ממקום ביצוע השליחות (כגון "השולח גט ממדינת הים"[133]), ולא נאמר בהן, שתנאי לתוקף השליחות הוא שהשולח יהיה מסוגל להגיע למקום הביצוע בעצמו. זאת ועוד, ממקורות רבים עולה בבירור, שמגבלה מן הסוג הזה אינה פוסלת את מינויו של השלוח. כך לדוגמה, המשנה[134] מדברת על שלוח "המביא גט, והניחו [את השולח] זקן או חולה". יש להניח שבמצבים אלה של זקנה וחולי, השולח לא היה עומד בטורח הדרך[135], ואף על פי כן אין פסול במינויו של השלוח.
הקביעה שמניעה עקיפה של השולח אינה פוסלת מינויו של שלוח, עולה בקנה אחד לא רק עם הגישה לפיה דרישת "מצי עביד" אינה מתייחסת אלא לכוחו המשפטי של השולח[136], אלא גם עם הגישה לפיה הדרישה מתייחסת גם לכוחו הפיזי[137]. אמנם גם מניעה עקיפה מונעת מן השולח לעשות את הפעולה בעצמו, שכן אין בידו להגיע אל מקום ביצוע השליחות, אבל ההגעה אל מקום הביצוע אינה חלק מן הפעולה המשפטית שלשמה נשלח השלוח, ולעניינה השלוח אינו זקוק למינוי. במילים אחרות, לעניין ההגעה אל מקום הביצוע, השלוח פועל מכוח עצמו ולא מכוח שולחו. ברור אפוא, שאין חלים עליה דיני השליחות, ובין השאר ברור, שאין דרישה שהשולח יהיה מסוגל להגיע בעצמו אל מקום הביצוע[138].
עד כה דננו בשולח המנוע לעשות בעצמו את פעולת השליחות, בשל מניעה פיזית. מכאן ואילך אנו עוברים לדון בשולח המנוע לעשות בעצמו את פעולת השליחות, בשל מניעה משפטית. לכאורה, מניעה מסוג זה שוללת בודאי אפשרות מינויו של שלוח, כפי שעולה מן הסוגיה התלמודית שכבר הובאה לעיל[139], בעניין מעמדם של הכוהנים העובדים במקדש. כזכור, התלמוד קבע שהכוהנים ודאי אינם שלוחי העם אלא הם שלוחי ה', שכן לא ייתכן שהשלוח יעשה, בשם השולח, דבר שהשולח בעצמו מנוע לעשותו. אולם עיון בסוגיות תלמודיות נוספות מעלה שזו מסקנה גורפת מדי, אם כי מן הסוגיות האלה עולות מסקנות סותרות לכאורה.
מן הסוגיה העוסקת בדרכי השחרור של עבד כנעני[140] עולה בבירור, שלא כל מניעה משפטית שוללת את הכשרות למנות שלוח. התלמוד מביא את דעתו של ר' שמעון בן אלעזר לפיה, העבד אינו משתחרר בקבלת שטר השחרור מידי אדונו. הסיבה לכך היא, שתנאי לשחרור הוא שהשטר יצא מרשות האדון, דבר שאינו מתקיים בקבלת השטר על ידי העבד, שכן הכלל הוא ש"יד עבד כיד רבו"[141]. עם זאת התלמוד קובע, שאפילו לדעת ר' שמעון בן אלעזר, העבד יכול למנות שלוח כדי שהלה יקבל את שטר השחרור במקומו. התלמוד שואל, כיצד ייתכן שהעבד ימנה שלוח לפעולה שהוא עצמו מנוע (משפטית) מלעשותה? והוא עונה, שיש להבחין בין מניעת מי שאינו כהן להקריב קרבן, ובין מניעת עבד לקבל שטר שחרור: "ישראל [שאינם כוהנים] לא שייכי בתורת קרבנות כלל, עבד שייך בגיטין... שהעבד מקבל גטו של חברו מיד רבו של חברו". במלים אחרות, מי שאינו כוהן הוא זר לחלוטין לעבודת הקורבנות, ומשום כך ברור שהכהן לא יכול להיות שלוחו. לעומת זאת, עבד אינו זר לפעולה המשפטית של קבלת גט שחרור, שהרי הוא יכול לזכות בשטר כזה עבור עבד אחר. אשר על כן, הוא יכול למנות שלוח לשחרורו, אף שבנסיבות העניין לא יכול היה להשיג תוצאה משפטית זו בעצמו[142]. נמצא, שאף שמגבלה משפטית אינה מאפשרת לשולח להשיג את מטרת השליחות בעצמו, הוא אינו פסול מלמנות שלוח, ובלבד שאינו זר לנושא השליחות[143].
אולם, סוגיה תלמודית אחרת סותרת לכאורה מסקנה זו[144], והדבר הביא חלק מן הפוסקים להבחין בין סוגים שונים של מניעה משפטית.
התלמוד[145] מביא הלכה בשם רבי יוחנן בקשר לשלוח שנשלח לקדש אישה בלתי מסוימת: "האומר לשלוחו צא וקדש לי אישה סתם [היינו אישה בלתי מסוימת], ומת השליח [ולא ידוע איזו אישה קידש[146]], אסור [השולח] בכל נשים שבעולם". הסיבה לאיסור גורף זה היא, שכל אישה הינה ספק קרובת האישה שקידש השלוח לשולח (שכן אפשר שהיא אמה של אותה אישה, אחותה או בתה, וכדומה)[147]. רבא מסייג את הלכת רבי יוחנן וקובע, שהאיסור אינו חל על אישה שאין לה קרובה או שקרובתה הייתה נשואה בשעת מינוי השלוח (משום שקרובה זו ודאי לא נתקדשה לשולח). סייג זה נכון, מדגיש התלמוד, גם כאשר אותה קרובה נתגרשה סמוך לאחר מינוי השלוח. אמנם, באופן תיאורטי, אפשר שהשלוח פגש בה כאישה פנויה וקידש אותה בשמו של השולח, אולם קידושין אלה ניתנו שלא בהרשאה ואין להם תוקף, משום שבשעת המינוי היא לא הייתה פנויה. ובלשון התלמוד: "לא משוי איניש שליח אלא במילתא דמצי עביד השתא, במילתא דלא מצי עביד ליה השתא, לא מצי[148] משוי שליח". מכאן עולה לכאורה, שאף שבשעת המינוי השולח אינו זר לנושא השליחות (שהרי יש לו כשרות משפטית לקידושין), בכל זאת נשללת ממנו האפשרות למנות שלוח לקדושי אישה הנשואה בשעת המינוי, משום שבאותה שעה הוא מנוע מלקדשה בעצמו[149].
כאמור, המסקנה העולה מסוגיה זו סותרת לכאורה את המסקנה שהעלינו מסוגיית עבד כנעני הממנה שלוח[150]. מסוגיית עבד כנעני הסקנו, שלעניין כשרות השולח, די בכך שהשולח לא יהיה זר לנושא השליחות, אף שלמעשה בנסיבות העניין הוא מנוע מלעשות את הפעולה בעצמו. ואילו מסוגיית שליחות לקידושי אישה בלתי מסוימת, עולה המסקנה שלא די בכך, אלא צריך שתהיה לשולח אפשרות לעשות את פעולת השליחות בעצמו. שאלת יישובן של סוגיות סותרות אלה העסיקה רבים מן האחרונים, והם הציעו פתרונות מגוונים המובילים לתוצאות משפטיות שונות בתכלית לעניין כשרותו של השולח. להלן נסקור את הפתרונות שהוצעו בעניין זה. נפתח בדעתו של המהרי"ט, שעל פי דרכו בפרשנות סוגיית שליחות לקידושי אישה בלתי מסוימת, אין סתירה בין הסוגיות כלל (אפילו לא לכאורה). לדעתו, נראה שהעיקרון הקובע הוא העיקרון שעולה מסוגיית שחרורו של עבד כנעני, ולפיו זיקתו של השולח לנושא השליחות הוא תנאי מספיק לכשרותו למנות שלוח.
בסוגיית מינוי שלוח לקידושי אישה בלתי מסוימת, מהרי"ט[151] אינו גורס: "כל דאיהו לא מצי עביד, לא מצי משוי שליח", אלא "לא משוי שליח"[152]. לדעת מהרי"ט, כוונת התלמוד אינה לקבוע הלכה, נורמה משפטית, לפיה השולח אינו יכול לכלול בהרשאתו פעולה שכרגע הוא מנוע מלעשותה. כוונת התלמוד אינה אלא לקבוע חזקה הנוגעת לאומד דעתו של השולח, ולפיה השולח לא התכוון לכלול בהרשאתו פעולה שהוא מנוע מלעשותה באותה עת. במילים אחרות, אין מניעה עקרונית שאדם ימנה שלוח לקדש לו אישה שהיא נשואה עדיין בשעת המינוי, ובלבד שכוונה זו עולה בבירור מלשון ההרשאה[153]. כמובן שהשלוח לא יוכל לעשות את שליחותו אלא לאחר שאישה זו תתגרש או תתאלמן, אבל אין זה גורע מכשרות המינוי. מכאן, שלעניין כשרות המינוי, הכלל הרלוונטי היחיד הוא הכלל העולה מסוגיית עבד כנעני, היינו שדי בכך שהשולח לא יהיה זר לנושא השליחות[154] [155].
כפי שנראה להלן, פוסקים רבים דוחים את גישת מהרי"ט, וזאת, משלוש סיבות: סיבה טקסטואלית; הם גורסים[156]: "לא מצי משוי שליח", ולפי גרסה זו ניכר, שהתלמוד אינו קובע חזקה משפטית גרידא, אלא הוא קובע הוראה נורמטיבית[157]. סיבה פרשנית; לדעתם המשך הסוגייה בעניין קידושי אישה בלתי מסוימת אינו מתפרש אלא אם כן מניחים, שקיימת נורמה משפטית לפיה אי-אפשר מן הדין למנות שלוח לפעולה שהשולח מנוע מלעשותה בשעת המינוי[158]. סיבה משפטית; מהות השליחות היא העברת כוח השולח לשלוח. כיצד יכול אפוא השולח להעביר לשלוח כוח שאין לו בשעת המינוי עדיין? ובלשון "בית מאיר"[159]: "צריך להיות לו הכח בשעת מנוי השליחות, כי מה יתן ומה יוסיף הכוח שמשיג המשלח בתר [=אחרי] המנוי?"[160].
אשר לטענות הטקסטואליות והפרשניות אין כאן המקום להרחיב בהן[161]. אשר לטענה המשפטית, נראה לומר, שאפשר שלמהרי"ט תפישה אחרת בהבנת מהות השליחות. לדידו, אין עניינה של השליחות להעביר אל השלוח את כוחו של השולח, אלא עניינה היא ליצור זהות משפטית בין השולח לשלוחו. על פי תפישה חלופית זו, הקושי שהצביע עליו "בית מאיר" נופל מאליו, שכן כל כוח משפטי שמתחדש אצל השולח, מתחדש ממילא גם אצל השלוח, מכוח הזהות שנוצרה ביניהם מלכתחילה[162].
אף שיש פוסקים המצדדים בעמדת מהרי"ט[163], נראה שהלכה למעשה אין פוסקים כמותו[164]. מכאן ואילך נדון אפוא בהצעות השונות שהעלו הפוסקים שאינם מצדדים בעמדת מהרי"ט, ליישובן של הסוגיות הסותרות.
כאמור, פוסקים רבים חולקים על גישת מהרי"ט וסבורים, שכדי שהשולח יוכל למנות שלוח, אין זה מספיק שלא יהיה זר לנושא השליחות[165], אלא נדרש שיהיה מסוגל לעשות את פעולת השליחות בעצמו. אשר על כן, אף שהשולח אינו זר לענייני קידושין, הוא אינו יכול למנות שלוח לקדש לו אישה שנשואה עדיין בשעת המינוי. אולם, כדי לקבוע שהשולח מוגדר כ"לא מצי עביד" ולשלול ממנו את האפשרות למנות שלוח, יש לבחון את מהות הגורם שמונע ממנו לעשות את פעולת השליחות בעצמו. יש, כמו בדוגמה של שליחות לקידושי אישה נשואה, שמניעת השולח היא יסודית עקרונית (שכן קידושין אינם תופשים באשת איש), ועל כן יש בה כדי להגדיר את השולח כ"לא מצי עביד". אבל יש, שהמניעה אינה אלא צדדית, כגון עבד שאינו יכול להשיג בעצמו את שחרורו. מניעה אחרונה זו אינה משום שבעיקרון העבד אינו יכול להשתחרר, אלא משום שמניעה משפטית צדדית - הכלל לפיו "יד עבד כיד רבו" - מונעת ממנו לקבל את שטר שחרורו. וזה פשר היחס בין הסוגיות הסותרות לכאורה. הבחנה זו עולה לדוגמה מדברי "מרכבת המשנה"[166]: "דהתם בודאי העבד שייך בתורת גיטין וגם גט זה יכול לקבל בעצם, אלא מחמת לתא דדבר אחר [=צירוף של דבר אחר] גרם לו, הואיל ד'מה שקנה עבד קנה רבו'... מה שאין כן בנידון דידן [בשליחות לקידושי אישה נשואה], דהשתא לא מצי כלל לקדש אשה זו, שהרי היא אשת איש, הילכך לא מצי משוי שליח"[167].
אחת השאלות המעשיות שעלו לאורך הדורות בנושא כשרות השולח, היא שאלת תוקפו של מה שמכונה "גט קושטא"[168]. השאלה היא, האם נכון המנהג לפיו אדם שאשתו איבדה את שפיות דעתה, יכול וצריך, לפני שהוא נושא אישה שניה, למנות שלוח שיגרש את אשתו הראשונה לאחר שתשתפה[169]? או שמא צודקים רבני קושטא שיצאו נגד המנהג, בטענה שמאחר שכרגע הבעל מנוע מלגרשה[170], הריהו מוגדר כ"לא מצי עביד", ואין אפוא תוקף למינוי[171]? על פי דרכו, "מרכבת המשנה" מצדיק את המנהג. הוא מסביר, שבשונה מקידושי אשת איש הנמנעים באופן עקרוני, הרי שאין מניעה עקרונית לגירושי אישה שוטה, שכן הסיבה שאין אפשרות לגרשה אינה אלא סיבה צדדית (כמו בשחרור עבד כנעני), היינו העדר "יד" לקבלת הגט. אשר על כן מינוי השלוח אפשרי כבר עתה, ואין לערער אחר המנהג[172].
אין צריך לומר, שאם מאמצים את גישת מהרי"ט[173], הרי ששאלת תוקפו של "גט קושטא" אינה מתעוררת כלל. כפי שראינו לעיל, לפי מהרי"ט, העובדה שהשולח אינו זר לענייני גירושין די בה להכשיר את המינוי, אפילו לפעולה שהוא אינו יכול לעשותה כרגע, ובלבד שברור, כמו ב"גט קושטא", שהתכוון לכלול אותה בהרשאה[174].
גישה אחרת ביישוב הסוגיות, וממילא בהגדרת המושג "לא מצי עביד", מציע "בית מאיר"[175]. כבר הזכרנו לעיל, את דבריו המפורשים של "בית מאיר", לפיהם הדרישה שהשולח יהיה מסוגל לעשות בעצמו את פעולת השליחות בשעת המינוי, מתחייבת ממהות השליחות: "לא מסתבר דמצי ליתן כח לשליח - ולעצמו אין כח זה"[176]. זו הסיבה, שאי-אפשר למנות שלוח לקדש אישה הנשואה לאחר בשעת המינוי (אף אם הכוונה המפורשת היא שיקדש אותה לכשתתגרש), "דצריך להיות לו הכח בשעת מנוי השליחות, כי מה יתן ומה יוסיף הכוח שמשיג המשלח בתר [=אחרי] המנוי?".
עם זאת, אותו היגיון עצמו מחייב לצמצם את הדרישה של "מצי עביד" אך ורק לפעולות שהשלוח עושה אותן מכוח השולח, ולא להחיל אותה על פעולות שהשלוח עושה אותן מכוח עצמו. זו הסיבה, שעבד כנעני יכול למנות שלוח שיקבל את שטר שחרורו, אף שהוא עצמו אינו יכול להשתחרר בקבלת השטר לידו. בכגון זה הפעולה שהשלוח צריך לעשות מכוחו של השולח, היא קבלת שטר השחרור, ופעולה זו יש אכן בכוחו של השולח לעשות, והראיה - הוא יכול לזכות בגט שחרור כזה עבור חברו. אמנם, אילו היה מקבל את השטר מיד אדונו בעצמו, לא היה תוקף לשחרור, משום שהגט לא היה יוצא מרשות האדון. אבל אין זה פוגע בתוקף המינוי, משום שלעניין הוצאת גט השחרור מרשות האדון, השלוח אינו פועל מכוח השולח אלא מכוחו הוא. משל למה הדבר דומה, לשולח שאינו יכול להגיע פיזית למקום ביצוע הפעולה; גם מניעה זו, כפי שראינו לעיל[177], אין בה כדי להגדיר את השולח כ"לא מצי עביד", משום שההגעה אל מקום הביצוע אינה חלק מן השליחות הנעשית מכוח השולח. כשם שהשלוח אינו מגיע למקום ביצוע הפעולה מכוחו של השולח[178], כך ה"רשות" שלתוכה מקבל השלוח את שטר השחרור, אינה באה לו מכוח "רשות" השולח. זו הסיבה, שאף שאין לשולח "רשות" משלו, אין בכך כדי לשלול ממנו אפשרות מינוי שלוח שיקבל את שטר השחרור במקומו[179].
על פי אותו היגיון יש לקבוע, שמינוי שלוח אפשרי כאשר מקור המניעה הוא בהעדר כוחו של הצד השלישי לקבל את פעולת השליחות, ולא בהעדר כוח מצד השולח לעשות את הפעולה. בכגון זה, יוכל השלוח לפעול מרגע שישתנה מצבו המשפטי של הצד השלישי. בהתאם לכך, "בית מאיר" מצדיק גם הוא את המנהג שעל פיו בעל שאשתו נשתטתה, ממנה שלוח שיגרש אותה בשעה שתשתפה[180]. הוא מסביר, שהשולח אינו נעדר כוח לגרש (שהרי הוא יכל לגרש את אשתו אילו הייתה שפויה), אלא האישה היא זו שאין לה כוח לקבל את גטה[181]. אשר על כן, אין מניעה מצד השולח למסור את כוחו לשלוחו, אף בשעה שאשתו בלתי שפויה. "בית מאיר" מטעים, שלאישה "אין יד לקבלו, ולכשיהיה לה יד, יגרשנה שלוחו, כי אז לא נתוסף לו כח ממשלחו... כל כח הבעל היה לו מאז ומשעה שמינהו, וככחו אז כן כחו עתה מבלי הוספת כח להמשלח"[182]. אם כי צריך לציין ש"בית מאיר" מסיים את דבריו אלה בהיסוס ואומר: "ודוק כי מכל מקום עדיין צריך עיון למעשה".
גישה שלישית ביישוב הסוגיות ובהגדרת המושג "לא מצי עביד" עולה מדברי "חתם סופר"[183]. לדידו, המבחן הקובע להגדרת השולח כ"לא מצי עביד" אינו מבחן מהות המניעה (עקרונית או צדדית - כשיטת "מרכבת המשנה"), ואינו גם מבחן מקור המניעה (האם הוא בהעדר כוח מצד השולח או בגורם אחר - כשיטת "בית מאיר"). המבחן הקובע הוא מבחן אופי המניעה עצמה: השולח לא יוגדר כ"לא מצי עביד" אלא כשהמניעה (ולוּ הצדדית[184]) הייתה מוחלטת, היינו שהייתה מתקיימת (בו או בצד השלישי) בכל מקרה. אבל אם המניעה אינה קיימת אלא במסגרת יחסי שולח צד שלישי, ולא הייתה קיימת בין השולח (או הצד השלישי) ובין אנשים אחרים, סימן הוא שאין מדובר במניעה מוחלטת אלא במניעה יחסית בלבד, ואין לראות אפוא את השולח כמי ש"לא מצי עביד".
הבחנה זו עולה, לדעתו, מדין התלמוד לפיו עבד כנעני יכול למנות שלוח לקבל שטר שחרור מאדונו. אמנם העבד מנוע מלקבל את שטר שחרורו בעצמו (שכן אין לו "רשות" משלו). אבל העובדה שהוא יכול לזכות בשטר שחרור עבור עבד אחר, מוכיחה שאין מדובר במניעה מוחלטת אלא במניעה יחסית בלבד, הקשורה ביחסיו עם אדונו דווקא, ואינה נובעת מהעדר כוח מוחלט לנושא השליחות.
לעומת זאת, כאמור, אם המניעה מוחלטת, השולח יוגדר כ"לא מצי עביד", אף שהמניעה אינה בו אלא בצד השלישי. כך הוא לדוגמה בעניין מינוי שלוח לקידושי אישה נשואה. אף שהמניעה אינה בשולח (שהרי יש לו כוח לקדש), אלא באישה (שאינה יכולה להתקדש)[185], מאחר שתוצאה משפטית זו אינה ניתנת להשגה בשום מקרה (בין ביחס לשולח ובין ביחס לכל אדם אחר), היא אינה יכולה להיות נושא לשליחות. על פי מבחן זה מגיע "חתם סופר" למסקנה, שאין אפשרות למנות שלוח לגירושי אישה שוטה[186], שכן מניעתה של השוטה לקבל גט היא מניעה מוחלטת, שאינה קשורה ביחסה עם בעלה דווקא. קשה לעמוד על הגיונה המשפטי של הגדרה זו, ואמנם "חתם סופר" טוען שהדרישה לפיה אין השולח יכול למנות שלוח אלא ב"מילי דמצי עביד", מקורה אינו בסברה (בניגוד למה שטען במפורש "בית מאיר"), אלא בגזירת הכתוב[187].
נעיר, שגישתו של "חתם סופר" אינה מצמצמת בהכרח יותר מן הגישות האחרות שסקרנו, את אפשרויות מינויו של שלוח. אפשר להצביע על נסיבות, שבהן דווקא הוא יכשיר את המינוי, בעוד האחרים יפסלו אותו. ניטול לדוגמה את המקרה הבא: אדם ממנה שלוח לקדש לו את אחות אשתו לאחר שזו תמות. על פי גישת "מרכבת המשנה" אין תוקף למינוי, שכן השולח עצמו מנוע עקרונית לקדש את אחות אשתו. זו גם המסקנה שהיה מגיע אליה "בית מאיר", שכן השולח נעדר כוח לקדש את אחות אשתו, ומאחר שלדעתו מקור המניעה בשולח עצמו, הוא מוגדר כ"לא מצי עביד". לעומת זאת, על פי דרכו של "חתם סופר" אין פסול במינוי, שכן קידושי אותה אישה אינם אסורים אלא ביחס לשולח, בהיותה אחות אשתו, ולא ביחס לכל אדם אחר. אשר על כן, אין לפסול את המינוי שכן אין להגדיר את השולח כ"לא מצי עביד"[188].
עד כה עסקנו במגבלות פיזיות ומשפטיות שונות, המונעות מן השולח את האפשרות להשיג בעצמו את התוצאה המשפטית המבוקשת. כאן נשאל, מה דינה של פעולה שהשולח יכול להשיג את תוצאתה המשפטית בעצמו, אבל היא כרוכה באיסור? האם עובדה זו כשלעצמה שוללת ממנו את אפשרות מינויו של שלוח? [189]
"מחנה אפרים"[190] דן בשולח שנשבע שלא לקדש אישה מסוימת, וחרף שבועתו מינה שלוח לקדשה. לפנינו אפוא דוגמה לפעולה אסורה (הפרת שבועה) שלביצועה נתמנה שלוח, והשאלה היא האם יש תוקף למינוי? לדעת "מחנה אפרים", מאחר שבדיעבד הקידושין היו תקפים אילו נעשו על ידי השולח בעצמו, הרי שאין לפסול את המינוי. ראיה חותכת לעמדתו, מביא "מחנה אפרים" מסוגיית שליחות לדבר עבירה[191]. באותה סוגיה דעת רבינא היא, שיש תוקף לקידושי כהן עם גרושה, אף כשנעשו באמצעות שלוח[192]. מוכח אפוא, שהאיסור המוטל על השולח לעניין נושא השליחות אינו גורע מתוקפו של המינוי, וזאת כנראה משום שאילו היה עובר על האיסור בעצמו, היה תוקף למעשיו (כמו בדוגמת הכהן, שאף שאסור לו לקדש גרושה, קידושיו תופשים בדיעבד)[193].
אמנם מצאנו גם מי[194] שחולק על "מחנה אפרים" ופוסל מיניו שלוח לביצוע פעולה אסורה[195], אף כשהפעולה הייתה תקפה בדיעבד לוּ נעשתה על ידי השולח בעצמו. עם זאת, נראה שעמדת "מחנה אפרים" היא הדעה המקובלת[196].
סייג חשוב בגישתם של הפוסקים החולקים על גישת מהרי"ט הוא, שהשולח יכול למנות שלוח, אף שהנסיבות שבהן הוא מעוניין שהשלוח יעשה את פעולת השליחות אינן קיימות עדיין, ובלבד שלוּ רצה, בידו היה לעשות את פעולת השליחות כבר עתה. כך עולה מן הסוגיה הבאה שבמסכת יבמות[197]: "אמר אחד ללבלר, כתוב גט לארוסתי לכשאכנסנה אגרשנה - הרי זה גט, מפני שבידו לגרשה". אף שכוונת הבעל היא לגרש את אשתו רק לאחר הנישואין (כניסה לחופה), מצב שאינו קיים עדיין, הוא יכול כבר עתה למנות את הלבלר שלוח לכתוב עבורו את הגט, משום שבידו לגרשה כבר עתה, שהרי היא ארוסתו[198].
מהו היקף המשמעות של המושג "דבר שבידו". האם הוא כולל גם מצב, שבו נשוא השליחות אינו קיים עדיין ("דבר שלא בא לעולם"), אבל קיומו נתון בשליטתו של השולח? לדוגמה, האם השולח יכול למנות שלוח למכור בית שטרם נבנה, אף שהלכה היא ש"אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם"[199]? השאלה היא, האם די בעובדה שבידו של השולח לבנות את הבית כבר עתה, להגדירו מבחינה משפטית כמי שיכול לעשות את פעולת השליחות שלשמה הוא מבקש למנות שלוח ("מצי עביד")[200]? בעניין זה נחלקו הדעות[201]:
יש הסוברים[202], שאכן בכגון זה יש תוקף למינוי[203]. אחרים[204] מצמצמים את המושג "דבר שבידו". אמנם הם מסכימים, שאם נשוא השליחות קיים אלא שהשולח מנוע לעשות בו את פעולת השליחות מחמת סיבה אחרת, שיש בידו להתגבר עליה, הרי יש להגדירו כ"מצי עביד". זו הסיבה לדוגמה, שבעל יכול למנות שלוח לגרש את אשתו עוד בטרם נכתב הגט. אמנם אי-אפשר לגרש אישה בלא גט, אבל אין זה מפני שנשוא השליחות אינו קיים (הרי האישה קיימת), אלא מפני מניעה אחרת (העדר גט). בכגון זה, העובדה שבידו של השולח להתגבר על המניעה ולכתוב את הגט, דיה להגדירו כבר עתה כ"מצי עביד"[205]. אבל, אם השולח מנוע לעשות את פעולת השליחות משום שנשוא השליחות אינו קיים עדיין, אף שבידו ליצור אותו, אין בכך כדי להגדירו כ"מצי עביד"[206]. לפיכך, אף שבידו של השולח לבנות את הבית נשוא העסקה, הוא אינו יכול למנות שלוח למוכרו, כל זמן שלא נבנה הבית בפועל, שאם יעשה כן, הריהו כמוכר "דבר שלא בא לעולם"[207] [208].
יש שהשולח אינו יכול להסיר את המניעה שבגינה הוא אינו יכול לעשות את פעולת השליחות בעצמו, אבל המניעה תיעלם מאליה בחלוף הזמן. כך הוא לדוגמה בעניין פדיון הבן לפני שמלאו שלושים יום מן הלידה. נשאלת השאלה, האם האב יכול למנות שלוח שיפדה את בנו לפני שהגיע זמן הפדיון, או שאינו יכול? מצב דברים זה נקרא "מחוסר זמן". מחד גיסא, מאחר שבכגון זה המניעה אינה קבועה אלא עומדת להיעלם מאליה, יש מקום לומר שאין זו מניעה של ממש ויש להגדיר את השולח כ"מצי עביד" מאידך גיסא, הסרת המניעה אינה בידו של השולח כלל, ומבחינה זו מעמדו גרוע יותר ממי שבידו להתגבר על המניעה בכוחות עצמו. גם בזה נחלקו הדעות בין הפוסקים.
בעל ה"נודע ביהודה"[209] פוסק, שהאב אינו יכול למנות שלוח אלא לאחר שימלאו לבנו שלושים יום[210]. כלומר, לדעתו דין "מחוסר זמן" כדין "מחוסר מעשה", ומאחר שאין בידי השולח להתגבר על מניעה זו, הוא מוגדר כמי ש"לא מצי עביד", ועל כן אין תוקף למינויו[211]. לעומת זאת, דעת "חתם סופר"[212], בעניין מינוי שלוח לקידושי אישה שהיא קטנה בשעת המינוי, שהמינוי תקף משום ש"מחוסר זמן הוי ליה כאילו מצי עביד"[213].
בשאלת המקור לפסילתם של החרש השוטה והקטן מלשמש כשלוחים, נחלקו הדעות בין הראשונים. מחלוקת זו, שמוקדה הוא בדרכי מדרש ההלכה, נראית במבט ראשון כמחלוקת תיאורטית בלבד, אך להלן נראה שהיא נותנת את אותותיה הלכה למעשה: לדעת רש"י[214], מי שאינו בעל כשרות משפטית מלאה, פסול להתמנות שלוח, משום שמוסד השליחות הוא חידוש משפטי, ובתור שכזה אין להרחיבו מעבר לגבולותיו המפורשים[215]. מאחר שמוסד השליחות לא נתחדש במקרא אלא ביחס לגדול בר-דעת, היינו מי שהוא בעל כשרות משפטית מלאה, הרי שאין להרחיבו מעבר לכך. משמעות הדבר היא, שקטן ופסול-דין אינם יכולים לשמש כשלוחים, משום שאינם נכנסים למסגרת דיני השליחות כלל[216]. התוספות[217] והראב"ד[218] סוברים לעומתם, שמשנתחדש מוסד השליחות, היה מקום לאפשר גם את מינויים של מי שאינם בעלי כשרות משפטית מלאה (קטנים ומי שלקויים בשכלם), אבל אלה הוצאו מכלל דיני השליחות מכוח גזירת הכתוב. לדעתם כך נדרש הפסוק "כן תרימו גם אתם תרומה" - "מה אתם בני דעת, אף שלוחכם בני דעת"[219]. כלומר, מי שאינו בעל כשרות משפטית מלאה פסול להתמנות שלוח.
הצד השווה בין גישת רש"י ובין גישתם של בעלי התוספות והראב"ד הוא, שההיגיון המשפטי לא היה מחייב לפסול קטין, או מי שלקוי בשכלו, מלשמש כשלוחים (ובלבד כמובן שיש להם מספיק תבונה להבין את טיב הפעולה נשוא השליחות, ושהם מסוגלים להתכוון לעשותה עבור השולח)[220]. אבל לפי רש"י, קטין ומי שלקוי בשכלו לא נכללו מלכתחילה במסגרת דיני השליחות; ולפי התוספות והראב"ד, הם הוצאו ממנה מכוח הוראה מיוחדת. נפקות מעשית בין הגישות עשויה להיות בשאלת כשרותו של קטן שהגיע לעונת הנדרים, הנקרא גם "מופלא הסמוך לאיש", דהיינו כשנה לפני היותו גדול[221]. קטן זה כשר על פי הדין להפריש תרומות, וממילא על פי גישת התוספות והראב"ד, אין יסוד להוציאו מכלל השלוחים[222]. לעומת זאת, על פי גישת רש"י, אין מקום להכשיר גם אותו[223].
על הנימוק לפסולם של מי שאינם בני דעת למנות שלוח, מצאנו שתי גישות[224]. לדעת רש"י[225], מי שאינם בני דעת פסולים למנות שלוח, משום שהשליחות היא חידוש שאין להרחיבו מעבר לגבולותיו המפורשים. במילים אחרות, מאחר שהתורה לא חידשה את אפשרות מינויו של שלוח אלא ביחס לגדול בר-דעת[226], הרי שאין להרחיב את השליחות מעבר לכך, ומשמעות הדבר היא, שקטין ומי שלקוי בשכלו אינם נכנסים למסגרת דיני השליחות כלל. הראב"ד[227] לעומתו סובר, שמקור פסולם של מי שאינם בני דעת למנות שלוח הוא בגזירת הכתוב, מדרש הלכה, המוציא אותם מכלל דיני השליחות: "מה אתם בני דעת, אף שלוחכם בני דעת"[228]. במילים אחרות, לפי הראב"ד, בניגוד לרש"י, בעיקרון מי שאינם בני דעת היו כשרים למנות שלוח (לפעולות שהם עצמם כשרים לעשות), לולי גזירת הכתוב שהוציאה אותה מכלל השולחים[229].
בגוף הדיון ראינו שתנאי לכשרות השלוח הוא שלא יהיה זר לנושא השליחות. נשאלת השאלה, מהי מידת הזיקה שצריכה להתקיים בין השלוח ובין נושא השליחות, כדי שיוכל להיות שלוח? בשאלה זו נחלקו הדעות בין הפוסקים, כפי שעולה מן הדברים שנביא להלן בעניין שליחות ל"פדיון הבן". אולם מכיון שיסוד חילוקי הדעות בין הפוסקים אינו ברור, אנו מסתפקים בסקירת דעתם כאן בנספח.
כדי להקל על הבנת חילוקי דעות אלה, נקדים ונזכיר הלכות יסודיות אחדות בדיני פדיון בכור, כפי שנפסקו על ידי הרמב"ם[230]: "מצות עשה לפדות כל איש מישראל [את] בנו שהוא בכור לאמו הישראלית, שנאמר 'כל פטר רחם לי' (שמות לד, יט), ונאמר 'אך פדה תפדה את בכור האדם' (במדבר יח, טו). ואין האשה חייבת לפדות את בנה, שהחייב לפדות את עצמו הוא שחייב לפדות את בנו... כהנים ולוים פטורים מפדיון הבן... ישראל הבא מן הכהנת ומן הלויה פטור, שאין הדבר תלוי באב אלא באם שנאמר 'פטר רחם בישראל'". השאלה שנחלקו בה הפוסקים היא, האם אלה הפטורים ממצוות פדיון בכור, כשרים בכל זאת לשמש כשלוחים לפדיון?
את הגישות השונות של הפוסקים נציג כאן מתוך דבריו של בעל "ערוך השולחן"[231]: "יש שרוצה לומר דכהן או לוי אינו יכול להיות שליח לפדיון הבן, מפני שהם פטורים מפדיון, וכל מידי דלנפשיה לא חזי, לא חזי למיעבד שליחותא[232], ...ולפי זה גם לאשה אין ביכולתו לעשות שליח לפדות בנו, שהרי היא פטורה מפדיון בנה[233]". אבל "ערוך השולחן" עצמו חולק על גישה מצמצמת זו, שכן, הוא טוען, "מעשים בכל יום שעושה אשתו שליח לפדות הבן, כשהוא בריחוק מקום". אשר על כן הוא מציע גישה מרחיבה יותר. לדעתו, "כל ישראל ישנן בעניין בכור, והיינו בבכור בהמה טהורה, שכולן חייבין בזה, ולכן אף דבבכור אדם פטורין נשים וכהנים ולויים, מקרי שישנן בתורת בכור. ולא דמי להך דגיטין דעבד פסול לשליחות גיטין לפי שאינו כלל בתורת גיטין וקדושין"[234]. לפי דבריו אלה, יש צורך אמנם שהשלוח יהיה בתורת פדיון בכור, אבל לא צריך שתחול עליו מצוות פדיון בכור אדם דווקא; מצוות פדיון בכור בהמה אף היא מגדירה את השלוח כמי שהוא ב"תורת פדיון הבן", ועל כן הוא כשר להתמנות שלוח לפדיון בכור אדם[235].
די בדברים אלה כדי לראות שהדעות חלוקות באשר למידת הזיקה שצריכה להתקיים בין השלוח ובין נושא השליחות, כדי שיוגדר כמי שהוא "בתורת הדבר" וכשר להתמנות שלוח. אולם, קשה לעמוד על יסודן המשפטי של חילוקי דעות אלה. ואנו משאירים שאלה זו בצריך עיון[236].
הלכות רבות בשליחות בכלל, ובפרט בנושא הכשרים או הפסולים לשמש כשלוחים, או לשלוח שלוחים, נגזרות, כפי שראינו, מעובדת היות השליחות "חידוש" שחידשה התורה, ולכן אין לך בו אלא חידושו, והשליחות אינה קיימת מעבר למה שמפורש בתורה. חלק אחר מההגבלות שבשליחות נובע מ"גזירות הכתוב", בהם התורה צימצמה את השליחות באותם נושאים.
השאלה הנשאלת, איפוא, לאור זאת, היא: האם בכל באופנים השליחות היא "חידוש", ויש צורך ללמוד אותה מהפרשיות בהם ריבתה התורה את השליחות, וממילא להגבילה כנ"ל? או שמא, יש אופנים, בהם יחוס מעשה של אחד עבור זולתו, מובן יותר, ואין צורך ללמוד אותו מחידושה של התורה, וממילא לא יהיו ההגבלות הנובעות מצורך זה?
נראה, כי במקורות המשפט העברי, מוזכרות כמה צורות של ייחוס מעשי אחד לזולתו. האופן האחד, ובעיקר בו אנו עוסקים בחיבור זה, הוא דין השלוח, שהוא כלשון התלמוד: "שלוחו של אדם כמותו". אופן נוסף המוזכר פעמים רבות בתלמוד, הוא בעבד, ש:"יד עבד כיד רבו". דומה לייחוס זה של העבד מוזכר גם בפועל רגיל, שאף בו: "יד פועל כיד בעל הבית". לשון נוספת מצינו בתלמוד, אמנם לא בהקשר לייחוס מעשי אחד לשני, אבל בהחלט, בהקשר לייחס מהותי של אחד לשני, והוא באישה ובעלה, בהם: "אשתו כגופו", או "בעל כאשתו" ו"אשה כבעלה".
השאלה הנשאלת, כמובן, היא, האם הייחוס המוזכר בכל הנ"ל, יכול לשמש כתחליף לשלוח? האם הוא בכלל קיים גם בקשר לייחוס של פעולה משפטית, או שמא רק לייחוס של פעולות שאינן משפטיות? או לחילופין שמא זהו רק לשון הבא לשבר את האוזן, למשל, להגדרת חיובי הפועל כלפי בעל הבית, ותו לא? אפשר להציע גם אפשרויות נוספות, למשל, גם אם נניח ש"יד פועל כיד בעל הבית" הוא לייחוס כל הפעולות כולל הפעולות המשפטיות, אולי גם מקורו של כוח זה, בפעולות משפטיות, נובע מחידוש השליחות בתורה, ולאחר שהשליחות קיימת יש לה חיזוק מיוחד כשהמדובר הוא בפועל, אז אינו רק כמותו, אלא ממש ידו כיד מעבידו, אבל בלא חידושה של השליחות, לא היה כוח זה קיים גם בפועל?
שאלה זו נדונה בהרחבה בספרות ההלכתית, כאמור, בקשר לנושאים רבים בשליחות. בשאלת הכשרים לשמש שלוחים או שולחים, נדונה השאלה בפועל שהוא קטן, או שהוא נכרי, או שהוא "לא מצי עביד", האם למרות זאת, מעשיו מתייחסים לשולחו, כיוון שידו כידו? וכן, נדונה השאלה במעשים שאינן ברי שליחות כמו "שליחות לדבר עבירה", או "מילי שלא מימסרן לשליח", או בשליחות לדבר שאינו מוגדר עשיה "דבר דממילא", או גם בשליחות למצווה, האם בפועל ידו כיד בעליו גם לפעולות הנ"ל, למרות שפרשת השליחות אינה כוללת אותן? חלק מהאחרונים דנו בשאלה זו, גם בקשר לפעולה פועל, שנעשתה ללא הרשאה, האם ההלכה ש"יד פועל כיד בעל הבית", יכולה להיות גם תחליף להרשאה?
תחילה נראה כמה סוגיות בתלמוד, מהן יש ללמוד על פירושו של המושג "יד פועל כיד בעל הבית", וזיקתו לפרשת השליחות:
בסוגיית "המגביה מציאה לחבירו" נאמר בתלמוד[238]: "רב נחמן ורב חסדא דאמרי תרוויהו, המגביה מציאה לחבירו, לא קנה חבירו, מאי טעמא? הוי תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים, והתופס לבעל חוב במקום לחב לאחרים לא קנה. איתביה רבא לרב נחמן, מציאת פועל לעצמו, ...אמר לו עשה עמי מלאכה היום מציאתו של בעל הבית הוא? אמר לו, שאני פועל דידו כיד בעל הבית הוא".
פירוש: רב נחמן ורב חסדא גרסו שאין אדם יכול לזכות בדבר הפקר עבור אחר, כיוון שעל ידי כך הוא מונע מאחרים לזכות בדבר לעצמם. וכתבו הראשונים[239] שאפילו אם חבירו מינה אותו לשליח אינו יכול לזכות עבורו, ופירשו[240], שהוא כעין שליחות לדבר עבירה, משום שאינו רשאי להכניס עצמו לטובת אחד כשזה על חשבון הפסד האחרים, וכמו תופס ממון של לווה עבור נושה אחד, כשיש נושים נוספים, ש"התופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים, לא קנה". הקשה על כך רבא, איך נאמר בברייתא שפועל שנשכר לכל מלאכה מציאתו שייכת למעבידו והרי אינו יכול לזכות במציאה עבורו? ומתרץ רב נחמן ששם הוא דין מיוחד ש"יד פועל כיד בעל הבית".
לכאורה, יש ראיה מסוגיה זו[241], שלמרות שפעולה משפטית מסויימת, אינה ברת שליחות, כמו תפיסה לבעל חוב, שהיא כשליחות לדבר עבירה, למרות זאת, הפעולה המשפטית מתייחסת לבעל הבית, מדין "יד פועל כיד בעל הבית".
סוגיה נוספת עוסקת בעבד שאף בו, כאמור, "יד עבד כיד רבו", וגם ממנה יש, לכאורה, ראיה לנדוננו. הסוגיה עוסקת בדיני שואל, ובהלכה שנאמרה בתורה, שאחריות השואל על החפץ המושאל מתבטלת אם "בעליו עמו", פירוש, אם בעל החפץ גם הוא נמצא עם החפץ אצל השואל, ואף הוא עובד עבורו. בהקשר להלכה זו, מסתפק התלמוד[242]: "האומר לשלוחו צא והשאל לי עם פרתי, מהו? בעליו ממש בעינא, וליכא, או דלמא שלוחו של אדם כמותו, ואיכא? ...פלוגתא דרב יונתן ורב יאשיה. ...אמר ליה רב עיליש לרבא האומר לעבדו צא והשאל עם פרתי, מהו? ...למאן דאמר אין שלוחו של אדם כמותו, הני מילי שליח, אבל עבד יד עבד כיד רבו דמיא? אמר ליה מסתברא יד עבד כיד רבו דמיא".
פירוש: הסתפק התלמוד, האם התייחסות דינית של אדם לחבירו, כמו התייחסות השלוח לשולחו, יש בה די בכדי ליצור דין "בעליו עמו" על השמירה, ולפטור את השואל מחיוביו במקרה של נזק, או שהתייחסות כזו אינה מספקת, ורק כש"בעליו ממש" עמו, הוא פטור מלשם, והתייחסות משפטית אינה מציאות של בעליו ממש. למרות זאת, אומרת הגמרא, זה מסתבר שדין "יד עבד כיד רבו" היא התייחסות גמורה, והוי "בעליו ממש", ואפילו שהעבד "אינו בתורת" מפקיד ונפקד, כדברי הגמרא שם, וממועט לגמרי מדין שליחות משום "שלא מצי עביד", וגם כאמור, דין שמירה בבעלים לא נוצר כתוצאה מיחסי שליחות, עבד הוי "בעליו ממש" משום שיד עבד כיד רבו. הרי, שדין "יד עבד כיד רבו" חזק[243] יותר משליחות[244], ולא נלמד מפרשת שליחות, ואין סיבה שהוא יהיה מוגבל במגבלותיה, ועל כן, גם מי שאינו כשיר לשמש כשלוח, יש לומר שתועיל פעולתו המשפטית עבור חבירו מדין "יד עבד כיד רבו", או "יד פועל כיד בעל הבית".
לכאורה, סוגיות מפורשות, הסבורות שדין יד פועל, או עבד, כיד רבו, עומד בפני עצמו, ומכוחו אפשר לייחס פעולת הפועל לבעל הבית גם ללא פרשת שליחות. אך זאת רק לכאורה, והמפרשים האריכו בהגדרת "יד פועל", כל אחד כפי שיטתו.
תחילה נראה את דברי הרי"ד[245]. על דברי רב אסי בשם רבי יוחנן[246] "אין העבד נעשה שליח לקבל גט לאשה מיד בעלה, לפי שאינו בתורת גטין וקדושין". כתב הרי"ד: "וראיתי כתוב במקצת ספרים: עבד דעלמא, דלאו דידיה ולאו דידה, ולכאורא נראה לי דהיא גירסא יפה, דדוקא עבד דעלמא לא חזי למהוי שליח... אבל עבד דאשה הוי שליח לקבלה, דיד עבד כיד אשה דמיא, וכשקבלו העבד כאילו קבלתו האשה, ...אבל לאו מילתא היא, דאף על גב דאמרינן דעבד כיד רבו דמיא, לא שיהא שלוחו, אלא ...כחצירה דמי, וקיימא לן חצר מהלכת לא קנה, אך אם היה כפות ...הוא דהויא מגורשת ...הלכך גירסא משובשת היא, דבכל עבד אמרינן דאינו שליח ...ואפילו בעבד דידהו". פירוש: הרי"ד מביא גירסה הסבורה שאף אם אין העבד כשר להיות שליח של האשה לקבלת גט, או לקבלת קדושין, כל זאת בעבד שאינו של האשה, אבל אם הוא עבד של האשה, אין צריך לתורת שליחות, והאשה מתגרשת על ידי שהעבד מקבל את הגט, משום שיד העבד כיד האשה, וקבלתו כקבלתה, ומתגרשת בזה. כך גם פירש[247] מהרי"ט אלגזי[248] את הסוגיה, אלא שהוא ביטל דעתו מפני דברי הרי"ד, שכאמור, דוחה גירסא זו, וסובר דאמנם יד עבד כיד האשה וכרשותה וחצירה, ובאמת כשנותנים לעבד כאילו נותנים לחצירה, אבל יש חסרון בחצר זו שהיא חצר מהלכת וחצר מהלכת לא מועילה לקנין חצר. הרי"ד שולל את ההבנה שהכלל שיד עבד כיד רבו מוסב גם על פעולות היד שהם כפעולות האדון, לדעתו כוונת כלל זה הוא בעלותי/ ממוני, ולא התייחסותי.
כעין מסקנת הרי"ד כתב שם בתוספות[249], וכלשונו: "והא דמתגרשת בעבד שלה היינו מטעם חצר".
ישנם מפרשים, המבחינים, לגבי שאלת "עדיפות" הפועל על השולח, בין ייחוס של תוצאה משפטית של הפועל לבעל הבית, לבין ייחוס שאינו משפטי. כדלהלן: ודאי, שגם אם נאמר שידו של הפועל היא כיד בעל הבית, אין זה מספיק כדי ליקבוע, שעשיית מעשה מסויים, שתכליתו ליצור תוצאה משפטית, על ידי יד הפועל, מספיקה בכדי ליצור את התוצאה המשפית עבור בעל הבית. שהרי בשביל ליצור תוצאה משפטית, אין די בפעולה היבשה שנעשתה ביד בעל הבית, הפעולה אמורה ליצור "גמירות-דעת" שהיא היא העיקר לשם יצירת התוצאה המשפטית. ועל כן גם אם נייחס את הפעולה שנעשתה בידו של הפועל, לבעל הבית, הרי זה מעשה יבש, שאינו יכול ליצור שום תוצאה משפטית. כאן תשאל השאלה האם רק ידו של הפועל היא כידו של בעל הבית, ואם כן אין שום תועלת ממנה לנידון זה, או שמא, לא רק ידו, אלא הפועל נחשב חלק מבעל הבית, ועשייתו, עם הכוונה שבעשייה מתייחסים לבעל הבית. אבל, בייחוס שאינו משפטי, היינו, או בייחוס של פעולה שהיא עצמה תכלית השליחות, ולא תוצאתה, כמו למשל בעשיית מצווה [כשאין צורך בכוונה נוספת, וכדלהלן], או כשקיים כבר ייחוס של שליחות, אלא שאינו מספיק, כמו בסוגייה של "בעליו עמו", שגם אם קיימת השליחות, הרי כלשון התלמוד, "בעינן בעליו ממש", לא מספיק ייחוס של מעשה, אלא יש צורך ממש בגוף הבעלים, בזה יתכן יותר לומר יד עבד או פועל כיד הבעלים. כך גם בסוגיה שהזכרנו לגבי מגביה מציאה לחבירו, הזכיה במציאה עבור אחר, אין בה צורך לשליחות, שהרי "זכין לאדם שלא בפניו", אלא שיש פסול בעובדה, שאדם אחד פועל לטובת חבירו, על חשבון אחר, והרי, ודאי שאין פסול כזה אם היה פועל לטובת עצמו, זוכה במציאה לעצמו, אף על פי, שגם אז זה היה על חשבון אחר, כיוון שהגיוני הדבר שאדם יפעל לטובתו, פעולה לגיטימית, גם אם על ידי זה הוא מונע מאחר לעשותה לעצמו. גם, כאן יכול יד פועל לעזור, שהרי אם היא כיד בעל הבית, הרי בעל הבית פעל לטובת עצמו, ולא אחר פעל לטובתו על חשבון אחרים, לכן "פועל שאני שידו כיד בעל הבית"[250].
כפי חילוק זה, סבור "מחנה אפרים"[251], שכתב, למרות שאין שליחות לנכרי, ולמרות שהשולח שלוח לעשיית מצווה, כגון לבנות מעקה, השולח אינו יכול לברך על המצווה, שהרי לא הוא עשאה, בכל זאת אם הוא שכר פועל, נכרי או יהודי, שיבנו עבורו מעקה, הוא יכול לברך כאילו הוא עצמו בנה את המעקה, שהרי יד פועל כיד בעל הבית. כמו כן, אם ישכור פועל[252] להשאל עם פרתו, יהיה דין בעליו עמו, וכן אם ישכור פועל נכרי, שימרח עבורו את התבואה, התבואה תהא חייבת במעשר, כמו תבואה שמירחה ישראל, כיון שידו כיד בעל הבית, ולא כתבואה שמירחה נכרי, שפטורה ממעשר[253]. מאידך, כתב "מחנה אפרים", שלא יועיל קניין על ידי פסול שליחות, גם אם הוא פועל, מדין יד פועל כיד בעל הבית, והוסיף שלכל היותר היד היא כחצירו של בעל הבית, וחצר מהלכת לא קנה.
"נתיבות המשפט"[254], סבור שיש להבחין בעניין זה בין שני סוגים של שליחויות. יש מעשים משפטיים, שנעשים על ידי השלוח, כאילו הוא בעל הקניין, אלא שהשליחות מייחסת אותם לשולח, כמו בקניין חצר, קניין חליפין, ודומיו. בלא דין שליחות, לא יועילו פעולות אלו גם אם יעשו על ידי הפועל, שהרי למרות שידו כיד בעל הבית, אבל רשותו הרי אינה כרשותו של בעל הבית, והתוצאה המשפטית נפעלת רק על ידי ההכנסה לרשות, ולכן לא יועילו מעשיו לבעל הבית, (וידו של הפועל עצמה, למרות שהיא כאילו רשותו של בעל הבית, אבל, אינה אלא כחצר בעל הבית, וחצר מהלכת לא קונה). אבל, יש קניינים בהם אין צורך בייחוס כל המעשה לבעל הבית, כשבעל הבית שולח שלוח להגביה, או למשוך חפץ ועל ידי זה יקנה לו החפץ. הרי, פעולות אלו בעל הבית כלל לא חייב לעשותם בעצמו, וגם אם הוא יגרום[255] לחפץ להתרומם, או לבהמה ללכת, הוא עשה מעשה קניין ויכול לקנות בזה את החפץ. לכן, כששלח שלוח לעשות פעולה זו, החפץ נקנה לו כי החפץ הוגבה מחמתו, והוא בעצמו קונה את החפץ על ידי גרימתו זו. סבור נתיבות המשפט, לגבי זה ודאי שאין צורך דוקא בייחוס המעשה בתורת שליחות, אלא כל ייחוס של מעשה לשולח[256], בין אם ייחוס של שליחות, או ייחוס של יד פועל כיד בעל הבית, וכו', די בו בכדי שיחשב שהחפץ הוגבה מחמתו, והוא זוכה בממכר[257].
שיטה נוספת, היא הסוברת שבכל הפעולות, גם באלו שהשליחות לא מועילה בהם, יד הפועל היא כיד בעל הבית לייחס את המעשים כאילו עשה אותם בעל הבית. דיעה זאת הביעו פוסקים שונים, ביחס לנושאים שונים של השליחות, ונראה אותם להלן לפי חלוקת הנושאים.
נקודה נוספת שיש להבהירה, מיהו הפועל שידו כיד בעל הבית (לכל אחד כפי שיטתו), האם כל מי שמקבל שכר על עבודתו זו הוא פועל[261]?
באופן כללי, נראה שכך הבינו רוב המפרשים, והראשון לכולם הוא ה'ש"ך'[262], שפירש את דברי רש"י ששלוח יכול לתפוס לבעל חוב במקום שחב לאחרים, בשלוח בשכר. אלא ששני מפרשים הביעו דיעה שונות, ומעניינות, בביאור מושג זה.
"שואל ומשיב" הקשה על הש"ך: "ונוראות נפלאתי, מה ענין שכרו לתפוס דהווה ליה שליח בשכר, לפועל? דפועל ששכרו על היום ... א"כ כל היום משועבד לבעל הבית, ואף מציאתו שלו, דביום הלז הווה ליה כיד בעל הבית ..., אבל כאן ששכרו לתפוס, אבל אינו משועבד לו כל היום רק לאותו פעולה, ובזמן שיעשה, פשיטא דלא מקרי פועל בזה? ... דעיקר תלוי באם שכרו שאותו יום שלו, אם כן מקרי הפועל של בעה"ב וידו כיד בעל הבית באותו יום, מה שאין כן בשכרו לתפוס דפשיטא דבזה לא נעשה כיד בעל הבית"[263].
מאידך, רבי עקיבא איגר[264], הביע דיעה הפוכה לגמרי, לדעתו, פועל הוא לא דוקא מי שעושה עבודה בשכר, שהרי - "מה הפרש בין בשכר בין בחינם, כל שמקבל עליו השליחות לעשות כן, יהיה כפועל, וכי השכר דוקא גורם שיהיה נקרא פועל? והלא, גם בשכר, במה נקנה? והא אין משלם אלא לבסוף, וגם יכול לחזור? ואם אמרינן כל כמה דלא חזר וכתב, ידו כיד בעל הבית, גם במחייב עצמו בחנם לעשות השליחות נימא כן. ולזה נראה לענ"ד דבאמת גם בחנם הוי פועל, ... וההיא ברייתא דפועל הטעם דיד פועל כיד בעל הבית, משום הכי גם בתופס לבעל חוב אם עשהו שליח[265] דהוי כפועל מהני תפיסתו".
"דברי משפט"[266] הביא את דברי "נתיבות המשפט"[267], שיש מעשי קניין בהם אין צורך בשליחות, אלא שבנכרי לא מועיל כיוון שהוא עושה לדעת עצמו, ולא לדעת בעל הבית, ורק אם כן הוא פועל מועיל, שיד פועל כיד בעל הבית, וכתב, שלפי זה, בקטן מאוד[268] שאין לו דעת כלל, מועיל. וכתב "חזון איש"[269] על דברי הנתיבות: "מיהו יש לומר דבאדם המושך צריך שליחות דוקא או פועל", ולא מספיק שיעשה לדעת המצווה. אמנם, קטן הרי יכול להשכיר את עצמו לפועל[270], ואם כן יוכל להשכיר עצמו, ויהיה ידו כיד בעל הבית[271]. לעומת זאת, "שער המשפט"[272] כתב: כל הני דלאו בני שליחות נינהו, כגון עכו"ם, וחרש, שוטה וקטן, אף בשכר לא מהני, ולא אמרינן יד פועל כיד בעל הבית דמי".
ראינו לעיל, את דברי התלמוד, שלמרות שעבד אינו שייך בפרשת השומרים, שהרי אין לו ממון עצמי, למרות זאת יד עבד כיד בעל הבית, ואם העבד נשאל למלאכת השואל, חל הפטור של "בעליו עמו". "ערוך השולחן"[273] כתב, שהוא הדין גם בצורה ההפוכה, כשהמפקיד נשאל למלאכת עבדו של הנפקד, כיון שיד עבד כיד רבו, הרי זה כאילו הוא נשאל למלאכת הנפקד וחל פטור בעליו עמו[274].
"מחנה אפרים" סבור, שהוא הדין גם בפועל, ולא רק בעבד. גם בפועל של המפקיד, אם הוא ישאל למלאכת הנפקד, יהיה דין בעליו עמו, ונראה מדבריו שגם אם הפועל עצמו יהיה לא מצי עביד, כמו עבד זה, גם אז ידו כיד המעביד, וחל דין בעליו עמו. אבל, לפי שיטת רבי עקיבא איגר[275], יש לחלק כאן בין עבד לפועל, שהרי רבא הוא זה שאמר כאן שיד עבד כיד רבו, ומועיל גם אם אינו בתורת, ורבא עצמו סבור בסוגיית "תופס לבעל חוב" שלא מועיל יד פועל כיד בעל הבית, במקום ששליחות אינה מועילה.
"שואל ומשיב", למרות שהוא סבור, שיד עבד אינה מועילה בלא פרשת שליחות, למרות זאת, הוא מסכים שכשהחסרון הוא משום שאינו בתורת הדבר, מועיל יד עבד, וכלשונו: "ומה שדימה [מחנה אפרים] ליד עבד כמו רבו כדאמרו בבבא מציעא ... אין הנושאים שווים, דבשלמא עבד, בר שליחות הוא בכל התורה, דהווה ליה בן ברית, ... ועיקר האיבעיא שם ... דאינו בר שאלה, ... ולכן שפיר אמרו דיד עבד כיד בעל הבית דמי והווה ליה בתורת שאלה[276], אבל שיהיה מועיל זאת לעניין שיהיה בר שליחות זה לא שמענו"[277].
בעניין עבד, שאינו יכול להיות שלוח בגיטין וקידושין, כיוון שאינו בתורת גטין וקדושין, ראינו כבר את דברי הרי"ד שגם בעבד של הבעל, אינו יכול להיות שלוח, ולא מועיל דין יד עבד כיד רבו לזה[278]. ראינו גם שמהרי"ט אלגאזי הבין תחילה שיועיל בעבד של הבעל, אלא שסתר את דבריו מכוח דברי הרי"ד. אמנם ה"מקנה"[279], סבור שעבד של הבעל יכול להיות שלוח להביא את הגט לאשה, למרות שאינו בתורת גיטין, כיון שיד עבד כיד רבו, אבל עבד של האישה אינו יכול לקבל את הגט עבורה[280].
גם לגבי הפסול בשליחות כשהשולח "לא מצי עביד"[281], כתב "חכמת שלמה"[282], כי בשלוח המקבל שכר עבור פעולתו, השליחות תקיפה גם אם השולח אינו יכול בעצמו לפעול פעולה זו. וכתב החכמת שלמה שגם החולקים על דעת המחנה אפרים שם לגבי פסול עכו"ם בשליחות יודו בזה לגבי דין "לא מצי עביד". להוסיף דברי אבן הראשה שדי חמד כלל צ, כתבים אות מ.
מהרי"ט אלגאזי[283] מסיק, ש"יד עבד" או "יד פועל", מועילים רק במי שכשר לשליחות בדרך כלל, רק שהחיסרון הוא במעשה הזה נשוא השליחות, שהמעשה אינו בר שליחות, או שהשלוח הזה אינו בתורת המעשה, אז בהצטרף דין יד פועל או יד עבד, השליחות תקיפה[284]. כעין זה כתב גם "שואל ומשיב"[285] כשאינו בתורת הדבר.
כפי שראינו, לכאורה סוגיה מפורשת היא, שלמרות ש"המגביה מציאה חבירו, לא קנה חבירו", משום שהוא חב לאחרים הרוצים ליתפוס, וכמו "תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים", שלא קנה, למרות זאת, נאמר בתלמוד שבפועל הדין שונה, "שאני פועל דידו כיד בעל הבית". וכך גם פירש הש"ך את דברי רש"י, שאם שלוח של הבעל חוב תפס במקום שחב לאחרים קנה הבעל חוב, ומפרש הש"ך שכוונת רש"י בשלוח בשכר. כמובן, כמו שנתבאר, אין מכך סתירה לשום שיטה מהשיטות לעיל לגבי כוחו של פועל, וכדברי "שואל ומשיב": "מה דהביא [מחנה אפרים] מהא דאמרו ... דיד פועל כיד בעל הבית, אינו גם כן עניין לזה. דשם עיקר החסרון הוא - דמה לו ליתפוס לאחר במקום שחב לאחרים, ואף דהוא עשהו שליח, אי אפשר לו לעשות שליח לזכותו במקום שחב לאחרים, ולפי זה, פועל דידו כיד בעל הבית, הרי הוא במקום בעל הבית. אבל, מה עניינו לעכו"ם דהחסרון הוא שאינו בר שליחות...". אלא, שה"מרדכי" מסתפק, האם פועל יכול ליתפוס לבעל חוב במקום שחב לאחרים, והסביר רבי עקיבא איגר את ספיקו, כיון שרב נחמן הוא שאמר שם שפועל מועיל, למרות שסתם תופס אינו מועיל, אבל רבא שהקשה עליו סבור שאין הבדל בין פועל לכל אחד אחר, בשניהם מועיל במגביה מציאה לחבירו, ולכן נשאר המרדכי בספק לפי ההלכה שהיא כרבא, מה הדין בפועל התופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים. ראה "אבן הראשה" סימן כו-כז שהביא שדי חמד כלל צ (אות מ בכתבים).
בעניין היחס שבין בעל לאשתו, מודגש עניין האחידות בכמה נושאים. ראשית, נאמר כבר בפסוק: "על כן יעזוב איש את אביו ואת אמו, ודבק באשתו, והיו לבשר אחד", לא רק דיבוק בין שנים, כי אם הם נהיים לאחד. כמובן, השאלה היא, האם לאחידות זו יש השלכות הלכתיות, או לא? גם לשאלה זו, תשובה מפורשת, בדברי התלמוד[289], הקובע לגבי קרובים הפסולים להעיד זה לזה, שגם בני זוגם פסולים, משום ש"בעל כאשתו", או "אשה כבעלה". כל הקרוב לאשה הוא קרוב לבעל, וכן להיפוך[290]. ושוב, יש לשאול, האם יש לכך השלכה גם לייחוס מעשי אחד מהם לשני גם בלא דין שליחות, או בחריגה מהכללים הקיימים בשליחות, או שמא בעניין זה אין הבדל בין אשה ובעלה לאחרים, וחלים עליהם כל הכללים והסייגים שבשליחות? אמנם, בדומה לשלוח, גם באשת איש מוזכר בתלמוד הלשון "יד אשה כיד בעלה", אלא ששם הכוונה ב"יד" לבעלות, לזכויות הממוניות שיש לבעל בקנייני אשתו, ולא הכוונה לייחוס מעשי האשה לבעלה.
נכון יהיה לקבוע, כי בדרך כלל, נראה ששליחות שבין אישה ובעלה שווה לשליחות בין כל שני בני אדם. אבל, בכל זאת נראה בפוסקים, באי אלו מקרים, שקבעו שמעשי האישה יתייחסו לבעלה למרות שלא נתקיימו התנאים לשליחות.
בהקשר זה, מביאים הפוסקים[292], את דברי התלמוד[293], לגבי דין סמיכת בעל הקרבן על קרבנו: "תנו רבנן, 'ידו' ולא יד עבדו, 'ידו' ולא יד שלוחו, 'ידו' ולא יד אשתו. כל הני למה לי? צריכא, ...ואי אשמעינן הני תרתי, דלאו כגופיה דמיא, אבל אשתו דכגופיה דמיא אימא תיסמך, צריכא." מתבאר, כי למרות ששלוח אינו יכול לסמוך, ולמרות גם, שאשה היא אינה בת סמיכה בקרבן שלה[294], בכל זאת אם התורה לא היתה ממעטת בפירוש, הייתי אומר שסמיכת האשה מתייחסת לבעלה, ומועילה למצוותו, כיוון שאשתו כגופו[295].
מטעם זה, פסק "יד אברהם"[296], כי למרות שאישה אינה מצווה לפדות את בנה הבכור, ולכן היא פסולה גם לשמש שלוח של אב לפדות את בנו הבכור, שהרי אינה בתורת הדבר[297], בכל זאת, אם בעלה מינה אותה שלוחה לפדיון בנו "אשתו שאני דכיד בעלה היא - על כל פנים כשעשאה שליח בפירוש". לדבריו, אישה שאינה אשתו אינה כשירה להיות שלוחה לפדיון הבן. אשתו, אף היא אינה יכולה לפדות את בנו ללא הרשאה ממנו, למרות שידה כידו. הצירוף של שתי הכוחות, דין שליחות, באישה שידה כידו הוא הנותן לאשה את הכוח לעשות מעשה שיתייחס לבעלה[298].
בעניין נוסף, שליחות האישה תחייב את הבעל, גם בנושאים ששלוח רגיל אינו מחייב אותו. והוא בעניין איסור הלנת שכר. איסור זה קיים רק במי ששכר פועל בעצמו, אבל השוכר פועל על ידי שלוח אינו עובר באיסור זה[299], כתב על כך ערוך השולחן[300]: "מיהו אם אשתו שכרתה [צ"ל שכרה] פועל עובר בבל תלין דאשתו כגופו דמי". כאן התוצאה של ייחוס מעשי האישה לבעלה היא, כגופו ממש, וגם איסור שלא היה נוצר כשהפעולה היתה נעשית על ידי שלוח, כיון שאינו כגופו, יווצר האיסור כשהאישה היא השלוח.
בעניין אחר, מוזכר עדיפות הבעל להיות שלוח של אשתו, גם במעשה שאחר אינו יכול להיות בו שלוח. והוא בעניין ההופעה בפני בית הדין לשם התרת נדר ושבועה. כתב הרמב"ם[301]: "זה שנשבע הוא שיבא לפני החכם להתיר לו, בין איש בין אישה, ואינו עושה שליח להשאל לו על נדרו, והבעל נעשה שליח לחרטת אשתו, ומתירין לה"[302]. טעם ההלכה כפי שפירש הר"ן הוא מפני שהבעל כאשתו[303]. הרי שגם במעשה שאינו בר שליחות[304], מעשה המחייב היתייצבות אישית דוקא, ולכן לא מועילה בו שליחות, בכל זאת, כוחו של הבעל רב יותר. הוא יכול לייצג את אישתו, והיא אינה חייבת להיות נוכחת באופן אישי.
טעם נוסף מובא[305] להבדל שבין הבעל לאחר: "ואינו עושה שליח להשאיל לו על נדרו, משום שאין חכם יכול לחקור על ידו כמו בעצמו, (מהגה במיימוני), אבל הבעל יודע דעת אישתו". לפי טעם זה, נראה שההלכה היא מקומית, מטעם השייך רק כאן, ואינו שייך להלכה כללית יותר בדבר ייחוס מעשי הבעל לאישה, גם במעשים שאינם ברי ייחוס.
בהלכה נוספת מובא "יד בעל כיד אישתו". כתב "כרתי ופלתי"[306], שמשמע מהספרי שאין לתת מתנות כהונה, הזרוע והלחיים והקיבה, לשלוחו של הכהן, אלא דוקא לכהן עצמו, ומוסיף: "והא דאיתא דנותנים לבעלה של כהנת בשביל אשתו? 'יד בעל כיד אשה', ועדיף משליח כדמצינו לכמה דברים, לכן אין ללמוד מאשתו".
שותפים הפועלים כל אחד לחוד ברכושם המשותף, אף הם שלוחים זה של רעהו, לפעולה זו. להלן בדיון על ההרשאה מכללא[307] נראה, שגם ללא הרשאה מפורשת ומפורטת, השותף הוא מורשה מכללא מחמת מעמדו לפעול בנכסים המשותפים כמקובל[308]. כל זה הוא בתוך הכללים של השליחות בכללותה, ואין כאן דין מיוחד לשותף. אך בנושאים אחדים נראה, כי השותף יכול לפעול בנכס המשותף גם ללא דין שליחות כלל. גם נראה, שישנם אופנים בהם גם אם נזקקים השותפים לדין השליחות, השליחות שבין השותפים היא חזקה יותר, והיא מועילה גם במקום, או במעשים בהם השליחות הרגילה אינה יכולה לפעול.
בסוגיה העוסקת בשאלת המקור לשליחות בתורה[309], מקשה התלמוד, מנין לפי רבי יוחנן, ששלוחו של אדם כמותו לעניין הקרבת קרבנות? ואין ללמוד זאת מהפסוק "ושחטו אותו כל קהל עדת ישראל - וכי כל העדה כולן שוחטין והלא אין שוחט אלא אחד? אלא מכאן ששלוחו של אדם כמותו" שהרי "דילמא שאני התם דאית ליה שותפות בגוייהו". פירוש: יתכן שלמרות ששלוח רגיל שאינו שותף - אינו כמותו, ואין לייחס מעשיו לשולח, בכל זאת שותפו הוא כמותו. אמנם, התלמוד אמר זאת בדרך דחיה, ולא להלכה. אך, בא ה"מקנה"[310] ובעקבות דברים אלו מעלה אפשרות להלכה: "ולכאורא, היה נראה בזה דאף דממעטינן מאתם [דוקא] בני ברית, היינו דוקא היכא דלית ליה שותפות בגוויה, אבל היכא דאית ליה שותפות יכול להיות שליח לנכרי" אך הוא מסכם: "אך זהו דוחק, דלא מצינו בשום מקום שיהיה לנכרי שליחות, אפילו בשותפות". אמנם, המהרש"ם[311] מצטט בשם המקנה, שהיכי דאית ליה שותפות בגוויה לא בעי דין שליחות כלל, ויש שליחות לנכרי. וממשיך: "וכן ראיתי לאיזה אחרונים שהחזיקו בזה".
ב"שו"ת בית יצחק"[312] דן, על ישראל שנשתתף עם נכרי בבהמה, איך הנכרי זוכה בבהמה לשותפות? "ולומר דהישראל קנה לצורך הנכרי, וזכה בשבילו, הרי אין שליחות לנכרי? ושמא, יש לומר נהי דאין שליחות לנכרי, אבל שותפות יש לו[313]", ומסכם להלכה "על כל פנים יש מקום לומר דשותף מהני בנכרי"[314].
בנושא נוסף, דן המהרש"ם[315], בשיטת התוספות[316], שכששלוח זוכה בדבר מה עבור שולחו, יש צורך בדין שליחות גם מהמזכה, (פירוש - יש צורך שבעל הממון, שהוא המזכה את המקנה את הדבר לשולח על ידי השלוח, גם הוא יהיה כשר לשליחות, והשלוח נחשב גם שלוח של המזכה ליזכות לצד השלישי, וגם שלוחו של הצד השלישי ליזכות עבורו). כתב המהרש"ם שגם לשיטה זו, הדין יהיה שונה בשותף, ושותף שזכה בדבר מה עבורו, ועבור שותפו, מועיל גם אם המזכה פסול לשליחות[317].
נאמר בתלמוד[318]: "אמר לשלוחו צא וגנוב לי, וגנב, פטור, ושותפין שגנבו חייבים". פירוש - הרי הכלל הוא ש"אין שליח לדבר עבירה", ולכן אם השלוח נשלח לגנוב, השליחות אינה תקיפה. בכל זאת, שותפים שגנבו חייבים, ומפרש רש"י: "ואילו שותפין שגנבו - והאחד הוציאה מרשות בעלים לדעתו ולדעת חבירו, אמרינן בבבא קמא דחייבין". מבואר לפי פירוש רש"י[319] שגם במעשה עבירה בו אין השליחות תקיפה, בכל זאת בשותף צועיל, והטעם כדברי התלמוד שם, משום ש"מיגו דזכי לנפשיה, זכי נמי לחבריה", ולומד מזה התלמוד, שגם לפי הסוברים ש"המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו", כיון שהוא חב לאחרים, בכל זאת כשהגביה את המציאה כדי ליזכות בה לעצמו ולחבירו, קנו שניהם, משום "מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה".
"בית יצחק"[320] ביאר כך גם את שיטת הרי"ף, והרמב"ם, לגבי פיטורו של השומר משמירה כש"בעליו עמו[321]", שפסקו שאם לא הבעלים עצמו נשאל למלאכת השומר, אלא הוא שלח את שלוחו, אין את הפטור, כיון שאין זה "בעליו ממש". אבל בשותפים שהפקידו, ואחד מהם נשאל למלאכת השומר, הם פסקו שספק אם חל דין בעליו עמו. ומה ההבדל? ועוד הקשה על הטור והשולחן ערוך, שפסקו לגבי שותפים, שהספק הוא האם חל פיטור "בעליו עמו" על כל הפיקדון, ולא רק על חלקו של השותף שנשאל בעצמו, ואילו התלמוד[322] לא הסתפק אלא האם יחול הפיטור על חלקו של השותף שנשאל ולא על כל הפיקדון? ומפרש "בית יצחק", שהתלמוד הסתפק לגבי חלקו של השותף בלבד - "דוקא קודם שידע שיש סברא דגם שליח מהני, אבל לאחר דאיבעיא לן אי שליח מהני, ומייתי בפלוגתא, אם כן בשותף דעדיף דדינא הכי ... אי שאל עצמו בשליחות שותפו, כיון דשותף עדיף, כנ"ל, גם לחלק חבירו יש לומר דמהני".
גם, בהלכה המחייבת עמידה אישית בפני בית הדין לצורך הפרת נדרים, ולא ייצוג על ידי שלוח[323], כתב "חתם סופר"[324], ששותפים שנדרו נדר, ובמקרה שהוא דן בו מדובר בציבור, יכולים לישלוח אחד מהם לבית דין לשם הפרת הנדר, למרות שאין למנות שלוח לכך, שותף כן יכול לייצג את שותפיו, זאת על פי לשון התלמוד הנ"ל, ששותפים שאני.
© מורשת המשפט בישראל
אודותינו |
פרסומים |
פרסומים חדשים |
המשפט העברי בחקיקה |
המשפט העברי בפסיקה |
השתלמויות |
צור קשר
ת"ד 7483
ירושלים 91074
טלפון 026247041
About us |
Conferences |
Seminars |
Library |
Projects |
Contact us