חוק לישראל [1] ראה, ברק,
שליחות, סעיף 456. [2] השווה,
דברי השופט ח' כהן בע"א 72/49 גלפין נ'
לבבי, פ"ד כו(2) 126, 130: "אין הילדים כשרים להיות שלוחים אלא
לפעולה שהם עצמם כשרים לעשותה". וראה ביקורתו של פרוקצ'יה על דברים אלה, דיני
שליחות בישראל, פרק ו, סעיף 5, הערה 10. [3] תנאי זה
אינו מפורש בסעיף אבל ההיגיון מחייבו. ראה ברק, שליחות, סעיף 455. [4] ראה, חוק
הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב1962-, פרק ראשון. [5] ראה, ברק,
שליחות, סעיפים 435, 452, שהביא בעניין זה הפניות וציטוטים רבים. וראה גם,
פרוקצ'יה, דיני שליחות בישראל, פרק ו, סעיף 7. [6] כן הוא
לדוגמה גם בסעיף 7, בעניין שליחות נסתרת. וראה עוד, ברק, שליחות, סעיף 458. [7] לשיטות
אלו, ראה, ברק, שליחות, סעיף 431, הערה 17. [8] ראה, גיטין
סב ע"ב. [9] על פי
קידושין מא ע"ב. [10] קידושין מא
ע"ב. [11] ברק,
שליחות, סעיף 437. [12] על פי
קידושין כג ע"ב. [13] רמב"ם,
הלכות שלוחין ושותפין, פרק ב, הלכה ב. לפי כסף משנה, שם, מקורו של הרמב"ם הוא
במשנה, גיטין ב, ה: "הכל כשרין להביא את הגט, חוץ מחרש, שוטה וקטן".
ובגמרא שם, המסבירה "דלאו בני דיעה נינהו". וראה להלן. [14] וכך נפסק
גם בשולחן ערוך, חו"מ, סימן קפח, סעיף ב. [15] על העדר
כשרותם המשפטית, ראה, רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כט, הלכה א: "שלשה אין
מקחן מקח ואין ממכרן ממכר דין תורה - החרש, והשוטה, והקטן". וכתב המגיד משנה,
שם, כי המקור להלכה זו הם דברי המשנה, גטין ה, ח: "מציאת חרש, שוטה וקטן יש
בהן משום גזל, מפני דרכי שלום". ומסיק "מגיד משנה":
"הא מדאורייתא אין בהם גזל לפי שאין להם זכיה". [16] על פעולות
אלה, ראה, גיטין סה ע"א: "אמר רבא, ג' מידות בקטן: צרור [אבן או גוש
עפר] וזורקו, אגוז [כלומר, ממתק] ונוטלו [דהיינו שהוא מבחין בין דבר שהוא בעל ערך
לדבר שהוא חסר ערך] - זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים... הפעוטות [מגיל שש עד עשר, כל
אחד כפי חריפותו. ראה, גיטין נט ע"א] - מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין...;
הגיעו לעונת הנדרים - נדריהן נדר והקדשן הקדש". וראה, רמב"ם, הלכות
מכירה, פרק כט, הלכה א, שכשרותם של החרש והקטן לסחור במיטלטלין אינה מן התורה, אלא
מתקנת חכמים: "אבל חכמים תקנו, שיהא החרש והקטן נושא ונותן במטלטלין, ומעשיו
קיימים, משום כדי חייו". [17] אמנם
השווה, תוספות, גיטין סד ע"ב, ד"ה שאני שתופי מבואות. מדבריהם עולה
לכאורה, שקטן כשר לשמש כשלוח לפעולה שיש לו כשרות לעשותה לעצמו. אולם, דעה זו של
התוספות לא הובאה להלכה. ראה: השגות הראב"ד, הלכות גירושין, פרק ו, הלכה ט
(משם עולה שהוא חולק על שיטה זו); פני יהושע, גיטין סד ע"ב, ד"ה תוספות,
ד"ה נערה המאורסה (לדעתו, הרמב"ן ורש"י חולקים על שיטת התוספות).
אולם ראה: ספר המקנה, שם; חידושי הרי"מ, שם (לדעתם הרמב"ם, הלכות
גירושין, פרק ו, הלכה ט, נוקט כשיטת תוספות). וראה עוד: מהרי"ט אלגזי,
הלכות בכורות, פרק ד, אות נ (הוא מביא את דברי הר"ן לפיהם רש"י
והרי"ף חולקים על שיטת התוספות, והאריך בביאור דברי תוספות); הר צבי, חלק ב,
סימן א, אות א-ג; … . הגהות הר צבי
על יורה דעה, סימן שלא; … . כתב סופר
גטין סד ע"ב; … . אמרי בינה, דיני
תרומות ומעשרות, סימן ח (דבריו שם נסבו בעיקר על מופלא הסמוך לאיש אי תרומתו
תרומה, וכתב להוכיח שאין תרומתו תרומה, שאם כן דילמא להכי אתי
"אתם גם אתם" לרבות מופלא הסמוך לאיש שיכול למנות שלוח להפרשה, ומה
קושיית התלמוד בקידושין מא ע"ב - אתם גם אתם למה
לי?); מהרש"א, גטין סה ע"א (שכתב דלמ"ד ש"מופלא" תרומתו
תרומה, ה"ה דלקטן הזה יש שליחות כיון דאיתא בתרומה דנפשיה, וגם הרי אין למעטו
מ"אתם גם אתם"); ציץ הקודש חלק א סימן יט - … . פתחי שערים ערך יא אות טו - …
. שו"ת בית יוסף, דיני קידושין, סימן ז - …
. וראה עוד, שו"ת בית יצחק, אורח חיים, סימן מו, ס"ק ב, שהביא ראיה
מירושלמי תרומות פרק א …, שגם בדבר שישנו
בו אין בו שליחות, ורוצה לומר שגם תוס' שכתבו הפוך זה רק ליישב את דברי רבי יהודה,
ולהלכה גם הם מודים שאין כלל שליחות לקטן. [18] להרחבה
בעניין זה ראה להלן, נספח א. [19] ראה,
שו"ת הרשב"ש, סימן עט. הוא מכיר בתוקפה של פעולה שעשה אדם עבור
חברו, אף שבאותה שעה הוא לא ידע שחברו אכן מינה אותו כשלוחו (ועל כן ודאי לא
התכוון לפעול בחזקת שלוח). אפשר להוכיח מכאן, שהכוונה הנדרשת מן השלוח היא לפעול עבור
שולחו, ואינו צריך להתכוון לפעול "בשם השולח ובמקומו".
כלומר, אין דרישה שיתכוון לפעול כשלוח. [20] ראה,
תוספות הרא"ש, בבא מציעא י ע"ב, ד"ה דלאו בני שליחות נינהו. [21] וראה גם:
חידושי הרשב"א, קידושין יט ע"א, ד"ה אמר רבא: "משום שלזכות
עצמו נותן דעתו ומתכוון הוא לזכות, אבל לזכות אחרים אינו נותן דעתו כל כך"
(על דבריו ראה, דברי משפט, סימן קפח, ס"ק א); חידושי הרי"מ, גטין סד
ע"ב, ד"ה התוספות כתבו דלכך: "וכיון שאין לקטן כוונה [ראה, משנה,
כלים יז, טו: "אין להם מחשבה"], לא מהני מה שמתכווין לזכות עבורו".
וראה גם, אוצר מפרשי התלמוד, בבא מציעא י ע"ב, ליד ציון הערה 216, בשם
"עין יהוסף". ראה עוד, חידושי הגאון ר' אלחנן וסרמן, המודפסים ב"מאסף
- אהל תורה", חלק א (ברנוביץ, תרפד), סימן כ. הרב וסרמן שואל, מדוע לא נלמד
פסול קטן בשליחות מפסול שוטה, הלא אין דעת לזה כמו לזה? [22] לעיל, ליד
ציון הערה 3. [23] ראה, ברק,
שליחות, סעיף 455. [24] משנה, בבא
קמא ו, ד. [25] ראה,
תוספות, בבא מציעא י ע"ב, ד"ה אשה. כשיטת התוספות נקט הש"ך,
חו"מ, סימן קפב, ס"ק א. וראה עוד להלן, הערה 44. [26] לכאורה יש
נימוק נוסף לפטור, והוא שנושא השליחות היא פעולה אסורה, וכלל הוא בדיני שליחות
ש"אין שליח לדבר עבירה". אולם ראה להלן מדוע כלל זה אינו רלוונטי כאן. [27] ראה, חידושי
הריטב"א, בבא מציעא י ע"ב, ד"ה להך לישנא. כך סבור גם נימוקי יוסף,
בבא מציעא, פרק ראשון (ה ע"ב בדפי הרי"ף), ד"ה גרסי': "אמר
המחבר, ונראה דקטן שאין לו יד כלל, כגון שאין מבחין בין צרור לאגוז, הוי כחצר
לחייב שולחו, דהא לא שייך למימר ביה אי בעי לא עביד". וכך עולה גם לכאורה
מתוספות, שבועות ג ע"א, ד"ה ועל. וראה, סמ"ע, חו"מ, סימן תיח,
ס"ק כז, שפסק שיטה זו להלכה. אולם השווה לעומתו, ש"ך, חו"מ, סימן
קפב, ס"ק א, סימם תיח, ס"ק ט. לדברינו כאן, השווה, א' שיינפלד, חוק לישראל,
נזיקין, ירושלים תשנ"ב, עמ' 67-64, מדבריו עולה שהחיוב לפי הריטב"א הוא
מ"דינא דגרמי" (כלומר מדיני הנזיקין) ולא מדיני השליחות. [28] לפי זה,
חידושה של המשנה הוא שאין זה אלא נזק עקיף, ו"גרמא בנזיקין - פטור". [29] היא גם
מעוררת קושי פרשני בסוגיית קידושין מב ע"ב, וכפי שהעיר מחנה אפרים, הלכות
נזקי ממון, סימן ז. [30] נתיבות
המשפט, סימן קפב, ס"ק א. וראה בעניין זה בהרחבה, אוצר מפרשי התלמוד, בבא
מציעא י ע"ב, הערות 234-224. [31] כפי
שהרחבנו על כך את הדיבור בדיוננו על סעיף 2. [32] ראה על לכך
להלן בנספח א, הערה 218. [33] במקרים
רבים של שליחות לדבר עבירה, אבל לא בכולם, שכן ישנן עבירות שתוכנן הוא איסור לשנות
את המציאות המשפטית, כגון האיסור המוטל על כהן להתחתן עם גרושה. [34] וכעין מה
שכתב שו"ת חתם סופר, ראה להלן ליד הערה 44. [35] ראה על כך
דיוננו על סעיף 1 [36] הכתוב אומר
ביחס לגנב: "אם המצא תמצא בידו הגנבה... שנים ישלם" (שמות כב, ג). מדרש
ההלכה דורש את הכתוב: "'בידו', אין לי אלא ידו, גגו חצרו וקרפיפו מנין? תלמוד
לומר 'המצא תמצא' מכל מקום". המדרש מובא בין השאר בסוגיית בבא מציעא י
ע"ב. [37] קביעה זו
אינה נקייה מספקות. השווה: קצות החושן, סימן רמג, ס"ק י; ושם, סימן שמח,
ס"ק ב. קצות החושן דייק מלשונו של רש"י, שיש צורך בעשיית מעשה בכדי
להתחייב בחיובי גנבה שעל ידי חצירו ("ומשום דבמחשבה אינו נעשה גזלן עד שיעשה
מעשה, כמו נעל בפניה"). [38] בבא מציעא
י ע"ב. [39] החלת דיני
השליחות על חצר היא פיקציה משפטית. מחילים את דיני השליחות על חצר, אף שאינה יישות
משפטית, וודאי שאין היא "כשרה" להיות שליח. לאחר שהוחלו דיני השליחות על
חצר, אין בה כדי לשנות את ההגדרות הבסיסיות של הדין המקורי (כגון הגדרת מי שאינו
בר דעת כמי שכשר להיות שלוח), שכן הפיקציה אינה יכולה להפוך להיות המקור להגדרת
הדין. אולם ניתן ללמוד באופן זה דין חדש בדיני השליחות (כגון: מי שאינו בר דעת
יכול להיות שלוח בנסיבות מסוימות, כשליחות לדבר עבירה). גבולות הפיקציה מוגדרים
לאותו עניין שלשמו היא נוצרה ואין להרחיבה על כלל דיני השליחות. [40] זו שיטת
רבינא בסוגיית בבא מציעא י ע"ב. בדיוננו על סעיף 1, ראינו ששיטת רב סמא היא,
שאין השולח מתחייב במעשה שלוחו אלא כאשר השלוח אינו פועל באופן רצוני. לפי שיטתו,
שאלה היא אם חרש, שוטה וקטן נכנסים לקטגוריה זו, אם לאו. בעניין זה ראה דברי
ה"נימוקי יוסף" שהובאו לעיל, הערה 27. וראה גם
דיוננו על סעיף 1, הערה 115 (במהדורה מיום 18.11.98). [41] לדעת רב
סמא, אין להקיש לחצר אלא שלוח שאינו פועל מתוך רצון חפשי. ראה דיוננו על סעיף 1. [42] ואמנם כפי
שפתחנו, לפי התוספות, זו הסיבה שהשולח קטן להצית אש, פטור בדיני אדם, אף שבכגון זה
"יש שליחות לדבר עבירה" (מאחר שהשלוח אינו בר חיובא). [43] אבל לא
כאשר האיסור טמון בשינוי המציאות המשפטית. כך לדוגמה, כהן השולח קטן לקדש לו אישה
גרושה, אין תוקף לקידושין. [44] יש להדגיש
שההבחנה שראינו כאן, בשמו של "נתיבות המשפט", בין שליחות לפעולה שעניינה
שינוי המציאות המשפטית ופעולה שעניינה שינוי המציאות הריאלית, אינה אמורה אלא
בשיטת הריטב"א. ברור שהבחנה זו אינה מקובלת על התוספות (לעיל, הערה 25) וסיעתו. כשיטת התוספות עולה גם מהגהות רע"א, אורח
חיים, סימן רסג, על מגן אברהם, ס"ק יא, שכן הוא פוסק שאישה אינה יכולה להדליק
נר של שבת על ידי נכרי, כיון שאין שליחות לנכרי, וזאת אף שעניינה של שליחות זו הוא
שינוי המציאות הריאלית. כך עולה גם ממה שפסק, שם, סימן תמו, על מגן אברהם ס"ק
ב, שהשורף חמצו על ידי שלוח נכרי אינו מקיים מצוות השבתת חמץ, כיון שאין שליחות
לנכרי, וזאת אף שגם שם עניין השליחות הוא בשינוי המציאות הריאלית. פוסקים אלו החולקים על גישת הריטב"א
(כפי שהסביר אותה "נתיבות המשפט"), יטענו כנראה, שמבחינת דיני הכשרות,
"חצר" היא חריג מוחלט (שכן אינה אישיות משפטית כלל), שמן הדין שלא
להרחיבו. ההיקש לדין "חצר" לא צריך להיעשות אפוא אלא לסייג את הכלל
"אין שליח לדבר עבירה" ביחס למי שכשרים בעיקרון לשמש כשלוחים. [45] סייג מקביל
בעניין מי שאינו בן-ברית. ראה להלן, ליד ציון הערה 83. [46] שו"ת
חתם סופר, חלק א (או"ח), סימן רא. על דעה זו כבר הצבענו בדיוננו על סעיף 1. [47] ראה, גיטין
סב ע"ב. אמנם השווה, תלמוד ירושלמי, פאה, פרק ד, הלכה ו (דף כב ע"ב-כג
ע"א), וכן מעשר שני, פרק ה, הלכה ד (דף לב ע"א), שם מובאת מחלוקת האם
"הראוי ליטול זוכה", או "הראוי ליתן זוכה". כוונת הירושלמי
עמומה מאוד, נאמרו כמה הסברים בפירושו, וניתן לסכמם כך: לפי הסברם של
"פני משה", ו"ר"ש סירלאו", המחלוקת שם נוגעת רק
לדיני זכיה ולא לדיני שליחות, ויש הבדל בין זכיה ושליחות בנקודה זו. לפי הסבר
הרידב"ז שם בשם הגר"א, בשלוח להולכת גט די אם השלוח הוא
ב"תורת הדבר", וכשיטת הבבלי, אבל בשלוח לקבלת גט רק איש כשר ולא אישה
כיון שאינה ראויה ליתן, זאת כאמור לא כמבואר בבבלי. ובעצם החילוק בין שלוח להולכה
לשלוח לקבלה, השווה לדעת הר"י מיגאש להלן. ואילו כפי שנדפס בפירוש
הגר"א, דעת הירושלמי למסקנא היא שאישה אינה יכולה לשמש שלוח להולכת גט.
לשיטה זו יש שהקשו מהמשנה בגיטין כג ע"ב, המדברת על הנשים המביאות גט
ואומרות בפני נכתב ובפני נחתם, היינו שהם שלוחות להולכת הגט? ראה "אור
גדול", סימן טז אות ג, שהביא קושיה זו בשם "נודע בשערים"
ו"שערי ירושלים", ותירץ שלפי שיטת הירושלמי במקום אחר, ניתן להעמיד את
המשנה בנשים המשמשות שלוח לקבלת גט. לפי שיטה זו, אישה כשירה לשליחות קבלת גט ולא
לשליחות הולכה, הפוך לגמרי משיטת הרידב"ז בשם הגר"א. [48] ר"ן,
קדושין, פרק שני (כא ע"ב בדפי הרי"ף), ד"ה וגרסי'. כך כתב גם מגיד
משנה, הלכות אישות, פרק ט, הלכה ו. [49] הר"ן
מוסיף ראיה לכך מנזיר יב ע"ב. בסוגיה זו נקבע, שאם נשלח אדם לקדש אישה בלתי
מסוימת, ומת השלוח ואין יודעים איזו אישה קידש, הרי השולח אסור בכל הנשים שבעולם,
משום שכל אישה היא ספק קרובת האישה שקידש לו השלוח (על סוגיה זו, ראה ביתר הרחבה
להלן, ליד ציון הערה 145). אומר
הר"ן: "ויש שדקדקו מכאן, שאדם יכול להיות שליח להוליך קדושין לקרובתו
ולקדשה לאחר, אף על פי שאינו יכול לקדשה לעצמו, דאי לא, יאמרו [כלומר, ההלכה הייתה
צריכה לקבוע] שמותר בקרובות השליח". מוכח אפוא מכאן שאדם כשר להתמנות שלוח
לקידושי קרובותיו. [50] אם אישה כשרה
להתמנות שלוח להוליך גט לאשה אחרת, או לקדש אישה אחרת, הרי זה משום שתנאי זה
מתקיים: היא אינה זרה לענייני נישואים וגירושים. [51] ראה: גיטין
כג ע"ב; קידושין מא ע"ב. [52] לפי רש"י (גיטין כג
ע"א, ד"ה לקבל גט מיד בעלה), כשם שהעבד פסול מלשמש כשלוחה של האישה לקבל
את גטה, כך הוא פסול לשמש כשלוחו של הבעל להוליך את הגט לאישתו. לא כן דעת
הר"י מיגאש. לדעתו "שניא קבלה מהולכה, דשליח הולכה אינו אלא כשליח
דעלמא, ובשליחות דעלמא איתנהו [כלומר, עבד ישנו בתורת שליחות דעלמא], אבל שליח
קבלה, מכיון שהגיע גט לידו מגורשת, והוא אין לו יד לגירושין, הואיל ואינו בתורת
גיטין" (כך מובא בר"ן, גיטין, פרק שני, יב ע"א בדפי הרי"ף,
ד"ה אמר). נראה, שאין כאן מחלוקת עקרונית בין רש"י והר"י מגאש
בעניין הגדרת המושג "בתורת הדבר". אלא שלפי הר"י מגאש, כשם שהבעל
יכול היה לזרוק את הגט לאשה, כך הוא יכול להעביר אליה את הגט על ידי העבד, מאחר
שתפקידו אינו אלא להעביר את הגט מידי הבעל לידי האישה, ולעניין זה אין סיבה לפסול
אותו מלשמש כשלוח. הר"ן מעיר, שמהירושלמי מוכח כשיטת רש"י. לסיכום
המחלוקת והשלכותיה הלכה למעשה, ראה, ערוך השולחן, אבן העזר, סימן קמא, סעיף סז. [53] רש"י,
קידושין מא ע"ב, ד"ה לפי שאינו. וראה גם, רש"י, גיטין כג ע"א,
ד"ה לאו בר היתרא הוא. [54] ואולם
השווה, רש"י, בבא מציעא צו ע"א, ד"ה עבד דלאו בר מצוה לא. הוא קובע
שם שדרישה זו לפיה השלוח צריך להיות בעצמו "בתורת הדבר", מקורה במדרש
ההלכה "אתם גם אתם, לרבות שלוחכם" (אם כי יש לציין שהוא אינו משתמש
בביטוי "בתורת הדבר", אלא ניסוחו הוא "דבעינן דומיא דמשלח שיהיו
דיניו נוהגים בו"). ליישוב סתירה לכאורה זו בדברי רש"י, ראה מה שהציע
"חתם סופר", אורח חיים, סימן קטז (התשובה השניה שם) (מובא בשו"ת
רבי עקיבא איגר, חלק ב, סימן קלט). אבל עדיין צריך עיון. [55] ר"ן,
גיטין, פרק שני (יב ע"א בדפי הרי"ף), ד"ה אמר. [56] ראה על כך
דיוננו בסעיף 2. [57] כפי שסבור
ברק, שליחות, סעיפים 165-163. [58] מהי מידת
הזיקה שצריכה להתקיים בין השלוח ובין נושא השליחות, כדי שהלה יוכל להיות שלוח?
בעניין זה ראה להלן, נספח ב. [59] במדבר יח,
כו. [60] שם, פסוק
כח. [61] ראה: גיטין
כג ע"ב; קידושין מא ע"ב. וראה גם, בבא מציעא עא ע"ב. [62] ראה, אבן
יקרה, חלק א, אורח חיים, סימן יח (לעניין הזהות הדתית בין ישראל לנוכרי לפני מתן
תורה). להגדרת "בן ברית", ראה, פרי מגדים,
פתיחה כוללת לשולחן ערוך אורח חיים, חלק שלישי, אות כט, בעניין סומא (דבריו הובאו
בפתחי תשובה, אבן העזר, סימן לה, ס"ק ו). לדבריו השווה, שו"ת נודע
ביהודה, מהדורה תניינא, אורח חיים, סימן קיב. [63] וזאת, אף
על פי שמי שאינו בן ברית אינו בהכרח זר לסוג כזה של פעולות (כלומר, אף על פי
"שישנו בתורת הדבר"). ראה קידושין מא ע"ב, שם מובאת דעה לפיה
"העובד כוכבים והכותי שתרמו - תרומתן
תרומה", ומשום כך יש להגדירם כמי שהם "בתורת הדבר". [64] בעניין זה
ראה, ד' סינקלר, "פסלותו של גוי בדיני השליחות", שנתון המשפט העברי, כרך
ט-י (תשמ"ב-תשמ"ג) 95 (להלן: סינקלר). [65] ראה, בבא
מציעא עא ע"ב. [66] משום שזו
הלוואה בריבית בין יהודים. העובדה שהלווה הראשון יעביר את הריבית שהוא יקבל מן
הלווה השני למלווה שלו (הנכרי), אין בה כדי להתיר את תשלום הריבית. [67] משום שזו
הלוואה בריבית מן הנכרי (התלמוד סבור תחילה, שהלווה הראשון (היהודי) משמש כאן
כשלוחו של הנכרי. ראה להלן). [68] משום שזו
הלוואה בריבית מן הנכרי. העובדה שהלווה הראשון (הנכרי) יעביר את הריבית שהוא יקבל
למלווה שלו (היהודי), אין בה כדי לאסור את תשלום הריבית. [69] משום שזו
הלוואה בריבית בין יהודים (התלמוד סבור תחילה, שהלווה הראשון (הנכרי) משמש כאן
כשלוחו של המלווה היהודי. ראה להלן). [70] ברישא -
הנכרי; בסיפא - היהודי. [71] ברישא -
היהודי; בסיפא - הנכרי. [72] בשני
המקרים הלווה השני הוא יהודי. [73] זוהי
שליחות לפעולה משפטית ולא לפעולה מטריאלית גרידא (של העברת כספי המלווה לידי הלווה
השני), משום שהכסף שהועבר ללווה השני הוא עדיין כספו של הלווה הראשון (שכן
"מלווה להוצאה ניתנה"). אם בכל זאת הלווה השני נחשב כמי שקיבל הלוואה מן
המלווה, הרי זה כנראה משום שהלווה הראשון פועל כשלוחו (לפעולה משפטית) של המלווה.
כך הציע גם, ש' אטינגר, פרקי שליחות במשפט העברי, ירושלים תשנ"ט, עמ' 191. [74] כמו כן, מן
הרישא מוכח לכאורה, שנכרי כשר גם לשמש כשולח. אבל אין זה מענייננו כאן.
לעניין זה ראה דיוננו להלן, בעניין כשרות השולח. [75] וראה, אור
שמח, הלכות מלווה ולווה, פרק ה, הלכה ד, ד"ה והנה: "פירושו לדעתי, לאו
דוקא בתרומה לבד, רק [=אלא] בכל עניני הדת והמצות, משום שהעו"ג אינו בן דת
ובר מצווה לכן אין שליחות לעו"ג. אבל בזכיית מעות שזה עסק ומשא ומתן, דהא בני
אדם נינהו וישנם בדינים ובקנינים, הוי שליח". [76] טיעון זה
מצריך עיון, שכן מסוגיית התלמוד, קידושין מא ע"א - ע"ב, שבה עסק התלמוד
במקורו הנורמטיבי של מוסד השליחות עולה, שאף אם המקרא לא היה מחדש את קיום מוסד
השליחות בעניין הפשרת תרומות ומעשרות ("'אתם', 'גם אתם' - לרבות את
שלוחכם"), אפשר היה להסיק את קיומו מכוח השוואה לשני נושאים משפטיים-הלכתיים
אחרים שבהם נתחדש מוסד השליחות במקרא, והם: גירושין וקרבן פסח. משום כך התלמוד
הסביר שם, שהייתור של הכתוב, "'אתם', 'גם אתם'", נדרש כבא להורות:
"מה אתם בני ברית, אף שלוחכם בני ברית". נמצא לכאורה, שדברי רב אשי
לפיהם יש לצמצם את הכלל הזה לשליחות בתרומה, אינם מופרכים כלל, שכן אפשר בהחלט
שדרישה זו לזהות דתית מצומצמת לעניינים דתיים-פולחניים דווקא. וראה, חידושי
הרשב"א, קידושין מא ע"ב, ד"ה אלא תיתי, שמעלה את הקושי: "דלמא
ללמד על עצמו בא"? והוא עונה: "אלא מדגלי רחמנא בתרומה דאין שליחות
לגוי, על הכלל כולו בא ללמד", ולא הסביר מניין הביטחון ש"על הכלל
כולו בא ללמד", ושאין לצמצם את ההוראה הזאת, בדבר פסילתו של נכרי, לעניינים
דתיים-פולחניים בלבד? [77] ראה:
רמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ב, הלכה א; שולחן ערוך ,חו"מ, סימן
קפח, סעיף א. [78] ואמנם להלן
נראה, שכאשר קיימת בין יהודי לנכרי זיקה אחרת, כגון שהם שותפים לעסק, הרי שהנכרי
משמש כשלוחו של היהודי בכל מה שנוגע לעסק המשותף. לדברינו כאן, השווה, א' גולאק יסודי המשפט
העברי, ברלין תרפ"ב, ספר ראשון, עמ' 43-42: "עוד בתקופות קדומות של תורת
המשפטים העברית התפתחה בה השליחות במדה מרובה. להתפתחות זו עזרו בלי ספק פזור ישראל
בארצות גלותו, והקשר המעשי והדתי, שהיה קיים עוד בימי הבית השני בין חלקי האומה
בארצות שונות. קיום המצוות המעשיות התלויות בארץ, או גם מצוות אלו, שיכלו להתקיים
רק במקום המקדש, הוליד את הצורך להשתמש בשלוחים שיהיו כמותו של המשלח. מסבה זו,
בשביל ההשתמשות בשלוחים לצרכי דת ולקיום המצוות, יש לשליחות העברית אופי דתי,
סקרמנטלי שנשמר בה תמיד, והניכר ביחוד בזה, שהמשלח והשליח צריכים להיות בני
ברית". [79] לעניין
שליחות לחומרא, ראה, סינקלר (לעיל, הערה 64), בעמ'
112-108. [80] לעיל, ליד
ציון הערה 62. [81] ראה,
תוספות, בבא מציעא עא ע"ב, ד"ה כגון: "אומר רבנו תם, דהשתא תו לא
אמרינן: סיפא לחומרא" (על פי דרכו ההסבר בסיפא, כמו ברישא הוא, שהעובדה
שהמלווה היהודי נותן את ההלוואה ליהודי אחר על דעת הנכרי, אין בה כדי להתיר את
ההלוואה). וראה, הגהות מיימוניות, הלכות מלוה ולוה, פרק ה, אות ו, שהביא ראיה
לשיטת רבנו תם, מדברי רב אשי בסוגיה, לפיה אין זה הכרח שה"בשלמא" נשאר
להלכה. בחידושי תלמידי הרשב"א, בבא מציעא, שם
(הביאם בית יוסף, חו"מ, סימן קסח, ו) כתבו שמהירושלמי, בבא מציעא, פרק ה,
הלכה ה, משמע כמו ר"ת, שאין שליחות לנכרי אפילו לא לחומרא. ובמראה הפנים, על
הירושלמי (כב ע"ב בדפוס וילנא, ד"ה אמר ר' יוסי), כתב שלפי הגרסא שלנו
בירושלמי אין שום ראיה לכך, ורק לפי הגרסא בירושלמי כפי שמובא ברמב"ן
וברשב"א יש ראיה כשיטת ר"ת. וראה גם בביאור הגר"א (המודפס בגליון
רמב"ם, הוצאת פרנקל, הלכות מלווה ולווה, פרק ה, הלכה ד, ד"ה במ"מ)
שכתב לגרוס במגיד משנה, שם: "אבל ר"ח ורבנו אלפס ורש"י ז"ל
כתבו שיש שליחות לגוי לחומרא... וזהו דעת רבנו וכן נראה מן הירושלמי".
ולא כפי שכתוב בפנינו שמן הירושלמי נראה כשיטת רבנו תם. [82] לניתוח
הרקע ההיסטורי של גישת רבנו תם, ראה, ח' סולוביצ'יק, הלכה כלכלה ודימוי עצמי,
ירושלים תשמ"ה, עמ' 71-67. [83] ראה: רבנו
חננאל, מובא באור זרוע, בבא מציעא, אות רי, ד"ה אבל (דעתו מובאת על ידי מרבית
הראשונים על אתר); רי"ף, בבא מציעא, פרק חמישי (מב ע"א בדפי הרי"ף);
רש"י, בבא מציעא עא ע"ב, ד"ה אדעתא דידיה דישראל; בה"ג, הלכות
ריבית (מהדורת מכון ירושלים, תשנ"ב, עמ' תפד, וראה שם הגהות בן אריה); ספר
יראים (השלם, סימן קיח, ד"ה תשיעית, וראה שם, תועפות ראם, אות כט;
רמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק ה, הלכה ד (על שיטתו ראה להלן, הערה 86); חידושי
הרמב"ן, בבא מציעא עא ע"ב, ד"ה אלא (אם כי העיר שמן התלמוד
הירושלמי עולה כשיטת רבנו תם. וראה לעיל, הערה 81); ספר
התרומות, שער מו, חלק ד, אות י; נימוקי יוסף, בבא מציעא, פרק חמישי
(מב ע"א בדפי הרי"ף), ד"ה שנשא ונתן; שולחן ערוך , יורה דעה, סימן
קסח, סעיף ו. [84] רמ"א,
יורה דעה, סימן קסח, סעיף ו (על פי שו"ת הרא"ש, כלל קח, סימן יא). וראה
גם, שם, סימן קסט, סעיף ט. [85] על פי
שו"ת הרא"ש, כלל קח, סימן יא, וכן תשובות מיימוניות, משפטים, סימן לג
(אלא שהוא אינו מתיר אלא בהלוואה על המשכון). [86] תפיסה זו
עולה ממספר פוסקים שהרי סקירתם: 1. ראה, דרוש וחידוש לרבי עקיבא איגר, השמטות
לבבא מציעא, דף סא, תוספות ד"ה אם, בפירושו לדברי הרמב"ם, הלכות מלוה
ולוה, פרק ה, הלכה ד: "... ואם העמידו אצל ישראל, אף על פי שנתן הגוי המעות
בידו, הואיל ומדעת ישראל [המלווה] נתן, הרי זו ריבית קצוצה".
"ריבית קצוצה" מציינת ריבית שאסורה מן התורה (ולא רק מדרבנן). הראשונים,
כמו הרמב"ן והרשב"א חלקו על הרמב"ם בעניין זה, בטענה שאם חומרא
לפנינו, כיצד ייתכן לומר שריבית זו אסורה מן התורה? רבי עקיבא איגר מצדיק את עמדת
הרמב"ם כשהוא יוצא מנקודת הנחה שהגזירה בעניין שליחות אינה גזרה המצומצמת
לענייני ריבית בלבד, אלא זוהי גזירה כללית בדיני שליחות. לפי זה ברור, שמאחר
שחכמים תיקנו להכיר בכל שליחות לחומרא, הרי הרבית היא כרבית של תורה, כשם שקניין
שתיקנו חכמים, גם הוא מועיל לעניין דינים שמדאורייתא. לפתרונות אחרים בהסבר דברי
הרמב"ם (וביניהם פתרונות לפיהם הגזירה מצומצמת לענייני הלוואה בריבית בלבד),
ראה ההפניות הרבות שבספר המפתח, על הלכה זו של הרמב"ם, מהדורת פרנקל. 2. כמו כן ראה, מהרי"ץ חיות, שבת יח ע"ב,
ד"ה רש"י, המייחס גישה זו לרש"י (ואכן ראה, רש"י, שבת קנג
ע"א, ד"ה מאי טעמא. _וראה, שו"ת חתם סופר, חלק אורח חיים, סימן
פד). וראה גם, הגהות מיימוניות, הלכות שבת, פרק ו, אות ב, משם עולה שאיסור
"אמירה לנכרי", לפיו אסור ליהודי לומר לנכרי לעשות עבורו מלאכה בשבת,
יסודו בתוקף שליחותו של הנכרי לחומרא. וכך כתב במפורש בשולחן ערוך הרב, אורח חיים,
סימן רמג, סעיף א. כך כתב גם פתח הדביר, חלק ג, סימן שז, בשם הלבוש (שאמירה לנכרי
"משום שליחות נגעו בה"). וראה מה שהשיג עליו בזה, דברי משפט, סימן לז. [לכאורה קשה, אם כן מדוע חכמים תקנו תקנה
מיוחדת בעניין "אמירה לנכרי", הלא איסור זה מתחייב מן התקנה הכללית לפיה
יש שליחות לנכרי לחומרא? כך הקשה גם בשו"ת פני יהושע, יורה דעה, סימן ג.
בתשובה לכך יש פוסקים המסבירים שאף אם מניחים שיש שליחות לנכרי לחומרא לכל איסור
(ולא רק לאיסור ריבית), אין גזירה זו יכולה לשמש בסיס לאיסור "אמירה
לנכרי" בשבת. ראה לדוגמה, בית מאיר, אבן העזר, סימן ה. הוא מסביר שמלאכות שבת
אינן נושא לשליחות, שכן איסור מלאכה בשבת הוא "למען ינוח" האדם, וציווי
זה אינו מופר כאשר המלאכה נעשית על ידי שלוח (הסבר זה מקביל להסבר שראינו לעיל,
בדיוננו על סעיף 1, בדברי "חתם סופר". ואכן ראה, חידושי חתם סופר, שבת
קנ ע"א, ד"ה ובספר, שהסכים עם הסבר זה של "בית מאיר").
והשווה, אור שמח, הלכות מלוה ולוה, פרק ה, הלכה ד, ד"ה והנה. לדעתו התשובה
לשאלה זו נעוצה בכך שחכמים לא גזרו להכיר בתוקפה של שליחות נכרי לחומרא אלא
בשליחות עסקית, שם ההגיון היה מחייב שלא לפסול את שליחותו של הנכרי (ולא נפסל
הנכרי אלא מכוח גזירת הכתוב, כפי שראינו לעיל). אבל בשליחות דתית (כמו שליחות
לחילול שבת) אין מקום להכיר בנכרי כשלוח, גם לא לחומרא. ממילא מובן מדוע נתקנה
תקנה מיוחדת בעניין "אמירה לנכרי" (להסברים אלה, השווה להלן, הערה 92, גישת
נתיבות המשפט). וראה גם, חידושי רבי עקיבא איגר (בגליון
שולחן ערוך, או"ח, על מגן אברהם ס"ק ט) שכתב: "דאמירה לעכו"ם
דאסרו חז"ל דדמי לשליחות, דאף דאין שליחות לנכרי, ומ"מ כיון דבישראל
כהאי גונא יש שליחות אסרו חז"ל". מדברים אלה ניכר שגם רבי עקיבא איגר
סבור שיסוד האיסור של אמירה לנכרי אינו בתוקף שליחותו לחומרא]. 3. ראה גם, חות יאיר, סימן קפה, שהחיל את
העיקרון לפיו יש שליחות לנכרי לחומרא, בקשר לאסור "לפני עוור". 4. התלמוד, בבא קמא נא ע"א, שואל: כיצד
ייתכן מצב שבו בור ברשות הרבים שייך לשני שותפים, הלא "אין שליח לדבר
עבירה", ועל כן אף ששותף אחד נשלח על ידי חברו כדי לכרות את הבור, אין
בפעולתו כדי לחייב את שולחו? בהגהת מעשה חושב, על שער המלך, הלכות תרומות, פרק א,
הלכה יא, הקשה, שלכאורה פתרון פשוט היה להציע שהבור נכרה על ידי שלוחם הנכרי של
השותפים, שכן יש שליחות לנכרי לחומרא? ומיישב: "כיוון דמדאורייתא אין שליחות
לגוי אפילו לחומרא, אם כן אף על גב דלעניין איסור אמרו רבנן לחומרא, דיש שליחות
לגוי, מכל מקום לעניין חיוב ממון דבור של שני שותפין ... לא אמרו כלל דיש
שליחות לגוי". והשווה תירוצו של שו"ת הר צבי, יורה
דעה, סימן ט. 5. ראה גם המקורות שהובאו בהערה הבאה. [87] לפי השקפה
זו, שנגזרה גזירה כללית בדיני שליחות להכיר בשליחות הנכרי לחומרא, מן הראוי להפנות
לשני המקורות הבאים, הדנים בהיקף הגזירה: 1. בשו"ת מהרש"ם, חלק א, סימן קסז
(דף פו ע"ב-פז ע"א), הסיק לגבי איסור חמץ שעבר עליו הפסח, כיוון שהוא
איסור דרבנן, יש להקל ולפסוק שאין בו שליחות לנכרי גם לחומרא, והחמץ שנקנה על ידי
הנכרי בשביל הישראל, אינו שלו, וממילא אין בו איסור. 2. בשדי חמד, חלק א, עמוד 248, ד"ה
וחקר, הביא בשם קונטרס כנסת חכמי ישראל, שהסתפק שם אחד החכמים, מה הדין אם יש
נפקות גם לחומרא וגם לקולא בעת ובעונה אחת לקיומה של השליחות, האם כיוון שחכמים
תיקנו שליחות לנכרי לחומרא, הרי שבמקרה זה, יש שליחות גמורה לכל התוצאות, כולל גם
לקולא שנוצרת כתוצאה מכך, או שמא השליחות תקיפה רק במה שנוגע לחומרא, ואילו לשאר
הדברים נשאר דין התורה שאין שליחות לנכרי. עיין שם שפלפל בזה. [88] ראה
לדוגמה, חידושי הריטב"א, בבא מציעא עא ע"ב, ד"ה בשלמא סיפא, שגם
מדבריו נראה שהגזירה היא בדיני הלוואה ברבית דווקא ולא בדיני כשרות לשליחות (הוא
כותב: "דחומרא בטעמא היא", ומסביר את הגיונה של הגזירה בזיקה לדיני
ריבית דווקא. ראה שם). וראה גם, חידושי חתם סופר, שבת קנ ע"א, ד"ה בספר,
שכך הסיק מדבריהם של ראשונים נוספים (נעיר שלפי גישה זו, אין מקום להקשות מדוע
חכמים גזרו גזירה מיוחדת בעניין "אמירה לנכרי" בשבת. השווה לעיל, הערה 86). כגישה זו
ראה עוד: חידושי ר' חיים הלוי, על הרמב"ם שם; חלקת יואב, יורה דעה, סימן כה;
אבן האזל על הרמב"ם שם ובהשמטות בסוף הספר; מחנה אפרים, הלכות שלוחין, סימן
יג. היישריק הערה 39 [89] ראה לעיל,
ליד ציון הערה 30 [90] נתיבות
המשפט, סימן שמח ס"ק ד. [91] ראה
היישריק הערה 36, שיש דעות לפיהן יש שליח לדבר עבירה בנכרי [92] וכפי שעולה
מדברי התוספות, שבועות ג ע"א, ד"ה ועל. "נתיבות המשפט" מקשה על עצמו, אם
כן תהא "אמירה לנכרי" אסורה בשבת מן התורה (ולא רק מדרבנן), שהרי אין
יסוד לשלול את תוקף שליחותו (השווה לעיל, הערה 86)? אמנם,
כלל הוא ש"אין שליח לדבר עבירה", אבל הנוכרי אינו בר חיובא (הוא אינו
מצווה לשבות בשבת), ובכגון זה ראינו ש"יש שליח לדבר עבירה". כמו כן,
אמנם ישנו כלל לפיו "מה אתם בני ברית אף שלוחכם בני ברית", אבל לדעת
"נתיבות המשפט" כלל זה אינו חל אלא כאשר השליחות באה לשנות מציאות
משפטית, ולא כאשר השליחות באה לשנות מציאות ריאלית, כמו באיסור שבת.
הוא מתרץ, שאין מקום לדבר על שליחות לדבר עבירה אלא כאשר העבירה קיימת באופן
אובייקטיבי (כמו באיסור הקפת הראש, שם העבירה נעשתה), והשאלה היא למי יש לייחס
אותה. אבל, כשנכרי עושה מלאכה בשבת אין השבת מתחללת, וממילא אין עבירה שאפשר
לייחסה לשולח. [93] ראה
לדוגמא, חתם סופר, אורח חיים, סימן פד, ד"ה ראשית. [94] נזיר יב
ע"ב. [95] על הרקע
לקביעה זו, וכן על נוסח הדברים, ראה ביתר הרחבה להלן. [96] אמנם,
לרוב, אם האחד מנוע, מנוע גם השני, אבל יש מקרים שבהם אין זה המצב (ראה להלן, הערה
100), ויש
חשיבות אפוא לעמוד על משמעותו של הכלל התלמודי הזה. [97] ראה להלן,
פרק 3. [98] וראה, אבני
נזר, אבן העזר, סימן ח, אות לו. [99] דעה זו
הועלתה בצעירותו על ידי ר' יחזקאל לנדאו בספרו דורש לציון, דרוש יג (נא ע"ד).
וראה גם, שו"ת נודע ביהודה, מהדורא תנינא, אבן העזר, סימנים סט-ע (וראה שדה
חמד, מערכת כ"ף, כלל צ, ד"ה והנה, עד ד"ה אמנם). דעה דומה העלה גם
הנצי"ב מוולוז'ין בספרו העמק שאלה, על השאילתות, פרשת חיי שרה, שאילתא יז,
ס"ק ב (הוא תולה שם את הדעה הזו בנוסח התלמוד). [100] גישה זו
עשויה להסביר מדוע עבד יכול למנות שלוח לקבל במקומו את שטר שחרורו, אף על פי שהוא
מנוע מלקבלו בעצמו. ראה על כך להלן, הערה 155. [101] ברק,
שליחות, סעיפים 434, 437. [102] כך נוקטים
מספר פסקי דין אנגליים, ראה, ברק, שליחות, סעיף 432. [103] ברק,
שליחות, סעיפים 449-438. [104] משנה,
גיטין ו, ג. [105] ראה:
קידושין מב ע"א; בבא מציעא י ע"ב; שם עא ע"ב. [106] רמב"ם,
הלכות שלוחין ושותפין, פרק ב, הלכה ב. [107] בעניין זה
ראה נספח א, להלן. [108]
רמב"ם, הלכות גירושין, פרק ו, הלכה ט. [109] כלומר,
הקטנה אינה יכולה למנות שלוח לקבלת גטה, מפני שמינוי שלוח לקבלת
הגט, כמו כל הפעולות המשפטיות שבדיני אישות, אינה תקפה אלא אם כן נעשתה בנוכחות
עדים, וכלל הוא ש"אין מעידין על קטן". [110] וכפי שעולה
לכאורה מדברי התוספות, גיטין סד ע"ב, ד"ה שאני. אם כי ראה להלן, שיש מן
האחרונים שצמצמו את משמעותם הפשוטה של דברי התוספות (והסבירו שכוונתם היא שיש
שליחות לקטן רק במקום שאין צורך במינוי, כגון בדין "זכין"). וראה מה שהקשה, לחם משנה, הלכות גירושין, פרק
ו, הלכה ט, מהדורה ב. [111] ראה,
חידושי חתם סופר, גיטין סד ע"ב, ד"ה והנה. [112] על כלל זה
ראה בהרחבה להלן. לדידו של "חתם סופר", עיקרון זה עצמו יסודו בגזירת
הכתוב. ראה להלן, הערה 162. [113] להסבר זה
בדעת הרמב"ם, השווה: פני יהושע, גטין סד ע"ב, ד"ה תוד"ה נערה;
המקנה, קידושין מג ע"ב, ד"ה תוד"ה תנן. [114] ראה, שערי
יושר, שער ז, פרק יז. [115] כגישת
רש"י, ראה נספח א, להלן. [116] שהרי כאמור
הפגם במינוי שלוח על ידי קטין הוא שאין בסיס נורמטיבי לאפשר לו לעשות פעולה משפטית
שלא באופן אישי, והסיבה אינה שאינו "בן דעת" למנות שלוח. [117] להסבר זה
ולמסקנה זו בדעת הרמב"ם השווה: קצות החושן, סימן קפח, ס"ק ג. [118] שולחן
ערוך, חו"מ, סימן קפח, סעיף א. [119] אמנם
בתלמוד, בבא מציעא עו ע"ב, הועלתה דעה שונה בעניין זה על ידי רב אשי, אך היא
נדחתה על הסף. לכאורה, המשפט העברי צריך להכיר
בתוקף השליחות שבין נכרים בינם לבין עצמם, שכן כאן מתקיימת דרישת הזהות בין השולח
והשלוח. אולם העניין אינו פשוט כל כך, ונחלקו בו הדעות בין הפוסקים. אין כאן המקום
להאריך במחלוקת זו. לעת עתה ראה המקורות שהובאו בעניין זה באנציקלופדיה תלמודית,
כרך ה, ערך "גוי", עמ' שלו, הערות 795-794. [120] ברק,
שליחות, סעיף 437. וראה גם סעיפים, 177, 429, 433. [121] שם, סעיף
442. וראה גם, סעיף 433. [122] קדושין כג
ע"ב. [123] השאלה אם
הכהנים פועלים כשלוחי העם או כשלוחי ה', אינה תיאורטית בלבד. ראה, רש"י, שם, ד"ה
שלוחי דרחמנא, המצביע על כך שנפקא מינה למי שמודר הנאה מכהן. וראה, תוספות, שם,
ד"ה דאמר. [124] אין ספק,
שהעובדה שבשעת המינוי השולח אינו נמצא במקום ביצוע הפעולה, וממילא אינו יכול לעשות
אותה, אינה מגדירה אותו כ"לא מצי עביד", אפילו לא למי שסבור שישנה דרישה
שהשולח יהיה מסוגל לעשות את פעולת השליחות גם מבחינה פיזית. הלא זהו עיקר תפקידה
של השליחות, לאפשר לאדם להרחיב את תחום פעילותו המשפטית אל מעבר לגבולותיו
הפיזיים. ההסבר העיוני לכך יובא להלן, ליד ציון הערה 138, וממנו
יובן שהוא הדין גם כאשר השולח אינו מסוגל להגיע למקום הביצוע, כגון שהוא נכה.
והשווה לדברי "ערוך השולחן", להלן, הערה 213. אפשר שזו ההנחה העומדת ביסוד הלכת מהר"י
מברונה, לפיה מי שקנה חזקה במצווה והלך לעיר אחרת, יכול למנות שלוח שיעשה את
המצווה בשמו (הלכה זו מובאת בכנסת הגדולה, הגהות הטור, אורח חיים, סימן קמו, אות
ב, בשם מהר"י מברונה). והשווה, שו"ת חקרי לב, אבן העזר, סימן מו,
ד"ה ואיך. [125] תוספתא,
גיטין ה, א. מובא בגיטין ע ע"ב. [126]
בבא קמא קט ע"ב - קי ע"א. [127] ראה:
שו"ת חקרי לב, אבן העזר, סימן מו (קד ע"ד), ד"ה אלא דאכתי;
שו"ת חכמת שלמה (המודפס בסוף ספר הר המר), סימן א. זו בודאי גם דעתו של
מהרי"ט, כפי שנעיר להלן, הערה 154. נראה שזו
גם דעתם של הפוסקים הסוברים שכתיבת גט היא נושא לשליחות, ואף על פי כן הם מכשירים
מינוי שלוח על ידי בעל שידיו קטועות. ראה להלן, הערה 132. לפוסקים
נוספים שזו כנראה גם דעתם, וראה להלן, הערה 167, והערה 179. [128] ראה לעיל,
הערה 127. [129] "חקרי
לב" מפנה בעניין זה לבכורות דף מא, לפי ביאורו בשו"ת חקרי לב, אורח
חיים, סימן מ. כעין זה סבור גם הנצי"ב מוולוז'ין בספרו העמק שאלה, על
השאילתות, פרשת חיי שרה, שאילתא יז, ס"ק ב, הכותב: "שכל כהן שאינו יכול
לעבוד בעצמו, לא זכה לו רחמנא עבודת המקדש, והרי הוא ככהן שלא במשמרו...
שלא זכתה לו התורה, אלא באופן שיכול לילך בעצמו, ולא שיצטרך לעשות שליחות לקבל
עבורו, והכי נמי בעבודת המקדש כתיב 'ועבד הלוי', הוא [הא?] כל היכא דמצי לעבוד
בעצמו זכי ליה רחמנא, ומצי למיעבד שליח, ואי איהו לא מצי עביד, לאו שלו הן,
ואין לו זכות לעשות שליח". כך פירש גם בשו"ת שואל ומשיב, מהדורא תליתאה,
חלק ב, סימן קסט, ד"ה ובזה מיושב היטב. כעין הסבר זה (אם כי הוצע בהקשר אחר),
ראה, שו"ת נודע ביהודה, מהדורא תניינא, אבן העזר, סימן סט, ד"ה ומה
דקשיא. כך הסביר גם ר' אלחנן וסרמן בחידושיו לגיטין לב ע"ב (נתפרסמו לאחרונה
בתוך קונטרס דברי סופרים, ירושלים תשנ"א, עמ' עה). תודתי נתונה לפרופ' דב
פרימר, שהפנה את תשומת ליבי למקור אחרון זה. [130] ראה: תוספות
ישנים, עירובין יג ע"א (מודפס בשולי הגיליון, ראה ציטוט דבריו להלן, הערה 132. כך הסיק
מדבריו שו"ת אבני נזר, אורח חיים, סימן יג. ואולם השוו: קובץ הערות, יבמות דף
קד; מנחת אשר, בבא קמא, סימן סח, שנדחקו לפרש אחרת את דבריו באופן שלא תתקבל מהם
המסקנה שמניעה פיזית מגדירה את השולח כ"לא מצי עביד"); בית מאיר, אבן
העזר, סימן קיט, סעיף ו. זו גם דעת שו"ת חתם סופר, יורה דעה, סימן רעא,
שהרחיק לכת אף יותר כשקבע, שאף כשהמניעה של השולח לבצע את הפעולה בעצמו אינה אלא
מניעה פסיכולוגית, די בכך להגדירו כ"לא מצי עביד". על פי גישה זו הוא
פוסק שם, שממזר, שפסול לכתוב ספר תורה משום שאינו יכול לכוון כראוי בכתיבת שם השם
שבפסוק "לא יבוא ממזר בקהל ה'" (הלכה המובאת במרדכי, סוף הלכות
קטנות, מודפס בסוף מסכת מנחות), פסול גם מלמנות שלוח שיכתוב במקומו. על פי זה הוא
אף מגיע למסקנה, שממזר פטור ממצוות כתיבת ספר תורה, כיוון שאין בידו אפשרות לקיימה
כלל, לא בעצמו ולא על ידי שלוח. [131] לשונו של
"בית מאיר" (לעיל, הערה 130). [132] הראשונים
נחלקו בשאלה זו, אם דיני שליחות חלים על כתיבת הגט: יש הסבורים, שאין מצווה שהגט
ייכתב על ידי הבעל דווקא, אלא חשוב רק שייכתב על פי ציוויו כדי שיהיה לשמה של
האשה. על פי גישה זו דיני שליחות אינם חלים על כתיבת גט (תוספות ישנים, ערובין יג
ע"א, מסבירים שזאת הסיבה שמגוייד יכול לגרש את אשתו: "וצריך לחלק בין
'וכתב' ל'ונתן' [שבפסוק: "וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה"
(דברים כד, א), שהוא המקור המקראי לדיני גיטין], דבנתינה בעינן שליחות, אבל בכתיבה
לא בעינן שליחות, משום דמסתמא איירי קרא שכל אדם יכול לגרש את אשתו ואפילו ידיו
קטועות"). לעומתם יש הסבורים, שכתיבת הגט מוטלת על הבעל, ועל כן הוא אינו
יכול לצאת ידי חובתו על ידי אחר אלא מכוח דיני השליחות. סיכום שיטות הראשונים
בעניין זה, ראה באנציקלופדיה תלמודית, כרך ה, ערך גט, עמ' תקסט-תקע. יש להניח,
שאותם ראשונים הסוברים שדיני שליחות חלים על כתיבת גט, סוברים כדעת "חקרי
לב", שראינו לעיל, הערה 127, שמניעה
פיזית אינה מוגדרת כ"לא מצי עביד", שאם לא כן כיצד יסבירו את דין המשנה,
שמגויד יכול לשלוח שלוח לכתוב גט, הלא הוא מנוע פיזית מלכתוב אותו בעצמו? למסקנה
זו הגיע מחנה אפרים, על הרמב"ם, הלכות גירושין, פרק ג, הלכה טו, אלא שנשאר
בצריך עיון לעניין יישוב הסוגיות הסותרות. אך ראה שו"ת חקרי לב (לעיל, הערה 127), שדחה את
היסוסיו. [133] משנה,
גיטין א, א. [134] משנה, גיטין
ג, ג. [135] שהרי מדובר
בזקן כזה שיש ספק אם הוא עדיין בחיים, זהו הדיון במשנה שם. כך גם בחולה, הדיון שם
הוא גם על גוסס, וודאי שהם אינם יכולים לעמוד בטורח הדרך. [136] ראה לעיל,
ליד ציון הערה 128. [137] ראה לעיל,
ליד ציון הערה 130. [138] נימוק
משפטי זה העלה בית מאיר, אבן העזר, סימן קיט, סעיף ו, ד"ה לפיכך: "וכח
ההילוך יש לשליח מבלעדי משלחו". והשווה גישת "חתם סופר" להלן, ליד
ציון הערה 183. גם הוא
מסכים בוודאי, שמניעה עקיפה אינה מגדירה את השולח כ"לא מצי עביד", אבל
מנימוק שונה (מניעה עקיפה אינה אלא מניעה יחסית ולא מניעה מוחלטת, ראה שם). לאור זאת, יש לתמוה על דברי כרתי ופלתי, סימן
סא, פלתי, ס"ק ו, שמבקר את בני חוץ לארץ הממנים שלוחים שיקנו עבורם בהמות
בארץ ישראל, ישחטו אותן ויתנו מהן מתנות כהונה. לדעתו, מינוי שלוח בנסיבות אלה
אינו אפשרי, שכן השולחים מוגדרים כ"לא מצי עבדי"? כיוצא בזה יש לתמוה על
שו"ת
מהר"ש ענגיל, חלק א, סימן יח, בד"ה והנה לכאורה, ובד"ה ובאמת
י"ל. הוא דן באישה המאושפזת בבית חולים למחלות מדבקות, ולפי ההוראות אסור
להכניס אליה לביקור יותר משני אנשים בבת אחת, ממילא אין אפשרות לגרש את האישה שם,
כיון שבשביל לגרשה צריך שיכנסו המגרש (הבעל או שלוחו) ושני עדים. לכאורה פתרון
פשוט היה שהאישה תמנה שלוח לקבלת גטה, אבל מהר"ש פוסל אפשרות זו כיון שהאישה
עצמה אינה יכולה לצאת את בית החולים. כאמור, דבריהם של פוסקים אלה תמוהים, משום
שכפי שראינו, ברור שריחוק מקום כשלעצמו אין בו כדי להגדיר את השולח כ"לא מצי
עביד", וזאת אף כשהשולח אינו מסוגל להתגבר על ריחוק זה, כגון שהוא נכה ואינו
יכול להגיע בעצמו למקום הביצוע. והשווה, שו"ת חקרי לב, אבן העזר, סימן מו,
ד"ה ואיך. [139] לעיל, ליד
ציון הערה 122. [140] קדושין כג
ע"ב. [141] דעת חכמים
אינה כדעת רבי שמעון בן אלעזר, אלא הם סוברים "גטו וידו באין כאחד".
לדידם אין אפוא קושי להסביר מדוע עבד כנעני יכול למנות שלוח לקבל את שטר שחרורו. [142] ראה, חלקת
יואב, אבן העזר, סימן כ, ד"ה ומטעם. הוא מעיר, שמן הירושלמי, קידושין, פרק א
הלכה ג (יב ע"ב-יג ע"א), עולה גישה אחרת, לפיה גם בכגון זה השולח מוגדר
כ"לא מצי עביד" (וראה גם, פני יהושע, גיטין מא ע"ב, ד"ה גמרא
אמר רבה). אך אין כאן המקום להאריך. [143] אמנם ברור,
שמסקנה זו אינה יכולה להיות מקובלת על אלה הסוברים שמניעה פיזית ישירה שוללת את
אפשרות מינויו של שלוח (ראה לעיל, ליד ציון הערה 130). הלא הם
פוסלים מלמנות שלוח, אפילו מי שמנוע רק פיזית לעשות בעצמו את פעולת השליחות (כגון
מגוייד שאינו מסוגל לכתוב גט), אף שודאי אינו זר לעניין. ואמנם ראה להלן, ליד ציון
הערה 175, שהגדרה זו
אינה מקובלת עליהם. [144] והשווה, ח'
בן מנחם, "דיין כשליח", שנתון המשפט העברי, כרך ט-י
(תשמ"ב-תשמ"ג) 51, עמ' 66-64. במאמרו, ח' בן מנחם בוחן את התפישה (העולה
לכאורה מסוגיות תלמודיות אחדות) הרואה את הדיין כשלוחו של בעל הדין. הוא מציין,
שאחד הקשיים העומדים בדרכה של תפישה זו הוא, שאין אדם יכול למנות שלוח לפעולה שהוא
עצמו מנוע מלעשותה ("לא מצי עביד"), והלא בעל הדין פסול לדון את עצמו.
נעיר, שהפתרון שהוא מעלה מסוגיית עבד העושה שליח לקבל את שטר שחרורו (לפיו די בכך
שהשולח הוא בתורת הדבר), מתעלם מן הסוגיה התלמודית שלהלן, הסותרת פתרון זה (אף
שהוא עצמו מזכיר את הסוגיה). זאת ועוד, ספק אם יש ממש בפתרונו, אפילו לשיטת
המהרי"ט (שנדון בה להלן), שכן מהרי"ט מודה בוודאי, שבשעת ביצוע השליחות,
השולח צריך להיות כשר לעשות את פעולת השליחות בעצמו (אמנם, עבד יכול לקבל את שטר
שחרורו על ידי שליח אף שבאותה שעה הוא עצמו אינו יכול לקבלו, אבל זה משום שמניעה
זו אינה מהותית לשליחות. ראה להלן לדוגמה, דברי "מרכבת המשנה, ליד ציון הערה 166). נעיר
עוד, שבן מנחם עצמו דוחה את הפתרון שהציע, וזאת מכוח סוגיית בבא קמא קי ע"א
(בעניין כהן זקן. ראה לעיל, הערה 126), אבל לאור
מה שראינו לעיל, ליד ציון הערה 128, עולה שלפי
פוסקים רבים, סוגיה זו דווקא, אינה מעוררת קושי של ממש. [145] נזיר יא
ע"ב - יב ע"ב. [146] אבל אין
ספק שאכן קידש אשה כלשהי, שכן "חזקה: שליח עושה שליחותו". ראה שם. [147] במילים
אחרות, כל אישה נאסרת על השולח בהיותה ספק ערווה עבורו. וראה, תוספות, נזיר יב
ע"א, ד"ה אסור, המעירים שהאיסור אינו אלא מכוח קנס שקנסו אותו חכמים על
כך שלא ציין איזו אשה הוא מעוניין לקדש, אבל מן הדין הוא מותר בכל הנשים שבעולם
מכוח דיני "רוב" (שכן רוב הנשים אינם קרובות האשה שקידש השלוח עבורו).
לא כן דעת הרמב"ן. ראה, מגיד משנה, הלכות אישות, פרק ט, הלכה ו (נציין שלדעת
הרמב"ן, קרובותיה של אשה נאמנות לומר שלא נתקדשו על ידי אותו שלוח, ואז היא
מותרת לשולח. הר"ן חולק עליו וסובר שהקרובות נאמנות רק אם "עמדו
ונשאו". וראה, רמ"א, אבן העזר, סימן לה, סעיף יא: "וכן אם באו
הקרובות ואמרו לא נתקדשנו, ועמדו ונשאו, מותר באשה זו, דהא ודאי לא נתקדשו
הקרובות (הר"ן פ' המקבל ריב"ש סימן פב)". מכאן שהרמ"א פסק
לחומרה כשיטת הר"ן). [148] המלה
"מצי" אינה בכל נוסחי התלמוד. כך לדוגמה היא איננה בדפוס וילנא. וראה
להלן, הערה 152. [149] לכאורה זו
גם המסקנה העולה מסוגיית יבמות נב ע"א-ע"ב: "אמר אחד ללבלר כתוב
גט... לאשה בעלמא [היינו אשה פנויה עוד בטרם קידש אותה] - אין גט, מפני שאין בידו
לגרשה". גם כאן, מאחר שבזמן המינוי השולח אינו יכול לגרש את האשה, שהרי אינה
אשתו כעת, אין תוקף לגט, אף על פי שהשולח אינו זר לענייני גירושין. ואמנם כך נראה
שהבינו את משמעות הסוגיה בעלי התוספות, שם ע"ב, ד"ה ולאשה. ואולם
השווה, רמב"ם, הלכות גירושין, פרק ג, הלכה ו: "אמר לסופר כתוב גט
לפלונית ויהיה עמי לכשאשאנה אגרשנה בו, ונכתב ונשאה וגירשה בו - אינו גט, מפני שלא
היתה בת גירושין ממנו כשנכתב גט זה, ונמצא שנכתב שלא לשם גירושין".
מדברי הרמב"ם עולה, שפסול הגט אינו נובע מכך שהמינוי היה פגום (בהיות השולח
"לא מצי עביד") אלא מכך שלא נכתב לשמה של האשה. אם כך, אין במקור זה
סתירה לשיטת מהרי"ט (להלן, הערה 151). כך העיר
כבר ר' יעקב כולי בהגהתו למשנה למלך, הלכות אישות, פרק ט, הלכה ו, ד"ה
ומ"ש. והשווה, שו"ת רבי עקיבא איגר, חלק ב, סימן עג. [150] על סתירה
זו הצביע אורח מישור (קרמניצר), נזיר יב ע"ב, ד"ה גמרא (מודפס במהדורת
וילנא), ונשאר בצריך עיון. [151] שו"ת מהרי"ט, חלק
ב, חו"מ, סימן כג, ד"ה וכבר. וראה גם שו"ת מהרי"ט, חלק ב, אבן
העזר, סימן מג. [152] וכעין זה
גרס גם הרי"ף, קידושין, פרק שני (כא ע"ב בדפי הרי"ף): "אבל
היכא דאיהו לא מצי לקדושי, לא משוי שליח". בהקשר לחילופי הנוסח
שבסוגיה זו מעיר הנצי"ב מוולוז'ין, העמק שאלה, שאילתות, פרשת חיי שרה, שאילתא
יז, ס"ק ב: "אבל ידוע דלשון נזיר משונה, ויש בה הרבה נוסחות [ש]אינם
מעיקר מסדרי הש"ס, אלא מאיזה גאון". [153] הרמב"ם,
הלכות אישות, פרק ט, הלכה ו, כותב: "אין אדם עושה שליח לקדש לו אלא אשה שיכול
הוא לקדשה בשעת השליחות". לדעת מהרי"ט (שם, ד"ה ומיהו), "דברי
הרמב"ם ז"ל שקולים", כלומר, קשה לדעת אם הוא מסכים לדעתו, או שמא
גם הוא סבור כדעת רוב הפוסקים (כפי שנראה להלן), שזו הלכה ולא רק חזקה. והשווה,
העמק שאלה, על ספר השאילתות, פרשת חיי שרה, שאילתא יז, ס"ק ב. לדעתו,
הרי"ף (ראה לעיל, הערה 152),
הרמב"ם, שם, ורבנו ירוחם (נתיב כב, חלק ג), סוברים כמהרי"ט. ואולם
השווה, ערוך השולחן, להלן, הערה 164. [154] אין צריך
לומר, שאם מניעה משפטית אינה מגדירה את השולח כ"לא מצי עביד", הרי מניעה
פיזית לא כל שכן. [155] והשווה,
שו"ת נודע ביהודה, מהדורא תנינא, אבן העזר, סימנים סט-ע. הוא מזכיר שם פירוש
שהעלה בצעירותו (כוונתו, כך נראה, למה שכתב בספרו דורש לציון, דרוש יג (נא
ע"ד)), שעל פיו גם הוא סבור שדי שהשולח לא יהיה זר לנושא השליחות (בלשונו,
שיהיה בתורת הדבר), כדי שיהיה כשר למנות שלוח. עיקרו של הפירוש הוא, שהדרישה של
"מצי עביד", שבסוגיית נזיר, אינה מתייחסת לשולח אלא לשלוח (על
פירוש זה ומשמעותו לעניין כשרותו של השלוח, ראה לעיל, ליד ציון הערה 99). אם אין דרישה שהשולח עצמו יהיה מסוגל לעשות את פעולת
השליחות, הרי מובן מדוע עבד יכול למנות שלוח לקבל במקומו את שטר שחרורו, אף על פי
שהוא עצמו אינו יכול לקבל את השטר. על כל פנים לעניין כשרותו של השולח די לו
לשולח אם הוא מוגדר כמי שהוא "בתורת הדבר". בעניין זה ראה, שו"ת
נודע ביהודה, מהדורא קמא, אבן העזר, סימן סד, ד"ה כבר, דיון בשאלה האם קטן
מוגדר כמי שהוא בתורת קידושין (מכיון שאתי לכלל קידושין). הנפקא מינה לדיון שם הוא
לעניין דין "זכין לאדם שלא בפניו". [156] כך גרסו: הרמב"ן
והריטב"א (נדרים כד ע"א בדפי הרי"ף); מרדכי, קידושין, פרק האיש
מקדש, סימן תקיט; פסקי הרא"ש, קידושין, פרק ב, סימן יח (וכך עולה גם מפירושו
לנזיר יב ע"ב המודפס על הגיליון); ר' עזריאל, מובא בשיטה מקובצת, נזיר יב
ע"ב, ד"ה ומשני כי; ר"ן, נדרים עב ע"ב, ד"ה והא לא שמיע
ליה. וראה להלן, הערה 157. [157] כך נקטו כל
הפוסקים שאת דעותיהם נסקור להלן. גישה זו יסודה כבר בדברי התוספות, נזיר יב
ע"א, ד"ה מ"ט; שם, יבמות נב ע"ב, ד"ה ולאשה. וכך נקטו
גם: שאילתות, פרשת חיי שרה, שאילתא יז; פירוש הרא"ש, נזיר יב ע"ב; בית
הבחירה, נזיר יב ע"א, ד"ה האומר; שיטה מקובצת, נזיר יב ע"ב,
ד"ה אמרי; מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן י; פסקי הלכות, יד דוד,
חלק ב, דרך כד, א, הגה ג; קצות החושן, סימן קכו, ס"ק טז, בעניין מינוי שלוח
למסירת מעות שטרם נגבו מן הלווה; הוא קובע שמינוי כזה אינו תקף משום שמעות אלו הן
בגדר "דבר שלא בא לעולם" (יש להבחין בין מקרה זה של מינוי שלוח למסירת
מעות ובין מינוי שלוח לגביית חוב לפני מועד פרעונו, שם הדבר אפשרי משום
שהחוב עצמו הוא דבר שכבר בעולם ויש אפשרות להקנותו, כחוב, עוד לפי מועד הפרעון.
ראה, קצות החושן, סימן קכג, ס"ק א. והשווה, ש' אטינגר, פרקי שליחות במשפט
העברי, ירושלים תשנ"ט, עמ' 42, הערה 78). [158] ראה, משנה
למלך, הלכות אישות, פרק ט, הלכה ו, ד"ה ומ"ש רבינו. אף שהוא אינו גורס
בסוגיה "לא מצי משוי שליח" אלא "לא משוי שליח", כגרסת
מהרי"ט, הוא מגיע בכל זאת למסקנה, מתוך ניתוח המשך הסוגיה, שהכוונה שאינו
יכול למנות שלוח ולא רק שאינו מתכוון לכך. התלמוד עומד על סתירה לכאורה
בין הכלל לפיו, "במילתא דלא מצי עביד ליה השתא -
לא משוי שליח", ובין הלכת ר' יאשיה לפיה, גזירת הכתוב היא שבעל אינו
יכול למנות שלוח להפר נדרים שאשתו עתידה לידור ("האומר לאפוטרופוס שלו, כל
נדרים שתדור אשתי מכאן עד שאבוא ממקום פלוני הפר לה והפר לה, יכול יהיו מופרין? תלמוד
לומר: אישה יקימנה ואישה יפירנה, דברי ר' יאשיה"). התלמוד שואל, אילו
נכון היה הכלל, שאדם אינו ממנה שלוח לפעולה שהוא עצמו אינו יכול לעשותה בשעת
המינוי, לא היה ר' יאשיה צריך לבסס את ההלכה שלו על גזירת הכתוב, שכן דעת חכמים
היא שהבעל אינו יכול להפר נדרים עתידיים של אשתו (התלמוד עונה שאולי דעת ר' יאשיה
היא כדעת ר' אליעזר לפיה, אדם יכול להפר נדרים עתידיים של אשתו, וממילא מובן מדוע
נזקק לגזירת הכתוב). לדעת "משנה למלך" שאלת התלמוד מוכיחה שאין לקבל את
גישת מהרי"ט: לפי גישת מהרי"ט התלמוד לא היה צריך לראות כל קושי בעובדה
שר' יאשיה ביסס את ההלכה שלו על גזירת הכתוב, שכן לדידו, אפילו לשיטת חכמים, לולי
גזירת הכתוב, לא הייתה מניעה מצד הבעל למינוי שלוח (הלא העיקר הוא אומד דעת השולח
בשעת המינוי, ואין צורך שיהיה מסוגל לעשות את הפעולה בעצמו, כבר בשעת המינוי)! [159] בית מאיר,
אבן העזר, סימן קיט, סעיף ו. [160] לשאלה אם
לפי גישה זו, ניתן להתגבר על מיגבלת הכשרות על ידי מינויו המוקדם של השלוח, היינו
מינוי שכניסתו לתוקף נדחה לזמן מאוחר יותר, שעה שהשולח יוכל לעשות את פעולת
השליחות בעצמו? ראה דיוננו לעיל, סעיף 3. [161] לעניין
הגרסה, ראה, העמק שאלה, על ספר השאילתות, פרשת חיי שרה, שאילתא יז, ס"ק ב. לניסיונות ליישוב השאלה הפרשנית העולה מן
הסוגיה (ראה לעיל, הערה 158), ראה:
מרכבת המשנה, חלק א, הלכות גירושין, פרק ו, הלכה ג (בתירוצו השלישי); העמק שאלה,
שם ("וידעתי שלפי הנוסחא שלנו [בסוגיית התלמוד]…
לא אתי שפיר. אבל ידוע דלשון [מסכת] נזיר משונה, ויש הרבה נוסחאות אינם מעיקר
מסדרי הש"ס אלא מאיזה גאון". כלומר, הוא מודה שאמנם סוגיית התלמוד אינה
מתיישבת עם גישת מהרי"ט, אבל הוא מעלה אפשרות שהסוגיה אינה מקורית, אלא
הוּספה לכאן בתקופת הגאונים. לסגנונה המשונה של מסכת נזיר, ראה מה שהעיר, תפארת
ישראל, אבות, פרק ב, בועז אות ב, ד"ה וביחוד); שו"ת שואל ומשיב, מהדורא
תליתאה, חלק א, סימן עג; שם, חלק ב, סימן קסט, ד"ה והנה המהרי"ט. [162] וראה: שו"ת חתם סופר,
אבן העזר, חלק א, סימן יא, ד"ה מתוך. הוא דוחה אמנם את גישת מהרי"ט, אבל
טענתו נגדו היא שגזירת הכתוב היא שהשולח צריך להיות "מצי עביד" כבר בזמן
המינוי ולא רק בזמן הביצוע: "דיני שליחות ילפינן ריש פרק האיש מקדש מתרומה
וקדשים וגירושין, ובעינן דומיא דהתם ממש, שיהיה איהו מצי למיעבד. ואפילו פירש
להדיא, לא מהני" (וראה לעיל, ליד ציון הערה 111, שזהו גם נימוק פסילתם של
קטן ופסול-דין למנות שלוח). מכאן שהוא לא ראה בגישת מהרי"ט גישה העומדת
בסתירה למהותה המשפטית של השליחות, שהרי לא דחה אותה אלא מכוח גזירת הכתוב. [163] ראה: מרכבת
המשנה, חלק א, הלכות גירושין, פרק ו, הלכה ג; שו"ת שואל ומשיב, מהדורא
תליתאה, חלק א, סימן עג; שם, חלק ב, סימן קסט; שם, חלק ג, סימן קו. וראה עוד, שדה
חמד, מערכת כ"ף, כלל פח, שהביא פוסקים המצדדים בגישת מהרי"ט, אם כי הביא
גם את הדעות החולקות. [164] וכלשון
ערוך השולחן, חו"מ, סימן קפב, סעיף ד: "ולענין הלכה, כיון דלהתוספות
מפורש שאינו יכול לעשות, וכן הרמב"ן והרא"ש והריטב"א הביאו גמרא זו
בפרק י דנדרים וגורסים 'לא מצי משוי שליח' [ראה לעיל, הערה 156],
ובהרמב"ם [ראה לעיל, הערה 153] אינו מוכח
כל כך, נקטינן כוותייהו". [165] או, בלשון
אחרת, שיהיה "בתורת הדבר". [166] מרכבת
המשנה, חלק ראשון, הלכות גירושין, פרק ו, הלכה ג (דף ד ע"ג). [167] נדמה שלהבחנה דומה מתכוונים
גם: שו"ת אבני נזר, אבן העזר, סימן ח, אות ל; חלקת יואב, אבן העזר, סימן כ,
ד"ה ומטעם. אלא שהם מנסחים את ההבחנה הזו באופן שונה במקצת. הם אומרים, ששולח
מוגדר כ"לא מצי עביד", כשאף אם יעשה את כל הפעולות הדרושות לשם כך, לא
ישיג את התוצאה המשפטית המבוקשת. אבל אם מניעת השגת אותה תוצאה נובעת מהעדר יכולתו
לעשות את כל הפעולות הדרושות לשם כך, אין להגדירו כ"לא מצי עביד".
כאמור, נראה לנו שמאחורי ניסוח זה מסתתרת אותה הבחנה בין מניעה עקרונית למניעה
צדדית, שהבאנו אותה בפנים בשם "מרכבת המשנה". והשווה, ר"ש שקופ,
שו"ת בענין נשתטית (התשובה מודפסת בסוף חידושיו למסכת קידושין), ד"ה והא
דהקשה. יש להניח שכל הפוסקים הנוקטים הבחנה זו מסכימים עם שיטת שו"ת חקרי לב
(לעיל, הערה 127), שמניעה פיזית, ולוּ ישירה, אינה
מגדירה את השולח כ"לא מצי עביד", שכן כל מניעה פיזית אינה אלא מניעה
צדדית ולא עקרונית. [168] שם זה בא
לו מן העדות שהעיד ר' יעקב כולי בהגהתו למשנה למלך, הלכות גירושין, פרק ו, הלכה ג,
על מעשה שאירע בעניין זה בקושטא. ראה להלן. [169] וכפי
שפסקו: ב"ח, אבן העזר, סימן א, וסימן קיט; בית שמואל, שם, סימן א, ס"ק
כג (אמנם, בעל שאשתו נשתטתה רשאי לשאת אשה שניה, ואין הוא עובר בכך על "חרם
דרבנו גרשום". ראה, רמ"א, אבן העזר, סימן א, סעיף י, בשם הרשב"א.
אולם, לטובתה של האשה למקרה שתחזור אליה שפיות דעתה, "קבלה היא מגדולי
העולם" - כלשון הב"ח - שהבעל חייב להשליש לה גט כבר עתה). [170] שכן, ידוע
שההלכה אינה מאפשרת גירושי אשה שוטה. [171] וראה,
מרכבת המשנה, הלכות גירושין, חלק ראשון, פרק ו, הלכה ג, המעיד שכך סברו גם רבני
ליסא. "מרכבת המשנה" מתרעם כנגד רבנים אלה: "איך לא חששו לכבודן של
ראשונים, וללעז אשר כמה וכמה נשים אשר נשתפו משטותן, ואחר כך נישאו וילדו בנים על
סמך הגט הנמסר ליד השליח בעודן בשטותן, ואחר שפוי נמסר לידן, ולפי דעת חכמי קונשטנדינא
בנים אשר ייוולדו להם הם חשש ממזרים!?". כפי שנראה בסמוך, על פי גישתו
העקרונית בהגדרת המשוג "מצי עביד", "מרכבת המשנה" מצדיק את
המנהג. [172] והשווה,
שו"ת נודע ביהודה, מהדורא קמא, אבן העזר, סימן ג. גם הוא סבור שאין לבטל את
המנהג: "לא רצינו לבטל מנהג ראשונים שנהגו שלא להתיר חרם דרבינו גרשום מאור
הגולה עד שימסור הבעל גט ביד שליח הולכה, כי אולי רבינו גרשום בעת שיסד חרם זה,
ונתן רשות להתיר במקום מצווה, התנה כך שלא יתירו רק בהשלשת גט, לכך נתפשט המנהג
כן, ואם כן אי אפשר להתיר החרם כי אם באופן זה". עם זאת, הוא סבור שהלכה
למעשה יש לחוש לדעתם של חכמי קושטא, ולא להתיר את האשה, לאחר שהבריאה, בלא גט חדש
(הוא מוסיף "ואף שבתשובה הארכתי בזה [הכוונה כנראה, שהאריך לדון בדברי חכמי
קושטא והעלה בהם ספקות], מכל מקום וכי מפני שאנו מדמין נעשה מעשה להתיר אשת איש
במקום שיש ריעותא כזו". לא ברור לאיזו תשובה הוא מתכוון, ומהן הספקות שהעלה
בה כנגד גישת חכמי קושטא). והשווה, שיטת רבי עקיבא איגר (להלן, הערה 186), שגם הוא
פסק, אם כי מסיבות אחרות, שהלכה למעשה יש לחוש לשתי הדעות. [173] ראה לעיל,
הערה 151. [174] כך העירו
בין השאר: מרכבת המשנה, חלק ראשון, הלכות גירושין, פרק ו, הלכה ג; שו"ת שואל
ומשיב, מהדורא תליתאה, חלק א, סימן עג. [175] בית מאיר, אבן
העזר, סימן קיט, סעיף ו, ד"ה לפיכך. גישה דומה מצאנו גם אצל ר"ש שקאפ:
שו"ת בענין נשתטית (התשובה מודפסת בסוף חידושיו למסכת קידושין), ד"ה
העולה; שערי יושר, שער ו, פרק יז, ד"ה ובהא. אם כי ראה להלן, הערה 179. [176] נציין,
שלדעת "בית מאיר" הדברים אמורים לא רק בהעדר כוח משפטי אלא גם בהעדר כוח
פיזי. ראה לעיל, הערה 138, והערה 130. [177] ראה לעיל,
ליד ציון הערה 138, ובהערה 138. [178] ומשום כך,
מניעתו של השולח להגיע אל אותו מקום, אינה שוללת מינוי שלוח. [179] בנקודה זו
שונה הנמקתו של ר"ש שקאפ (לעיל, הערה 175). הוא
אומר: "דמה שאינו מקבל בעצמו אינו משום חסרון בעצמו אלא חסרון צדדי, שלא יצא
מרשות האדון". יש לבחון אם שינוי זה בדרך ההנמקה אינו אלא סמנטי, או שמא הוא
מסתיר חילוקי דעות ביניהם בעניין מניעה פיזית. כזכור, "בית מאיר" סובר
שדיי במניעה פיזית ישירה להגדיר את השולח כ"לא מצי עביד". אפשר שר'
שמעון שקאפ חולק על כך, מאחר שמניעה פיזית אינה אלא מניעה צדדית ולא עקרונית.
וצריך עיון. [180] ראה לעיל,
ליד ציון הערה 168, בעניין
"גט קושטא". [181] אמנם היה
מקום להקשות: אם נימוק זה נכון, מדוע אינו תופש גם בעניין מינוי שלוח לקידושי אשה
הנשואה בשעת המינוי, הלא גם שם החיסרון אינו בכוחו של השולח (שהרי הוא יכול לקדש
כל אשה פנויה), אלא באשה שאינה יכולה לקבל קידושין משום היותה אשת איש? ר"ש
שקאפ (לעיל, הערה 175) מעלה שאלה
זו, והוא עונה: "ולא דמי לאשת איש לענין קדושין, כיון דהקדושין - המקדש עושה,
ובעת שהדבר שעליו צריך לחול הענין [כלומר האשה] אינו ראוי עוד לענין זה [משום
היותה אשת איש], הוה דבר שלא בא לעולם. אבל שוטה ראויה לגירושין, דעל ידי אב היא
מתגרשת [כשהיא ארוסה וקטנה], וכשאין לה אב, שחסר בזה מעשה קבלתה, אינו נוגע לכוח
גירושין דידיה". והשווה להלן, ליד ציון הערה 185, גישת
"חתם סופר". [182] והשווה,
מרכבת המשנה, חלק ראשון, הלכות גירושין, פרק ו, הלכה ג (דף ה ע"ב), שהעלה
הבחנה דומה (בנוסף להבחנה שכבר הבאנו בשמו לעיל, ליד ציון הערה 166). [183] שו"ת
חתם סופר, אבן העזר, חלק א, סימן יא, ד"ה אלא. נעיר, ש"חתם סופר" (בד"ה
ונחזי אנן) מציע תחילה דרך אחרת ביישוב הסוגיות. על פי דרך זו, השולח מוגדר
כ"לא מצי עביד" כאשר מתקיימים אחד מן השניים: 1) האובייקט שעליו הוא
מבקש להחיל את פעולת השליחות אינו נושא לפעולה זו כלל (כך לדוגמה, כשהשולח מבקש
למנות שלוח לקדש לו אישה שהיא נשואה בשעת המינוי, שכן באותה שעה האישה אינה בת
קידושין כלל); 2) כאשר הוא עצמו מנוע לעשות פעולה מסוג זה לחלולטין (דהיינו, לא רק
כלפי האובייקט נושא השליחות, אלא כלפי כולי עלמא). לפי זה מובן מדוע עבד כנעני
אינו מוגדר כ"לא מצי עביד": הוא בר שחרור, ואף על פי שאינו יכול לקבל את
שטר השחרור בעצמו מיד רבו, הרי העובדה שהוא יכול לקבל שטר שחרור עבור חברו מלמדת
שמניעתו אינה מוחלטת, ודי בכך להכשיר את המינוי. על פי תירוץ זה, ניתן להצדיק את
המנהג למנות שלוח לגירושי אישה שוטה, שכן אישה זו היא ודאי בת גירושין, ומניעתו של
בעלה לגרשה אינה מוחלטת, שכן אינו מנוע לגרש אישה שפויה, וכאמור די בכך להגדירו
כ"מצי עביד". אולם "חתם סופר" מסתייג ממסקנה זו,
שכן אפשר להציע הבחנה אחרת בין הסוגיות, שעל פיה לא ניתן להצדיק את המנהג. עיקרה
של ההבחנה השניה היא שחוסר האפשרות למינוי שלוח לקידושי אישה נשואה אינו נובע מכך
שאישה נשואה אינה בת קידושין (כפי שהציע בתירוצו הראשון), אלא מכך שמניעתה לקבל
קידושין היא מניעה מוחלטת (אישה נשואה פסולה לקידושין כלפי כולי עלמא). לא
כן העבד הכנעני, שמניעתו לקבלת שטר שחרור אינה אלא יחסית (כלפי אדונו ולא
כלפי אדם אחר). על הבחנה אחרת זו, אנו מרחיבים בטקסט. [184] וכפי
שראינו לעיל, הערה 130,
ש"חתם סופר" מגדיר את השולח כ"לא מצי עביד" גם במניעה פיזית,
שאינה אלא מניעה צדדית. וראה לעיל, הערה 138, בעניין
מניעה עקיפה. [185] השווה
לעיל, הערה 181, גישת
"בית מאיר" ור' שמעון שקאפ. [186] ראה לעיל,
ליד ציון הערה 168, בעניין
"גט קושטא". עם זאת, הלכה למעשה "חתם סופר" מכיר בתוקפו של
הגט, לא מדין שליחות אלא מדין "זכין לאדם שלא בפניו", היינו שאפשר לתת
את הגט לאשה בשמו של הבעל אף שהמינוי היה פגום, משום שזהו בודאי רצונו והאינטרס
שלו. טיעון דומה העלה גם: שו"ת אבני נזר. מרכבת המשנה, חלק ראשון, הלכות
גירושין, פרק ו, הלכה ג, דוחה טיעון זה, משום שאין אומרים אלא "זכין
לאדם" ולא "זכין מאדם" (ראה בנספח בענין זה). אבל ראה דברי
"חתם סופר", שם, ד"ה נחזור להנ"ל, שדחה את הסתייגותו. סברה
אחרת לדחות את הטיעון הזה היא, שאין ביטחון שאכן זכות היא לו לבעל לגרש את אשתו,
שמא הוא מעוניין דווקא שאשתו תחזור אליו לאחר שהבריאה. כעין טיעון זה בהקשר אחר
ראה בהעמק שאלה, על ספר השאילתות, פרשת חיי שרה, שאילתא יז, ס"ק ב, בסופו. וראה, שו"ת רבי עקיבא איגר, חלק ב, סימן
עג. הוא סבור, כמו חתנו, שאין אפשרות למנות שלוח לגרש אשה שוטה, שכן השולח מוגדר
בעניין זה כ"לא מצי עביד". עם זאת, הוא מצדיק את התקנה לפיה אדם שאשתו
נשתטתה משליש גט ביד שלוח, בכך שקשה לאמוד את חומרת אי-שפיותה של האישה, שמא ראויה
היא להתגרש מדין תורה, ורק חכמים אסרו על גירושיה. מאחר שגירושי אישה שאינה שוטה
אלא מדרבנן תופשים בדיעבד, הרי שבכגון זה הבעל מוגדר כ"מצי עביד" (ראה
להלן, ליד ציון הערה 189), ובגין
הספק הזה הוא שהותקנה התקנה. אולם, מאחר שאפשר גם שהאישה שוטה מדאורייתא, אין
לסמוך רק על גט זה ויש צורך לתת לה גט אחר לכשתשתפה. והשווה לעיל, הערה 172. ראה, אוצר
הפוסקים, אבן העזר, סימן א, סעיף י, אות ל, שכך נקטו הרבה פוסקים. נימוק נוסף שהעלו "אבני
נזר", שם, רע"א, שם, ושערי יושר, שער ו, פרק יז, להכשרת מינוי שלוח
לגירושי אישה שוטה הוא, שהתקנה שלא לגרש את ה"שוטה דרבנן", אינה אלא שלא
לגרשה גירושין גמורים, דהיינו גירושין שיחולו בעודה בשטותה. אבל אין מניעה לגרשה
כבר עתה באופן שהגירושין ייכנסו לתוקף לאחר שתתרפה, ועל כן אפשר כבר עכשיו למנות
שלוח לגרשה כשתתרפה, שהרי לעניין זה הבעל "מצי עביד" [187] ראה לעיל,
הערה 162, ציטוט
דבריו. יש קרבה מסוימת בין גישתו של "חתם
סופר" ובין גישתו של הנצי"ב מוולוז'ין בספרו העמק שאלה, על ספר
השאילתות, פרשת חיי שרה, שאילתא יז, ס"ק ב, אם כי הנצי"ב אינו מבסס את
דבריו על גזירת הכתוב. לדעתו, די בכך שהפעולה המשפטית נשוא השליחות רלוונטית
לאובייקט השליחות כבר בשעת המינוי כדי להגדיר את השולח כ"מצי עביד" (אשר
על כן עבד יכול למנות שלוח לקבל את שטר שחרורו, שהרי הוא, העבד, נושא לשחרור כבר
עתה). אבל אם הפעולה אינה רלוונטית בשעת המינוי (כגון שבשעת המינוי לקידושי אישה,
האישה הייתה נשואה), הרי זה נחשב כאילו אובייקט השליחות אינו בעולם כלל, ועל כן
השולח מוגדר כ"לא מצי עביד", ואין לו אפשרות למנות שלוח. והשווה דיוננו
להלן, ליד ציון הערה 197, ואילך. [188] יש לציין
שהלכה זו לא נאמרה במפורש על ידי חת"ם סופר, אלא אנו טוענים שהיא עולה לכאורה
מתוך גישתו. והשווה, העמק שאלה (לעיל, הערה 187), שהעלה
הלכה זו במפורש, וכבר הערנו על הדימיון בין גישותיהם של שני חכמים אלה. לעומתם
השווה, יד דוד, פסקי הלכות, חלק ב, דרך כד א, הגה ג, המסתייג מדעה זו
במפורש. [189] לכאורה אין
מקום לשאלה זו, שכן כלל ידוע הוא, ש"אין שליח לדבר עבירה". אולם בדיוננו
לעיל, סעיף 1, פרק 4,ג, ראינו שיש דעות לפיהן כלל זה אינו חל אלא כאשר הפעולה
אסורה לא רק לשולח אלא גם לשלוח. נמצא שעל פי דעות אלה, יש ודאי מקום לשאול, האם
השולח יכול למנות שלוח לפעולה שהאיסור לעשותה מוטל רק עליו? או שמא, העובדה שנושא
השליחות הוא פעולה אסורה, די בה להגדיר את השולח כ"לא מצי עביד", ואין
תוקף למינוי? עוד ראינו שם, שיש פוסקים הסבורים, שאין משמעות לכלל "אין שליח
לדבר עבירה" אלא בתחום הפללי (כלומר, שהשולח אינו נענש על פעולת שלוחו), אבל
לא בתחום האזרחי (כלומר, שהתוצאה המשפטית של פעולת השלוח נזקפת לשולח). על פי
גישות אלה אין ספק שהתשובה לשאלה שאנו מעלים כאן היא בשלילה, היינו שהעובדה שפעולת
השליחות אסורה על השולח, כשלעצמה, אין בה כדי לפסול את תוקף המינוי, שאם אין תוקף
למינוי, כיצד יכלו אותם פוסקים לטעון שפעולת השלוח גורמת לתוצאות משפטיות אצל
השולח. שאלתנו עולה אפוא רק לבעלי הפלוגתא של פוסקים אלה. אין צריך לומר, שעל פי גישת המהרי"ט,
לעיל, הערה 151, ודאי אין
מקום לשאלה. [190] מחנה אפרים,
הלכות שלוחין ושותפין, סימן ט. וראה, שדה חמד, כללים, מערכת כ"ף, כלל פה. [191] בבא מציעא
י ע"ב. על סוגייה זו ראה באריכות בדיוננו לעיל, סעיף 1, פרק 4,ג. [192] משום
שלדעתו, הכלל "אין שליח לדבר עבירה" אינו חל כאשר השלוח אינו "בר
חיובא", כפי שהוא המצב כאן, שבו קידושי אותה גרושה אינם אסורים אלא לכהן
השולח, ולא לשלוח. [193] לכאורה אפשר היה להוכיח בדרך
פשוטה יותר, שלא די בהיות פעולת השליחות אסורה להגדיר את השולח כ"לא מצי
עביד": התלמוד מבסס את הכלל "אין שליח לדבר עבירה" על מקורות
שונים: הסברא ("דברי הרב ודברי התלמיד - דברי מי שומעין?"), ומדרשי הלכה
שונים (ראה דיוננו לעיל, סעיף 1, פרק 4,ג). אילו די היה בעובדה שפעולת השליחות
אסורה, להגדיר את השולח כ"לא מצי עביד", לא היה צורך במקורות אלה, שכן
מינוי שלוח לדבר עבירה לא היה תקף כלל! ונראה שלזה מתכוון מקנה אברהם (שיראנו),
מערכת הכ', סימן קנט, ד"ה כל. חידושו של "מחנה אפרים" הוא, שאמנם,
מבחינת כשרות השולח למנות שלוח, המינוי תקף גם כאשר נושא השליחות הוא פעולה אסורה,
אבל תנאי לכך הוא שהפעולה הייתה מועילה אילו נעשתה על ידי השולח, שאם לא כן הוא
היה מוגדר כ"לא מצי עביד", ודי היה בכך לפסול את המינוי. [194] ראה:
שו"ת מים עמוקים (ראנ"ח), חלק ב, סימן יח, ד"ה צריך (מובא על ידי
"מחנה אפרים" בעצמו, כדעה חולקת); רבי עקיבא איגר, גיליון שולחן ערוך,
אבן העזר, סימן לה, ס"ק ג (מובא בפתחי תשובה, שם, ס"ק יג). במקרה דומה
לזה שדן בו "מחנה אפרים" (מי שמינה שלוח לפעולה שאסר על עצמו בשבועה),
פסקו שבעיקרון אין תוקף למינוי. אולם אפשר שאין כאן מחלוקת עקרונית בינם לבין
"מחנה אפרים", ולא אמרו את שאמרו אלא משום שלדעתם יש לחשוש לדעה, לפיה
אין תוקף לפעולה שנעשתה מתוך הפרת שבועה (לעניין זה ראה, תמורה ה ע"ב, בעניין
"כל מילי דאמר רחמנא לא תעביד, אי עביד לא מהני", וחילוקי הדעות בין
הראשונים בשאלה, האם כלל זה חל גם על איסור שבדה אדם מלבו, אם לאו). ראה,
שו"ת חקרי לב, אבן העזר, סימן כד, שכך הציע להסביר את דעתם (וראה, א' שוחטמן,
מעשה הבא בעבירה, ירושלים תשמ"א, עמ' 154-131, שהוכיח שלאמיתו של דבר שאלה זו
אינה שנויה במחלוקת ראשונים כלל, ופעולה שנעשתה תוך הפרת שבועה, תקפה לכולי עלמא.
האחרונים סברו בטעות שהעניין שנוי במחלוקת, משום שלידיהם הגיעה גרסה חלקית ומקוטעת
של דברי אחד הראשונים). פוסק נוסף החולק במפורש על גישת "מחנה
אפרים", הוא שו"ת מהרש"ם, חלק ג, סימן מז. מהרש"ם מסתמך על
מקור תלמודי (בבא קמא קי ע"א), הקובע שכהן טמא אינו יכול לשלוח שלוח להקריב
קרבנותיו בשמו, משום שהוא עצמו אינו יכול לעבוד. הלכה זו סותרת לכאורה את העיקרון
שקבע "מחנה אפרים", שכן הלכה היא, שעבודת כהן טמא כשרה בדיעבד (ראה,
תוספות, יומא ז ע"ב, ד"ה דם שנטמא). על מקורו של מהרש"ם ועל גישתו,
יש להעיר שלושה דברים: 1. המקור שהוא מסתמך עליו לדחות את גישת
"מחנה אפרים" אינו מכריע, שכן אפשר שהמניעה למינוי שלוח באותה סוגיה,
אינה משום שהשולח מוגדר כ"לא מצי עביד", אלא משום סיבה אחרת, כפי שכבר
הוזכר לעיל, הערה 129. בעניין זה
ראה שו"ת שואל ומשיב, מהדורא תליתאה, חלק א, סימן סח, המפנה למה שכתב במפרשי
הים על סוגיית בבא קמא שם (אם כי ראה שדה חמד, מערכת כ"ף, סימן פו, ד"ה
ומה, שהתקשה בהבנת כוונתו). 2. על גישת מהרש"ם עצמו קשה, כיצד הוא
מפרנס את סוגיית "שליחות לדבר עבירה", המוכיחה לכאורה בעליל את צדקת
גישתו של "מחנה אפרים". אמנם, לעניין כהן השולח שלוח לקדש לו אישה
גרושה, אפשר שהיה מסביר שקידושי כהן וגרושה אינם אסורים כשלעצמם, ורק חיי אישות
ביניהם הם שאסורים (כפי שכבר העיר "נודע ביהודה, ראה דיוננו על סעיף 1), וזאת
הסיבה ששם המינוי תקף. אולם, מה היה עונה על הדוגמה השניה שמביא התלמוד שם בעניין
השולח אישה להקיף פאת ראשו של קטן, הרי שם הקפת הראש היא בודאי פעולה שאסורה
עליו?! ומה היה עונה גם על מה שהערנו לעיל, הערה 193?! 3. המשך סוגיית בבא קמא סותרת לכאורה את גישת
מהרש"ם עצמו, שכן נקבע שם, שכהן גדול אונן יכול למנות שלוח שיעבוד במקומו, אף
שהעבודה אסורה עליו. מהרש"ם מעורר שאלה זו בעצמו, ומתרץ בהפנייה למשנה למלך,
הלכות ביאת מקדש, פרק ב, הלכה ו, המסביר שאפשר שהסיבה לכך היא, שאיסור העבודה
המוטל על כהן אונן אינו אלא מדרבנן, ובגין איסור דרבנן השולח אינו מוגדר
כ"לא מצי עביד". [בדרך אגב נעיר, שמדבריו אלה של "משנה
למלך" עולה לכאורה שגם הוא חולק על גישת "מחנה אפרים", שכן לפי
"מחנה אפרים" גם באיסור דאורייתא השולח אינו מוגדר כ"לא מצי
עביד", ובלבד שפעולתו האסורה הייתה תקפה בדיעבד. כך העירו: מנחת חינוך, מצווה
קנא; שו"ת בית יצחק, אבן העזר, חלק א, סימן ג, ס"ק ד. על גישת משנה למלך
ראה גם, שדי חמד, מערכת כ"ף, כלל פו]. [195] אם כי מבין
בעלי גישה זו ניכרת נטיה להבחין בין איסורי תורה לאיסורי דרבנן, כך שבגין איסור
דרבנן השולח אינו מוגדר כ"לא מצי עביד" (ראה המקורות שהובאו לעיל, הערה 194). ואולם
השווה, דברי ר' שמעון שקאפ (לעיל, הערה 175). [196] ראה:
שו"ת חקרי לב, אבן העזר, סימן כד; יד דוד, פסקי הלכות, חלק ב, דרכי דוד, ד,
הגה ד; שו"ת שואל ומשיב, מהדורא קמא, חלק א, סימן קטו (כך כתב גם בהסכמתו
לספר זכרון צבי מנחם (מייזליש). אמנם השווה, שו"ת שואל ומשיב, מהדורה תליתאה,
חלק א, סימן סח, משם עולה לכאורה שהוא מסתייג מדברי "מחנה אפרים", אולם
דבריו עמומים וצריכים עיון. וראה מה שפלפל בדבריו בשדה חמד, מערכת כ"ף, כלל
פו. אולם נראה שהעמיס על דברי "שואל ומשיב" דברים שלא עלו על דעתו.
ועדיין צריך עיון); שדה חמד, מערכת כ"ף, כללים פו, פט, מוסיף עוד מקורות רבים
הפוסקים כך. וראה, שו"ת משפטי עוזיאל, חלק ב, אבן העזר, סימן מח, אות ז,
שצירף דעה זו להתנגדותו להצעת התקנה שהבעל ימנה שלוח לגירושין בשעת הקידושין
שיוסמך לתת גט לאשתו באם ייעדר מביתו יותר משלוש שנים. [197] יבמות נב
ע"א. סוגיה זו כבר הוזכרה בחלקה לעיל, הערה 149. וראה
תיאור הסוגיה כולה להלן, הערה 206. [198] יש שהמניעה של השולח לעשות
בעצמו את פעולת השליחות נובעת מחוסר ידע, היינו שאינו יודע כיצד עושים את הפעולה.
כך הוא לדוגמה מצבו של שולח בשליחות לגירושין, שלַרוב אינו יודע כיצד כותבים גט
(בהנחה שכתיבת גט טעונה שליחות, ראה לעיל, הערה 132). כך הוא גם בשליחות לכתיבת ספר
תורה, שלרוב השולח אינו סופר בעצמו. אולם מכיון שבידו ללמוד ולדעת, הוא אינו מוגדר
כ"לא מצי עביד". כך הסביר תחילה בשו"ת חקרי לב, אבן העזר, סימן מו,
ד"ה ואיך. נעיר שטיעון זה אינו נחוץ אלא למי שסובר שגם מניעה פיזית מגדירה את
השולח כ"לא מצי עביד" (ראה לעיל, ליד ציון הערה 130). מי שסובר שהשולח אינו מוגדר
כ"לא מצי עביד" אלא במניעה משפטית (ראה לעיל, ליד ציון הערה 127), אינו זקוק לנימוק זה, שכן חוסר ידע
אינו מניעה משפטית. וזו אמנם מסקנתו של "חקרי לב" עצמו, שם, ד"ה
אלא דאכתי. וראה שדה חמד, כללים, מערכת כ"ף, כלל פז. שימוש מקורי נעשה בעיקרון זה של "דבר
שבידו", בהקשר להלכות חנוכה. פרי מגדים, אשל אברהם, סימן תרעט, ס"ק א,
מעלה את השאלה הבאה: "אם יכול לעשות שליח להדליק נר חנוכה לאחר שקיבל שבת,
דקיימא לן, כל מידי דאיהו לא מצי עביד לא מצי משווי שליח, וכיוון שכבר קיבל שבת
אין יכול להדליק בעצמו [ואם ידליק, לא ייצא ידי חובתו, מאחר שתהיה זו 'מצווה הבאה
בעבירה'. וראה לעיל, ליד ציון הערה 190, בעניין
מניעה מחמת איסור], וצ"ע". בעל ספר ראשי בשמים (מחבר בית אהרן), מערכת
ח, אות עט, משיב שמאחר שקבלת שבת קודם הזמן אינה מחייבת אלא מכוח נדר, הרי שאין
להגדיר את השולח כמי ש"לא מצי עביד", שכן בידו להישאל ולבטל את הנדר
למפרע. [199] ראה:
רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כב, הלכה א; שולחן ערוך, חו"מ, סימן רט, סעיף
ד. [200] "כל
שבידו לעשות, לאו כמחוסר מעשה דמי?", כך מנוסחת שאלתנו בלשון הפוסקים. נטעים, שלא זה היה המצב במקרים שנדונו עד כה,
בהם השולח מצפה אמנם לשינוי המצב באופן שתתאפשר פעולת השליחות, אבל שינוי זה אינו
בשליטתו. כך לדוגמה, השולח שלוח לקדש אישה שהיא נשואה עדיין בשעת המינוי, מצפה
שמצבה של האישה ישתנה והיא תיהפך לפנויה (תתגרש או תתאלמן), אבל שינוי זה, שיהיה
בו כדי להפוך את האישה לנשוא פעולת השליחות, אינו נתון בשליטתו. [201] והשווה:
ערוך השולחן, חו"מ, סימן קפב, סעיף ה. נציין, שמחלוקת זו אינה מצומצמת לדיני מינוי
שלוח בלבד, אלא היא נוגעת לעיקרון הכללי לפיו "אין אדם מקנה דבר שלא בא
לעולם". השאלה היא, האם כלל זה חל גם על דבר שייצורו נתון בשליטת המקנה?
וראה, נתיבות המשפט, סימן רמג, ס"ק ו, המסביר שזהו יסוד המחלוקת המובאת
בשולחן ערוך, חו"מ, שם, סעיף יא, בעניין אדם המעוניין לתת מתנה לחברו, ולשם
כך הוא ממנה שלוחים שיכתבו את שטר המתנה ויזכו בו לטובת אותו חבר
("כתבו וזכו לו בשטר"). מי שפוסק שמשנכתב השטר, שוב אין המזכה
יכול לחזור בו מן המתנה, סבור שמכיון שכתיבת השטר הוא "דבר שבידו", הרי
השטר נחשב כדבר שכבר בא לעולם, ויש אפוא תוקף לציווי ההקנאה ("וזכו לו")
אף שנעשה לפני שנכתב השטר בפועל. לעומת זאת, הפוסק שאף משנכתב השטר יכול הנותן
לחזור בו, סבור שאף שבשעת ציווי ההקנאה היה "הדבר בידו" לכתוב את השטר,
מאחר שבאותה שעה השטר היה "מחוסר מעשה" (היינו שלא נכתב בפועל), דינו
כמי שצווה להקנות "דבר שלא בא לעולם", ועל כן הוא יכול לחזור בו. [202] ראה:
מרדכי, קידושין, פרק האיש מקדש, סימן תקיט; ספר יראים, סימן קיח, ד"ה תנן
(וראה ביאור דבריו בסמ"ג, עשין קמא (דף רב ע"ד)). על דעות אלה ראה: בית
יוסף, יורה דעה, סימן שכז, ד"ה וכתב הרא"מ; שו"ת חקרי לב, אבן
העזר, סימן מו, ד"ה אך את זה ק"ל להמרדכי. [203] לדעתם, זהו
ההסבר למנהג בענייני הפרשת חלה, לפיו ממנים שלוח שיפריש חלה עוד בטרם הפך הקמח
לבצק. אמנם, כל זמן שלא תדבק העיסה, לא חל על הקמח חיוב הפרשת חלה, אבל מכיון
שבידו של השולח להפוך את הקמח לבצק, הוא יכול למנות שלוח להפרשת חלה כבר עתה, עוד
בטרם נעשה כן בפועל. [204] ראה,
תוספות, נזיר יב ע"א, ד"ה מ"ט, בשם רבנו תם. את דברי רבנו תם אנו
מציעים להלן בהתאם לפירושו של שערי יושר, שער ו, פרק יז (על פירוש זה הוא חוזר
בשו"ת בענין נשתטית, המודפסת בסוף חידושיו למסכת קידושין). וראה גם, נתיבות
המשפט, סימן רמג, ס"ק ו. [205] אמנם מי
שסבור שרק מניעה משפטית מגדירה את השולח כ"לא מצי עביד", אינו זקוק
להסבר זה, שכן אין כאן אלא מניעה פיזית עובדתית (אי אפשר לתת גט לפני שנכתב), ואין
זו מניעה משפטית. ראה, שו"ת חקרי לב, אבן העזר, סימן מו, ד"ה אלא דאכתי.
והשווה: מחנה אפרים (על הרמב"ם), הלכות גירושין, פרק ג, הלכה טו; שו"ת
רבי עקיבא איגר, סימן קמא (חלק ה (גנזי רע"א), סימן כה); קרן אורה, נזיר שם
(וראה הסבר דבריו בקהלות יעקב (קנייבסקי), גטין, סימן כח, אות ד); דורש לציון,
דרוש יג, ד"ה לכן. [206] התוספות מביאים ראיה לגישה זו
מהמשך סוגיית יבמות שהוזכרה לעיל, ליד ציון הערה 197. לאחר שהתלמוד קבע, מחד גיסא, שהבעל
יכול למנות שלוח לגרש את ארוסתו לאחר הנישואין (מאחר שכבר עתה בידו לגרשה), ומאידך
גיסא, שאדם אינו יכול למנות שלוח שיגרש אישה שעדיין לא קידש אותה (שכן אין בידו
לגרשה עתה בהיותה פנויה עדיין), התלמוד שואל: "בעי רמי בר חמא: ליבמתו, מהו?
כיון דאגידא ביה [=שהיא קשורה בו], כארוסתו דמיא? או דלמא כיון דלא עבד בה מאמר
[כלומר, שלא קידש אותה] - לא? תיקו". לדעת התוספות, העובדה שהתלמוד משאיר את
השאלה הזו בצריך עיון, מוכיחה שאף שבידו של השולח ליצור את נשוא השליחות (שהרי
בעיקרון אישה מתייבמת גם בעל כורחה), אין די בכך להגדירו כ"מצי עביד". [נעיר, שהוכחה זו אינה מקובלת על בעלי הפלוגתא של התוספות, כנראה משום
שלדעתם אין זה נקרא "בידו", שכן היבמה עשויה לברוח או להתחמק. ראה מחנה
אפרים (על הרמב"ם), הלכות גירושין, פרק ג, הלכה טו, ד"ה איברא דקשה
(בסופו); שו"ת חקרי לב, אבן העזר, סימן מו, ד"ה אך את זה קשה לי
להמרדכי; ערוך השולחן, חו"מ, סימן קפב, סעיף ה]. ר' שמעון שקאפ מסביר, שעל פי גישת רבנו תם, זהו פשר הספק של התלמוד בשליחות
לגירושי היבמה: מחד גיסא, מאחר שעוד לפני היבום, היבמה קשורה ליבם, יש מקום לדון
בשליחות זו כשליחות שבה נשוא השליחות כבר קיים (כמו בדין ארוסה). לפי זה, היבום
אינו יוצר את נשוא השליחות אלא הוא רק מסיר את המניעה שאינה מאפשרת את הגירושין.
אם כך, העובדה שבידו של השולח לייבם אותה בעל כורחה, די בה להגדירו כ"מצי
עביד". מאידך גיסא, מאחר שכל זמן שהשולח לא קידש את יבימתו, היא אינה אשתו,
יש לדון בשליחות זו כשליחות שבה נשוא השליחות אינו קיים עדיין (כמו בדין פנויה),
והיבום הוא שיוצר את נשוא השליחות. אם כך, העובדה שביד השולח לייבם אותה בעל
כורחה, וכך ליצור את נשוא השליחות, אינו מעלה ואינו מוריד. [207] לפי זה יש לשאול, כיצד אפשר
להצדיק את המנהג לפיו "אשה אומרת לחברתה: לושי לי קמח והפרישי לי חלה"?
הלא העובדה שהאישה יכולה להכין את הבצק וכך ליצור את נשוא השליחות, אין בה די
להגדירה כ"מצי עביד"! השווה לעיל, הערה 203. ואמנם רבנו תם מציע הסבר אחר:
"דיש בידה להביא עיסה מגולגלת ולומר עיסה זו תהא חלה על קמח לכשיהיה
נילוש, ודברים שבידה קיימים, דאין זה דבר שלא בא לעולם כיון שבידה ללוש ולגלגל
העיסה קרוי שפיר בא לעולם כיון שבידה לעשות". במילים אחרות, אפשר למנות שלוח
להפרשת חלה עוד לפני לישת הבצק, משום שעל פי הדין אפשר להפריש חלה על קמח (כך
פירש גם ביאור הגר"א, יורה דעה, סימן שכז, ס"ק א: "ואומר רבנו תם...
אלא משום האי טעמא כיון שיכול להפריש עתה [על קמח זה] מעיסה מגולגלת [אחרת]"
(מובא על ידי ר' שמעון שקאפ)). אמנם לשם כך יש לקחת את החלה מעיסה אחרת שכרגע אינה
בנמצא, אבל אין זו אלא מניעה אחרת (שאינה נובעת מהעדר נשוא השליחות), ומאחר שניתן
להתגבר על מניעה זו על ידי לישת בצק אחר, יש להגדיר את השולחת כמי ש"מצי
עביד". [לגישת רבנו תם השווה גישת ר"י, המובאת בספר מצוות גדול, עשין קלד (דף
קצז ע"ג-ע"ד). מתוך דבריו נראה שבעיקרון הוא מקבל את עמדת רבנו תם,
היינו שהעובדה שבידו של השולח ליצור את אובייקט השליחות, אין בה כדי להגדיר את
השולח כ"מצי עביד". עם זאת לעניין שליחות להפרשת חלה עולה מדבריו תירוץ
שונה מזה של רבנו תם. לדעתו, תוקף השליחות להפרשת חלה מבצק שטרם נילוש, הוא שהשולח
יכול כבר עתה להקנות את הקמח לשלוח שיוכל אז לפעול באופן עצמאי. מכיון שאפשרות זו
קיימת כבר עתה, יש תוקף למינוי. וצריך עיון בהגיונה ובמשמעותה המשפטית של שיטה
זו]. [208] האחרונים התקשו בפירוש דברי
רבנו תם. ראה, שו"ת חקרי לב, אבן העזר, סימן מו, המאריך בניתוח דברי רבנו תם.
הוא סוקר את פירושי קודמיו, דוחה אותם, ומציע פירוש משלו. אולם הדברים אינם ברורים
וצריכים עיון. וראה גם, אורח מישור, נזיר יב ע"א, ד"ה שם מדאמר. נראה
שהקשיים שנתקלו בהם האחרונים בהבנת דברי רבנו תם (עד שיש שאמרו שרבנו תם שולל
תוקפה של שליחות להפרשת חלה מקמח. ראה דעת "בני יעקב" המובאת
ב"חקרי לב", וראה, אורח מישור), היא משום שהבינו שמה שכתב "כיון
שבידה ללוש ולגלגל העיסה", הכוונה שבידה להפוך לבצק אותו הקמח שהיא מבקשת
להכשיר. אם זו אכן כוונת רבנו תם, קשה להבין מהו היחס בין אפשרות זו ובין האפשרות
האחרת, להביא עיסה מגולגלת, שעליה הצביע בראשית דבריו. על פי פירושו של ר' שמעון
שקאפ, שהבאנו לעיל, הערה 207, נעלמים קשיים אלה מאליהם. [209] ראה, דגול
מרבבה, יורה דעה, סימן שה, סעיף י (אמנם כבר הזכרנו לעיל, הערה 155, שלדעת
"נודע ביהודה" הדרישה של "מצי עביד" מתייחסת לשלוח ולא לשולח,
אבל כאן אין לזה נפקא מינה למעשה). וראה, שדה חמד, מערכת כ"ף, כלל צ,
ד"ה ומידי, שפלפל בדברי ה"דגול מרבבה". [210] אמנם
השווה, שו"ת עונג יום טוב, יורה דעה, סימן קא, החולק על כך וסובר שאפשר למנות
שלוח עוד לפני שלושים יום, אולם נימוקו הוא שאפשרי פדיון מוקדם, נמצא שאין זה אלא
דוגמה ל"דבר שבידו". [211] זו גם הדעה
שנוטה אליה יד דוד, פסקי הלכות, חלק ב, דרך כג, ב, בעניין מינוי שלוח לקידושי אישה
שבשעת המינוי היא קטנה ואינה ראויה לקידושין (משום שאין לה אב). [212] שו"ת
חתם סופר, אבן העזר, חלק א, סימן יא. וראה גם, שו"ת שיבת ציון, סימן פו (מבוא
בפתחי תשובה, אבן העזר, סימן קמא, ס"ק כב), שכתב: "דעד כאן לא אמרינן
דלא מצי למיעבד שליח במלתא דלא מצי עביד השתא, אלא בדבר שאינו רגיל
להשתנות". [213] שם,
ד"ה אמר רבא. הוא מסיק זאת מתוך עיון מפולפל בסוגיית נזיר יב ע"א. לכאורה אפשר להביא ראיה לעמדה זו מסוגית
התלמוד בגיטין כט ע"ב, התלמוד דן בשלוח שנתמנה למסור גט לאישה, כשהותנה שלא
ימסור את הגט אלא לאחר שלושים יום. נקבע שאף בטרם חלפו שלושים הימים, השלוח יכול
למנות שלוח במקומו. מכאן שדין מי ש"מחוסר זמן" כדין מי ש"מצי
עביד". אולם ממה שהביא פתחי תשובה, אבן העזר, סימן קמא, ס"ק מ, בשם
"משנה למלך" (הלכות גירושין, פרק ו, הלכה ג, ואני לא מצאתי שם), אפשר
לדחות ראיה זו. מדבריו שם עולה, שדין שלוח משנה כדין שלוחו של השולח, והרי הוא
אינו "מחוסר זמן". בעניין זה ראה עוד, עין יצחק, אורח חיים, סימן כח,
אות א. גם ערוך השולחן, יורה דיעה, סימן שה, הלכה ט,
מצדד בגישה זו, אבל הנמקתו צריכה עיון. הוא כותב: "יש מי שאומר דאף על גב
דמהני [פדיון הבן] על ידי שליח, מכל מקום זהו כשעושה השליח לאחר יום ל', שביכולתו
בעצמו לפדות... ולעניות דעתי... 'מחוסר זמן' לאו כ'מחוסר מעשה' דמי... דאם לא כן,
בכל שליחות שעושה בקידושין ובגירושין, כשהאישה בריחוק מקום, נימא הא איהו לא מצי
עביד עד זמן ביאתה לפה, או הוא לשם, ..., אמנם, 'מחוסר קריבה' לאו כ'מחוסר מעשה'
דמי... וכן 'מחוסר זמן' לאו כ'מחוסר מעשה' דמי". ההשוואה שעושה כאן
"ערוך השולחן" בין "מחוסר קריבה" ו"מחוסר זמן"
תמוהה ביותר; כיצד אפשר להשוות בין מניעה פיזית עקיפה (ריחוק מקום. ראה לעיל, ליד
ציון הערה 138) ובין
מניעה משפטית ישירה (ולוּ זמנית)? [214] ראה,
רש"י, גיטין כג ע"א (צוטט לעיל, הערה 13), ד"ה
דלאו בני דעה נינהו. הגמרא מסבירה שחרש, שוטה וקטן פסולים מלשמש כשלוחים להבאת גט
אישה משום "דלא בני דיעה נינהו". ומסביר רש"י: "גבי שליחות
'איש' בעינן ולא קטן, דשליחות נפקא לן [כלומר נלמדת, במסכת קידושין מב ע"ב]
מ'ויקחו להם איש שה לבית אבות', אחד לוקח לכולם". כלומר, מכיון שהחידוש של דין
השליחות לא נאמר אלא ביחס ל"איש", הרי שאין לכלול בו "קטן"
שאינו בגדר "איש" (וכן אין לכלול מי שלקוי בשכלו, שדינו כדין קטן. ראה,
רש"י, שבועות מב ע"א, ד"ה אין נתינת קטן כלום: "והחרש והשוטה
כקטנים הם, בלא דעת"). [215] ראה על כך
דיוננו על סעיף 1. [216] להלן נראה
שזה גם המקור להעדר כשרותם למנות שלוח. [217] תוספות,
גיטין סד ע"ב, ד"ה שאני. והשווה, תוספות, פסחים צח ע"ב, ד"ה
איש זוכה. וראה, ספר המקנה, קידושין מב ע"א, ד"ה שם בתוס' ד"ה
איש. [218] ראה, השגות
הראב"ד, הלכות גירושין, פרק ו, הלכה ט. כגישה זו נקט נתיבות המשפט, סימן קפח,
ס"ק א, שכתב: "אי לאו דכתיב 'אתם' גם אתם למעט... אותן שאינן בני דעת, לא
היינו ממעטים אותם". [219] יש לציין
שדרשה זו אינה מפורשת בתלמוד, אלא היא פרפרזה של דרשה אחרת המובאת בקידושין מא
ע"ב, שממנה נלמד פסולו של נוכרי מלשמש כשלוח: "מה אתם בני ברית, אף
שלוחכם בני ברית". על פסולו של נוכרי, ראה להלן. [220] והשווה,
רקובסקי, הקטן והלכותיו, נתיב הברכה (ירושלים תשנ"ו), חלק ג, פרק סה, סעיף א,
הערה א. הוא כותב: "מבואר בדעת הרמב"ם, ... מסברא ידעינן שאין שליחות
לקטן, ומבארים העולם, דסברא הוא, דכמו שחשו"ק מופקעים מעשיית קניינים... הרי
הם מופקעים גם משליחות, ...וגם להשיטות דבדעת אחרת מקנה מהני מן התורה ... זהו רק
במקום שמקנה לו חפץ וכדו', מה שאין כן כשאינו מקנה לו דבר בעל ממשות, אלא רק כוח
ובעלות על עשיה, יתכן דבכהאי גוונא גם להשיטות הנ"ל אין הקטן קונה, וזוהי דעת
הרמב"ם הנ"ל דאין שליחות לקטן". במילים אחרות, מאחר שמהות השליחות
היא שהשולח מקנה את כוחו לשלוח, הרי שהשלוח צריך להיות בעל כשרות משפטית לקנות.
ממילא ברור, שאם הקטן אינו כשר לקנות הוא גם אינו כשר להתמנות שלוח (ואף שיש דעות
שאם "דעת אחרת מקנה" לו, הוא כשר לקנות, אין זה אלא כשמדובר בהקנאה של
נכס מוחשי ולא בהקנאה של כוח ערטילאי). אולם מדברי הראשונים שהבאנו לעיל, נראה
שלדעתם מהות השליחות אינה מחייבת להסיק את פסילתם של הקטן או מי שלקוי בשכלו מלשמש
כשלוחים. על מהות השליחות ראה ביתר הרחבה בדיוננו על סעיף 2. [221] לפי ההלכה
נדריו נדרים. ראה לעיל, הערה 16. [222] וכך סבור
אמנם חידושי מהרש"א, גיטין סה ע"א, ד"ה בתוס' ד"ה ופדהו. אולם
ראה, מעדני ארץ, הלכות תרומות, פרק ד הלכה ה. הוא טוען שהמהרש"א לא כתב כך
אלא כדי להסביר את שיטת רב יהודה, אבל לפי שיטת רב חסדא, שההלכה כמותו, אין שליחות
במופלא הסמוך לאיש. [223] ואמנם ראה: קצות החושן, סימן
קפח, ס"ק ג; מנחת חנוך, מצווה תקז, אות ד; ערוך השולחן, חושן משפט, סימן קפח,
סעיף ב; ישועות מלכו, כתבים, סימן א. כל אלה סבורים, שגם "מופלא הסמוך
לאיש" פסול לשליחות. וראה, חלת לחם, סימן ז, ס"ד, שהוכיח כך מהירושלמי
יבמות, פרק יג, הלכה ב. אולם השווה, מהרי"ט אלגזי, הלכות בכורות, פרק א, אות
ז, שלפי גרסתו בירושלמי, אין משם ראיה. [224] חילוקי
דעות אלה מקבילים לחילוקי הדעות שראינו לעיל, בעניין הנימוק לפסולם של מי שאינם
בני דעת לשמש כשלוחים. [225] ראה:
רש"י, בבא מציעא י ע"ב, ד"ה וכי היכי דשליחות לית ליה; שם עא
ע"ב, ד"ה קטן לית ליה שליחות. והשווה, רש"י, קידושין מב ע"א,
ד"ה והא הוו נמי קטנים. [226] וראה מה
שהקשה על כך, קצות החושן, סימן קפח, ס"ק ג. [227] ראה, השגות
הראב"ד, הלכות גירושין, פרק ו, הלכה ט. [228] יש לציין
שדרשה זו אינה מפורשת בתלמוד. עוד יש לציין, שאמנם עיקר עניינה של דרשה זו,
הוא לפסול מי שאינו בן דעת לשמש כשלוח, אבל לדעת הראב"ד יש להסיק ממנה גם את
פסולו של מי שאינו בן דעת למנות שלוח, שהרי הדרשה מניחה שהשולח חייב להיות בן דעת.
[229] לא ברור מה
פשר גזירת הכתוב; האם משמעותה ללמד שקטן אינו בר דעת למנות שלוח? או שאף שהוא בר
דעת לעניין המינוי, אין תוקף למינויו? בעניין זה ראה: דרוש וחדוש (לרבי עקיבא
איגר), כתובות יא ע"א ("מה דקיי"ל אין שליחות לקטן, לא משום דקליש
כוחו דקטן, אלא משום דמעשה קטן אינו כלום, והעשייה שעשה לית בה מששא... אבל
היכא דאין צריך... שיעשה שליח, גם לקטן יש שליחות". כוונתו שקטן אינו יכול
למנות שלוח, ולא שאי אפשר שמעשה שלוח יועיל עבורו, ועל כן במקום שאין צריך מנוי
לשליחות, וכמו בדבר שזכות הוא לו, שוב יש לקטן שליחות); חידושי הרי"מ, גטין
סד ע"ב, ד"ה התוס' כתבו דלכך ("דלעניין עשיית השליח שפיר בעינן
דעת, ולא מהני [בקטן] כיון שאין לו כוונה לעשות שליח"); פני יהושע,
גיטין סה ע"א, ד"ה משנה קטנה שאמרה ("לולא דברי הרמב"ם
ז"ל, דהא דאין קטנה עושה שליח... אין גילוי דעת הקטן כלום -
דקיי"ל בפ"ק דחולין דקטן אין לו מחשבה, ומש"ה חיישינן שמא
חזרה בה בינתיים, ובלאו הכי כיון שהשליחות נגמר בדיבור, ואין דיבור קטן כלום
כדמוכח התם בפ"ק דחולין"). והשווה, שו"ת אבני נזר, אבן
העזר, סימן ח, אות טו-יח, בהגהה. לדעתו, שאלת הנימוק לפסולו של הקטן מלמנות שלוח,
שנויה במחלוקת בין התלמוד הבבלי והתלמוד הירושלמי. התלמוד הירושלמי (צוטט לעיל),
מבחין בין שוטה שנתמעט משליחות מחמת חסרון דעתו, לבין הקטן שנתמעט משליחות
מ"איש", ועל כן שוטה אינו יכול למנות שלוח מחמת חסרון דעתו,
וב"זכות" שאין צריך במנוי שליחות באמת מועיל בשוטה. אבל בקטן, שכאמור,
אין בו חסרון דעת, ורק גזירת הכתוב מונעת ממנו למנות שלוח, על כן יש לומר שגם
ב"זכות" אינו יכול לזכות. אבל לפי התלמוד הבבלי שכולם נתמעטו
מ"איש", כדלעיל, יש לומר שבכולם הפסול הוא משום שאין להם דעת למנות
שלוח, ואם כן אין מניעה לפעול בשמם כאשר נושא השליחות אינו אלא זכות (מכוח דין
"זכין לאדם שלא בפניו"). [230]
רמב"ם, הלכות בכורים, פרק יא, הלכות א, ב, ט, י. [231] ערוך
השולחן, יורה דעה, סימן שה, סעיף י. [232] כך נפסק
בשו"ת פני אריה, סימן מד. "ערוך השולחן" מפנה בעניין זה גם
לשו"ת חתם סופר, יורה דעה, סימן רצו, שמצמצם את הפסול ללוי בלבד. אבל לדעתו
כהן כשר להתמנות שלוח לפדיון בכור, "משום שהוא בכלל מצוה זו לפדות על ידו
בכורי ישראל". כלומר מאחר שהכהנים הם שפודים את הבכורות, הם אינם זרים
לעניין. וראה עוד, פתחי תשובה, יורה דעה, סימן שה,
שלא רק כהן ולוי עצמם, אינם יכולים להיות שלוחים, אלא אפשר, שגם ישראל הנשוי לבת
כהן, או לבת לוי, גם הוא אינו יכול להיות שלוח, שהרי אינו מצווה במצוות פדיון בכור
הנולד לו מאשתו הכהנת או הלוויה. גישה זו תמוהה שכן, אף שבכורו מנשים אלו אינו
נפדה, אין זה אומר שהוא אינו "בתורת פדיון", שכן אם הוא יתחתן אם בת
ישראל וזו תלד בן בכור, הוא יהיה חייב בפדיון. זאת ועוד, היעלה על הדעת, שמי שאשתו
ילדה לו בת בכורה, יהיה פסול מלשמש כשלוח לפדיון? סייג נוסף לשמש כשלוח לעניין פדיון הבן, ראה
עוד בשו"ת חתם סופר, יורה דעה, סימן רצה. [233] וכך סבור
אמנם, יד אברהם (מודפס בגליון השולחן ערוך), יורה דעה, סימן שה, סעיף י. [234] "ערוך
השולחן" מוסיף: "וראיה לזה דהא בש"ס מסתפק אי כהני שלוחא דידן או
שלוחא דרחמנא, ואיך אפשר להיות שלוחי דידן, דאם כן איך מקריבים קיני יולדות שאינן
בחיוב זה [שהרי כהן, שהוא זכר, לעולם לא יתחייב להביא קרבן יולדת]? אלא ודאי, כיון
שישנם בשארי קרבנות... לית לן בה, והכא נמי כוותה". [235] והשווה,
ערוך השולחן, חושן משפט, סימן קפב, סעיף ג: "ואשה נעשית שליח אף בדבר מצווה
שאין לה שייכות בזה, כמו למול ולפדות את הבן, משום שנכנסה בברית התורה והמצווה,
ונקראת מבני ברית (עיין יו"ד, סימן רסד), ולכן האיש יוכל להיות גם שליח לקבל
הגט, והאשה להוליך הגט, משום דשייכים בגיטין, וכן בקידושין, וכן בשארי מצווה, אף
שהאשה אינה חייבת בהם כמו ציצית, סוכה, ולולב (תוס' גטין מה ע"ב), מכל מקום
יכול האיש לעשותה שליח לתקן לו כל אלה". בדבריו אלה מרחיב "ערוך השולחן"
עוד יותר את הגדרת המושג "בתורת הדבר" עד כדי זיהויו עם המושג "בן
ברית". הדבר תמוה משום שאם כן, לא היה מקום לפסול עבד משליחות בענייני גיטין
וקידושין? ודבריו צריכים עיון. [236] למחלוקת
נוספת בעניין מידת הזיקה לנושא השליחות, העולה בקשר לדיני שומרים, ראה, שו"ת
חתם סופר, אבן העזר, סימן יא, ד"ה והנה וד"ה ואמנם. הדיון שם הוא סביב
הפטור של "שמירה בבעלים". הכלל בדיני שומרים הוא, שאם המשאיל מועסק אצל
השואל בזמן ההשאלה, השואל אינו נושא באחריות שמירה כלפיו (הלכה תמוהה זו מקורה
בכתוב: "אם בעליו עמו - לא ישלם".
שמות כב, יד. ואין כאן המקום להאריך בה). התלמוד, בבא מציעא צו ע"א, מעלה את
השאלה הבאה: האם הוא הדין כאשר עבדו של המשאיל מועסק אצל השואל? התלמוד קובע, שאם
רואים את העבד כשלוחו של אדונו, לא יחול הפטור, משום ש"הני מילי שליח דבר
מצוה הוא, אבל עבד דלאו בר מצוה, לא". הראשונים נחלקו בפרשנות סוגיה זו.
מדברי "חתם סופר", שם, נראה שיסוד חילוקי הדעות ביניהם נוגע למידת הזיקה
הדרושה בן השלוח ובין נושא השליחות. [237] היישריק,
הערה 30 לסעיף 4: ספר יראים (השלם), סימן קיח, ד"ה תשיעית. היראים העתיק את
דברי התוספתא ומבואר בה שמדובר בקיבל כסף עבור שליחותו, דהיינו בשליח בשכר שהוא
פועל, ואפ"ה סוברת התוספתא, דאין שליחות למכרי, אף בפועל, ולא כמחנה אפרים
וסיעתו. [238] בבא מציעא
י ע"א. [239] תוספות,
שם, ד"ה תופס, ועוד ראשונים, אבל לדעת רש"י אם הוא נתמנה לשלוח הוא יכול
ליתפוס עבורו. [240] פני יהושע,
כתובות, פד. [241] אמנם, טוען
שו"ת רבי עקיבא איגר (מהדורא שניה, תשובות קיב, קלט), הראיה היא מדברי רב
נחמן, שענה שבפועל הדין שונה, הוא יכול ליתפוס כיון שידו כיד בעל הבית, אבל רבא
הרי הקשה את הקושיה, ומשמע שהוא הבין שאין הבדל בין פועל לבין אחר שאינו פועל,
אמנם נכון, שלפי מי שסובר ש"המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו", תירוצו של רב נחמן
הוא הכרחי, בגלל הקושיה מהברייתא, אבל, הרי ההלכה היא, שהמגביה מציאה לחבירו קנה
חבירו, ואין שום ראיה לחילוק זה, ושמא העיקר כשיטת רבא, שאין הבדל בין פועל לאחר?.
ראה עוד בדברי רבי עקיבא איגר, להלן הערה 244. [242] בבא מציעא
צו ע"א. [243] בחידושי
"קרן אורה", נדרים ח ע"ב ד"ה והראשונים, התקשה, שהרי במסכת
מנחות צג ע"ב, לגבי דין סמיכת הבעלים על קרבנם, ממעטת הברייתא, שדוקא הבעלים
ולא עבדם, או שלוחם, או נשותיהם, והתלמוד אומר שאם היה מיעוט אחד הייתי ממעט שעבדו
אינו יכול ליסמוך, אבל שלוחו כן יכול, כתב על כך "קרן אורה":
"..ועבדו, משמע התם [במנחות] דתסתבר יותר למעוטי משאר שליח, ובבבא מציעא פרק
השואל מסיק, דעל ידי שליח לא מיקרי בעליו עמו, ועל ידי עבדו מיקרי בעליו עמו, משום
דעבדו כגופו [?], וצריך לומר, דדוקא לענין שאילה בבעלים הוא דעבד עדיף משליח, ואין
כאן מקומו בזה". גם בחידושיו, למסכת מנחות צג ע"ב, ד"ה גמרא ידו
ולא יד עבדו, הוא מאריך בשאלה זו, ראה שם. ראה גם "גזע ישי", מערכת א
אות פא, (הובאו דבריו בהגהה על מהרי"ט אלגאזי), שהקשה כן, והוכיח מסויה זו
דלא כשיטת המחנה אפרים. [244] ראוי לדייק
בנקודה מעניינת, לעיל בהערה 241, הבאנו את
דברי רבי עקיבא איגר, הסבור כי שיטת רבא היא שיד פועל אינה יותר מידו של אחר, ורק
רב נחמן הוא המחדש שיד פועל עדיפה על אחר, והרי בסוגייה כאן, רבא הוא שענה
"מסתברא יד עבד כיד רבו", ומכאן ההוכחה שיד עבד עדיפה על יד של שלוח
אחר, ולמרות ששליחות לא מועילה, וגם העבד פסול לשליחות בפעולה זו, בכל זאת יד עבד
עדיפה. ואיך מסתדרים דברי רבא, כאן ושם? היה אפשר לומר שרבא קיבל את תירוצו של רב
נחמן שתירץ לו לעיל שפועל שאני, אבל זה שלא כדברי רבי עקיבא איגר הנ"ל. לכן,
נראה שלדעת רבא, יש הבדל בין פועל, לבין עבד. סבור רבא שפועל, אין ידו לגמרי כיד
בעל הבית, שהרי אין לאדון קניין גמור בגופו של הפועל, ולכן, אינו אלא ככל שלוח
אחר. אבל בעבד, שגופו קנוי לאדון, מסכים גם רבא, שידו כיד בעל הבית, גם לגבי התייחסות
מעשיו, שאינם ברי שליחות.
עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל
בעריכת
נחום רקובר
שליחות
כשרות
לשליחות
והיקף
השליחות
חיים
צפרי
©
מורשת המשפט בישראל
ספריית
המשפט העברי
ירושלים
תשס"ג-2003
יוצא
לאור בסיוע משרד המדע
מינהל
התרבות
הערות