5. (א) השליחות חלה - באין הגבלה בהרשאה - על כל פעולה הדרושה באופן סביר לביצועו התקין של נושא השליחות, אולם אין היא חלה - באין הרשאה מפורשת לכך - על הליכים לפני בית משפט, בית דין או בורר, ולא על פשרה או ויתור או פעולה בלי תמורה.

(ב) רשאי שלוח לעשות כל פעולה דחופה ובלתי צפויה מראש הדרושה באופן סביר לשמירה על ענייני השולח בקשר לנושא השליחות, אף אם הפעולה חורגת מתחום ההרשאה.

התוכן

1. מבוא 3

2. פרשנות ההרשאה 5

א. מבוא 5

ב. פרשנות מצמצמת ("לתיקוני שדרתיך ולא לעוותי") 5

ג. פרשנות מרחיבה 12

(1) כללי 12

(2) כוונת השולח לא הייתה לצמצם את ההרשאה ("מראה מקום הוא לו") 13

(3) דרך אחרת להשגת מטרת ההרשאה 15

3. הרשאה משלימה - "באין הגבלה בהרשאה" 17

א. כללי 17

ב. המקורות להשלמת ההרשאה 18

(1) תכלית השליחות - "כל פעולה הדרושה באופן סביר לביצועו התקין של נושא השליחות" 18

(2) נוהג 21

(א) נושא השליחות 22

(ב) מעמד השלוח 23

ג. ידיעת הצדדים כתנאי להרשאה משלימה 27

(1) ידיעת השולח 28

(2) ידיעת השלוח 30

4. סייגים להרחבת ההרשאה - "באין הרשאה מפורשת" 33

א. כללי 33

ב. ייצוג משפטי - "הליכים לפני בית משפט, בית דין או בורר" 34

ג. "פשרה, ויתור, ופעולה בלי תמורה" 40

(1) הכלל 40

(2) הגדרת פשרה (או: סייג) 43

ד. הרשאה מכללה לשבועה 46

5. הרשאה לעת צורך - "לשמירה על עניני השולח" 46

א. מבוא 46

(1) החוק 46

(2) המשפט העברי 50

ב. סקירת מקורות 55

ג. יסודה המשפטי של ההרשאה 56

(1) "זכין לאדם שלא בפניו" 56

(2) תקנת חכמים 58

ד. שמירת עניין השולח, רשות או חובה? - "רשאי" 59

ה. תחולת ההרשאה 61

(1) האדם המגן (על מי חלה ההרשאה?) - "שלוח" 61

(2) העניין המוגן (על אילו מענייני השולח חלה ההרשאה?) - "ענייני השולח בקשר לנושא השליחות" 62

ו. תנאי ההרשאה 64

(1) "פעולה דחופה" 64

(2) "ובלתי צפויה מראש" 65

(3) "הדרושה באופן סביר" 66

(4) פיקוח בית דין 69

6. סיכום 69

7. נספח א 72

מבוא

א. תנאי לקיומה של השליחות היא הרשאת השלוח על ידי השולח, כאמור בסעיף 3. מלשונו של סעיף 3 היה מקום להסיק שהשלוח אינו מייצג את שולחו אלא לאותן פעולות שהלה ביקש ממנו לעשות בשמו במפורש, ואילו פעולות אחרות שלא הוזכרו על ידי השולח במפורש, אינן כלולות בהרשאה. המחוקק מודע לכך שעמדה זו מכבידה על השולח, שכן היא מחייבת אותו לחשוב מראש על כל הפעולות שהשלוח עשוי להזדקק להן לשם ביצועו התקין של נושא השליחות, ולִמְנות אותן כרוכל. עמדה זו מכבידה גם על השלוח, שכן אם הוא עושה מיזמתו פעולה הדרושה באופן סביר לביצועו התקין של נושא השליחות, הוא חושף את עצמו לטענה שפעל ללא הרשאה. היא מכבידה גם על הצד השלישי שכלפיו פועל השלוח, שכן הוא לא יוכל לתבוע את השולח אלא אם כן אישר הלה את פעולת השלוח[1].

הסעיף שלפנינו מתמודד עם תוצאות בלתי רצויות אלה וקובע, שהרשאתו של השלוח אינה מצטמצמת להוראות המפורשות שקיבל מן השולח, אלא היא משתרעת גם על כל הפעולות הדרושות באופן סביר לביצועו התקין של נושא השליחות. ההנחה היא, כי השולח, אף שלא הזכיר פעולות אלה בהרשאתו במפורש, אכן התכוון להעניק לשלוח הרשאה לבצע גם אותן. זוהי הרשאה משלימה (מכללא)[2] הנבחנת לפי אמת מידה של סבירות[3]. כך לדוגמה, על פי עיקרון זה, שלוח שיש לו הרשאה לבנות ולמכור פרויקט מגורים, מורשה גם לשעבד חלק מן הדירות למימון הפרויקט[4]; אם הנכס הוא בעל ערך, יש להניח שיש לו הרשאה משלימה לבטח את הנכס מפני אבדן או נזק[5]; שלוח המורשה להקים חברה בע"מ, מורשה גם לחתום על כל הטפסים הדרושים לביצועו התקין של הרישום[6]. הכל בהתאם לנסיבות העניין[7].

ב. לפי ברק[8], יש פעולות נוספות שאף שאינן דרושות לביצועו התקין של נושא השליחות, מקובל לראות את השולח כמי שהרשה את השלוח לעשות גם אותן. מדובר בהרשאה משלימה מכוח הנוהג. הנוהג עשוי להיות קשור לנושא השליחות (כך לדוגמה, מי שהוסמך לשכור דירה, מוסמך גם לחתום על שטרות לביטחון תשלום דמי השכירות, כי כך נהוג בישראל[9]); והוא עשוי גם להיות קשור למעמדו של השלוח (כך, למשל, מנהל עסקים של חברה, רגיל לחתום בשמה על שטרי חליפין, ולכן הוא מוסמך לעשות כן בשמה[10]). לדעת ברק, אף שסעיף 5(א) אינו מונה פעולות אלה, אין להסיק מכאן הסדר שלילי.

העיקרון העומד מאחורי כל האופנים של הרשאה משלימה הוא אחד: בכולן ההנחה היא שאילו היו שואלים את השולח בשעת המינוי אם הוא התכוון לכלול בהרשאה גם אותן פעולות, הוא היה עונה: "בודאי שגם לכך התכוונתי!". מכאן, שאין הרשאה משלימה אלא כל זמן שהשולח לא שלל אותה במפורש.

ג. עם זאת, מתוך מגמה להגן על האינטרסים של השולח, הסעיף מוציא פעולות שונות מכלל הרשאה משלימה. כך, השלוח אינו מורשה להתפשר או לוותר בשם שולחו, וכן אינו מורשה לייצג אותו בהליכים לפני בית משפט בית דין או בורר, אלא אם קיבל הרשאה מפורשת[11].

ד. אפשר שבמהלך השליחות, עקב שינוי נסיבות או עקב אירוע בלתי צפוי מראש, מתעורר הצורך לביצוע פעולה, שוודאי לא הייתה כלולה בהרשאת השלוח בשעת המינוי, אפילו לא כהרשאה משלימה. האם פירוש הדבר שהשלוח מנוע מלעשותה כל עוד אינו משיג אישור מפורש משולחו? אם כן, עלול האינטרס של השולח להיפגע! ס"ק (ב) לחוק קובע שבכגון זה, אף שהפעולה ודאי אינה חלק מן ההרשאה שקיבל השלוח בשעת המינוי, בכל זאת השלוח מורשה לעשותה, ובלבד שמתקיימים שני תנאים: הפעולה דרושה באופן סביר לשמירה על ענייני השולח בקשר לנושא השליחות; הפעולה דחופה עד שאינה סובלת דיחוי (ולשלוח אין אפשרות מעשית להתייעץ עם השולח ולקבל ממנו הרשאה). זוהי הרשאה על פי דין (נציגות חוקית) לטובתו של השולח. כלומר, החוק, ולא השולח, הוא שמאפשר לשלוח לפעול באותן נסיבות בשמו או במקומו של השולח.

ה. לפני שנדון בשאלת השלמת ההרשאה שעליה הושם הדגש בסעיף כפי שסקרנו לעיל, נדון בדרכי פרשנותה של ההרשאה המפורשת עצמה. כפי שנראה, יש שצריך לפרש את ההרשאה על דרך הצמצום (בהתאם לכלל הבסיסי בדיני השליחות לפיו השולח יכול לטעון כלפי השלוח: "לתיקוני שדרתיך ולא לעוותי [=לתקן שלחתיך ולא לקלקל]"); ויש שצריך לפרש את ההרשאה על דרך ההרחבה, בהתאם לאומד דעתו של השולח. רק בשלב שני נדון בשאלת השלמת ההרשאה ובסייגיה. לאחר מכן נדון בהשלמת ההרשאה ובשאר העניינים שהסעיף דן בהם, לפי הסדר.

פרשנות ההרשאה

א.  מבוא

כפי שראינו בדיוננו על סעיף 3, השליחות מוקנית בהבעת רצונו של השולח. היקף הרשאת השלוח תלוי אפוא בראש וראשונה בפרשנות ההרשאה המפורשת של השולח. כפי שנראה להלן, בפרשנות ההרשאה אין להצמד למלים שנקט השולח באופן דווקני, אלא יש לנסות ולאמוד את כוונת השולח על רקע נסיבות השליחות ומטרותיה[12].

להלן נצביע תחילה על כללים פרשניים המצמצמים את ההרשאה המפורשת, ולאחר מכן נצביע על כללים פרשניים המרחיבים אותה.

  ב.  פרשנות מצמצמת ("לתיקוני שדרתיך ולא לעוותי")

נניח שההרשאה המפורשת של השולח מנוסחת באופן שאינה מגבילה את השלוח, כך שלכאורה היקף הרשאתו רחב, ובמסגרתה יכול השלוח לעשות פעולות רבות שיחייבו ויזכו את השולח. אין זה אומר בהכרח שאמנם היקף השליחות רחב כל כך, שכן אפשר שעל פי אומד דעתו של השולח יש לצמצם את השליחות לפעולות מסוימות דווקא ולראות פעולות אחרות כחורגות מן ההרשאה משום שהשולח לא התכוון לכלול אותן בהרשאתו. אמנם, כלל ידוע הוא בדיני ממונות ש"דברים שבלב אינם דברים"[13], אולם אין זה הכלל כשמדובר ב"דברים שבלבו ובלב כל אדם"[14], או כשמוכח מנסיבות העניין, שכוונתו של השולח הייתה שונה מן המשמעות הדווקנית של דבריו[15] ("אומדנא דמוכח"). נמצא כפי שכבר אמרנו, שהמילים המפורשות שנקט השולח אינן העיקר בפרשנות ההרשאה, אלא העיקר הוא כוונתו של השולח העולה מנסיבות העניין.

בהקשר זה של אומד דעת השולח, נאמר כלל חשוב, שיש בו כדי לצמצם באופן משמעותי ביותר את היקף הרשאתו של השלוח. כוונתנו לכלל לפיו יכול השולח לטעון כלפי השלוח: "לתיקוני שדרתיך ולא לעוותי"[16], או כלשון הרמב"ם[17]: "לתקן שלחתיך ולא לעוות". על פי כלל זה, ההנחה בכל שליחות היא, שהשולח שומר לעצמו הזכות לטעון כלפי השלוח שהרשאתו אינה כוללת אלא פעולה שהיא לתועלתו בלבד. מכאן, שפעולה שפוגעת באינטרסים שלו, ולוּ הפגיעה הקטנה ביותר, אף שאינה סותרת את לשונה המפורש של ההרשאה, עלולה להיחשב כחורגת מן ההרשאה. כלל זה מקורו בתלמוד, והוא סוכם להלכה על ידי הרמב"ם בהלכות שונות:

1. ההלכה הראשונה נוגעת לשלוח שנשלח לקנות או למכור נכס, ועשה בדיוק כמצוות שולחו, אלא שנתאנה במחיר העסקה, כלומר שלא השיג את מלוא התמורה הראויה. כותב הרמב"ם[18]: "שליח שעבר על דברי משלחו לא עשה כלום, וכן אם טעה בכל שהוא, בין בקרקע בין במטלטלין, חוזר, שהרי הוא אומר: 'לתקן שלחתיך ולא לעוות'". הרמב"ם מקיש בין שלוח שחרג מהרשאתו ("עבר על דברי משלחו") ובין שלוח שעשה את השליחות באופן הפוגע באינטרס של שולחו, ולוּ הפגיעה הקטנה ביותר ("טעה בכל שהוא")[19]. גם את השני יכול השולח לראות כמי שחרג מהרשאתו ("חוזר"), משום שהוא יכול לטעון שהרשאתו הייתה אך ורק לפעולה שהיא לתועלתו ולא לפעולה שיש בה פגיעה כלשהי באינטרסים שלו - "לתקן שלחתיך ולא לעוות". אמנם אם השולח היה עושה את העסקה בעצמו, הוא בודאי היה מוותר על טעות קטנה שכזו[20], אולם כפי שמסביר "נימוקי יוסף"[21], השלוח "אינו יכול למחול אונאת אחרים". כלומר, אדם יכול לוותר משל עצמו[22], אבל משל אחרים אין הוא מוסמך לוותר, ולכן השלוח שנתאנה עלול להיחשב כמי שחרג מהרשאתו. להלן[23] נראה שזהו הנימוק שהשתמשו בו הפוסקים כדי להסביר מדוע אין לשלוח הרשאה למחול או להתפשר בשמו של השולח, אם לא קיבל לכך הרשאה מפורשת.

2. ההלכה השניה לעניין "לתיקוני שדרתיך ולא לעוותי", נוגעת לשליחות לקניית מקרקעין, שבה, שוב, השלוח נהג בדיוק בהתאם להוראות המפורשות של שולחו, ובכל זאת רואים בו מי שחרג מהרשאתו. הרמב"ם כותב[24]: "נתן מעות לשלוחו לקנות לו קרקע וקנה לו שלא באחריות, הרי זה עוות". כלומר, השלוח נחשב כמי שחרג מהרשאתו כשלא דאג מיוזמתו להבטיח כראוי את השקעת שולחו. הוא קנה את המקרקעין שלא ב"אחריות", באופן שאם יעוקל הנכס מידי השולח בגלל חובות קודמים של המוכר, לא יוכל השולח לחזור אל המוכר ולתבוע ממנו פיצוי. לפנינו אפוא הוכחה נוספת לכך, שאומד דעת השולח, לפיו יש להניח שלא התכוון למנות שלוח לקנות מקרקעין שלא באחריות, הוא המכריע, ומכוחו נקבע שפעולת השלוח שקנה שלא באחריות, הייתה שלא בהרשאה[25].

לא זו אף זו, לדעת הרמב"ם[26] השולח יכול להעלות את הטענה "לתיקוני שדרתיך" גם כאשר השלוח עשה את השליחות באופן סביר ומקובל, אלא שאפשר היה לעשותה באופן מועיל עוד יותר לשולח. כך הוא לדוגמה, כשנשלח לקנות סחורה ולא התנה עם המוכר שאם ירד השער עד מועד ההספקה, תוגדל כמות הסחורה בהתאם[27]. הרמב"ן ואחרים[28] חולקים על גישת הרמב"ם. לדעתם, אם לא הייתה הנחיה מפורשת של השולח, הרי כל זמן שהשלוח פעל באופן סביר ומקובל, הוא פעל בהרשאה. לדוגמה, שלוח שלא התנה תנאי בעניין ירידת השער, לא חרג מהרשאתו משום שמקובל לעשות עסקאות כאלה גם ללא תנאי כזה. נמצא אפוא שהגדרת ה"עוות" שבגינו יכול השולח לטעון כלפי שלוחו "לתיקוני שדרתיך ולא לעוותי", שנויה במחלוקת. הרב טנא[29] מסכם את הדעות השונות כך: "לפי הרבה מהראשונים [רמב"ם ואחרים] על השלוח לתת את דעתו גם על מקרים שאינם שכיחים כל כך, ועוד יותר מאשר השולח בעצמו, ואילו הרמב"ן בפירוש דברי הרי"ף סובר כי אין לחייב את השלוח יותר מאשר אנשים רגילים להתנהג"[30].

3. עיקרון זה, לפיו כל שליחות כפופה לכלל הפרשני שהשליחות היא "לתקן... ולא לעוות", כוחו יפה לא רק לצמצם את ההרשאה המפורשת, כפי שראינו בדוגמאות הקודמות, אלא כוחו גם לצמצם את ההרשאה באופן הסותר את המפורש בה. כך עולה מההלכה הבאה הלקוחה אף היא מדברי הרמב"ם[31], בעניין שלוח לפירעון חוב: "אם היה החוב בשטר, בין שאמר לו קח השטר ותן לו המעות, בין שאמר לו תן המעות וקח השטר, ונתן בלא עדים ולא לקח השטר, חייב לשלם, שהרי לתקן שלחו ולא לעוות"[32]. הלווה אמר לשלוחו במפורש "תן המעות וקח השטר", והמשמעות הפשוטה של דבריו היא, שסדר פעולות השלוח יהיה, קודם נתינת המעות ורק לאחר מכן נטילת שטר החוב מהמלווה (או שלכל הפחות, סדר הפעולות אינו חשוב לשולח[33]). אף על פי כן נקבע בתלמוד, שאם השלוח נתן תחילה את המעות, ולאחר מכן התחמק המלווה מלהחזיר את השטר, אומר השולח לשליח: "לתקוני שדרתיך"[34]. כלומר, היה עליך להבין בעצמך ולהקפיד לקבל תחילה את השטר, ורק לאחר מכן לפרוע את המעות. משלא נהג כן, הרי הוא כפורע שלא בהרשאה, והוא נושא אפוא באחריות לאבדן כספי השולח[35].

4. לכאורה לפי משפטי שמואל, סימן נב, עולה שכוחו של הכלל הפרשני "לתקן שלחתיך ולא לעוות" יפה לא רק לנסיבות שהיו ידועות לשולח בשעת המינוי אלא גם לנסיבות המתחדשות במהלכה, ומכוחו ההרשאה עשויה להצטמצם כליל אם המשכה מביא לעיוות ולא לתיקון. לאמור, יש להניח שכוונת השולח כשמינה את השלוח הייתה שאם במהלך השליחות ישתנו הנסיבות באופן שהמשך השליחות יביא לעיוות ולא לתיקון, השלוח חייב יהיה להפסיק את שליחותו: "שזה נקרא שינוי מדעת משלחו, ופושע הוא, שהיה לו לדקדק בתקנת משלחו... וכי נאמר שאין הוא פושע מפני שלא רצה לעבור על דעת משלחו? ו[הלא] אפילו בשליח בחינם חייב להיזהר ולהציל ממון משלחו".

לסיום עניין זה יש להעיר, שהאפשרות הניתנת לשולח לטעון כלפי שלוחו "לתקן שלחתיך ולא לעוות", וכך להפוך את פעולת השלוח לפעולה בלא הרשאה, פוגעת לכאורה קשות ביעילותה הכלכלית של השליחות. היא עלולה להרתיע צדדים שלישיים מלהזקק לשלוחים מתוך חשש שמא השולח יתנער מפעולתם באמתלה שהשליחות נעשתה שלא מתוך הגנה מירבית על האינטרסים שלו. בעניין זה נרחיב בדיוננו על סעיף 6, הדן בתוצאות פעולה שנעשתה בחריגה מן ההרשאה על יחסיהם של השולח והשלוח כלפי צד שלישי.

   ג.  פרשנות מרחיבה

כללי

כשם שאומד דעתו של השולח עשוי להביא לפרשנות מצמצמת של ההרשאה המפורשת, כפי שראינו עד כה, כך אומד דעתו של השולח עשוי להביא לפרשנות מרחיבה של ההרשאה המפורשת. כלומר, אף שהשולח התייחס בהרשאתו לאופן ביצוע השליחות, אין לפרש את ההרשאה באופן דווקני ולשלול ביצוע השליחות באופן שונה מן המפורש, אלא מתוך אומד דעת השולח אפשר לפרש את ההרשאה באופן מרחיב, ופעמים אפילו באופן המוציא את לשון ההרשאה מפשוטה. המהרשד"ם[36], כשהוא דן בעניינו של שלוח שפעל בשונה מן ההרשאה המפורשת שקיבל, קובע שאף על פי כן, פעולתו הייתה בהרשאה. הוא מסביר: "והטעם, דבכל המקומות אנו הולכים אחרי אומד הדעת, וכמו שהייתי יכול להביא ראיות רבות מן הגמרא ומן הפוסקים, אלא שאין צורך להאריך בזה דזיל קרי ביה רב הוא [כלומר, זהו דין פשוט וברור לכל]"[37].

להלן נסקור מקורות אחדים (עליהם רומז מהרשד"ם) שמהם עולה אפשרות הרחבת היקף ההרשאה המפורשת מכוח אומד דעת השולח. כפי שנראה, יש שלשון ההרשאה מתפרשת על דרך ההרחבה, ויש שמפקיעים את לשון ההרשאה מפשוטה (מתוך ההנחה שהשולח לא דקדק בלשונו או שלא התכוון לצמצם את ההרשאה אלא רק לתת לשלוח עצה טובה כיצד להצליח במשימתו). נראה עוד, כי אף אם השולח אמר לשלוח במפורש לעשות את הפעולה באופן מסוים דווקא, בכל זאת אם מטרת ההגבלה יכולה להתקיים באופן נוסף, אפשר להרחיב את ההרשאה ולכלול בה גם את האופן הנוסף. זאת ועוד, אם התברר בדיעבד, שהסיבה בגללה הוגבלה ההרשאה בטעות יסודה, ולא היה מקום להגבלת ההרשאה, יש מי שאומר שגם זה עשוי להיות שיקול להרחבתה, משום שההנחה היא שאילו ידע השולח שמטרת השליחות תושג אף בלא הגבלה זו, סביר להניח שהוא לא היה מגביל את השליחות.

     (1)  כוונת השולח לא הייתה לצמצם את ההרשאה ("מראה מקום הוא לו")

אפשרות הרחבת ההרשאה המפורשת עולה בין השאר משתי הסוגיות התלמודיות הבאות:

1. הסוגיה הראשונה דנה במי שנשלח למכור שדה. התלמוד[38] אומר: "פשיטא: אמר [השולח לשלוח למכור] לאחד ולא לשנים, האמר [=הרי אמר] לאחד ולא לשנים!". כלומר, אם השולח הודיע בפירוש שהוא מתנגד לפיצול המכירה בין קונים רבים, אין ספק שאם השלוח מפצל את השדה לחלקות קטנות ומוכר אותן ליותר מקונה אחד, הוא פועל בחריגה מהרשאה. אך מה הדין, שואל התלמוד, אם השולח דיבר על מכירה "לאחד" אך לא שלל בפירוש מכירה לקונים רבים? ובלשון התלמוד: "אמר לו לאחד סתמא, מאי?". כאן אין הדבר חד-משמעי, שכן אפשר אמנם שהשולח-המוכר מתנגד לפיצול המכר בין קונים אחדים[39], ועל כן הדגיש "לאחד". אולם אפשר גם שאינו מקפיד על כך, ושהעיקר מבחינתו הוא שהשדה תימכר, יהיה זה אפילו לקונים אחדים, וכשאמר "לאחד" לא דקדק בלשונו. בשאלה זו נחלקו האמוראים: "רב הונא אמר, לאחד ולא לשנים; רב חסדא ורבה בר רב הונא דאמרי תרווייהו, לאחד ואפילו לשנים, לאחד ואפילו למאה". להלכה נפסק[40] כדעה השנייה, היינו "לאחד ואפילו למאה". לפי זה, לפנינו דוגמה לכך, שאף שבהרשאתו אמר השולח לשלוח במפורש למכור את שדהו לקונה אחד, דבריו מתפרשים על דרך ההרחבה שלא בדווקא, משום שאומדים את כוונת השולח שלא התכוון לצמצם את ההרשאה, ולא דייק בלשונו[41].

2. המשנה[42] אומרת: "האומר [=לשלוח] תן גט זה לאשתי במקום פלוני, ונתנו לה במקום אחר - פסול... האשה שאמרה התקבל לי גיטי במקום פלוני, וקיבלו לה במקום אחר - פסול; ורבי אלעזר מכשיר". כששינה השלוח של הבעל מהוראתו, ונתן את הגט במקום אחר, נחשב הדבר חריגה מהרשאה. אבל אם שינה שלוחה של האישה מההוראה שקיבל ממנה וקיבל את הגט במקום אחר, לדעת רבי אלעזר אין בכך חריגה מהרשאה. התלמוד עומד על הבחנה זו בין הבעל והאישה ומסביר, שכיוון שעל פי דין תורה הגירושין תלויים באופן בלעדי ברצון הבעל, סביר לפרש את הוראת הבעל באופן דווקני. לעומת זאת, מאחר שמדין תורה האישה מתגרשת גם שלא מרצונה, הרי שאין זה סביר לפרש את הוראותיה לשלוח באופן דווקני. סביר יותר להניח שהיא מעוניינת לקבל את גטה בכל מקום. אם ציינה מקום מסוים לשליח, אין זה אלא משום ש"מראה מקום היא לו", כלומר כוונתה הייתה רק להפנות את השלוח למקום המשוער בו נמצא הבעל כדי שיצליח בשליחותו, אבל אין היא מקפידה על קבלת הגט במקום זה דווקא[43].

ראינו אפוא שתי סוגיות, שלפיהן אף שהשולח ניסח את הוראותיו לשלוח באופן המצמצם לכאורה את הרשאתו, אפשר לפרש שלא זאת הייתה כוונתו, וכך להרחיב את ההרשאה. הסוגיה הראשונה מרחיבה את ההרשאה מתוך ההנחה שהשולח לא הקפיד על ניסוח מדויק; הסוגיה השניה מרחיבה את ההרשאה מתוך אומד דעתו של השולח שלא התכוון אלא לתת לשלוח עצה טובה להצלחת השליחות ("מראה מקום הוא לו").

     (2)  דרך אחרת להשגת מטרת ההרשאה

יש שברור שהשולח דייק בלשונו כשהגביל את ההרשאה, משום שביקש בכך להשיג מטרה מסוימת, כגון הגנה על זכויותיו. מן התלמוד עולה, שגם בכגון זה אפשר להרחיב את היקף ההרשאה לאופן ביצוע נוסף, ובלבד שגם בו מושגת מטרת ההגבלה.

כך אפשר להסיק מן הסיפור הבא המובא בתלמוד[44]: אבימי בנו של ר' אבהו שלח את אחיינו לפרוע הלוואה בשטר שקיבל מאנשי העיר חוזאה. השלוח פרע את החוב בלא לקחת בחזרה את השטר, ולאחר זמן כפרו אנשי חוזאה בקבלת הפירעון, וחזרו ותבעו את חובם. הועלתה שאלת אחריותו של השלוח להפסדו של השולח, או בלשון אחר, האם חרג השלוח מהרשאתו כשפרע את החוב בלי ליטול בחזרה את שטר החוב. מדברי התלמוד עולה שאמנם, אם נתבקש השלוח על ידי השולח ליטול את שטר החוב, הוא היה צריך לקבל את השטר לידיו תחילה, ורק לאחר מכן לפרוע את החוב. עם זאת, מדברי התלמוד עולה גם, שאם השלוח היה פורע את החוב בפני עדים, הוא לא היה נחשב כמי שחרג מהרשאתו, אף שלא נטל את שטר החוב כפי שנתבקש לעשות במפורש, וזאת משום שדי היה בכך להגן על האינטרס של השולח[45]. וכן פסק הרמב"ם[46]:"אם היה החוב בשטר, בין שאמר לו קח השטר ותן לו המעות בין שאמר לו תן לו המעות וקח השטר, ונתן בלא עדים ולא לקח השטר - חייב לשלם". כאמור, מאחר שמטרת ההרשאה המפורשת הייתה למנוע תביעה חוזרת על החוב, אם השלוח עשה את השליחות באופן שונה מן המפורש, אבל תוך השגת אותה המטרה, הוא נחשב כמי שפעל בהרשאה[47] [48].

   2.  הרשאה משלימה - "באין הגבלה בהרשאה"

עד כה עסקנו בעניין שלא נדון בסעיף והוא, היקף ההרשאה העולה מפרשנותה של ההרשאה. עתה ניגש לדון בגוף הסעיף ונראה, שאף לפי המשפט העברי, היקף השליחות עשוי להיות רחב יותר מן המשתמע מלשון ההרשאה עצמה.

א.  כללי

בסעיף שלפנינו נקבע כי היקף ההרשאה אינו מצטמצם לפעולות שאפשר לעגן אותן בפרשנות נוסח ההרשאה, אלא ההרשאה כוללת גם את הפעולות הדרושות באופן סביר לביצועו התקין של נושא השליחות. זוהי הרשאה משלימה. כאמור, החוק מדבר במפורש רק על תכלית השליחות כמקור להשלמת ההרשאה. אולם מקובל לראות את הנוהג כמקור נוסף להשלמתה, כלומר, ההרשאה כוללת גם פעולות שנהוג שהשלוח עושה אותן בנסיבות דומות, אף שאינן נחוצות להשגת תכלית השליחות. נסיבות אלה עשיות להיות קשורות בנושא השליחות או במעמדו של השליח[49], כפי שנרחיב להלן.

מהי עמדת המשפט העברי בשאלת ההרשאה המשלימה? כפי שנראה להלן, כבר ממקורות קדומים עולה שיש פעולות שאף שאינן מעוגנות בלשון הרשאתו של השולח, אפילו לא בדרך של פרשנות מרחיבה, הרי שלאור התכלית המונחת ביסוד ההרשאה או לאור נסיבות מתן ההרשאה, ברור שהשולח התכוון לכלול גם אותן בהרשאתו, ועל כן הן חלק ממנה. כלומר, כשם שאומד דעת השולח משמש לפרשנות ההרשאה כך הוא משמש להשלמתה.

יש לציין, שדרך זו של הרחבת ההרשאה היא חידוש גדול יותר מאשר הרחבת ההרשאה על דרך הפרשנות: בדיוננו על סעיף 3 ראינו שאין די באומד הדעת גרידא כדי ליצור שליחות, אלא יש צורך בהבעת רצונו המפורש של השולח (יש אומרים, כאקט פורמלי), שבלעדיו לא נוצרת שליחות. לכאורה מה שאנו טוענים כאן, סותר את מה שראינו שם, שכן על פי דברנו, די באומד הדעת כדי ליצור שליחות. אולם להלן נרחיב בנקודה זו ונסביר, שיש להבחין בין יצירת שליחות לבין הרחבת היקפה; השליחות אמנם אינה נוצרת אלא בהבעת רצון פורמלית, אולם משנוצרה השליחות, נקבע היקפה לפי אומד הדעת.

כאמור, הבסיס העיקרי להשלמת ההרשאה הוא אומד דעת השולח. את דעתו של השולח מקובל לאמוד לאור תכלית השליחות ולאור הנוהג המקובל בנסיבות העניין. כך מצאנו כבר במקורות המשפט העברי, כפי שנרחיב להלן.

  ב.  המקורות להשלמת ההרשאה

     (1)  תכלית השליחות - "כל פעולה הדרושה באופן סביר לביצועו התקין של נושא השליחות"

הסוג הראשון של הרשאה מכללא, והוא הסוג היחיד שהמחוקק מצא לנכון להזכירו במפורש, הוא הרשאה ל"כל פעולה הדרושה באופן סביר לביצועו התקין של נושא השליחות" (מה שברק[50] מכנה: הרשאה משלימה לפעולה אינצידנטלית). המחוקק לא קבע במדויק עד היכן אפשר להרחיב את ההרשאה מכוח שיקול זה. ברור שהמושגים "דרושה", "סביר", ו"תקין", עשויים להתפרש על דרך הצמצום או על דרך ההרחבה. המחוקק השאיר את המלאכה הזאת לשיקול דעתו של בית המשפט, משום שסבר שעדיף לדון בכל מקרה לגופו ואין לקבוע בזה מסמרות. כלשונו של ברק[51]: "ההרשאה המשלימה תשתנה ממקרה למקרה, ותתאים עצמה לנסיבות המיוחדות של ההרשאה המפורשת והמשתמעת"[52].

כפי שכבר הקדמנו, סוג זה של הרשאה משלימה מוכרת כבר במקורות המשפט העברי. במשנה נאמר[53]: "היוצא בקולר [נאשם שחייו עומדים בסכנה] ואמר: 'כתבו גט לאשתי', הרי אלו יכתבו ויתנו... אף המפרש [בים], והיוצא בשיירא. רבי שמעון שזורי אומר, אף המסוכן [=חולה]". ובהמשך[54]: "מי שהיה מושלך לבור, ואמר: 'כל השומע את קולו יכתוב גט לאשתו' - הרי אלו יכתבו ויתנו". אף שהשולח לא אמר בהרשאתו שיתנו את הגט לאשתו, אלא רק שיכתבו את הגט, הרי מאחר שתכלית הכתיבה היא ודאי גירושין, ואלה לא יושגו בלא נתינת הגט, יש להשלים את ההרשאה ולכלול בה גם נתינה[55].

אין לטעון שמן המשנה אין הוכחה לאפשרות השלמת ההרשאה על פי תכלית השליחות אלא כשהשולח נמצא במצוקה ובלחץ (בסכנה או שממהר לנסיעה), וההשלמה היא רק משום שלא הספיק לפרט את ההרשאה[56]. מן הסיפא של המשנה ניתן להוכיח, שאין הדבר כן, ואף כאשר השולח אינו נמצא במצוקה ובלחץ, אפשר בעיקרון להשלים את מה שהחסיר. וזה לשון המשנה: "הבריא שאמר כתבו גט לאשתי - רצה לשחק בה". כלומר, אם הבעל היה בריא כשציווה לכתוב גט לאשתו, אמנם אין השלוח מורשה לתת את הגט, אבל הסיבה לכך אינה שהבעל לא היה במצוקה ושהיה עליו לפרט ולומר שההרשאה היא גם לתת את הגט. אלא להפך; העובדה שהשולח לא פרט בעוד שיכול היה לפרט, מצביעה על כך שכנראה כוונתו לא הייתה לגרש את אשתו אלא רק להקניט אותה. נמצא כאמור, שכאשר אי-פירוט ההרשאה אינו מעורר ספק באשר לתכלית ההרשאה, ניתן להשלים אותה ולכלול בה את כל הפעולות הדרושות להשגת אותה תכלית[57].

בהתאם לכך מסתבר שההרשאה המשלימה כוללת גם פעולות שהצורך לבצע אותן מתעורר במהלך השליחות כתוצאה מנסיבות שהשולח לא צפה אותן מראש והן נחוצות לביצועו התקין של נושא השליחות. והלא ברור הדבר: אם השולח אינו יכול למנות מראש את כל הפעולות הדרושות לביצוע השליחות (כפי שהסברנו לעיל), ודאי שאינו יכול לצפות מראש את כל הפעולות שיידרש השלוח לעשותן כתוצאה משינוי נסיבות אפשרי; ההנחה הסבירה היא, שהוא כולל את כולן בהרשאתו באשר הן נחוצות לביצועו התקין של נושא השליחות[58].

         (2)  נוהג [59]

כאמור, מקובל[60] שיש פעולות נוספות שאף שאינן דרושות לביצועו התקין של נושא השליחות רואים אותן כחלק מן ההרשאה. אפשר לדבר על הרשאה משלימה מכוח הנוהג. לנוחות הדיון נחלק את דברינו בפעולות אלה לשניים: תחילה נדון בפעולות הקשורות בנושא השליחות[61]; לאחר מכן נדון בפעולות הקשורות במעמדו של השליח[62].

נושא השליחות

דוגמאות להרשאה משלימה מסוג זה מצויות כבר במקורות המשפט העברי. להלן סקירת חלק מהן:

1. בהלכות פסח נאמר, שביטול החמץ יכול להיעשות על ידי בעל החמץ או שלוחו, שהרי ביטול הוא כהפקר. בהקשר לכך כתב "מגן האלף"[63], שאם בעל החמץ מינה שלוח לבדוק את החמץ, השלוח יכול אף לבטל את החמץ, שהרי "מסתמא עשאו שליח לבטל, כנהוג"[64]. לפנינו אפוא דוגמה להרשאה משלימה מכוח הנוהג: כיון שנהוג שהשלוח לבדיקת החמץ הוא גם השלוח לביטולו של החמץ, רשאי השלוח לבטל אף כשלא הורשה לכך במפורש. אם השולח לא היה מעוניין שהשלוח יבטל, עליו היה לציין זאת במפורש.

2. הרא"ש[65] פוסק, שאם נשלח שלוח לשדך אשה פלונית, והשלוח לא רק שידך את האשה אלא אף קידש אותה בשם שולחו, הקידושין תופסים. לדעת ה"חזון איש"[66] ו"משפט שלום"[67], הטעם לכך הוא, שכיון שהשלוח נשלח לשדך את האישה, אומד הדעת הוא שהשולח מסמיך אותו גם לקדש אותה עבורו, משום שכך נהוג[68].

3. "חתם סופר"[69] דן באריכות בשאלה, אלו הוצאות מוסמך "ראש הקהל" להוציא כנציג קהילתו. הוא קובע שהמבחן לעניין זה הוא הנוהג. כלומר, כל הוצאה שהוציא או התחייב להוציא היא בהרשאה, בתנאי שהיא בהתאם לנוהג. על פי זה הוא קובע, שאם "ראש הקהל" התחייב כלפי עובד הקהילה בכיסוי הוצאות אש"ל, בשעה שהטבה זו בתנאי השכר אינה מקובלת, הרי הוא חרג מהרשאתו[70].

מעמד השלוח

ברק[71] מביא תקדימים אחדים להרשאה משלימה הקשורה למעמדו של השליח: "מקובל הוא כי מנהל עסקים של חברה בערבון מוגבל מוסמך לחתום בשמה על שטרי חליפין. פלוני שמונה כמנהל חברה, סביר להניח כי הרשאתו כוללת (מכללא) הרשאה לחתום על שטרי חליפין. בדומה, נראה כי מנהל כללי של חברה המטפלת במקרקעין מוסמך כרגיל להתקשר עם אדריכלים לביצוע עבודות בשם החברה. בדומה, בחברה בעלת מחזור ניכר, יש להניח כי מזכיר החברה רשאי להתקשר עם צדדים שלישיים לביצוע עבודות שירות... פקידה שהוסמכה למכור מכונית, הרשאתה כוללת מכוח המעמד, הרשאה להתחייב כי המכונית תכלול גם ארגז. מנהל מחלקת האשראים של בנק הוא בעל הרשאה מכוח מעמדו להגיע לידי הסכמים עם לקוחות באשר לסידורים הכרוכים במתן אשראי על ידי הבנק"[72] [ההדגשות אינן במקור].

מקורות המשפט העברי מכירים בהרשאה משלימה מכוח מעמד. להלן דוגמאות אחדות[73]:

1. התוספתא[74] אומרת: "אריס שתרם... תרומתו תרומה". ומסבירים ה"לבוש"[75] והש"ך[76]: "דמסתמא שליח שווייה"[77]. כעין זה פסק הסמ"ק[78] בעניין הפרשת חלה על ידי גבל (הפועל הלש את הבצק). אם מקובל שהגבל מורשה להפריש חלה, כי אז יש לו הרשאה לעשות כן אף בלא הרשאה מפורשת[79].

2. הרמב"ם[80] כותב: "השותפין, שלווה אחד מהן, או לקח בשותפות, הרי הן ערבאין זה לזה"[81]. והסביר דבריו בספר התרומות[82]: "שהשותפין כשלוחין הן זה על זה"[83], וכן כתב הש"ך[84] על שותפים: "דהווה כאילו התנו כך שכל אחד יכול לעשות מה שירצה... דאם לא כן אין מי שיהיה לו עסק עם שותף עד שיתרצה השותף השני"[85].

וכתב "ערוך השולחן"[86]: "כלל גדול יש בעסק השותפין דכל שאינו משנה מדרך הסוחרים בדברים שלא התנו ביניהם ואינו פושע בהנהגת מסחרו יעשה בשל חברו כבשלו ונוטל מחבירו חלקו במה שהוציא, אף אם היה הפסד בזה". ועוד הוסיף "ערוך השולחן"[87]: "אף על פי שנתבאר דאין שותף יכול לעשות דבר בלתי ידיעת חברו, כגון לקבל עוד שותף להעסק, מכל מקום אם הם במקומות נפרדים, והשותף שבמקום אחד רואה לפי מצב העסק - שהוא מוכרח לקבל עוד שותף להעסק - יכול לעשות כפי הנראה לו לטובת העסק, וכן מה שרואה שהוא לטובת העסק יכול לעשות אף אם אינו לפי הפרטים שהתנו ביניהם, ואומדנא גדולה היא שאלמלי היה שותפו בכאן היה מסכים לזה, אם לפי ראות עיני הבקיאים הוה טובת העסק". כלומר, היקף שליחותו של שותף רחבה מאוד וכוללת כל דבר שהוא לטובת העסק, גם אם לא התנו על כך במפורש בתחילת השותפות. אם כי כאן ראוי להעיר, שבכון דא, השלמת ההרשאה מותנית בדחיפות הפעולה, ורק כשאין לו אפשרות להתייעץ עם חברו, מוקנית לשותף הרשאה משלימה לעשות לטובת העסק.

3. אחת הדוגמאות הקלאסיות להרשאה משלימה מכוח מעמד השלוח הוא אישה נשואה[88] בכל מה שנוגע לניהול החיים המשותפים[89] ולחינוך הילדים[90]. הרשאה זו עשויה גם לכלול פעולות משפטיות שאינן קשורות לניהול החיים המשותפים דווקא. כך כותב לדוגמה ה"מרדכי"[91]: "פסק ראב"ן[92] כיון שהנשים רגילות לישא וליתן בזמן הזה, הרי כאילו מינום בעלים שלוחים, ואם יש עדים [שאשתו לוותה כסף] חייב הבעל לשלם, מפני תקנת השוק[93] שישאו ויתנו עמהם"[94]. אמנם היקפה של הרשאה משלימה זו משתנה מזמן לזמן, ומאישה לאישה, וכתב מהרש"ל[95] בעניין זה: "הכל לפי ראות עיני הדיין, כי לפעמים נמצאו נשים אשת חיל, שמחיות בעליהן וכל ממון בעלה בידה, פשיטא שאפילו דבר גדול מוכרח הבעל לשלם, הכל כפי העניין, ומנהג המקום, וחכמת עיני הדיין"[96].

   ג.  ידיעת הצדדים כתנאי להרשאה משלימה

עד כה ראינו שהשליחות אינה מצטמצמת לאמור בהרשאה במפורש או במשתמע, אלא היא חלה גם על הפעולות הדרושות באופן סביר להשגת תכלית השליחות, וכן על הפעולות שנהוג לראותן כחלק מן השליחות בנסיבות דומות (מה שמכונה הרשאה משלימה). בתת-פרק שלפנינו, אנו מבקשים לבחון באיזו מידה תחולת ההרשאה המשלימה מותנית במודעותם של השולח והשלוח לקיומה של אותה הרשאה משלימה.

     (1)  ידיעת השולח

האם תנאי להשלמת ההרשאה הוא ידיעת השולח (כגון שהיה מודע לכך שיידרשו פעולות נוספות לביצועו התקין של נושא השליחות, או שהיה מודע לקיומו של הנוהג שעל פיו מורחבת ההרשאה)? או שמא ההרשאה מורחבת בלא קשר לידיעת השולח? ואם נדרשת ידיעה, מהי מידת הידיעה הנדרשת? האם די בידיעה כללית על קיומו של נוהג ונכונות לפעול על פיו, גם בלא ידיעת תוכנו המדויק? או שמא השולח צריך להכיר את תוכן הנוהג ובלעדי זה אין לראותו כחלק מן ההרשאה? ועוד יש לשאול, אם נדרשת ידיעת השולח, על מי מוטלת חובת ההוכחה שאכן השולח ידע? לדוגמה בעניין ידיעת הנוהג: האם השלוח הוא שצריך להוכיח שהשולח היה מודע לקיומו של הנוהג, ורק אז הוא ייחשב כמי שפעל בהרשאה? או שמא השולח הוא שצריך להוכיח שלא היה מודע לנוהג, ורק אז ייחשב השלוח כמי שפעל בלא הרשאה?

ברק[97] סבור שבעניין זה, יש להבחין בין ההרשאה המשלימה מכוח תכלית השליחות (הרשאה משלימה לפעולה אינצידנטלית), ובין ההרשאה המשלימה שמכוח הנוהג. ההרשאה המשלימה מן הסוג הראשון מקורה בדין (סעיף 5(א)), ועל כן קיומה אינו תלוי בידיעת הצדדים כלל. לעומת זאת, מקורה של ההרשאה המשלימה מן הסוג השני (נוהג) אין יסודה בדין אלא בַּעובדה המשוערת שהשולח סמך על הנוהג, ועל כן כמו כל עובדה יש להוכיח את קיומה. אומר טדסקי[98]: "מכיוון שהוא [=הנוהג] מבוסס על אימוצו המשוער על ידי הפרט, שורת ההגיון דורשת שהפרט הכיר אותו בשעת עריכת העסקה - או לפחות שידע על קיום הנוהג (אף אם לא ידע מהו תוכנו המדויק) והסכים לקבל את מרותו". בהתאם לכך ברק[99] קובע: "המבקש להסתמך על הרשאה משלימה על פי נוהג, חייב הוא לטעון ולהוכיח את קיומו של הנוהג, את חוקיותו, ואת ידיעת השולח על כך" [ההדגשה אינה במקור] [100].

לא מצאנו אסמכתא במקורות המשפט העברי להבחנה בין הסוגים השונים של הרשאה משלימה (להפך, לכאורה אין מקום להבחנה זו, שכן המקור הבלעדי להרחבת ההרשאה הוא אומד דעת השולח). עם זאת, נראה שההגיון מחייב להבחין ביניהם. השולח מודע בודאי לכך שהוא אינו יכול לחשוב מראש על כל הפעולות הדרושות לשם הצלחת השליחות, וללא ספק הוא מתכוון לכלול אותן בהרשאתו (גם אם אינו מסוגל לצפות ולפרט את כולן מראש). אשר על כן, אם השולח טוען שהשלוח חרג מן ההרשאה, עליו להוכיח שפעולות אלה הוצאו מן ההרשאה במפורש מראש. לא כן ביחס לפעולות שנהוג לכלול אותן בהרשאה. אמנם, אם השולח מודע לקיומו של נוהג כזה (אף שאינו יודע את תוכנו[101]), סביר להניח שהוא מתכוון למנות את שלוחו בהתאם לנוהג[102]. אבל אין זה סביר להניח שהשולח מתכוון לפעול בהתאם לְנוהג שאינו נחוץ להשגת מטרת השליחות, והוא אינו יודע את קיומו כלל. לפי זה, אם יעלה ביד השולח לעורר ספק שמא לא היה מודע לקיומו של נוהג[103], הרי שפעולת השלוח, תוגדר כפעולה שלא בהרשאה, אף שנעשתה בהתאם לנוהג[104].

     (2)  ידיעת השלוח

בדיוננו על סעיף 3[105], כשעסקנו בדרכי הקניית השליחות, ראינו כי לפי החוק, אמנם השליחות אינה טעונה הסכמת השליח, אבל השלוח צריך לדעת על קיומה; השלוח צריך לקלוט את דבר ההרשאה. קליטה זו יכולה לבוא בשלב כלשהו לאחר המינוי ובלבד שתהיה לפני ביצוע השליחות. נשאלת השאלה, האם הוא הדין גם לעניין ההרשאה המשלימה, כלומר, שאין הרשאה משלימה אלא כשהשלוח היה מודע לקיומה? לדעת ברק[106] התשובה לכך שלילית: "ההרשאה המשלימה משלימה חסר בהרשאת השולח, אין היא הרשאה ממשית, ואין היא זקוקה לקליטה. היא נובעת מהנוהג או מעקרון תום הלב. היא משקפת רצון היפוטתי [כלומר, רצון משוער] של השולח. על כן, תוענק הרשאה משלימה לשלוח, גם אם השלוח לא ידע על הנוהג, או לא הסיק בעצמו כי תום הלב מצדיק הרשאה זו" (ההדגשה אינה במקור).

בדיוננו על סעיף 3 ראינו ששאלת הצורך בקליטת ההרשאה על ידי השלוח שנויה במחלוקת. לפי אותם פוסקים הסבורים שיש צורך בקליטה כאמור[107], עולה השאלה, האם גם הם סבורים שיש להבחין, כפי שעושה ברק, בין ה"הרשאה ממשית" ובין ה"הרשאה המשלימה", ושבשונה מן ההרשאה הממשית, ההרשאה המשלימה חלה גם ללא ידיעת השליח? לכאורה מתוך מקורות המשפט העברי שראינו עד כה, אין בסיס להבחנה מעין זו, ומתבקשת לכאורה הקביעה, שתנאי לתוקפה של ההרשאה המשלימה היא ידיעת השלוח. אולם, מצאנו משנה שממנה עולה לכאורה, שאין צורך בקליטת ההרשאה המשלימה. להלן נביא את המשנה[108] (שבחלקה הראשון כבר דננו לעיל), וננתח את המסקנות העולות ממנה לעניין שאלת ידיעת השליח.

"מי שהיה מושלך לבור ואמר כל השומע את קולו יכתוב גט לאשתו, הרי אלו יכתבו ויתנו. הבריא שאמר כתבו גט לאשתי, רצה לשחק בה". כאמור, ממשנה זו הוכחנו לעיל קיומה של הרשאה משלימה במשפט העברי, שכן אף שאותו אדם השרוי במצוקה ("מושלך לבור") לא ציין בהרשאתו שיתנו את הגט לאשתו, אנו משלימים את הרשאתו וקובעים שהתכוון גם לנתינה ולא רק לכתיבה. אין הדין כן באדם שאינו שרוי במצוקה ("בריא"), משום שאפשר שלא התכוון לגרש את אשתו כלל אלא רק להתל בה. המשנה ממשיכה ומביאה סיפור, שכפי הנראה נוגע לענייננו: "מעשה בבריא אחד שאמר כתבו גט לאשתי, ועלה לראש הגג ונפל ומת, אמר רבן שמעון בן גמליאל: אמרו חכמים: אם מעצמו נפל, הרי זה גט; אם הרוח דחאתו, אינו גט". כלומר, אם נפילת הבעל מן הגג הייתה תאונה, הרי דין הגט הזה כדין המפורש בחלקה הראשון של המשנה, כלומר אינו גט. לעומת זאת, אם הנפילה מן הגג לא הייתה תאונה אלא התאבדות, הרי מתברר למפרע שאם לא ציווה הבעל לתת את הגט לאשתו, היה זה משום שהיה טרוד בתוכניות ההתאבדות שלו (כדין מי שהיה "מושלך לבור"). כלומר, סביר להניח שכשצווה לכתוב גט לאשתו כוונתו הייתה גם שיתנו לה את הגט, ועל כן אם השלוח נתן את הגט לאישה לפני קפיצת הבעל, הרי זו נתינה בהרשאה והאישה גרושה ולא אלמנה. הלכה אחרונה זו היא רבת משמעות לבירור שאלת ידיעת השלוח שאנו עסוקים בה, שהרי בשעת מתן ההרשאה לא היה ידוע שכוונת הבעל היא גם לנתינת הגט (הוא היה בריא לחלוטין ואף אחד לא ידע על תכניתו להתאבד, וההנחה הייתה אפוא שהוא אינו מבקש לגרש את אשתו אלא רק להתל בה). ההרשאה המשלימה לא יכלה אפוא להיקלט אצל השליח. אף על פי כן נפסק, שנתינת הגט על ידי השלוח הייתה בהרשאה. נמצא, שלעניין הרשאה משלימה, אין צורך בקליטת ההרשאה על ידי השליח[109].

האם מן הדברים שראינו לעיל מתחייבת המסקנה שמי שסובר שהרשאה טעונה קליטה, חייב להבחין בין ההרשאה המפורשת ובין ההרשאה המשלימה, מאותו הנימוק שהציע ברק[110] (היינו שהאחת היא הרשאה "ממשית" ואילו השניה אינה אלא הרשאה משוערת)? לא בהכרח (הלא מבחינתו של השלוח אין הבדל בין אי-קליטת ההרשאה המפורשת ובין אי-קליטת ההרשאה המשוערת). מסתבר יותר להבחין בין עצם ההרשאה ובין פרטיה של ההרשאה (והרשאה המשלימה אינה אלא פרט מפרטי ההרשאה). כלומר, אמנם יש צורך שהשלוח יהיה מודע למינויו, אבל אין צורך שיהיה מודע לכל פרטי ההרשאה[111]. כך הוא גם בהרשאה מפורטת בכתב; ההרשאה חלה על כל פרטיה, אף שהשלוח לא קרא את כתב ההרשאה על בוריו ולא "קלט" את כל סעיפיו.

   3.  סייגים להרחבת ההרשאה - "באין הרשאה מפורשת"

א.  כללי

כפי שראינו עד כה, החוק מרחיב את היקף הרשאתו של השלוח מעבר למפורש בלשון ההרשאה. על פי סעיף 5(א) השליחות חלה "על כל פעולה הדרושה באופן סביר לביצועו התקין של נושא השליחות" (הרשאה משלימה לפעולה אינצידנטלית), וברק מוסיף שהשליחות חלה גם על הפעולות שנהוג לראותן כחלק מן השליחות בנסיבות דומות (הרשאה משלימה מכוח נוהג). ראינו שאפשר להרחיב את ההרשאה גם על ידי פרשנות מרחיבה של הוראות השולח. ההיגיון המשפטי שעומד מאחורי הדרכים השונות להרחבת ההרשאה הוא תמיד: אומד דעת השולח. כלומר, מרחיבים את ההרשאה כל אימת שסביר להניח שהשולח לא התכוון לצמצם את הרשאת השלוח למפורש בלשון ההרשאה, אלא כוונתו הייתה לכלול בה גם פעולות נוספות.

כנראה מתוך רצון להגן על השולח[112], סעיף 5(א) סיפא מסייג את הרחבת ההרשאה, ומונה פעולות שונות שאין השלוח יכול לעשותן בשם השולח בלא הרשאה מפורשת. כלומר, אף שסביר להניח שהשולח התכוון לכלול גם פעולות אלה במסגרת השליחות, אין להסתפק בהשערה זו, אלא נדרשת לגביהן הרשאה מפורשת. פעולות אלה הן: הליכים לפני בית משפט, בית דין או בורר; פשרה או ויתור; פעולה בלי תמורה[113].

כפי שנראה להלן, גישת המשפט העברי שונה. לדידו, אין הבדל עקרוני בין פעולות אלה שהחוק דורש לגביהן הרשאה מפורשת, ובין פעולות אחרות. בכולן, די באומד דעת השולח כדי להרחיב את היקף השליחות. אמנם נכון, שבעיקרון ההנחה היא שהשולח לא התכוון לכלול במסגרת השליחות פעולות שיש בהן פגיעה או חשש לפגיעה באינטרסים שלו, וצריך הוכחות נסיבתיות כבדות משקל כדי לסתור הנחה זו. אולם, בנסיבות שבהן יש הוכחות כאלה, ואומד דעת השולח הוא שאכן התכוון לכלול פעולות אלה בהרשאתו, הרי שההרשאה משתרעת גם עליהן, אף שלא ניתנה הרשאה מפורשת.

  ב.  ייצוג משפטי - "הליכים לפני בית משפט, בית דין או בורר"

לכאורה, לצורך שליחות לייצוג משפטי, גם המשפט העברי דורש מינוי מפורש, שכן כפי שכבר הזכרנו במקום אחר[114], בהתאם לתקנת "אורכתא" ("הרשאה"), הדרך המקובלת למינוי שלוח לייצוג משפטי היא בשטר הרשאה, שבו השולח-התובע מקנה לשלוח את זכות התביעה. אולם, תקנת "אורכתא" נתקנה כדי למנוע מן הצד השלישי אפשרות להתחמק מן ההתדיינות עם השליח[115], ולא משום שמינוי לייצוג משפטי חייב להיות מפורש. נמצא שבעיקרון, הרשאה משלימה עשויה להרחיב את היקף השליחות ולכלול בה גם ייצוג משפטי. על כל פנים, אין בתקנת "אורכתא" כדי לשלול אפשרות זו. וכך כותב במפורש בעל "ערוך השולחן"[116]: "יראה לי, שהמלווה שעשה שליח [לגבות את חובו מן החייב] בלא הרשאה [כלומר, בלא שטר "אורכתא"], והיה להנתבע איזה טענה, ועמד השליח עמו בדין ויצא השליח חייב, אין יכול המלווה לומר כיון שלא היה לך ממני הרשאה, אין דינך דין, אלא, מה שעשה עשוי... אף שהנתבע היה ביכולתו שלא להשיבו בדין כשאין לו הרשאה, מכל מקום המלווה אין ביכולתו לומר: 'לא שלחתיך לזה', דהשליחות כולל הכל, אם לא שמפורש עשהו לשליח רק לקבל המעות ולא לשום עניין אחר"[117]. מדבריו עולה בבירור, שייפוי כוחו של השלוח כולל גם ייצוג משפטי אף שהדבר לא צוין על ידו במפורש. אם הוא אינו מעוניין שהשלוח ינהל תביעה משפטית במקומו, עליו לציין זאת במפורש.

יבוא הטוען ויטען שמתוך דברי "ערוך השולחן" עולה אמנם שהרשאתו המפורשת של השולח מתפרשת על דרך ההרחבה ככוללת גם ייצוג משפטי, אבל אולי אין להכיר באפשרות של ייצוג משפטי מכוח דרכי ההרחבה האחרות שראינו לעיל, כגון הרשאה מכוח הנוהג. להלן, נסקור מקורות שמהם עולה שאין לקבל הסתייגות זו.

הרמב"ם[118] פוסק: "אחד מן האחים שלא חלקו או מן השותפין שבא לתבוע, תובע על הכל, הואיל ויש לו חלק בזה הממון אינו צריך הרשאה משאר שותפין[119], ואין השותף האחר יכול לומר לשותפו שדן: 'אילו הייתי אני התובע, הייתי טוען טענות אחרות ומחייב בעל דיני', שהרי אומרין לו: 'למה לא באת לתבוע גם אתה'. לפיכך אם היה במדינה אחרת, יש לו לחזור על בעל הדין ולדון עמו ולומר לו: 'אני איני מודה בכל מה שטען שותף שלי'"[120]. לפנינו אפוא הרשאה משלימה לייצוג משפטי (תביעה) מכוח מעמדו של השלוח כשותף, אם כי תנאי להרשאה זו הוא שהשותף השני נמצא גם הוא בעיר ונמנע מלבוא לבית המשפט אף שידע שהדיון המתנהל שם נוגע גם אליו[121].

הרמב"ם[122] מוסיף וקובע שהוא הדין גם ביחסים שבין בעל ואשתו[123], היינו שיש לבעל הרשאה משלימה לייצג את אשתו לצורך תביעה הנוגעת לנכסיהם המשותפים: "הבעל בנכסי אשתו צריך הרשאה [משום שהוא אינו שותף בנכסי אשתו], ואם יש שם פירות בקרקע, מתוך שיש לו לדון על הפירות, שהרי הן שלו, דן על העיקר, ואין צריך הרשאה מאשתו[124], שאם אין קרקע אין לו פירות [כלומר, יש לו אינטרס אישי בתביעה, שאם האישה תאבד את הקרקע הוא יאבד את הפרות]". יש לשים לב לכך, שבשונה מדין השותף, הרמב"ם אינו מתנה את זכות הייצוג של הבעל בכך שאשתו הייתה בעיר[125], כלומר שהייתה מודעת לניהול המשפט והעדיפה שלא להופיע באופן אישי אלא להשאיר את העניין לטיפולו של בעלה[126]. הסיבה לכך היא כנראה שבשונה משותף, אומדים את דעת האישה שהיא מעונינת שבעלה ייצג אותה בכל הנוגע לנכסיהם המשותפים בכל מקרה, גם כאשר היא אינה מודעת שמתנהל משפט הנוגע לה.

ה"מרדכי"[127] מסייג את תחולת ההרשאה המשלימה של שותף, וקובע שאין הרשאה משלימה לייצוג משפטי אלא לעניין תביעה בשם השותפות, אבל לא לעניין הגנה. כלומר, אם מוגשת תביעה כנגד השותפים אין שותף אחד מורשה לייצג את חברו, אלא אם כן קיבל לכך הרשאה מפורשת[128]. ההנחה הסבירה היא שאדם מעוניין לדחות ככל האפשר את התביעה שמוגשת נגדו, ועל כן בנסיבות אלה אומדים דעתו של השותף שהוא אינו מעוניין שחברו ייצג אותו[129]. והוא אשר הקדמנו לומר כבר לעיל.

סייג חשוב נוסף הוא שאין לשותף הרשאה משלימה להודות או להתפשר בשם שותפו[130]. סייג זה נכון לא רק ביחס לייצוג משפטי, כפי שנרחיב להלן.

   ג.  "פשרה, ויתור, ופעולה בלי תמורה"

     (1)  הכלל

מה שראינו זה עתה לעניין ייצוג משפטי, נכון גם לעניין "פשרה, ויתור, ופעולה בלי תמורה". כלומר, על פי המשפט העברי, בשונה מהחוק, גם לעניין פעולות אלה, די באומד דעת השולח כדי להרחיב את היקף השליחות. אמנם נכון, שמאחר שיש בפעולות אלה פגיעה באינטרס של השולח, ההנחה היא שהוא לא התכוון לכלול אותן במסגרת השליחות. וכפי שפוסק הרמב"ם[131]: "הבא בהרשאה שמחל לזה הנתבע, או שמחל לו על השבועה, או עשה עמו פשרה, לא עשה כלום, שהרי אומר לו, לתקן שלחתיך ולא לעוות"[132]. אם הרמב"ם שולל מן השלוח את הסמכות לוותר ולהתפשר, אין זה משום שבעיקרון הרשאה לפעולות אלה חייבת להיות מפורשת[133], כעמדת החוק, אלא משום שמאחר שיש בפעולות אלה פגיעה באינטרסים של השלוח אומדים דעתו שלא התכוון לתת לו הרשאה לכך ("לתקוני שדרתיך ולא לעוותי").

אולם, אם מתקיימות נסיבות שבהן אומדים את דעת השולח שכוונתו הייתה להסמיך את השלוח אף לוותר ולהתפשר בשמו, הרי שאין מניעה עקרונית להרחבת ההרשאה, ואין דורשים הרשאה מפורשת דווקא. לדעת הרדב"ז[134] כך הדין בשותף, בעניין פשרה[135]. כפי שראינו לעיל, לשותף יש הרשאה משלימה לנהל תביעה משפטית בשם שותפו. הרדב"ז דן במקרה בו התפשר ראובן ווויתר לשמעון על חלק מתביעה שהייתה לו כלפיו. נשאלה השאלה, האם פשרה זו של ראובן מחייבת גם את לוי, שגם לו היה חלק באותה תביעה? או שמא הפשרה של ראובן אינה מחייבת את לוי? לדעת הרדב"ז, אם לוי היה שותפו של ראובן בתביעה כנגד שמעון, הרי שאם לוי היה בעיר בשעת עשיית הפשרה ולא ערער אחריה[136], אומדים את דעתו שהרשה את ראובן אף להתפשר בשמו, כלומר הוויתור מחייב גם אותו[137].

     (2)  הגדרת פשרה (או: סייג)

כאמור, הראשונים כתבו באופן גורף, שבעיקרון אין סמכות לשלוח לעשות פשרה בשם שולחו. אולם, הם לא הגדירו מהי פשרה; האם כל וויתור על חלק מתביעות השולח מוגדר כפשרה? או שמא פעמים יש לראות את הוויתור כחלק מן המשא ומתן לטובת השולח? כך לדוגמה, נניח שכדי להשיג תשלום מוקדם של חוב, מוותר השלוח על חלק מן החוב; האם אין מקום לומר שאין כאן פשרה אלא משא ומתן הוגן שבמסגרתו הושגה עסקה טובה לשולח? במילים אחרות, האם אין מקום לומר, שהרשאתו של השלוח לשאת ולתת בנכסי השולח, כוללת גם סמכות להסכים לפשרה מעין זו? כאמור, לעניין היקף ההרשאה המשלימה, לא הבחינו הראשונים בין סוגים שונים של פשרה. אולם מתוך היקש להלכות אחרות נראה שאכן יש מקום להבחנה כזו.

ההבחנה בין סוגים שונים של פשרה מועלית לראשונה על ידי הפוסקים בקשר לתוקפה של פשרה שהושגה בכפייה. כידוע לעניין תוקפה של כל עסקה שהושגה בכפייה, מבחין המשפט העברי בין מכר (עסקה בתמורה) ובין מתנה (עסקה שלא בתמורה)[138]. במכר הכלל הוא, שאף שנעשתה בכפייה, העסקה תקפה בהתאם למה שנאמר בתלמוד[139]: "תליוהו וזבין, זביניה זביני [תלו אותו ומכר, ממכרו ממכר]". לעומת זאת, במתנה הכלל הוא, שאם ניתנה המתנה בכפייה, אין לה תוקף. בהקשר לכך פוסק השולחן ערוך[140]: "פשרה דינה כמכר, ומחילה דינה כמתנה"[141]. אולם הפוסקים[142] מבחינים בעניין זה בין שני סוגי פשרה, ולדעתם הלכת השולחן ערוך אינה אמורה אלא ביחס לסוג הראשון. הפשרה מן הסוג הראשון היא, כשהתובע אינו בטוח בצדקת טענותיו כלפי הנתבע ואינו בטוח אפוא שיזכה בדין. בכגון זה אם התובע מתפשר עם הנתבע, דין אותה פשרה כדין מכר, וכלשון ה"בית יוסף": "כאילו מוכר כל אחד לחברו כל זכות שיש לו בתביעה זו בסך שמתפשרים ביניהם"[143]. הפשרה מן הסוג השני היא, כשהתובע בטוח בצדקת טענותיו ו"ידוע שאין לבעל דינו זכות בדין", אלא שבעל דינו הפחידו וכפהו להתפשר עמו. בכגון זה אין הפשרה כמכר אלא כמתנה[144].

אם נאמץ את ההבחנה בין סוגי הפשרה השונים לעניין היקף ההרשאה המשלימה של השליח, נגיע למסקנה שבלא הרשאה מפורשת, יש לאמוד את דעת השולח שלא הסמיך את השלוח לעשות פשרה מן הסוג השני, אבל הוא לא שלל ממנו לעשות בשמו פשרה מן הסוג הראשון (שכאמור, אינה אלא תוצאה מקובלת של משא ומתן סביר עם הצד השלישי).

ואמנם אף שלא מצאנו הבחנה זו בעניין היקף השליחות, מצאנו אותה בעניינים קרובים, דבר המחזק את ההיקש המוצע. כך לדוגמה עולה ההבחנה בין סוגי הפשרה השונים בדינו של אפוטרופוס (שבמובנים רבים דינו כדין שליח)[145]. בעיקרון, האפוטרופוס יכול לסחור בנכסי היתומים לצרכם, אבל אינו יכול למחול או לתת מתנה מכספם של היתומים[146]. אשר לפשרה, ישנה הבחנה בין סוגי הפשרה שהגדרנו לעיל, ואם האפוטרופוס עשה פשרה משיקולים מסחריים, הרי שלא חרג מסמכותו. כך לדוגמה, הרשב"א[147] פוסק שהאפוטרופוס רשאי להקדים ולפרוע חוב של היתומים בתמורה לויתור של הנושה על חלק מהחוב. ואם היתומים הם הנושים באחרים, הוא רשאי לוותר על חלק מהחוב בתמורה להקדמת התשלום, כך פסקו הרלב"ח והחכם צבי[148]. לעומת זאת, אין תוקף לוויתורו של האפוטרופוס כשלא נעשה משיקולים מסחריים, כגון שוויתר על זכויותיהם "כדי להשקיטם ממריבות"[149].

לסיכום, נראה, שאף שלא מצאנו דברים מפורשים בעניין זה, יש לסייג את הקביעה לפיה מן הסתם אין לשלוח הרשאה לפשר. לא כל ויתור על זכות תביעה של השולח מוגדר כפשרה, אלא יש להתחשב בעניין זה באופייה, צורתה, ומניעיה של הפשרה. יש פשרות שיש לאמוד את דעתו של השולח שאף הן היו כלולות בהרשאתו של השולח.

  ד.  הרשאה מכללה לשבועה

ראה פסקי תרוה"ד סימן רנד הובאו דבריו בנובי"ת, יו"ד קמז-קמח, האם מספיקה הרשאה מכללה לשבועה.

הרשאה לעת צורך - "לשמירה על עניני השולח"

מבוא

החוק

אפשר שבמהלך השליחות יתעורר הצורך לעשות פעולה שוודאי לא הייתה כלולה בהרשאת השלוח בשעת המינוי (לא על דרך פרשנות מרחיבה של ההרשאה ולא על דרך השלמתה)[150], שכן אינה באה לשם "ביצועו התקין של נושא השליחות", כלשונו של סעיף 5(א), אלא לשם מניעת הפסד או נזק לשולח. ברק[151] מעלה את המקרה הבא כדוגמה: שלוח נשלח למכור את בהמת השולח, בדרך חלתה הבהמה, ועל פי חוות דעתו של ווטרינר, אם לא תישחט מיד, יאבד ערכה לחלוטין. נשאלת השאלה, בהנחה שהשלוח ישחט את הבהמה וימכור את בשרה בשוק, האם הוא חושף עצמו לתביעה מצד השולח בגין עוולת נזיקין או בגין הפרת חובת הציות המוטלת עליו[152], רק בשל העובדה שפעולות נחוצות אלה לא היו כלולות בהרשאה? והאם עלול הוא להתחייב אישית כלפי צד שלישי (מי שקנה את הבשר) כדין שלוח שחרג מהרשאתו, בהתאם להוראת סעיף 6?[153] אם אכן השלוח מסתכן באלה, הוא יעדיף להמשיך בשליחותו כאילו לא אירע דבר, והאינטרס של השולח ייפגע![154]

לפתרונה של דילמה זו הוסיף המחוקק את ס"ק (ב) הקובע, שבכגון זה, אף שהפעולה ודאי אינה חלק מן ההרשאה שקיבל השלוח בשעת המינוי, בכל זאת השלוח מורשה לעשותה, ובלבד שמתקיימים שלושה תנאים: הפעולה דרושה באופן סביר לשמירה[155] על ענייני השולח בקשר לנושא השליחות[156]; הפעולה דחופה עד שאינה סובלת דיחוי (ולשלוח אין אפשרות מעשית להתייעץ עם השולח ולקבל ממנו הרשאה); הפעולה לא הייתה צפויה מראש, שאם השולח צפה מראש את הצורך בפעולה ולא נתן לשלוח הנחיות בקשר לכך, אות הוא שאינו מעוניין שהשלוח יעשה את הפעולה[157].

לדעת ברק[158], להוראת החוק משמעות כפולה: היא מעניקה לשלוח הגנה מפני תביעת נזיקין ומפני הטענה שהפר את חובתו כלפי השולח (ולכן, אף אם בפועל גרמה פעולת החירום נזק לשולח הוא לא ייתבע על כך). ויתירה מזו, על פיה השלוח נחשב גם כמי שפעל בהרשאה כלפי הצד השלישי, ולא יחולו עליו אפוא הוראות סעיף 6 (בעניין חריגה מהרשאה)[159]. הפעולה שעשה תחייב ותזכה אפוא את השולח כלפי הצד השלישי, והוא יהיה זכאי להשבת הוצאותיו ולשאר הזכויות המוקנות לשלוח כלפי שולחו[160]. על פי זה, השלוח מורשה גם לעשות פעולה משפטית בנכס של השולח, כגון למכור אותו, אף שאינו שלו[161]. הרשאה זו היא אפוא הרשאה מכוח הדין, נציגות חוקית, להבדיל מן ההרשאה הרצונית שעליה דברנו עד כה, שכן היא ניתנה לשלוח על ידי החוק, ולא על ידי השולח (יחד עם זאת ברור שאם השולח מודיע לשלוח מראש שאינו מעוניין שיעשה פעולה דחופה ובלתי צפויה מראש, החוק אינו כופה עליו את ההרשאה[162]).

יש להדגיש שעל פי לשון החוק הרשאה זו מצומצמת: ראשית, היא אינה ניתנת לכל אדם אלא רק לשלוח; שנית, השלוח אינו מורשה לפעול אלא לשמירה על ענייני השולח "בקשר לנושא השליחות". אם מתעורר הצורך לעשות פעולה דחופה עבור השולח שלא בקשר לנושא השליחות - כגון שהשלוח נשלח למכור מכונית ותוך כדי שליחותו נודע לו שיש צורך לעשות פעולה דחופה לשמירת המקרקעין של השולח - דין השלוח לעניין שמירת המקרקעין כדין כל אדם אחר[163].

המשפט העברי

לפני שנתחיל את הדיון בעמדת המשפט העברי בשאלת ההרשאה לעת צורך, יש להקדים ולומר, שאם עניין השולח העומד בסכנה הוא נכס של השולח המוחזק בידי השלוח (כמו בדוגמת הפרה החולה שהובאה לעיל), יש מן הפוסקים[164] הסבורים שבתור שומר[165], חובה על השלוח למנוע כל הפסד לנכס המופקד בידו, יהא מקורו של ההפסד אשר יהא. ומאחר שזאת חובתו, הרי שיש לו הרשאה לעשות כל פעולה נחוצה לשם כך, אף כזו שלא נצפתה מראש. סביר להניח שהרשאה זו כלולה מכללה בתפקידו כשומר[166]. לפי גישה זו, הרשאתו לעת צורך של השלוח המחזיק בנכס של השולח יכולה להיגזר ממעמדו כשומר, המורשה מכללה לבצע פעולות הדרושות למניעת נזק מן הנכס, ובכך גם להשיג את תכלית השמירה המוטלת עליו נוסף על שליחותו[167].

יחד עם זאת, לא נוכל לחתום בכך את הדיון בס"ק 5(ב), וזאת משתי סיבות:

ראשית, פוסקים רבים[168] חולקים על דעה זו וסוברים שאחריותו של השומר מצטמצמת בשמירה על שלמות גוף הנכס המופקד בידו מפני גורמים העלולים לפגוע בו (גנבים, פגעי טבע וכדומה), אבל אין לו אחריות לשמירת ערך הנכס כשלא ניתן לשמור את גוף הנכס[169]. כך לדוגמה, אם הנכס עומד לאבד מערכו בשל ירידת השערים בשוק, אין זה מאחריותו של השומר, בתור שומר[170], למכור את הנכס בעוד מועד כדי להציל את ערכו[171].

שנית, הסעיף מקנה לשלוח הרשאה לעשות פעולות להצלת ענייני השולח "בקשר לנושא השליחות", אף כשלכולי עלמא עניינים אלה אינם באחריותו של השלוח בתור שומר. כך הוא לדוגמה, כשתוך כדי שליחות למכירת סחורות נודע לשלוח שהמחסן שבו השולח מחזיק את סחורותיו עומד להתמוטט (והוא - השלוח - לא קיבל על עצמו את שמירת הסחורות או המחסן), ויש צורך דחוף להתקשר עם קבלן בניין למניעת ההתמוטטות. למרות שאין על השלוח אחריות שמירה על המחסן ועל הסחורות שבתוכו, בכל זאת החוק מקנה לו הרשאה להתקשר עם הקבלן בשמו של שולחו.

יש לנסח אפוא את השאלה העומדת לפנינו לדיון כך: מהי עמדת המשפט העברי ביחס לפעולות הנחוצות למניעת הפסדים מן השולח שאינם באחריותו של השלוח לא בתור שלוח ואף לא בתור שומר (שאם הפסדים אלה באחריותו, אין ספק כי לפי המשפט העברי הוא מורשה מכללא לעשות כל הדרוש למנוע אותם)?

וגם כאן מן הראוי למקד את השאלה עוד יותר: כידוע, דיני השבת אבדה שבמשפט העברי כוללים את החובה להציל את הזולת מהפסד[172]. במקביל לחובה זו, החלה על כל אדם בין שהוא שלוח ובין אם לאו[173], המשפט העברי מזכה את המציל בהחזר הוצאותיו ופיצוי על נזקיו ממי שערכיו נצלו על ידו, וזאת אף שאין רואים את המציל כמי שפעל בשליחותו. דיוננו להלן יתמקד אפוא בשאלה הבאה: באותן נסיבות שבהן הצלת נכסי הזולת אינה אפשרית בלא הרשאה, האם המשפט העברי מכיר בשלוח כמי שפועל בהרשאה אף על פי שהרשאה כזו לא ניתנה לו באופן פורמלי על ידי בעל הנכס?

כפי שניווכח, המשפט העברי אכן מכיר בכך. תחילה נסקור את המקורות בעניין זה, לאחר מכן נעמוד על יסודה המשפטי של ההרשאה לעת צורך, ובעקבות כך נוכל לתחום את היקף תחולתה של הרשאה ייחודית זו ותנאיה.

יצוין כי המחוקק הרחיק לכת בהוראה שלפנינו יותר מן המשפט העברי, באשר הוא קבע כי כל פעולה שעושה השלוח לשמירת ענייני שולחו תהיה בתחום ההרשאה, וזאת אף אם ההרשאה אינה נחוצה לכך. המחוקק לא הבחין, אפוא, בין פעולות שעושה השלוח הדורשות את הרחבת ההרשאה, ובין כאלו שאינן דורשות זאת ואשר לגבן היה די כי לשלוח תוענק הגנה מפני תביעות בגין פעולותיו ויובטח לו החזר הוצאותיו. אולם הסיבה לכך פשוטה: יש לזכור שחוק השליחות, התשכ"ה1965-, נחקק לפני חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ג1973-, היינו בתקופה שבה המחוקק הישראלי טרם אימץ את עקרונות שיפוי המציל שבמשפט העברי[174]. באותה עת לא הייתה דרך אחרת להבטיח פיצוי לשלוח הפועל להצלת ענייני שולחו אלא לראות אותו כמי שפועל בהרשאה, וזה מה שנעשה בס"ק 5(ב). לאחר חקיקת חוק עשיית עושר ולא במשפט פתרון זה אינו נחוץ עוד אלא באותן נסיבות שבהן פעולת ההצלה אינה יכולה להיעשות בלא ייפוי כוח, כגון שיש צורך למכור את נכסי השולח, אבל הוראת ס"ק 5(ב) נשארה כפי שהייתה מראשיתה והיא חלה על כל הפעולות הנעשות לשמירת ענייני השולח, אף כאלו שהרשאה אינה נחוצה לגביהן.

סקירת מקורות

התלמוד קובע[175] בעקבות המשנה[176], שאם הופקדו פרות אצל שומר והפרות מרקיבים ומפסידים מערכם מעבר למקובל, על השומר למכור את הפרות בבית דין כדי להציל את ערכם[177]. כפי שכבר ראינו, לפי רבים מן הפוסקים מכירה זו אינה חלק מחיובי השמירה המוטלים על השומר ואין לו אפוא הרשאה מכוחם לעשותה. לדידם, עליו למכור את הפרות משום מצוות השבת אבדה הכוללת גם את החובה להציל את הזולת מהפסד[178]. וכך מסכם הרמב"ם[179] הלכה זו: "המפקיד פירות אצל חבירו הרי זה לא יגע בהן ואף על פי שהן חוסרין ומתמעטין והולכין, במה דברים אמורים? כשחסרו חסרון הראוי להן בכל שנה, אבל אם חסרו יותר מכדי חסרונן מוכרן בבית דין מפני שהוא משיב אבידה לבעלים".

דין דומה הובא בתלמוד[180] בקשר לשומר שהופקד בידו חמץ וחג הפסח עומד בפתח. כידוע, בפסח החמץ נאסר בהנאה מן התורה וחכמים גזרו שאם החמץ נותר ברשותו של יהודי במהלך החג הריהו נאסר בהנאה אף לאחר חלוף החג. נקבע שעל השומר למכור את החמץ לנוכרי עוד לפני כניסת החג כדי להציל את המפקיד מן ההפסד, וגם כאן הסבירו רבים שאין הוא עושה כן משום אחריותו כשומר אלא משום מצוות השבת אבדה. דין זה נפסק אף הוא על ידי הרמב"ם[181]: "המפקיד חמץ אצל חבירו והגיע הפסח הרי זה לא יגע בו עד שעה חמישית מיום י"ד, מכאן ואילך יוצא ומוכרו בשוק לשעתו משום השב אבידה לבעלים".

בדורות מאוחרים יותר נפסק כעין זה בעניין הפרשת חלה. על פי הדין, בצק חייב בהפרשת חלה קודם אפייתו. הפרשה זו היא פעולה משפטית, ולא מטריאלית, החייבת להיעשות על ידי בעל הבצק או שלוחו דווקא. בספרו תרומת הדשן[182] פסק ר' ישראל איסרליין, כי משרתת הלשה את הבצק, ובעלת הבית יצאה, והיא נוכחת לדעת כי אם תידחה האפייה תחמיץ העיסה ותתקלקל, רשאית להפריש את החלה ביזמתה אף שלא קבלה לכך הרשאה מבעלת הבית. הלכה זו מעניינת באופן מיוחד משום שלכולי עלמא אין למשרתת אחריות שמירה על הבצק (כך שלכולי עלמא אין לה הרשאה מכוח דיני השומרים להפריש), ואף על פי כן הפרשתה מחייבת ומזכה את בעלת הבית.

בכל ההלכות שסקרנו, הצלת הזולת מהפסד אינה אפשרית בלא הרשאה, שכן בעיקרון אין אדם יכול לתת או למכור נכסו של זולתו בלא יפוי כוח. נשאלת אפוא השאלה, אף שהצלת הזולת מהפסד יש בה משום קיום מצווה חשובה של "השבת אבדה" והיא מטרה רצויה, מהו יסודה המשפטי של הרשאת המציל לפעול בנכסי זולתו? בשאלה זו נעסוק להלן.

יסודה המשפטי של ההרשאה

"זכין לאדם שלא בפניו"

ר' ישראל איסרליין מבסס את הפסק שלו בעניין הפרשת חלה על ידי המשרתת על הכלל "זכין לאדם שלא בפניו", וזה לשונו: "דכיון דמתקלקלת העיסה, זכות הוא לה לבעלת הבית וזכין לאדם שלא בפניו... והכא נמי המשרתת נעש[ת]ה שלוחה אפילו שלא מדעתה מטעם דזכות הוא לה".

כלומר, כלל הוא במשפט העברי שאדם רשאי לפעול כשלוחו של חברו אף בלא שנתמנה על ידו, ובלבד שהפעולה המשפטית שהוא עושה עבורו מוגדרת כזכות[183]. הצלת אדם מהפסד מוגדרת בוודאי כזכות, אשר על כן, מכוח הכלל "זכין לאדם שלא בפניו", אף שפעולת ההצלה דורשת הרשאה (כגון מכירת הנכס העומד בסכנה), המציל נחשב אכן כמי שיש לו הרשאה לעשות את פעולת ההצלה. כך נימקו רבים מן האחרונים גם את ההלכות האחרות שסקרנו לעיל (בעניין פרות מרקיבים ובעניין חמץ), לפיהן שומר רשאי למכור את הפיקדון שתחת ידו אם אין דרך אחרת למנוע את אובדן ערכו[184].

אם אכן זהו היסוד המשפטי של הרשאת השלוח, הרי משמעות הדבר היא לכאורה שאין לפעולה זו תוקף מוחלט, אלא תוקפה מותנה, שכן כלל הוא בדין "זכין" שברגע היוודע למקבל הזכות דבר פעולת הזכייה שנעשתה עבורו, הוא רשאי להתנער ממנה ולומר שהזכיה אינה מקובלת עליו, שכן כלל הוא ש"אין נותנין לאדם מתנה בעל כרחו"[185]. על כן, אם ניעזר בדוגמתו של ברק נמצא, כי כלפי השלוח שגילה שהפרה חלתה ולפיכך הוא שחט את הפרה ומכר את בשרה, יכול בעל הפרה לטעון כי הוא אינו רוצה במכירה שעשה עבורו השלוח שכן הוא מכיר קונה אחר המוכן לשלם עבור הבשר מחיר גבוה יותר מן המחיר ששולם לשלוח.

האם התנגדות השולח לפעולה שעשה עבורו השלוח מכוח דין 'זכין' חושפת את השלוח לתביעת נזיקין של השולח, או לתביעה אישית על ידי הצד השלישי שעמו הוא עשה את הפעולה? נראה שהתשובה לכך היא שלילית. התנגדות לפעולות שאדם עושה מכוח דין 'זכין' גורמת לביטול תוקפן למפרע מעת עשייתן, כלומר, כאילו הן לא נעשו: הבשר ישוב לידי השולח והכסף יינתן לקונה[186]. על כן, השולח לא יוכל לתבוע את השלוח בגין מכירה זו[187]. נראה שגם הצד השלישי, כלומר הקונה, לא יוכל לתבוע את השלוח בגין ביטול המכירה, שכן הוא ידע מראש שהשלוח אינו פועל בהרשאה מפורשת אלא מכוח דין 'זכין', ושעל כן התוקף של פעולותיו מותנה באי התנגדותו של בעל הנכס[188].

זאת ועוד, יש מן הפוסקים הסבורים[189], שכאשר מדובר בזכות מוחלטת, כמו הצלת ערכו של חמץ לפני הפסח, בעל הנכס אינו יכול להתנער מן הפעולה, שכן במקרה זה זכין לאדם ואפילו בעל כורחו, וזו אפוא סיבה נוספת לכך שהשלוח אינו מסתכן בתביעה על ידי השולח או על ידי הצד השלישי.

תקנת חכמים

מדבריהם של פוסקים אחרים אפשר אולי להסיק שלדעתם היסוד להרשאתו של המציל אינו (או אינו רק) בדין "זכין לאדם שלא בפניו" אלא בתקנת חכמים מיוחדת שנתקנה כדי שהשומר יוכל לפעול להצלת הפקדון המופקד בידו[190].

כך אפשר אולי להבין את דברי הרשב"א[191], המטעים את דין המשנה לפיו על השומר למכור את הפרות המרקיבים בפני בית דין דווקא. אומר הרשב"א: "לעשות להן [לפירות המרקיבים] תקנה - בית דין הוא שעושים". אילו יסוד המכירה היה רק דין "זכין לאדם שלא בפניו" לא היה לכאורה מקום לדרישה זו. העובדה שהמכירה חייבת להתבצע בפיקוח בית דין היא אולי משום שחכמים הם אלו שנותנים הרשאה לשומר למכור את הפרות, ועל כן הם עומדים על כך שהדבר ייעשה בפיקוח בית דין[192].

לפננו אפוא הרשאה מכוח הדין[193]. אמנם גם לפי הגישה הקודמת הרשאת השלוח בכגון זה היא הרשאה מכוח הדין (דין "זכין לאדם שלא בפניו") אבל הבדלים חשובים יש בין שתי ההרשאות, כפי שנפרט עוד בהמשך. לעת עתה די להצביע על כך שאם יסודה של ההרשאה למכירה בתקנת חכמים, הרי השולח לא יוכל בשום אופן להתנער מפעולת השלוח אפילו אם בסופו של דבר לא הועילה הפעולה ולא נצלו ענייניו מהפסד, לעומת זאת, אם יסודה של ההרשאה למכירה אינו אלא בדין "זכין", הוא יוכל להתנער מפעולת השלוח[194].

שמירת עניין השולח, רשות או חובה? - "רשאי"

על פי החוק, אם יעשה השלוח את הפעולה הדחופה לשמירת ענייני שולחו, לא צפויים לו סיכונים או הפסדים כלשהם, שהרי דינו כמי שפועל בהרשאה שמובטחים לו החזר הוצאותיו ופיצוי על נזקיו אף אם נכשלת שליחותו (ובלבד שלא התרשל). אף על פי כן, הסעיף אינו מחייב אותו לעשות את הפעולה אלא הוא משאיר זאת לשיקול דעתו ("רשאי שלוח..."), וזאת אף שהימנעות מן הפעולה משמעה גרימת הפסד לשולח. אפשר שהסיבה לכך היא שככלל המחוקק ממעט בהטלת חובות עשה על אדם, אם לא קיבל אותם על עצמו באופן חופשי[195], ומאחר שפעולה דחופה זו לא הייתה צפויה מראש והשלוח לא קיבל אותה על עצמו מתוך רצון חופשי אין החוק מחייב אותו לעשותה אלא הוא משאיר זאת למצפונו. יש לציין שלא זאת גישת ברק[196]; אחרי שהטעים שהסעיף אינו מחייב את השלוח לעשות את הפעולה הדחופה הוא מוסיף: "עם זאת, ייתכן שהחובה לבצע אותה פעולה תבוא ממקור אחר בחוק השליחות, כגון חובות הנאמנות שהשלוח חב לשולח...". והדברים מתמיהים: כיצד יכול השלוח להיחשב כמי שמפר חובת נאמנות כלפי השולח, אם נמנע לעשות פעולה שאינו חייב לעשותה?![197]

עמדתו החד-משמעית של המשפט העברי בעניין זה היא שהשלוח חייב לעשות את הפעולה הדחופה לשמירת ענייני שולחו, שכן, כפי שראינו לעיל, פעולה זו היא בגדר מצוות "השבת אבדה". כך הוא בודאי אם יסודה של פעולת השלוח בתקנת חכמים המבטיחה לשלוח החזר הוצאותיו ופיצוי על נזקיו, ואין לו אפוא עילה להתחמק מקיום מצוות השבת אבדה המוטלת עליו. ונראה שכך הוא גם אם יסודה על הפעולה בדין "זכין לאדם שלא בפניו". אמנם ראינו שלפי דעות אחדות, השולח יכול לדחות את הפעולה המשפטית שעשה השלוח, אך ביטול הפעולה לא יחשוף את השלוח לתביעה משפטית מצידו של השולח או מצד שלישי, ונראה שהוא גם לא ישלול מן השלוח את זכותו לשיפוי על הוצאותיו[198]. זאת ועוד, בדיני השבת אבידה נקבע שאדם חייב להשיב את אבידת חברו גם אם בכך הוא נוטל על עצמו הפסד כספי קטן ובלבד שהפסד כספי זה אינו ודאי אלא בעל הסתברות קטנה בלבד[199].

אף שכאמור, חובה על השלוח לעשות כל פעולה כדי להציל את שולחו מהפסד, אפילו פעולה הדורשת הרשאה, אם נמנע השלוח מכך אין לשולח עילת תביעה נגדו, שכן הימנעות ממצוות "השבת אבדה" אינה מקנה זכות תביעה לבעל האבדה. בלשונו של ר' אפרים נבון[200]: "לא מצינו שיתחייב לשלם מי שאינו משיב אבידה".

חובתו של השלוח להימנע מביצוע פעולת השליחות, אם נוכח לדעת כי זו עלולה להסב לשולחו נזק, חורגת ממסגרת סעיף זה, שעניינו הרחבת היקף השליחות המפורשת ולא צמצומה, והיא תידון להלן במסגרת דברינו על סעיף 8, שם נעסוק בפירוט בחובות השלוח.

תחולת ההרשאה

האדם המגן (על מי חלה ההרשאה?) - "שלוח"

א. על פי לשון הסעיף - "רשאי שלוח" - הרשאה מכוח החוק לשמירת ענייני השולח חלה על השלוח בלבד, ולא על אדם זר. עם זאת, לדעת ברק[201], יש לפרש כאן את המושג "שלוח" על דרך ההרחבה ככולל גם שלוח שכבר נסתיימה שליחותו, כגון שכבר מת שולחו[202]. למעשה, ברק מרחיק לכת אף יותר, שכן לדעתו[203] ראוי להחיל את הוראת החוק מכוח היקש גם על אדם זר, וזאת מתוך מגמה לעודד אותו לפעול להצלת רכוש הזולת. לפי זה, בדוגמת הפרה החולה שהובאה לעיל, גם מי שאינו שלוח יהיה מורשה לשחוט את הפרה ולמכור את בשרה ובלבד שיימנע הפסד מן השולח.

לנוכח לשונו החד-משמעית של החוק ספק אם יש הצדקה להיקש שמציע ברק[204], אבל אין ספק שעידוד כל אדם לפעול למניעת הפסד מחברו עולה בקנה אחד עם המשפט העברי, הרואה בכך מצווה (השבת אבדה) שאכן מוטלת על כל אדם[205].

ב. כשהפעולה לשמירת עניין השולח דורשת הרשאה, האם המשפט העברי מבחין בין השלוח לבין אדם זר? כאן יש להבחין בין שני היסודות המשפטיים שהציעו הפוסקים לביסוס ההרשאה:

אם יסודה המשפטי של ההרשאה בכגון זה הוא הכלל "זכין לאדם שלא בפניו", הרי דין אחד לשלוח ולכל אדם אחר, שניהם רשאים וחייבים באותה מידה להציל את השולח ושניהם יכולים לעשות כן מכוח דין "זכין"[206].

לעומת זאת, אם תקנת חכמים היא שעומדת ביסוד ההרשאה, אפשר שלא נתקנה התקנה אלא לשלוח ולא לאדם זר. השולח הביע את אימונו בשלוח והראה שהוא סומך עליו לטפל בענייניו, משום כך אולי ראו חכמים הצדקה להרחיב את הרשאתו ולהחילה בכוח תקנתם גם על פעולות שלא היו חלק מן ההרשאה המקורית. לעומת זאת, אדם זר שהשולח לא הביע את אימונו בו מעולם, אפשר שחכמים לא ראו לנכון לתת לו הרשאה שלא מדעתו של בעל העניין כלל. לפי זה אדם זר לא יוכל לפעול אלא מכוח דין "זכין" ולא כמורשה מן הדין. משמעות הדבר היא שהשולח יוכל להתנער מפעולתו, אפשרות שכפי שכבר הזכרנו[207] אינה קיימת אם רואים את המציל כמי שפועל על פי הרשאה מכוח הדין, כפי שמציע ברק.

העניין המוגן (על אילו מענייני השולח חלה ההרשאה?) - "ענייני השולח בקשר לנושא השליחות"

א. מחד גיסא, תחולת ההרשאה על פי דין רחבה יותר בחוק מאשר במשפט העברי, שכן, כפי שכבר הערנו במבוא[208], החוק רואה את השלוח כמי שפועל בהרשאה אף כאשר ההרשאה אינה נחוצה לצורך ביצוע פעולת ההצלה, מה שאין כן המשפט העברי.

מאידך גיסא, תחולת ההרשאה מכוח החוק מצומצמת יותר, שכן אין היא חלה אלא לצורך שמירת ענייני השולח "בקשר לנושא השליחות", אבל לשמירה על עניין אחר שאינו קשור בנושא השליחות דין השלוח כדין אדם זר ואין לו הרשאה לפעול למניעת ההפסד (כך הוא לדוגמה, אם נשלח למכור פרה ונודע שמכוניתו של השולח עומדת בסכנה). עם זאת יש לציין שברק[209], כשהוא עקבי בגשתו בעניין החלת ההרשאה על אדם זר[210], סבור שגם כאן מן הראוי להרחיב את הסעיף ולהחילו מכוח היקש גם על שמירת עניינים שאינם קשורים לנשוא השליחות (הלא לגבי עניינים אלה דין השלוח כדין אדם זר).

כאמור, ברור שלפי המשפט העברי השלוח יכול לפעול בשמו של השולח להצלת עניינים אלה אף שאינם קשורים בשליחות, ולוּ מכוח הכלל "זכין לאדם שלא בפניו", כפי שכבר ראינו לעיל[211]. עוד ראינו לעיל[212],שיש גם מי שסובר שהרשאתו של השלוח לפעול להצלת נכסי השולח המופקדים בידו יסודה בתקנת חכמים, אבל תקנה זו נתקנה כאמור על נכסים המופקדים בידי השולח (השומר) אף שההפסד המאיים עליהם אינו באחריותו, וספק אם התקנה חלה גם על עניינים שאינם מופקדים בידו. הדבר אינו חד משמעי משום שבשונה מאדם זר שהשולח לא הביע בו את אימונו כלל (ועל כן הצענו לומר לעיל[213], שהתקנה אינה חלה עליו), הרי שלוח זה זוכה לאימונו של שולחו ואפשר אפוא שהתקנה חלה גם עליו. וצריך עיון.

ב. צמצום נוסף להרשאת השלוח עולה מלשון הסעיף והוא שהפעולה באה "לשמירה על ענייני השולח", וברק[214] מטעים כי הכוונה היא שהשלוח מורשה לפעול "למניעת הפסד או נזק", אך לא "להרבות את נכסיו של השולח או להיטיב אותם". כך למשל, אם נשלח השלוח למכור את פרתו של השולח ולא חלתה הפרה, אבל מתברר לו כי מחיר בשר הבקר האמיר בצורה משמעותית, וכי שחיטת הפרה ומכירת בשרה תניב רווח נאה לשולח, אין לו הרשאה על פי דין לעשות כן.

זו גם עמדת המשפט העברי. הדבר עולה כבר מן הדוגמאות שנידונו לעיל (פירות המרקיבים, חמץ ערב פסח, עיסה שלא הופרשה ממנה חלה), וכפי שניסח זאת אחד מן הפרשנים: "אין מתעסקים בנכסי השני שלא ברשותו למען הרבות ריווח לבעלים"[215]. עם זאת, ההבחנה בין מניעת הפסד ובין השגת רווח אינה קלה תמיד; מה נאמר לדוגמה, כשמטרת השליחות הייתה להרוויח וכעת אפשרות זו עומדת בסכנה לא צפויה[216]? לדעת "שדי חמד"[217] יש מקום לראות פעולה זו כפעולה הנעשית למטרת רווח ולא למניעת הפסד, ועל כן ייתכן שאין לו הרשאה לעשותה. לעומת זאת בעל שו"ת "פנים מאירות"[218] סבור, כי אין זו פעולה הנעשית למטרת רווח אלא למניעת הפסד, אשר על כן יש להחיל גם עליה את ההרשאה.

תנאי ההרשאה

החוק מתנה את הרשאתו של השלוח לפעול לשמירת ענייני השולח בשלושה תנאים: (1) הפעולה דחופה; (2) היא בלתי צפויה מראש; (3) היא דרושה באופן סביר. תנאים אלה מופיעים כבר במקורות המשפט העברי והוא אף מוסיף עליהם תנאים נוספים, כפי שנראה להלן.

"פעולה דחופה"

ברק[219] מסביר ש"פעולה דחופה" היא פעולה שאינה סובלת דיחוי עד לקבלת הוראות מן השולח. אם הייתה לשלוח אפשרות ליידע את השולח בדבר שינוי הנסיבות ולקבל ממנו הוראות ולא עשה כן, אין לו רשות לחרוג מהרשאתו. כאן יש לזכור שחובת הדיווח היא אחת מן החובות המוטלות על השלוח כלפי שולחו כמפורש בסעיף 8(1): "יגלה לשולח כל ידיעה וימסור לו כל מסמך הנוגעים לנושא השליחות ויתן לו דין וחשבון על פעולותיו".

תנאי זה תואם את עמדת המשפט העברי. על פסקו של הרמב"ם[220], כי שומר פרות המרקיבים חייב למכור אותם כדי למנוע הפסד מן הבעלים, הוסיף המגיד משנה סייג: "ודע שדברים אלו דוקא כשאין בעל הפיקדון בעיר, אבל אם היה בעיר יודיענו ויעשה בהן מה שלבו חפץ". עמדה זו מתיישבת היטב עם הכלל "זכין לאדם שלא בפניו", שהרי אין זו זכות לאדם אם עושים בשמו פעולות משפטיות שלא מדעתו, ומה עוד ברכושו, בעוד שאפשר היה להיוועץ בו תחילה[221]. היא מתיישבת גם עם השיטה לפיה מקור כוחו של השלוח לפעול להצלת ענייני שולחו בתקנת חכמים. הלא אין זה סביר שחכמים יתקנו תקנה המאפשרת למכור את רכושו של אדם שלא מדעתו כאשר אפשר להתייעץ בו תחילה.

אין כאן המקום לדון בשאלת זכות המציל לשיפוי ולפיצוי כשהציל את חברו מהפסד בלא שנטל ממנו רשות תחילה אף שהדבר היה אפשרי. שאלה זו נוגעת לדיני עשיית עושר ולא במשפט והיא נדונה במקומה[222].

"ובלתי צפויה מראש"

תנאי נוסף לקיומה של הרשאה מכוח חוק הוא כי הפעולה תהיה בלתי צפויה מראש. אם הפעולה צפויה מראש, יש לראות בשתיקת השולח התנגדות למתן הרשאה לשלוח לביצוע פעולה זו, והלא כבר הערנו שהוראת החוק אינה חלה כשהשולח מתנגד למתן הרשאה לעת צורך לשלוח[223].

תנאי זה עולה כבר במקורות המשפט העברי העוסקים בהרשאה לעת צורך. בעניין הפרות המרקיבים מדגיש הרמב"ם[224] בעקבות התלמוד שזכות השומר למכור את הפרות הוא דווקא כשהפרות הרקיבו מעבר למידה הצפויה "יתר מכדי חסרונן", אבל אם הרקיבו במידה הצפויה - "חסרון הראוי להם" - המפקיד נחשב כמי שאינו מרשה לשומר לגעת בפרותיו, אף שמכירת הפרות הייתה עשויה לחסוך הפסד צפוי זה הנגרם כתוצאה מן הריקבון[225]. נמצא אפוא שדרישת העדר הצפיות מצויה כבר במקורות המשפט העברי[226].

"הדרושה באופן סביר"

תנאי שלישי לקיומה של הרשאה מכוח חוק הוא כי הפעולה תהיה "דרושה באופן סביר". לדעת ברק[227], סבירות זו משלבת סבירות אובייקטיבית וסבירות סובייקטיבית. לאמור, ההרשאה תינתן לשלוח אם על פי דעתו הפעולה הייתה דרושה באופן סביר, ואפילו דעתו התבססה על הנחה מוטעה, ובלבד שגם ההנחה המוטעה הייתה סבירה. כך, למשל, בדוגמה שהובאה במבוא, יהיה מוגן השלוח על ידי סעיף 5(ב), גם אם יתברר למפרע כי הוטרינר, עליו הסתמך בשוחטו את הפרה, טעה וכי הפרה לא הייתה חולה מעולם.

מסתבר כי כך הדין גם על פי המשפט העברי. ביצוע פעולה, אשר מבחן הסבירות מורה כי היא בלתי דרושה, היא אינה זכות לזוכה, ונראה כי היא לא תוכל ליפול בתחום תחולתו של דין "זכין לאדם שלא בפניו". דומה כי גם אם יסודה המשפטי של ההרשאה לעת צורך בתקנת חכמים, הרי שתקנה זו לא תחול על פעולה שאינה דרושה באופן סביר, שכן מטרת תקנה זו היא הגנת ענייני בעל הנכס. ייתכן ויש מקום לערוך בהקשר זה היקש מדרישת הסבירות המוצבת בפני הפועל לשמירת ענייני הזולת[228] לשלוח הפועל לשמירת ענייני שולחו.

לעיתים ניצב השלוח בפני צורך ממשי לחרוג מהרשאתו ולפעול לשמירת ענייני שולחו, אך הצלחת הפעולה אותה הוא עתיד לבצע מוטלת בספק, וישנם סיכויים סבירים שהפעולה תיכשל כשם שישנם סיכויים סבירים שהיא תצליח. האם ייהנה השלוח מהרשאה לבצע פעולה זו? נראה כי העיקרון המנחה הוא הגנה סבירה על עינייני השולח, ועל פיו יתכן שמן הראוי להבחין בין פעולה אשר אינה כרוכה בהפסדים לשולח ובין פעולה אשר כרוכה בהפסדים לו (אם בשל הוצאות של השלוח שהשולח יצטרך לשפותו עליהם, ואם בשל נזקים שעלול השלוח לגרום לשולח). אם ביצוע פעולה זו, אשר יעילותה מוטלת בספק, אינו כרוך בהפסד לשולח, הדעת נותנת כי ביצועה סביר, והשלוח יוכל ויחוייב לבצעה. הצבת תנאי הקובע כי רק פעולות אשר הצלחתן וודאית תזכנה להרשאה לעת צורך, תביא לתוצאה בלתי רצוייה של צמצום משמעותי של היקף ההרשאות לעת צורך שתינתנה לשלוח לפעול לשמירת ענייני שולחו. מנגד, אם ביצוע הפעולה כרוך בהפסדים לשולח, יש יסוד להניח שאנו נבחין בין מצב שבו יש פעולה יעילה יותר לשמירת ענייני השולח לבין מצב שבו הפעולה הנידונה היא היעילה ביותר הניתנת להיעשות לשמירת ענייני השולח. אם פעולה זו היא היעילה ביותר מתוך סט האפשרויות, מסתבר הדבר כי השלוח יוכל ויחוייב לבצעה, אף שיעילותה מוטלת בספק. אך אם יכול השלוח לבצע פעולה חלופית, אשר הצלחתה וודאית, היקש אפשרי מדיני השומרים עשוי ללמדינו כי השלוח יהיה מנוע מלבצע את הפעולה אשר הצלחתה מוטלת בספק, ועליו יהיה לבצע את הפעולה שהצלחתה וודאית; טעם הדבר כי הוצאות אלו אינן מתוכננות על ידי השולח, ועל כן אין לחייבו בהן אלא אם הן תשגנה את תכליתן[229]. כיוון שיש להניח כי על פי רוב עלותה של פעולה שהצלחתה וודאית גבוהה יותר מעלותה של פעולה שהצלחתה מסופקת, הרי שהרשאתו של השלוח תכלול את הרשות (ואף את החובה) לבצע את הפעולה שהצלחתה וודאית אף במחיר הגבוה של עלותה[230]. ומכל מקום נראה, שהעיקרון הצריך להנחות בשאלות מעין אלו הוא עיקרון הסבירות בהגנה על ענייני השולח, ולמעשה כל מקרה ייבחן לגופו[231].

שאלה מעניינת היא, האם פעולת ההצלה של השלוח נחשבת לסבירה רק כשהסיכון לענייני השולח עמו היא מתמודדת הוא ודאי, או שמא הפעולה נחשבת לסבירה גם כאשר יש רק חשש להפסד ענייני השולח ולא סיכון ודאי?

ראשית יש לומר, שכאשר יש רק חשש להפסד נראה שבשונה ממה שראינו עד כה השלוח אינו חייב לפעול להצלת שולחו. כך כותב הרב ז'ולטי[232]: "כשיש רק חשש של הפסד אינו מחויב להטריח את עצמו".

אם יטריח השלוח את עצמו בכגון זה, האם ייחשב כמי שפועל בהרשאה? שאלה זו שנויה במחלוקת בין ר' יואל סירקיס[233], הסובר שבהעדר הפסד וודאי אין לשלוח הרשאה לפעול, ובין בעל ה"טורי זהב", הסובר שגם חשש מפני הפסד די בו להעניק לאדם הרשאה לפעול לטובת זולתו[234]. מחלוקתם באה בהקשר לפסקו של תרומת הדשן בעניין הפרשת חלה[235], כשהשאלה היא, האם ההרשאה הנתונה לאדם להפריש חלה מבצקו של חברו מדין "זכין לאדם שלא בפניו" נתונה לו גם כאשר יש ספק אולי בעלת הבצק תחזור בעוד מועד להפריש אותה בעצמה. הדעת נותנת, כי בשאלה זו אין הבדל מהותי בין האפשרויות השונות להסבר יסודה המשפטי של ההרשאה לעת צורך, ובסופו של דבר בהכרעת השאלה האם יש הרשאה לביצוע הפעולה יש לשקלל את הסיכויים והסיכונים שיש בה עבור השולח.

פיקוח בית דין

ראינו לעיל שלפי דין המשנה שומר המוכר פרות שהופקדו בידו משום שהחלו להרקיב במידה בלתי צפויה, חייב לעשות כן בפיקוח בית דין[236]. מכירת נכס השולח שלא נעשתה בפני בית דין אסורה ואף אינה תקפה[237].

סיכום

קביעת גבולות היקף השליחות מהווה שלב מכריע בעיצוב מעמדם של השלוח ושולחו, ויש בה כדי לחרוץ במידה רבה את עתידם של השליחות ושל ענייני השולח - אם להצלחה ואם לכישלון. בסוגיה רחבה זו דומה המשפט הישראלי בדברים אחדים למשפט העברי, ובדברים אחרים שונה ממנו. ככלל, בכל הנוגע לקביעת גבולות ההרשאה הרצונית, כפי הדרוש להגשמת השליחות, קרוב המשפט הישראלי למשפט העברי. מנגד, בכל הנוגע לציוד השלוח בהרשאה לעת צורך, לסטות מן השליחות כדי להגן על ענייני השולח, קיים פער בין המשפט הישראלי ובין המשפט העברי, אם כי בפרספקטיבה היסטורית הולך ומקרב עצמו המשפט הישראלי אל דרכו של המשפט העברי בסוגיה זו.

העיקרון הבסיסי המנחה את המשפט העברי, בקובעו את גבולותיה של ההרשאה הרצונית, הוא אומד דעת השולח. המשפט העברי אינו נצמד באופן דווקני ללשונה של ההרשאה אלא לרוחה הפנימי. המשפט העברי מפרש את ההרשאה בצורה מרחיבה וגמישה על פי תכלית השליחות, על פי הנוהג ועל פי מעמד השלוח. מגמה פרשנית זו מציידת את השלוח באפשרות למלא את תפקידו נאמנה, בלא שלשונה הדווקני של ההרשאה תעמוד לו לרועץ. זו אף דרכו העקרונית של המשפט הישראלי, אם כי המשפט העברי גמיש יותר בנכונותו להרחיב את גבולות ההרשאה כדי להעניק לשלוח כלים רבים יותר לביצוע שליחותו. כך, בעוד שהמשפט הישראלי מעגן בדין עצמו את ההרשאה המשלימה על פי תכלית השליחות, הרי שהמשפט העברי מעגן אותה באומד דעתו של השולח[238]. ובעוד שהמשפט הישראלי קובע סייגים קשיחים להרחבת ההרשאה, בוחר המשפט העברי לעצב אותם בגמישות, וזאת בהתאם לאומד דעתו של השולח.

בצידה של ההרחבה הגמישה והתכליתית של ההרשאה, הנעשית לשם מתן כלים מתאימים לשלוח לביצוע שליחותו, מטיל המשפט העברי על השלוח אחריות רבה להגשמתה המוצלחת. ביצוע השליחות בדרך המסיבה לשולח הפסדים ופוגעת באינטרסים שלו יתפרש כביצוע החורג מן ההרשאה, בלא שיהיה בו כדי לזכות ולחייב את השולח; המשפט העברי מאפשר לשולח לטעון כלפי שלוחו: "לתקן שלחתיך, לא לעוות".

לעיתים, ההרשאה מתפרשת באופן המתאים לביצוע השליחות, אך נסיבות חדשות יוצרות מצבים בהם ביצוע השליחות יפגע באינטרס השולח, ולשם הגנה על ענייניו דרושה דווקא פעולה משפטית החורגת מהגשמת נושא השליחות. המשפט העברי מחייב את השולח לחרוג מן השליחות כדי להגן על ענייני שולחו, וזאת כחלק מן החובה הכללית המוטלת על אדם להשיב את אבידת חברו. לשם כך מצייד המשפט העברי את השלוח בהרשאה על פי דין, אשר תאפשר לו לבצע פעולה זו כנציג השולח. רובם של הפרשנים ביססו הרשאה זו על גבי דין "זכין לאדם שלא בפניו" ייתכן שיש המבססים אותה על תקנת חכמים אשר יוחדה למקרה זה. דין זה מהווה ביטוי נוסף לעקרון הכללי שבמשפט העברי, המטיל על אדם אחריות לשמירת ענייני זולתו.

חקיקת חוק השליחות, התשכ"ה-1965, וביותר חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, היו צעידה משמעותית בעקבות דרכו של המשפט העברי בסוגיה זו. עד אז שלטה גישה בעלת יתר מאפיינים אינדיבידואליסטים, על פיה ככלל אין אדם יכול לזכות את חברו שלא מכוח רצונו[239]. לעומת זאת, חקיקת חוקים אלו קבעה את זכות השיפוי של המציל את ענייני זולתו, ובכך הביאה לעידודו[240], ואף ציידה את השלוח בהרשאה על פי דין לבצע כשלוח את הפעולות הדרושות לשמירת ענייני שולחו. מקובל לראות מדיניות זו כמקבלת את השראתה מן המשפט האמריקאי והקונטיננטלי[241], אך למעשה אין סיבה שלא לזהות את מקורותיה במשפט העברי עצמו, אשר סלל דרך זו עבור שיטות משפט שונות עוד מקדמא דנא[242]. עם זאת, בשלושה עניינים עיקריים נבדל המשפט הישראלי מן המשפט העברי: (א) חוק השליחות מתיר לשלוח לחרוג משליחות לשם שמירת ענייני השולח, ואילו המשפט העברי מחייבו לעשות כן; (ב) חוק השליחות מגביל הרשאה זו להגנה על ענייני השולח הקשורים בנושא השליחות, ואילו המשפט העברי מרחיבה לכל ענייני השולח העומדים בסכנת הפסד; (ג) חוק השליחות מגביל הרשאה זו לשלוח בלבד, ואילו המשפט העברי מרחיבה, ככל הנראה, ומעניקה לכל אדם היכול לשמור על ענייני השולח. קיבוצם של שלושה הבדלים אלו יחדיו מאיר באור חדש את פרשנותו של אהרון ברק לס"ק 5(ב) לחוק השליחות. בשלושת נושאים אלו בוחר ברק לנטוש את משמעותו הפשוטה של חוק השליחות ולפרש את לשון החוק בדרך המתקרבת באופן משמעותי לעמדת המשפט העברי. לדעת ברק, השלוח חייב לפעול לשמירת ענייני שולחו[243], אין הרשאה זו מוגבלת דווקא לדברים הקשורים בנושא השליחות[244] ואף אין היא מוגבלת דווקא לשלוח עצמו[245]. גם אם ניתן להטיל ספק במידת הלימותה של פרשנות ברק ללשון החוק, אין ספק כי היא אכן צועדת בעקבות שטבע זה מכבר המשפט העברי בסוגיה זו.

נספח א

יש שהשולח מגביל את ביצוע השליחות לאופן מסוים דווקא, משום סיבה כלשהי, ובדיעבד מתברר שלא הייתה משמעות לאופן ביצוע השליחות, ומטרת השליחות הושגה למרות שהשליחות בוצעה באופן שונה מן המפורש[246]. ייתכן גם שתוך כדי ביצוע השליחות כבר הוברר לשלוח כי הסיבה שמחמתה ציוה השולח לבצע את השליחות באופן זה דווקא, אינה קיימת, ולכן הוא ביצע את השליחות באופן שונה. נראה שהשאלה אם בכגון זה השלוח נחשב כמי שחרג מהרשאתו, שנויה במחלוקת הפוסקים.

בתלמוד נקבע[247]: "האומר לשלוחו צא וקדש לי אישה פלונית במקום פלוני, והלך וקדשה במקום אחר - אינה מקודשת". ומפרש רש"י: "דדווקא קאמר ליה במקום פלוני, שיש לי שם אוהבים, ואם בא אדם לומר דברים [רעים] עלי בפניה, ימחו בידו". המהרי"ק[248] מתקשה בפירוש הסוגיה: "דפשיטא דאין לומר [שהחשש הוא] פן ידברו עליו לפני הקידושין, ויאמרו עליו [דברים רעים], ויניאו אותה מלהתקדש לו, דאם כן, אמאי אינה מקודשת היכא דקידשה במקום אחר, מאי איכפת ליה, סוף סוף נתקדשה לו? אלא ודאי צריך לומר דאף על גב דנתקדשה לו, ירא פן יניאו אותה להינשא[249] לו... שדרך בני אדם לחוש פן יבואו בני אדם להסיר אישה, ולהדיחנה מעל ארוסהּ". אין ספק שהשולח התכוון אכן להגביל את הרשאת שלוחו לקידושי האישה למקום פלוני, שכן הוא חשש שבמקום אחר השלוח לא יצליח במשימתו. אף על פי כן, מדברי המהרי"ק עולה, שאם מתברר בדיעבד שלחשש זה לא היה שחר, והאישה הסכימה לקידושין גם במקום אחר, נחשב השלוח כמי שפעל בהרשאה[250]. הרי לפנינו אפוא אופן נוסף של הרחבת ההרשאה המפורשת. משום שההנחה היא שאילו השולח היה יודע שמטרת השליחות תושג אף בלא הגבלה זו, סביר להניח שהוא לא היה מגביל את השליחות.

לא כן דעת ה"משנה למלך"[251]. הוא כותב: "אפילו נאמר שהטעם משום פן ידברו עליו לפני הקידושין ויניאו אותה מלהתקדש לו, מכל מקום, כיון דמשום האי קפידא עביד, אפילו דסוף סוף נתקדשה לו, הא לההוא מקום לאו שליח שוויה, ואיהו מדעתיה קידשה לו". כלומר, אף שמתברר למפרע שלא היה טעם להגביל את ההרשאה לקדש את האישה למקום פלוני דווקא, מכל מקום קידושין במקום אחר אינם תופשים משום שנעשו שלא בהרשאה[252].

נמצא אפוא, שלדעת המהרי"ק, מועיל אומד דעת השולח להכשיר מעשה שנעשה בניגוד להוראתו המפורשת, כל זמן שתכלית הרשאתו נתקיימה בדיעבד. לעומת זאת, לדעת "משנה למלך", אין להרחיב את הרשאת השולח בדיעבד. כלומר, כל זמן שברור שבשעת המינוי אכן כוונת השולח הייתה לצמצם את ההרשאה, אין להרחיב אותה אף אם מתברר לאחר מעשה שלא היה טעם לצמצום[253].