תוכן העניינים

סעיף 6

1. מבוא

2. הגדרת פעולה ללא הרשאה - "בלי שהורשה לכך או בחריגה מהרשאתו"

א. מבוא

ב. חריגה מוחלטת ("מעביר על דעת השולח")

ג. חריגה שאינה מוחלטת

(1) פגיעה באינטרסים של השולח ("לתיקוני שדרתיך ולא לעוותי")

(2) סטייה מן ההרשאה ("שלחו לקנות חטים וקנה שעורים")

3. יחסי שולח צד שלישי

א. השולח משלים עם החריגה - "אישור בדיעבד - כהרשאה מלכתחילה"

(1) העדר הרשאה וחריגה מוחלטת מן ההרשאה

(2) חריגה שאינה מוחלטת

ב. השולח אינו משלים עם החריגה

(1) הכלל: ביטול השליחות

(2) סייגים: שליחות בממון השולח שאי-אפשר לבטלה

נטל ההוכחה

4. יחסי צד שלישי שלוח - "הברירה בידו..."

א. מבוא

ב. אכיפה - "לראות את השלוח כבעל דברו"

(1) הכלל: אין יריבות בין השלוח לצד השלישי

(2) חריג א: שליחות נסתרת

(3) חריג ב: חריגה מודעת

ג. פיצויים - "לחזור בו מן הפעולה ולתבוע מן השלוח את נזקו"

5. יחסי שולח שלוח

6. אחרית דבר: הגנת הצד השלישי ובטחון חיי המסחר

7. טבלת סיכום

ביבליוגרפיה

ספרות חז"ל

משנה, דמאי ו, יב

תלמוד הירושלמי, דמאי, פרק ו, הלכה ח

בבא קמא קב ע"א-ע"ב

ראשונים

רמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין

חידושי רמב"ן, בבא מציעא, טו ע"ב

חידושי הרשב"א, קידושין מב ע"ב; בבא מציעא עד ע"ב

נימוקי יוסף, בבא מציעא, פרק חמישי (מד ע"ב בדפי הרי"ף)

שיטה מקובצת, בבא מציעא עד ע"ב

צרור הכסף (לרבנו חיים ב"ר שמואל ן' דוד, תלמיד הרשב"א), ניו יורק תשמ"ד, הדרך השני, השער השלושה עשר - שליחות, עמ' קפט

שו"ת הר"ן, סימן עג

שו"ת הריב"ש סימן תא

אחרונים

שו"ת נאות דשא (אייבשיץ), סימן נה

מאמר המלך (מצליח), הלכות שלוחין, פרק א

חזון איש, בבא קמא, סימן כא, ס"ק ט

שו"ת חקרי לב, חלק ב, חו"מ, סימן קלג

משפט שלום, חו"מ, סימן קפב, סעיף ו

אבן האזל, הלכות שלוחין ושותפין, סימן א, סעיף ג

חידושי רבי שמעון יהודא הכהן (שקאפ), בבא מציעא, סימן יז

דברות משה, ב"ק, סימן עד

פרי משה, קנינים, סימן ג

אמרי צבי, ב"ק קב ע"ב, סימן פו

מחנה אפרים, שלוחין ושותפין, סימן טו

משפט שלום, סימן קפח, סעיף א

שו"ת מהרש"ם, חלק ג, סימן שכב

ערך ש"י, חו"מ, סימן קפב

חלקת יואב, חו"מ, סימן ה

לבוש מרדכי, בבא קמא, סימן מב

בית אפרים, חו"מ, סימן לח

שולחן ערוך, חו"מ, סימן ס, סעיף ח

שולחן ערוך, חו"מ, סימן עז, סעיף ב

דברי משפט, סימן קפג, סעיף ב

חידושי רבי מאיר שמחה, בבא קמא קב ע"ב

אבן האזל, הלכות מלוה ולוה, פרק א, הלכה ד

חידושים ובאורים, ב"ק קב ע"ב

לבוש מרדכי, בבא קמא, סימן מב

משנה למלך, הלכות שלוחין ושותפין, פרק א, הלכה ה

אורים גדולים (זאבי), סימן לב, למוד קצה

שו"ת המבי"ט, חלק א, סימן קעט

שו"ת מהריט"ץ, חלק א, סימן קכט

שו"ת אבקת רוכל, סימן קסג

ש"ך, חו"מ, סימן קפג, ס"ק ט

מחקר משפטי כללי

ברק, שליחות

ג' פרוקצ'יה, דיני שליחות בישראל, תל-אביב, 1986

חוק השליחות, סעיף 6

פעולה ללא הרשאה

6. (א) פעל אדם בחזקת שלוחו של אחר בלי שהורשה לכך או בחריגה מהרשאתו, יכול אותו אחר, בכפוף לאמור בסעיף קטן (ב), לאשר את הפעולה בדיעבד; ואישור בדיעבד - כהרשאה מלכתחילה, ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר בתום-לב ובתמורה לפני האישור.

(ב) לא ידע הצד השלישי בשעת הפעולה שהשלוח פועל ללא הרשאה או בחריגה מהרשאתו, הברירה בידו, כל עוד לא נודע לו על אישור הפעולה, לראות את השלוח כבעל דברו או לחזור בו מן הפעולה ולתבוע מן השלוח את נזקו.

(ג) תאגיד יכול לאשר פעולה שנעשתה למענו לפני היווסדו, ויחולו הוראות סעיף זה.

1. מבוא

הסעיף שלפנינו מסדיר את אחת הסוגיות היותר חשובות והיותר סבוכות בדיני השליחות, היא החריגה מהרשאה. השאלה העומדת במרכזה של סוגייה זו היא, מהן תוצאותיה המשפטיות של פעולה שעשה השלוח בשמו של שולח בלא שהייתה לו הרשאה לעשותה? בהבדל משלוח הפועל במסגרת הרשאתו, שם המצב המשפטי פשוט (נוצר קשר ישיר בין השולח לצד השלישי, והשלוח יוצא מן התמונה), הרי כשהשלוח פועל שלא במסגרת ההרשאה, נשאלת השאלה, מהם זכויותיהם וחובותיהם של הצדדים שבמשולש - השולח, השלוח, והצד שלישי? ס"ק (א) דן בתוצאות החריגה על השולח[1] ביחסיו עם הצד השלישי[2], וס"ק (ב) דן בתוצאות החריגה על הצד השלישי ביחסיו עם השולח ועם השלוח.

אשר לשולח, הכל יסכימו, שאין לכוף עליו תוצאותיה של פעולה שלא היה מעוניין בה ולא הסכים מראש שתיעשה למענו. אולם, אפשר שבדיעבד הוא מעוניין בקיום הפעולה, ואז עולה השאלה, האם הוא יכול לאשר אותה לאחר מעשה? מצד אחד, אישור בדיעבד יגשים בצורה הטובה ביותר את ציפיותיהם של הצדדים המעורבים, שכן גם השלוח[3] וגם הצד השלישי סברו מלכתחילה שהפעולה נעשית בשמו של השולח[4], ובסופו של עניין השולח אכן מעוניין בה. אך מצד שני, יש קושי עיוני להכיר באפשרות של אישור בדיעבד, שכן עובדה היא, שבשעה שעשה השלוח את הפעולה לא היה לו ייפוי כוח, וכיצד אפשר לשנות עובדה זו בדיעבד? על אף הקושי העיוני האמור, החוק מכיר בס"ק (א) באפשרות האישור בדיעבד, והוא קובע שאישור בדיעבד כמוהו כהרשאה מלכתחילה[5].

עם זאת, המחוקק מסייג את האישור בדיעבד בשני סייגים: הסייג הראשון הוא, שהאישור בדיעבד חייב לבוא לפני שהצד השלישי חזר בו מן הפעולה כלפי השולח[6]. הסייג השני הוא, שאסור שהאישור יפגע בזכות שרכש אדם אחר לפני האישור, בתום לב ובתמורה. כך לדוגמה, אם השלוח מכר לצד שלישי נכס בלא שהורשה לכך על ידי השולח, ולאחר מכן מכר השולח את אותו נכס לאדם אחר, שרכש אותו בתמורה ובתום לב, הרי השולח לא יוכל לאשר בדיעבד את פעולת השלוח, משום שאישור כזה היה פוגע באותו רוכש תַם-לב[7].

אשר לתוצאות החריגה על הצד השלישי, בעוד שאם השולח מאשר בדיעבד את פעולתו החריגה של השלוח, לא מתעורר כל קושי[8], נשאלת השאלה, מהן זכויותיו של הצד השלישי אם השולח אינו מאשר בדיעבד? ודאי שבכגון זה, לא נוצר קשר משפטי בינו ובין השולח, והשאלה העיקרית היא, האם השלוח נושא באחריות אישית לפעולתו כלפי הצד השלישי? מחד גיסא, אפשר לומר, שהשלוח אינו נושא באחריות, מאחר שהצד השלישי צריך היה לברר מראש שמי שמציג עצמו לפניו כשלוח אכן פועל בהרשאה[9], ואם לא עשה כן אין לו להלין אלא על עצמו. מאידך גיסא, אפשר לומר, שהשלוח נושא באחריות, משום שהטעה את הצד השלישי כשהציג עצמו בפניו כשלוח. שיקול נוסף להטיל אחריות על השלוח הוא, יעילות כלכלית ועידוד חיי המסחר. אם הסיכון לחריגה מהרשאה יוטל על הצד השלישי, הרי שאנשים יימנעו מלקשור עסקאות עם שלוחים, בטרם יוכח להם שהם פועלים בהרשאה, שמא יצאו קרחים מכאן ומכאן[10].

ס"ק (ב) דן בתוצאות החריגה על צד שלישי שלא ידע בשעת הפעולה שהשלוח פועל בלא הרשאה[11]. הוא קובע שכל זמן שלא נודע לצד השלישי על אישור הפעולה בדיעבד על ידי השולח[12], הבררה בידו: (א) לראות את השלוח כבעל דברו[13] (כלומר שהשלוח הוא שזוכה ומתחייב כלפיו); (ב) לחזור בו מן הפעולה (כך שאף אחד אינו זוכה בפעולת השלוח, לא השולח ולא השלוח) ולתבוע מן השלוח את נזקו[14]. אם עשה אחת מאלה, הרי הוא מונע בכך את אישורו של השולח לפעולה[15].

העולה מן הסעיף הוא אפוא, שכשהצד השלישי לא ידע על החריגה מהרשאה, המחוקק מטיל את מלוא האחריות והסיכון על השלוח (וזאת בלא קשר לשאלה אם החריגה הייתה מכוונת או בתום לב[16]). נעיר, שבעוד האפשרות שנותן המחוקק לצד השלישי לחזור בו מן הפעולה ולתבוע פיצויים מן השלוח בגין הנזק שגרם לו, אינה מעוררת קושי עיוני[17], הרי האפשרות שהמחוקק נותן לו לראות את השלוח כבעל דברו, אינה מובנת: הלא הצד השלישי והשלוח לא התכוונו לקשור ביניהם יחסים משפטיים? ואמנם, שיטות משפט מודרניות רבות אינן מכירות בבררה זו[18]. ככלל אפשר לקבוע, שהחוק הישראלי מרחיק לכת בהגנה על הצד השלישי יותר מכל שיטת משפט אחרת.

בדיון שלפנינו נעסוק בשאלות היסוד שהסעיף דן בהם, היינו בתוצאותיה של פעולה שנעשתה בחריגה מהרשאה על יחסי שולח - שלוח - צד שלישי. לשם כך נסקור תחילה את הסוגיות התלמודיות הבסיסיות בעניין חריגה מהרשאה, לאור פירושיהם של גדולי הראשונים. סקירה זו תעמיד אותנו על כך, שהמשפט העברי מבחין בין דרגות חריגה שונות, בעוד שהחוק אינו מבחין כן[19]. לפירוט ההסדרים המשפטיים החלים על שלוש מערכות היחסים שבמשולש, שולח - שלוח - צד שלישי, יוקדשו הפרקים שבהמשך. השוואת ההסדר של המשפט העברי לעומת ההסדר של החוק, תאפשר לנו להעריך את מידת הצדק והיעילות שבשניהם.

2. הגדרת פעולה ללא הרשאה - "בלי שהורשה לכך או בחריגה מהרשאתו"

א. מבוא

המחוקק דן בשלוח החורג מהרשאתו כבשלוח שפעל ללא הרשאה כלל, ועל שניהם הוא מחיל את ההסדר שתיארנו במבוא. אמנם, חשוב לזכור שלא כל סטייה מן ההרשאה המפורשת מוגדרת כחריגה, שכן על פי סעיף 5, ההרשאה חלה לא רק על המפורש בה אלא גם "על כל פעולה הדרושה באופן סביר לביצועו התקין של נושא השליחות". כמו כן, בדיוננו על סעיף 5 ראינו, שיש לכלול בהרשאה גם פעולות ששלוח עושה אותן בנסיבות דומות על פי הנוהג. אולם אם פעולת השלוח אינה נכנסת לאחת הקטגוריות האלה, הרי שחל עליה סעיף 6, שאינו מבחין בין דרגות חריגה שונות. כמו כן החוק אינו מבחין בין שלוח שחרג מן ההרשאה בתום לב ובין שלוח שחרג ממנה ביודעין[20].

עוד נציין, שלפי החוק, אם השלוח פעל במסגרת ההרשאה אלא שעשה את השליחות באופן הפוגע באינטרס של השולח, אין בכך בלבד כדי להגדירו כשלוח שחרג מהרשאה. לדוגמה אם הייתה לו הרשאה לקנות מכונית, והוא קנה אותה במחיר גבוה יותר ממחיר השוק, אין בכך משום חריגה מהרשאה[21]. אמנם, לשולח תהיה עילת תביעה נגדו בגין הפרת חובת הזהירות ובגין חובת הנאמנות שהייתה לו כלפיו[22], אבל כאמור, אין כאן משום חריגה.

במשפט העברי הגדרת החריגה שונה מאשר בחוק. אין צריך לומר שגם במשפט העברי, מי שלא נתמנה שלוח ופעל כלפי צד שלישי כשהוא מציג עצמו כשלוח, פועל בלא הרשאה. אך אם נתמנה שלוח, המשפט העברי מבחין בין מה שנכנה להלן חריגה מוחלטת וחריגה שאינה מוחלטת, בהתאם לדרגת החריגה מן ההרשאה המקורית[23]. דוגמה לחריגה שאינה מוחלטת היא כשהשלוח עושה את הפעולה מתוך פגיעה באינטרס הכלכלי של השולח (ולוּ הפגיעה הקטנה ביותר), שכן השולח יכול לטעון כנגדו: "לתקן שלחתיך ולא לעוות"[24].

להלן, נסקור את המקורות התלמודיים מהם עולה גישתו המיוחדת של המשפט העברי המבחין בין אופני חריגה שונים[25].

ב. חריגה מוחלטת ("מעביר על דעת השולח")

המקרה הפשוט והברור ביותר של פעולה בחריגה מהרשאה הוא כאשר השולח מזהיר במפורש את השלוח שלא לעשות פעולה מסוימת והוא מפר את הוראתו. כך נקבע לדוגמה בתלמוד[26]: "פשיטא: אמר [השולח לשלוחו] 'לאחד ולא לשנַים' [כלומר, מכור שדה משדותיי לקונה אחד ולא לשניים], האמר ליה [=הרי אמר לו] לאחד ולא לשנים". בכגון זה, אם הוא מוכר לשניים, השלוח מוגדר כמי שעובר על דברי השולח, ופעולתו אינה מחייבת ואינה מזכה אותו, כפי שקובע הרמב"ם[27]: "שליח שעבר על דברי משלחו, לא עשה כלום". למותר לציין, שאם ניתן לפצל את פעולת השלוח באופן שחלק ממנה נמצא בתחום ההרשאה, הרי החלק שבתחום ההרשאה תקף ואילו החלק הנוסף אינו תקף. כך עולה ממה שפסק הרמב"ם[28]: "האומר לשלוחו מכור לי משדה שלי בית סאה, ומכר בית סאתים, הרי זה מוסיף על דבריו וקנה הלוקח בית סאה בלבד"[29].

יש שהשולח אינו מזהיר את השלוח מפני סטייה מהוראותיו אבל ברור מתוך הנסיבות שיש לפרש את הרשאתו באופן דווקני וכל סטייה ממנה דינה כחריגה מהרשאה[30]. כך נקבע לדוגמה במשנה[31] בעניין שליחות לגירושין: "האומר [לשלוח] תן גט זה לאשתי במקום פלוני, ונתנו לה במקום אחר - פסול". התלמוד[32] מסביר שהגט פסול משום שההנחה היא שהבעל השולח מקפיד על כך שהשליחות תיעשה במקום פלוני דווקא[33], ועל כן, אם ניתן הגט במקום אחר הוא נפסל, מאחר שהשלוח פעל בלא הרשאה. ויש שהתלמוד או הפוסקים מתלבטים בשאלה, כיצד לפרש את הוראת השולח; האם לפרשה באופן דווקני, היינו שהשולח מקפיד על ביצוע השליחות על פי הוראתו באופן מדויק? או שמא אין לפרשה כך. לדוגמה, התלמוד[34] שואל: "אמר לו [השולח לשלוחו], '[מכור אחד משדותי] לאחד', מאי?". כלומר, האם יש להניח שהשולח מקפיד שהשדה לא תימכר ליותר מקונה אחד? או שמא יש לפרש את כוונתו "'לאחד', ואפילו לשניים; 'לאחד', ואפילו למאה"?[35]

ג. חריגה שאינה מוחלטת

(1) פגיעה באינטרסים של השולח ("לתיקוני שדרתיך ולא לעוותי")

א. יש שהשלוח אינו חורג מהוראות השולח המפורשות, ואף על פי כן דינו כדין שלוח שפעל בחריגה מהרשאה. התלמוד[36] קובע, ששלוח שמכר נכס מנכסי השולח ונתאנה (היינו שלא השיג תמורת הממכר את המחיר המלא שהיה אפשר להשיג עבורו), הרי השולח יכול לבטל את המכר, כשהוא טוען כלפי שלוחו: "לתיקוני שדרתיך ולא לעוותי [=לתקן שלחתיך ולא לעוות]". הרמב"ם[37] פסק עיקרון זה להלכה בזה הלשון: "אם טעה [השלוח] בכל שהוא[38] בין בקרקע בין במטלטלין [כלומר, בין במכירה ובקניה של מקרקעין ובין של מיטלטלין] - [השולח] חוזר, שהרי הוא אומר, 'לתקן שלחתיך ולא לעוות'". מכאן, שאף שהשלוח מילא במדויק אחרי הוראותיו המפורשות של השולח, הרי שאם עשה את השליחות באופן הפוגע, ולוּ הפגיעה הקטנה ביותר, באינטרס של השולח, לשולח יש עילה לביטול פעולת השלוח[39] בטענה שחרג מהרשאתו, שלא הייתה אלא להועיל ולא להזיק[40].

יש להעיר שלעומת הסבר מקובל זה, יש שהסבירו[41] שטענת "לתקן שלחתיך ולא לעוות" אינה נוגעת אלא ליחסי הפנים בין השולח לשלוח, "שהתנאי שלא יעות הוא רק עם השליח" (כלשונו של "דברות משה"), ולא ליחסים שבין השולח והצד השלישי, וכפי שעולה מפשוטו של הביטוי "לתקן שלחתיך" ולא "לתקן שלחתיו". כלומר, עיוות בשליחות אינו מגדיר את השלוח כמי שפעל בחריגה מן ההרשאה, הוא רק ביטוי לזכותו של השולח לתבוע פיצוי מן השלוח בגין הנזק שגרם לו, כגישת החוק[42]. אלא שאם השלוח הציג את עצמו כשלוח בפני הצד השלישי (שליחות גלויה), הריהו נחשב כמי שהתנה עמו שאם ייגרם עיוות שהשולח לא יהיה מוכן להשלים עמו, לא יהיה תוקף לפעולתו, וכך הוא משתחרר מאחריותו כלפי שולחו. לפי זה טענת "לתקן שלחתיך ולא לעוות" אינה באה כדי לאפשר לשולח לבטל את השליחות בטענה של חריגה מהרשאתו, אלא היא באה לאפשר לשלוח לבטל את העסקה כלפי הצד השלישי וכך להשתחרר מחובת הפיצוי המוטלת עליו כלפי השולח[43].

תהא אשר תהא המשמעות המשפטית של הטענה "לתקן שלחתיך", יש להטעים, שאם העיוות אינו עולה כדי חריגה מוחלטת[44], וכגון שהשלוח נתאנה, השליחות אינה בטלה מאליה אלא רק ניתנת לביטול, וכפי שניסח זאת הרמב"ם[45] בדין השותפים: "המשתתף עם חבירו בסתם לא ישנה ממנהג המדינה באותה הסחורה, ולא ילך למקום אחר ולא ישתתף בה עם אחרים ולא יתעסק בסחורה אחרת[46] ולא ימכור בהקפה אלא דבר שדרכו להמכר תמיד בהקפה ולא יפקיד ביד אחרים... עבר ועשה שלא מדעת חבירו ואחר כך הודיעו ואמר לו עשיתי כך וכך והסכים למעשיו[47] הרי זה פטור, ואין כל הדברים האלו צריכין קניין אלא בדברים בלבד". מכלל דבריו עולה כאמור שהשותף (והוא הדין השולח[48]), יכול להסכים בדיעבד לפגיעה באינטרס[49].

עוד יש להטעים, שאם השולח טוען "לתקן שלחתיך ולא לעוות", הרי שלא נעשה דבר, והתוצאה היא לכאורה, שהשלוח אינו נושא באחריות, לא כלפי השולח, ולא כלפי הצד השלישי. לשאלה האם אמנם הצד השלישי נותר ללא הגנה, וכיצד הופעל כלל זה הלכה למעשה, נרחיב להלן[50], אבל נעיר כבר עתה, שכלל זה אינו חל כאשר השלוח הוא בעל עניין אישי בפעולת השליחות. כך הוא לדוגמה בשותף[51], שלעניין הונאה שליחותו היא "בין לתקן בין לעוות", גם אם לא סוכם הדבר מראש בין הצדדים[52]. לדעת פוסקים אחדים הוא הדין בגזברים[53], ובפרנסי העיר[54], הממונים על קופת הקהל, שכן בהיותם חלק מהקהל שיש להם אינטרס אישי בפעולה, הרי הם כשותפים[55].

ב. ממקור אחר בתלמוד[56], העוסק גם הוא בשלוח שעשה את שליחותו באופן הפוגע באינטרס של השולח, עולה לכאורה מסקנה שונה. התלמוד מביא את התקדים הבא: "ההיא איתתא דיהבה ליה זוזי לההוא גברא למיזבן לה ארעא. אזל זבן לה שלא באחריות. אתיא לקמיה דרב נחמן, אמר ליה: 'לתיקוני שדרתיך ולא לעוותי, זיל זבנה מיניה שלא באחריות והדר זבנה ניהלה באחריות' [=מעשה באותה אשה שמסרה כסף לאדם מסוים כדי שיקנה עבורה קרקע. הלך וקנה לה שלא באחריות[57]. באה לפני רב נחמן, אמר לו (לשלוח): 'לתקן שלחתיך ולא לעוות, לך קנה ממנו שלא באחריות וחזור ומכור לה באחריות']". גם כאן, כמו בדין שהבאנו לעיל, השלוח פגע באינטרס של שולחו כשקנה עבורו את הקרקע שלא באחריות[58]. אולם, רב נחמן אינו פוסק שפעולת השלוח בטלה ושיש להחזיר את המצב לקדמותו, אלא נראה שהוא מקיים את פעולת השלוח כלפי הצד השלישי ומחייב את השלוח לפצות את השולח על ההפסד שגרם לו (עליו לקבל על עצמו אחריות אישית להבטחת הקנייה). כאמור, פסק זה של רב נחמן, סותר את המסקנה העולה לכאורה מתוך סוגיית התלמוד בעניין שלוח שנתאנה, לפיה כשהשלוח פוגע באינטרס של השולח, תרופתו הבלעדית של השולח היא לבטל את פעולת השלוח ולדרוש את השבת המצב לקדמותו (לא נקבע באותה סוגיה, שהשולח רשאי לקיים את פעולת השלוח, תוך דרישה לתיקון העיוות).

ג. הראשונים התחבטו הרבה בפירוש סוגיה עמומה זו ובדרכי יישובה עם מקבילותיה. רבים מהם סבורים[59], שהפתרון ליישוב הסתירה בין הסוגיות הוא בהבחנה בין שליחות גלויה לבין שליחות נסתרת. לפי דרכם, ההלכה בעניין שלוח שנתאנה אמורה בשליחות גלויה, ואילו הלכת רב נחמן אמורה בשליחות נסתרת. ובלשונם של הראשונים: כאן השלוח "הודיע" לצד השלישי שהוא שלוח, וכאן הוא "לא הודיע". הם מסבירים, שכאשר השלוח אינו מציג עצמו בפני המוכר כשלוח, הריהו נוטל כלפיו אחריות אישית לביצוע העסקה, וטענתו לאחר מעשה שלא פעל אלא כשלוח אינה אלא "דברים שבלב", ו"דברים שבלב - אינם דברים"[60]. לפי זה, לכאורה, נקשרו יחסים בין הצד השלישי לבין השלוח, ואילו לשולח אין כל קשר לעסקה[61]. ברם, פעמים שאין קיום לעסקה בין השלוח לצד השלישי בלא השארתו של השולח בתמונה. כך הוא כשממונו של השולח מעורב בעסקה, כגון שהשלוח מכר נכס של השולח או שקנה בכספו. להלן[62] נדון בהשפעת העסקה על הצדדים בנסיבות אלה.

כאמור, פתרון זה מעלים רבים מן הראשונים. ברם, הוא אינו מקובל על הכל[63]. אפשר להצביע על גישות אחרות בהבנת פסקו של רב נחמן בעניין שלוח שקנה שדה שלא באחריות, שהמשותף ביניהן הוא, שהן מעמידות אותו בשליחות גלויה ולא בשליחות נסתרת. אולם כל גישה מגיעה למסקנות משפטיות שונות בתכלית. כאן נציע את חמש הגישות הנוספות שמצאנו בין הראשונים בהסבר הסוגיה, תוך הדגשת השוני הפרשני ביניהן, ואילו בפרקים הבאים נעמוד על ההשלכות המשפטיות שיש לכל גישה פרשנית לעניין שלוש מערכות היחסים שבמשולש: שולח - שלוח - צד שלישי.

בקצה האחד עומדת שיטת הראב"ד[64], בעל ההשגות, לפיה כאשר השלוח עושה את השליחות באופן הפוגע באינטרסים של שולחו, רשאי השולח להסכים לפעולתו, ועם זאת הוא רשאי לדרוש ממנו את תיקון העיוות שגרם לו[65]. ובלשונו: "ונראה לי, כל מה דאמרינן דעיות משהו בשליח מבטל המעשה, הני מילי [=דברים אלה (אמורים)], בזמן שהמשלח רוצה לבטל המעשה, אבל המשלח ההוא [בסוגיית השדה שנקנה שלא באחריות] רוצה היה המקח, ורוצה שיתקן לו השליח את העיוות, וחייבו רב נחמן. וכן הדין לכל שליחות". לדעתו, פסקו של רב נחמן מבטא אפוא את הכלל בעניין פגיעה באינטרס של השולח. העובדה שבסוגיות התלמוד העוסקות בשלוח שנתאנה לא הוזכר שהשולח רשאי לדורש מן השלוח את תיקון העיוות, אינה מוכיחה שסוגיות אלה שוללות זכות זו[66]. עם זאת, כפי שעולה מסוגיות אלה, השולח רשאי גם לבטל את השליחות ולדרוש את השבת המצב לקדמותו[67].

בקצה האחר עומדת שיטת הרא"ש[68], לפיה השולח אינו יכול גם לאמץ את פעולת השלוח וגם לדרוש ממנו את תיקון העיוות. אלה דבריו בעניין שלוח שקנה שדה שלא באחריות: "כיון ששינה בשליחותו, שסתם קונה שדה אין קונה אלא באחריות, דלא שדי איניש זוזי בכדי [=שאין אדם זורק זוזים לחינם], בטלה שליחות ואין כאן מקח". לדעת הרא"ש, הכלל המשפטי הוא הכלל העולה ממה שנפסק בתלמוד בעניין שלוח שנתאנה, היינו שאם השלוח פגע באינטרסים של שולחו, התרופה הבלעדית העומדת לרשותו, אם הוא אינו מוכן להשלים עם אותה פגיעה[69], היא ביטול השליחות ודרישה להחזיר את המצב לקדמותו. אם בכל זאת, לא פסק רב נחמן להוציא את הכסף מידי הצד השלישי ולהשיב לו את הקרקע, הרי זה כנראה משום שמסיבה כלשהי לא הייתה אפשרות מעשית לכך (כגון שהכסף אבד למוכר ואינו בר פרעון)[70]. ואם פסק שעל השלוח לקנות מן המוכר את הקרקע שלא באחריות פעם נוספת, ולמכור אותה לאשה באחריות, הרי זה כנראה, משום שגם השלוח לא היה מסוגל להשיב לאשה את כספה. אילו יכול היה להשיב לה את כספה, ודאי שזכותו (ואף חובתו) הייתה לעשות כן, ורב נחמן לא היה מחייב אותו לקבל על עצמו אחריות כלפי השולח. זה לשון הרא"ש: "לכך הוצרך לקנותו שנית מן המוכר. ומיהו, אם ירצה השליח יחזיר לה המעות, אלא אם אין בידו מעות להחזיר לה קאמר שצריך לקבל עליו אחריות". נמצא אפוא, שבניגוד לדעת הראב"ד, דעת הרא"ש היא שהשולח אינו יכול לאחוז את החבל בשתי קצותיו, גם להסכים לפעולת השלוח וגם לתבוע ממנו תיקון העיוות שגרם לו[71]. במילים אחרות: לדידו של הרא"ש, פסקו של רב נחמן אינו מבטא עיקרון משפטי, אלא כיוון שמלשון הסוגיה ברור שמדובר בשליחות גלויה, הרי אין בררה אלא להידחק ולהסביר את הפסק כחריג הנובע מן הנסיבות המיוחדות של המקרה, היינו שהשלוח לא היה מסוגל להשיב לשולח את כספו, ועל כן, בלית בררה, נאלץ לקבל על עצמו אחריות אישית כלפי השולח[72].

הרמ"ה[73] סבור גם הוא, שכעיקרון, אם השלוח פגע באינטרסים של שולחו, התרופה הבלעדית העומדת לרשותו היא ביטול השליחות ודרישה להחזיר את המצב לקדמותו, כעולה מסוגיית התלמוד בעניין שלוח שנשלח למכור נכס ונתאנה. אבל, אין הוא מצדיק את פסקו של רב נחמן בשיקולים מעשיים, כפי שעשה הרא"ש, אלא בשיקולים משפטיים, אם כי השיקול המשפטי שהוא מציע אינו טמון בדין המהותי אלא בדיני הראיות. הרמ"ה מיסב את תשומת הלב לעובדה שבעניינו של רב נחמן לא היה מדובר בשליחות למכירה אלא בשליחות לקנייה. לדעתו, העובדה שהצד השלישי מוחזק בכספו של השולח מאפשרת לו להטיל על השולח את נטל ההוכחה שהשלוח חרג אכן מהרשאתו, שהרי ייתכן שמינה אותו "בין לתקן בין לעוות" ולא הייתה אפוא חריגה בקנייתו[74]. כל עוד לא ירים השולח נטל זה ולא יוכיח שהרשאתו הייתה "סתם", כלומר רק לתקן ולא לעוות, יוכל הצד השלישי לחייב אותו לקיים את העסקה שעשה השלוח בשמו, ולשולח לא תישאר בררה אלא לתבוע פיצוי מן השלוח[75]. מאחר שבמקרה שבא לפניו, המוכר היה מוחזק בכספה של האישה (השולחת) וזו לא הצליחה להרים את נטל ההוכחה, פסק רב נחמן שעל השלוח לפצותה על ידי קבלת אחריות אישית על המקרקעין שקנה עבורה[76].

בתווך, בין שתי גישות אלה (של הראב"ד בעל ההשגות מצד אחד ושל הרא"ש והרמ"ה מצד שני), עומדות שתי גישות ביניים: של הראב"ד ושל הרשב"א. על פי גישתם, ההבחנה בין הסוגיות טמונה בדין המהותי, כאשר יש להבחין בין פגיעה מודעת באינטרס של השולח ובין פגיעה שאינה מודעת: יש שהשלוח פוגע באינטרס של שולחו מתוך טעות בתום לב (כגון שנתאנה במחיר העסקה); ויש שהוא פוגע באינטרסים שלו מתוך מודעות מלאה (כגון שקנה בשמו קרקע שלא באחריות). כשהפגיעה הייתה בתום לב, כולי עלמא מסכימים שמאחר שהשלוח אינו מודע לפגיעה באינטרס של השולח, אין לראותו כמי שנטל אחריות אישית כלפי הצד השלישי, ואף אין לחייב אותו לפצות את השולח על הנזק שגרם לו עקב ביטול השליחות[77]. לא כן כשהפגיעה הייתה מודעת, אם כי בעניין זה חלוקות הדעות:

דעת הרשב"א[78] היא, שמאחר שהשלוח מודע לפגיעה באינטרס של השולח והטעה את הצד השלישי לחשוב שהוא פועל בהרשאה, הרי יש לראותו כמי שנטל אחריות אישית כלפיו. כלומר, לדידו פשר הסוגיה בדין המהותי ולא בדיני הראיות. וזה לשון הרשב"א: "אבל בענין האחריות, לא מדרך האונאה הוא [כלומר, השלוח לא הוטעה], אלא דברים מפורשין הן, ועל תנאי כן קנה [השלוח] בפירוש [ואינו יכול לטעון אפוא שלא היה מודע למשמעות התנאים שהסכים להם]. ואני אומר [כך יכול לטעון הצד השלישי שהבין בשעת המכר, כלומר אני אמרתי לעצמי]: שהמשלח כך אמר לו לקנות, אפי' שלא באחריות, דעביד אינש דזבין ליומיה [=אדם עשוי לקנות ליומו, היינו לזמן מוגבל, ועל כן לא הייתי צריך לחשוד שמא השלוח פועל בלא הרשאה], והשליח והמוכר בדברים מפורשים התנו ביניהם. ולפיכך, המקח קיים אצלם[79], שאין כאן אונאה של כלום [כלומר, שלא הייתה כאן הטעייה מצדו של המוכר, שהייתה מאפשרת לשלוח לטעון שהוא פעל בתום לב ומשום כך אינו אחראי כלפיו], אלא שהשליח שעשה[80] פשע"[81]. אף שתוצאה זו נשמעת צודקת, שאלה היא, מהו יסודה המשפטי של התחייבותו האישית של השלוח כלפי הצד השלישי? הרי סוף סוף הוא לא הסתיר ממנו את עובדת היותו שלוח[82], והעסקה נעשתה בשמו ובכספו של השולח ולא בשמו ובכספו שלו! אפשר שיסוד אחריותו האישית של השלוח הוא מכוח הסכם מכללא בין הצד השלישי לשלוח או מכוח תקנת חכמים, שאם יתברר שהשלוח הטעה אותו בעניין הרשאתו, הריהו נחשב כמי שלווה את כספו של השולח והתחייב אישית בעסקה כלפיו[83] [84].

הראב"ד[85] סבור אף הוא, שפשר הסוגיה בדין המהותי, אבל דרכו שונה משל הרשב"א. לדידו, כשהפגיעה באינטרס של השולח הייתה מודעת, השלוח חייב לתקן את העיוות, שכן הוא ידע שהוא פוגע באינטרס של השולח ובכל זאת לא נמנע מלעשות את הפעולה, ואין הצדקה בכגון זה לבטל את הפעולה כלפי הצד השלישי, אלא מוצדק יותר לקיים את הפעולה ולתבוע תיקון מן השלוח. ובלשונו: "עוד אני מוסיף לבאר, כי כל מקום שהשליח משנה בשליחותו [להבדיל מטועה בתום לב], השליח משלם [לשולח] והמעשה קיים [בין השולח לצד השלישי][86], וזה דבר ברור הוא מכמה מקומות[87]... אבל היכא דלא שני ולא קרוב לשינוי [אלא טעות בתום לב], מעשיו בטלים לגמרי". לפי גישה זו עולה שהראב"ד מכיר בשתי האפשרויות - ביטול השליחות או דרישה לתיקון העיוות - אלא שחכמים קבעו מהו הפתרון הצודק בין השניים בהתאם לנסיבות: כאשר השלוח פעל בתום לב, השולח נחשב כמי שבוחר בביטול השליחות (משום שמוצדק יותר להטיל את האחריות על הצד השלישי), ואילו כאשר פעל השלוח שלא בתום לב, השולח נחשב כמי שבוחר בדרישה לתיקון (משום שאז מוצדק יותר להטיל את האחריות על השלוח)[88].

על פי גישות ביניים אלה, ההבדל בין הסוגיות נובע אפוא מהבחנה עניינית בין נסיבות שונות של פגיעה באינטרס השולח, לפי מידת מודעותו של השלוח לאותה פגיעה, ואין כאן רק עניין מעשי (כפי שהציע הרא"ש) או עניין פרוצדורלי של נטל ההוכחה (כפי שהציע הרמ"ה). הבחנה זו נותנת את אותותיה: לדעת הרשב"א, ביחסי שלוח - צד שלישי (בדיני החוזים); ולדעת הראב"ד, ביחסי שולח - שלוח (בדיני הנזיקין).

(2) סטייה מן ההרשאה ("שלחו לקנות חטים וקנה שעורים")

א. מן המקורות שראינו עד כה עולה, שאף שהשלוח לא חרג מהוראותיו המפורשות של השולח, שליחותו ניתנת לביטול אם עשה אותה באופן שפוגע באינטרס של שולחו, שכן הלה יכול לטעון כנגדו: "לתקן שלחתיך ולא לעוות"[89]. לעומת זאת, אם השלוח חרג מהוראותיו המפורשות של השולח ("עבר על דבריו"), פעולתו בטלה מאליה. נעיין עתה במקור תלמודי נוסף[90] הסותר לכאורה את המסקנה שהסקנו לעיל בעניין חריגה מוחלטת: "תנו רבנן: הנותן מעות לשלוחו ליקח לו חיטין ולקח מהם שעורין, שעורין ולקח מהן חיטין... אם פחתו - פחתו לו; ואם הותירו - הותירו לאמצע". מקור זה סותר את המסקנות שעלו עד כה, שכן עולה ממנו שעל אף החריגה מהוראותיו המפורשות של השולח, פעולת השלוח אינה בטלה. ואכן התלמוד מעיר שמקור זה עומד בסתירה למקור תנאי מקביל שבו נקבע, כפי שהסקנו לעיל, שבחריגה מסוג זה פעולת השלוח אינה מחייבת ומזכה את השולח: "תנו רבנן: הנותן מעות לשלוחו ליקח לו חיטין ולקח מהם שעורין, שעורין ולקח מהן חיטין... אם פחתו - פחתו לו; ואם הותירו - הותירו לו". הסתירה בין שתי הברייתות בולטת לעין: בעוד שלפי ברייתא אחת, כשנוצר רווח כתוצאה מחריגת השלוח מהוראות השולח, כל הרווח הולך לשלוח, הרי שלפי הברייתא האחרת, כל הרווח הולך בעיקרון לשולח[91].

כדי ליישב את הסתירה בין שתי הברייתות, התלמוד מביא את הסברו של רבי יוחנן, לפיו שתי הברייתות יצאו מתחת ידי שני תנאים שונים, כאשר כל אחת מבטאת עמדה עקרונית שונה ביחס לשלוח המפר את הוראות השולח: "אמר רבי יוחנן, לא קשיא, הא רבי מאיר והא רבי יהודה; הא רבי מאיר דאמר שינוי קונה, והא רבי יהודה דאמר שינוי אינו קונה". כלומר, הברייתא הקובעת שהרווח לשלוח, היא אליבא דרבי מאיר, שלדעתו שלוח המפר את הוראות השולח הרי הוא כגזלן[92] ("שינוי קונה"), וממילא הוא לבדו נושא בסיכונים ונהנה מן הרווחים של פעולתו. לעומת זאת, הברייתא הקובעת שהרווח - על אף החריגה - הולך לשולח, היא אליבא דרבי יהודה, שלדעתו אין לראות בשינוי השלוח מהוראות השולח משום גזלה ("שינוי אינו קונה")[93].

ר' אלעזר תוקף את גישתו של ר' יוחנן, לפיה אי-אפשר להעמיד את שתי הברייתות אליבא דתנא אחד: "מתקיף לה ר' אלעזר: ממאי? דלמא עד כאן לא קאמר ר"מ - אלא במידי דחזי ליה לגופיה [=מנין? אולי עד כאן לא אמר רבי מאיר - אלא בדבר שהוא רוצה אותו לעצמו (כלומר, לצריכה אישית)], אבל לסחורה לא אמר! אלא א"ר אלעזר: הא והא ר' מאיר, ולא קשיא: כאן לאכילה, כאן לסחורה". כלומר, לדעת ר' אלעזר אפשר ששתי הברייתות יצאו מתחת ידי רבי מאיר ואין ביניהן סתירה, שכן הן עוסקות בנסיבות שונות של חריגה, בהתאם למטרת השליחות. אם מטרת השליחות הייתה לקנות חטים לצריכה עצמית (אכילה), הרי שקניית שעורים במקומן מהווה חריגה מוחלטת מן ההרשאה, והופכת את השלוח לגזלן, ועל כן הוא נושא בהפסד וזוכה ברווח. אבל, אם השליחות הייתה למטרה עסקית (סחורה), אין כאן חריגה מוחלטת, שכן יש לשער שהשולח אינו מקפיד על חריגה מהוראותיו ובלבד שירוויח.

מהצעתו של רבי אלעזר בהסבר היחס שבין הברייתות הסותרות, עולה שיש להבחין בין חריגה מוחלטת לבין חריגה שאינה מוחלטת. בעוד שבחריגה מוחלטת, השליחות בטלה מאליה, הרי שבחריגה שאינה מוחלטת, אם האינטרסים של השולח לא נפגעו, השליחות תקפה. לעומת זאת, לפי הצעתו של רבי יוחנן בהסבר היחס שבין הברייתות עולה, שהשולח זוכה בפעולת השלוח אף כאשר נשלח לקנות חטים לאכילה, היינו, לכאורה, גם כאשר הייתה בפעולתו חריגה מוחלטת מן ההרשאה, ובלבד שהאינטרסים של השולח לא נפגעו. שיטתו של רבי יוחנן צריכה עיון, שאף שדינו של השלוח אינו כדין גזלן, סוף סוף הוא חרג מהרשאת שולחו וכיצד זוכה הלה בפעולתו?[94] האם על אף החריגה נחשב הוא עדיין לשלוח, או שמא זכייתו של השולח יסודה בדין אחר? בעניין זה נחלקו הדעות בין הפוסקים מן הקצה אל הקצה:

מחד גיסא, מדברי הרא"ש[95] - "דהא אכתי חשיב בשמעתין שלוחו" - עולה, שאם החריגה נעשתה מתוך כוונה לפעול לטובת השולח[96], ובדיעבד השולח מעוניין בה, השליחות תקפה[97]. הסיבה לכך היא ככל הנראה, שחריגה זו אינה נחשבת לחריגה מוחלטת, שכן אדם מעוניין תמיד ברווח כלכלי אם אינו מסתכן בכך, אף כשמלכתחילה לא זאת הייתה מטרת השליחות[98] [99] (ואולי אין הדברים אמורים אלא בחריגה כזו שלשולח עשוי היה להיות עניין בה לגופה, כגון שהוא זקוק לצורכי ביתו הן לחטים והן לשעורים, אבל אין די ברווח גרידא לראות בחריגה פעולה בהרשאה). ולא זו בלבד אלא, כפי שנראה להלן[100], יש אפילו מן הפוסקים הסבורים שהשלוח רשאי לכתחילה לחרוג חריגה מעין זו מהוראות שולחו.

מאידך גיסא, פוסקים אחרים[101] סבורים שמשעה שחרג השלוח מהוראות שולחו, אף אם השליחות הייתה לסחורה[102] הריהי בטלה מאליה. אמנם נקבע שהשולח זוכה ברווח, אבל אין זה מכוח דיני השליחות, אלא מכוח דינים אחרים החלים כאן משום שהנכס נקנה בכספו של השולח: (א) "זכין לאדם שלא בפניו"[103], היינו שהשלוח חרג אמנם משליחותו אבל הוא התכוון לזכות בפעולתו את שולחו[104]; (ב) עקיבה, היינו שהשולח זוכה בבעלות על השעורים מכוח העובדה שנקנו בכספו, ובעלותו בכסף הומרה בבעלות בשעורים[105]; (ג) קנס, היינו שאמנם מעיקר הדין השלוח הוא שהיה צריך ליהנות מן הרווח, שכן בטלה שליחותו עקב החריגה, אבל חכמים קנסו אותו על שחרג משליחותו וזיכו ברווח את השולח[106]. על כל פנים לדידם סוגיתנו אינה יכולה לשמש בסיס לדיון בחריגה שאינה מוחלטת[107].

בתווך יש הטוענים[108] שההבחנה בין שליחות לסחורה ושליחות לאכילה עשויה להיות מקובלת גם על דעתו של רבי יוחנן (אף שלא התייחס לכך במפורש): אם השליחות הייתה לסחורה, חריגת השלוח אינה חריגה מוחלטת, ועל כן אם הוא מעוניין בה משום שהביאה לו תועלת, הוא זוכה בה מכוח דיני השליחות. לעומת זאת, אם השליחות הייתה לאכילה, חריגת השלוח היא חריגה מוחלטת, ואף אם הביאה לתועלת והשולח מעוניין לזכות בה, השולח אינו זוכה בה מכוח דיני השליחות אלא מכוח אחד הדינים שראינו לעיל[109]. פוסקים אלה מקבלים אפוא את המושג של חריגה שאינה מוחלטת בסטיית השלוח מן ההרשאה, אלא שהם מצמצמים את הגדרתו לעומת שיטת הרא"ש.

ב. לאחר שהסברנו מדוע על אף החריגה, השולח זוכה בפעולת השלוח, נמשיך עתה ונדון בהסדר שנקבע בברייתא כאשר נפגעו האינטרסים של השולח בעקבות החריגה. הברייתא קובעת: "אם פחתו - פחתו לו [לשלוח]". נראה שכוונת הברייתא היא שהשליחות ניתנת לביטול ולא שהיא בטלה מאליה[110]. ואכן כך יש המציעים[111] לפרש את דברי הרמב"ם[112] בעניין שותף: "ולא יתעסק בסחורה אחרת [כלומר שלא יקנה חטים במקום שעורים] … עבר ועשה שלא מדעת חבירו ואחר כך הודיעו ואמר לו עשיתי כך וכך והסכים למעשיו[113] הרי זה פטור".

נשאלת השאלה, כשלא השלים השולח עם הסטייה מהוראותיו, מדוע נקבע שהשלוח הוא שנושא בהפסד ולא נקבע שהמצב חוזר לקדמותו ושעל המוכר לשאת בהפסד?[114]

הפתרונות השונים שהוצעו לשאלה זו, דומים לאלה שסקרנו לעיל, כששאלנו אותה שאלה בסוגיית "ההיא איתתא", שם הטיל רב נחמן את הסיכון בגין קניית שדה שלא באחריות על השלוח, ולא פסק שהמצב חוזר לקדמותו:

- כמו שם גם כאן, יש אומרים שההפסד אינו רובץ על המוכר אלא על השלוח, משום שההנחה היא שהלה פעל כשלוח נסתר[115]. אכן, אם הציג עצמו כשלוח בפני הצד השלישי (המוכר), חוזר המצב לקדמותו והצד השלישי הוא שנושא בהפסד.

- כמו שם גם כאן, הרמ"ה טוען שהפתרון טמון בדיני הראיות; מאחר שהצד השלישי, המוכר, מוחזק בכספו של השולח, הרי כל זמן שהשולח אינו מוכיח את ההפך, ההנחה היא שייפה את כוחו של שלוחו בין לתקן ובין לעוות, ואשר על כן, על אף החריגה, פעולת השלוח מחייבת את השולח כלפי הצד השלישי, והשלוח נושא באחריות כלפי השולח[116].

- כמו שם גם כאן, וביתר שאת, יש המסבירים שמאחר שהשלוח הטעה ביודעין את המוכר לחשוב שיש בידו הרשאה לקנות שעורים, הריהו מתחייב אישית (לשיטת הרשב"א, כלפי הצד השלישי, ולשיטת הראב"ד, כלפי השולח). אמרנו ביתר שאת, משום שבשונה משלוח שקנה שדה בלא אחריות, שם צריך היה הדבר לעורר את חשדו של המוכר (ומשום כך יש אומרים שעליו לשאת בסיכון של ביטול השליחות על ידי השולח), כאן לא היה למוכר שום סיבה לחשוד שהשלוח מטעה אותו ופועל בחריגה מהרשאתו[117], ומשום כך על השלוח לשאת בהפסד.

לאחר שסקרנו את הסוגיות התלמודיות המרכזיות בעניין חריגה מהרשאה, וניתחנו את שיטות הראשונים על אותן סוגיות, יש לפרט באופן שיטתי את המסקנות המשפטיות העולות ממקורות אלה לעניין שלוש מערכות היחסים שבמשולש: שולח - שלוח - צד שלישי. ביחסי שולח צד שלישי נברר, באיזו מידה נוצר קשר משפטי ביניהם? והאם המשפט העברי מכיר באפשרות של אישור בדיעבד כפי שהיא מוכרת בחוק? ביחסי שלוח צד שלישי, בהנחה שלא נוצר קשר משפטי בין הצד השלישי לשולח, נדון בשאלה, האם הצד השלישי יכול לראות את השלוח כבעל דברו? או לחלופין, האם הוא יכול לתבוע ממנו פיצויים על הנזק שגרם לו? או שמא עליו לשאת בסיכונים של חריגת השלוח? לעניין יחסי שולח שלוח נדון בשאלה, מהן זכויותיו של השולח כלפי שלוחו כאשר הלה חרג מהרשאתו הן חריגה מוחלטת הן חריגה שאינה מוחלטת.

3. יחסי שולח צד שלישי

א. השולח משלים עם החריגה - "אישור בדיעבד - כהרשאה מלכתחילה"

לאור הדברים שהעלינו לעיל, את דיוננו בתוצאות חריגת השלוח כאשר השולח מבקש להשלים עם החריגה נחלק לשניים: תחילה נדון בתוצאות המשפטיות של פעולה שנעשתה על ידי השלוח בהיעדר הרשאה או בחריגה מוחלטת מהרשאה, שם השליחות בטלה מאליה; לאחר מכן נדון בתוצאות המשפטיות של פעולה שנעשתה תוך פגיעה באינטרס של השולח, שם השליחות אינה בטלה מאליה אלא ניתנת לביטול מכוח הטענה: "לתקן שלחתיך ולא לעוות", והוא הדין, לדעת חלק מן הפוסקים, בשליחות שנעשתה תוך סטייה מהוראות השולח שאינה עולה כדי חריגה מוחלטת.

(1) העדר הרשאה וחריגה מוחלטת מן ההרשאה

(א) אין אישור בדיעבד במשפט העברי

שלוח שפעל ללא הרשאה או שחרג מהרשאתו חריגה מוחלטת (היינו שחרג באופן שברור שהשולח מקפיד עליו), ודאי שאינו מחייב ומזכה בפעולתו את מי שהתיימר לפעול בשמו. עם זאת, המחוקק קובע שהשולח יכול "לאשר את הפעולה בדיעבד ואישור בדיעבד כהרשאה מלכתחילה". כבר עמדנו במבוא[118] על הסייגים לאישור בדיעבד ועל חלק מן הבעיות העיוניות והמעשיות שהוא מעורר.

לפי המשפט העברי, אם לא היו יחסי שליחות בין השולח לשלוח, אין הסדר המאפשר לשולח לאשר את הפעולה למפרע, ולהפוך אותה לפעולה שנעשתה בהרשאה[119].

הוא הדין בשלוח שחרג חריגה מוחלטת מן ההרשאה שקיבל[120]. כך פסק "משנה למלך"[121] בעניין שלוח שנשלח לקדש אישה על תנאי, וקדשה בלא תנאי. הוא קובע שאף אם לאחר מעשה הסכים השולח לפעולת השלוח, אין תוקף לקידושין. השלוח חרג מן השליחות חריגה מוחלטת כשקידש את האישה בלא תנאי בניגוד להוראת השולח, וויתורו של השולח על התנאי לאחר מעשה אינו מועיל מאחר ש"כבר נתבטל המעשה"[122].

(ב) דין "זכין לאדם שלא בפניו" לעומת אישור בדיעבד

עם זאת אין להסיק מכאן שבכל מקרה אין תוצאה לפעולה שעשה השלוח בשם השולח. כלל הוא במשפט העברי ש"זכין לאדם שלא בפניו"[123], כלומר, אפשר לעשות פעולה משפטית שהיא לזכותו של אדם, אף שלא בידיעתו של הזוכה, וכפי שפוסק הרמב"ם[124]: "המזכה לחבירו במתנה על ידי אחר, כיון שהחזיק בה האחר, כגון שמשך המטלטלין או הגיע שטר קרקע לידו או החזיק בקרקע, זכה חבירו, אע"פ שלא הגיעה מתנה לידו. ואין הנותן יכול לחזור בו. אבל המקבל, ידו על העליונה, אם רצה, מקבל, ואם לא רצה, לא יקבל, שזכין לאדם שלא בפניו ואין חבין לו אלא בפניו, וזכות היא לו שתנתן לו מתנה אם ירצה, אבל אם לא ירצה, אין נותנין מתנה לאדם בעל כרחו". נמצא אפוא שפעולת השלוח, על אף החריגה שבה, עשויה לזכות את השולח[125].

יש לשים לב להבדל המהותי שבין תורת האישור בדיעבד שבחוק לבין דין "זכין" שבמשפט העברי. דין "זכין" אינו חל אלא על פעולה משפטית המוגדרת כזכות עבור הזוכה[126]. מכאן, שבשונה מהחוק, "השולח" אינו יכול להסכים בדיעבד לפעולה המוגדרת כחובה, כגון הלוואה[127] [128]. זאת ועוד, בשונה מהחוק, כאשר הפעולה היא זכות מובהקת (כגון מתנה), הרי היא תקפה משעת עשייתה גם בלא אישור המקבל, אלא שהלה רשאי, משנודע לו עליה, להביע התנגדות ובכך הוא יכול לבטל למפרע את הפעולה שנעשתה עבורו[129] [130]. אמנם, כשיש בפעולה גם צד חובה (כגון קניית נכס במחיר הזדמנות, הכרוכה בכל זאת בתשלום), יש להמתין לתגובתו של מקבל הזכייה ורק אם לא יתנגד לה תחול הזכייה למפרע, בדומה להסדר שבחוק[131].

יש להעיר שפעמים יש מקום להחיל את דין "זכין" בחריגה מן ההרשאה דווקא ולא בהיעדר הרשאה, ופעמים להפך. כך לדוגמה, מי שקנה נכס (במחיר ריאלי) עבור חברו בלא הרשאה, אין חברו קונה את הנכס מדין "זכין", שכן פעולת קנייה כזו מוגדרת בעיקרון כחובה[132]. אבל אם היה לו הרשאה לקנות נכס אחד והוא חרג מהרשאתו וקנה נכס אחר כיוצא בו (כגון, שלחו לקנות חטים והלך וקנה שעורים), הרי מאחר שבין כה וכה התכוון השולח להוציא כסף, אפשר להגדיר את קניית השעורים כ"זכות" ולזכות בהן את השולח אם ירצה בכך[133]. וכן להפך, אם התנה השולח במפורש עם שלוחו שעליו לקבל מתנה עבורו מפלוני והזהיר אותו שלא לקבל מתנה עבורו מפלמוני, וחרג השלוח מהרשאתו וקיבל מתנה מפלמוני, אין מקום להחיל את דין "זכין", שכן ברור בעליל שהשולח מתנגד לקבלת מתנה מפלמוני, מה שאין כן בהיעדר הרשאה שם חל דין "זכין" בכגון זה.

(ג) סייג: חזרת הצד השלישי מן הפעולה - "בכפוף לאמור בסעיף קטן (ב)"

כאמור, החוק מסייג את האפשרות לאישור בדיעבד בכך שהצד השלישי לא חזר בו מן הפעולה משנודע לו שהשלוח פעל בלא הרשאה. במקום שבו יש תחולה לדין "זכין", דומה שסייג זה מקובל גם במשפט העברי, כלומר הצד השלישי רשאי משנודע לו על החריגה לחזור בו ובכך למנוע את הזכייה. אמנם הרמב"ם הדגיש בדין "זכין", ש"אין הנותן יכול לחזור בו", אך נראה שדבריו אמורים דווקא כאשר הנותן (הצד השלישי) מודע לכך שהאדם שעמו הוא עושה את העסקה אינו פועל כשלוח ועל דעת כן התקשר עמו, אבל אם סבר הנותן בתום לב שהלה פועל כשלוח והתברר לו לאחר מעשה שלא הייתה בידו הרשאה או שחרג ממנה חריגה מוחלטת, מן הדין שגם הוא יוכל לחזור בו כל זמן שיכול לעשות כן המקבל ("השולח")[134]. נמצא אפוא שההבחנה בחוק בין ידיעת הצד השלישי לבין אי ידיעתו[135], תואמת את עמדת המשפט העברי.

(ד) סייג: "ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר בתום-לב ובתמורה"

סייג נוסף לאישור בדיעבד לפי החוק הוא שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר בתום-לב ובתמורה. אף שכפי שראינו לעיל, הקונסטרוקציה של דין "זכין" שונה מאוד מזו של האישור בדיעבד שבחוק, דומה שסייג זה נכון למעשה גם לפי המשפט העברי, שכן אם ה"שולח" עשה בנכסיו פעולה עם צד רביעי הסותרת את פעולת הזכייה שנעשתה עבורו, אין לך מחאה גדולה מזו לפעולת הזכייה[136]. לפי המשפט העברי אין לדבר על סייג, אלא האפשרות המעשית לפגיעה בצד רביעי אינה קיימת כל עיקר, וזאת אף אם פעל הלה בהיעדר תום לב או שלא בתמורה.

(ה) סייג: זיכוי למראית עין ("שלוח מתחזה")

מקרה ייחודי של פעולה ללא הרשאה הוא כאשר אדם מתכוון לפעול עבור עצמו אך מסיבה זו או אחרת הוא מציג עצמו כלפי צד ג' כשלוחו של אחר (מכאן ואילך: שלוח מתחזה). כבר הערנו לעיל[137], שלפי ברק כוונתו הסובייקטיבית של ה"שלוח" אינה מעלה ואינה מורידה והוראות סעיף 6 יחולו גם בכגון דא. לאמור, השולח המדומה יוכל לאשר את פעולת השלוח המתחזה בדיעבד ולזכות בה לעצמו, אלא אם כן יחזור בו הצד השלישי מן הפעולה לפני האישור בדיעבד ויתבע את השלוח המתחזה אישית או יבקש לראותו כבעל דברו[138].

לא כן גישת המשפט העברי. אם ברור לכל, שמי שהציג עצמו כשלוח לא התכוון לזַכות בפעולתו את זולתו, אין ספק שהוא זוכה בנכס, ולא השולח המדומה. אמנם, כלל גדול הוא במשפט העברי: "דברים שבלב אינם דברים", אולם חשוב לשים לב לכך, שאף שכלל זה אמור גם כאשר עולה בידו של אדם להוכיח את הדברים שהיו בלבו (כלומר, את כוונתו הסובייקטיבית), הרי הדברים המפורשים שאמר אינם מחייבים אותו אלא ביחסיו עם הצד השני לעסקה. השולח המדומה, לעומתו, אינו בעל דברו של השלוח המתחזה ואינו צד לעסקה עמו, ואשר על כן אם ברור שלא הייתה כאן אלא התחזות, אין לו עילת תביעה כלפיו[139] (נוסיף שמשנודע למוכר על ההתחזות, אין לו עילה לביטול העסקה[140], אלא אם כן מוכח מנסיבות העניין שזהות הקונה הייתה עבורו פרט מהותי שבלעדיו לא היה גומר את העסקה, וההתחזות עולה אפוא כדי מקח טעות[141]).

ומה הדין כאשר לא ברור שכוונת השלוח המתחזה הייתה לפעול לעצמו, והשולח המדומה טוען שהשלוח המתחזה התכוון לפעול עבורו, והוא מצדו אכן מעוניין לזכות בפעולתו מדין "זכין לאדם שלא בפניו", על מי חובת ההוכחה? בעניין זה נחלקו דעות הפוסקים:

יש הטוענים שחזקה היא, שמי שמציג עצמו כשלוח, מתכוון אכן לפעול עבור השולח המדומה, ואם הוא מבקש לסתור חזקה זו, עליו נטל ההוכחה[142].

מנגד יש הטוענים שאף שאדם הציג עצמו כשלוח, אין חזקה שהוא מתכוון לפעול עבור השולח המדומה, שכן התחזות היא תופעה שכיחה בחיי המסחר אשר קונים רבים משתמשים בה משיקולים כלכליים שונים (כגון לייפות את כוחם במשא ומתן וכדומה). אשר על כן חובת ההוכחה שהשלוח המתחזה התכוון לפעול עבורו מדין "זכין" מוטלת על השולח המדומה דווקא[143].

ומצאנו גם גישות ביניים, לפיהן יש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו. כך לדוגמה, הקונה דירה ורושם אותה על שם אשתו אין הדבר מוכיח שאכן התכוון להקנות לה את הדירה[144], וכדברי "ערוך השלחן"[145]: "כבר בארנו דבזמנינו אין שום ראיה מה שנכתבו קרקעות על שם האשה ואפילו נתקיים בערכאות מפני שהרבה עושים כן מפני איזה טעמים שיש להם ואין כוונתם להקנות להן לכן צריכים הדיינים להיות מתון בזה מאד מאד".

עוד נציין שיש מי שסבור שהעניין תלוי בניסוח החוזה, אם הקונה ביקש מן המוכר להקנות את הנכס ישירות לחברו תמורת הכסף שנתן לו (הרי לך כסף ומכור שדך לפלוני) קנה חברו, משום דין עבר כנעני. לעומת זאת אם הקונה הציג עצמו כמי שעושה את הקניין כשלוחו של חברו[146] (או שניתן להבין מכלל דבריו שהוא קונה עבור חברו, כגון שאמר "אני קונה שדה זו עבור פלוני")[147], כי אז קנה הוא ולא חברו.

(2) חריגה שאינה מוחלטת

(א) זכות האישור של השולח

ראינו לעיל, שכאשר השלוח עשה את שליחותו באופן הפוגע באינטרס של השולח, יש לשולח זכות לחזור בו מן הפעולה בטענה שהשלוח חרג מן ההרשאה שהייתה לו, שכן לא הייתה לו הרשאה אלא "לתקן" ולא "לעוות". ראינו שאפשר שהוא הדין כאשר השלוח סטה מהוראותיו המפורשות של השולח, כגון שנשלח לקנות חיטים וקנה שעורים[148]. אולם בכל אלה, השולח אינו חייב לנצל זכות זו והוא יכול לקבל את פעולת השלוח כמות שנעשתה[149] (שאלה שאינה נקייה מספקות היא, כיצד מתפרשת שתיקתו של השולח משנודע לו על הפגיעה באינטרסים שלו או על הסטייה מהוראותיו, האם מתפרשת היא כהסכמה, או שמא כל זמן שלא אימץ את פעולת השלוח במפורש רשאי הוא לטעון לחריגה[150]?).

כבר הזכרנו שתפישת החוק שונה. ראשית, החוק אינו מגדיר פגיעה באינטרס השולח כחריגה[151] (אלא אם כן מדובר בוויתור על זכות[152]), אלא פעולה כזו נחשבת כנעשית בהרשאה, והתרופות העומדות לרשות השולח בגין הנזק שגרם לו השלוח מוסדרות במסגרת סעיף 9 לחוק הדן בשלוח שלא נהג בנאמנות ובזהירות כלפי שולחו[153]. שנית, לפי החוק, כשהשלוח פועל בלא הרשאה, אין לפעולתו תוקף ביחס לשולח, ואישור בדיעבד יוצר הרשאה למפרע. לפי המשפט העברי לעומת זאת, שולח שאינו טוען כלפי שלוחו "לתקן שלחתיך ולא לעוות" אינו יוצר בכך הרשאה למפרע לפעולה שלא הייתה תקפה עד אז. להפך, בעיקרון פעולת השלוח תקפה, אלא שמאחר שנעשתה תוך כדי פגיעה באינטרסים של שולחו או תוך כדי סטייה מהוראותיו, יכול הלה לבטלה למפרע[154].

(ב) סייג: זכות הביטול של הצד השלישי

כאמור, לפי החוק האישור בדיעבד פועל למפרע, ומשום כך החוק מסייג את השימוש בו בכך שהצד השלישי לא חזר בו מן הפעולה לפני האישור[155].

יש להעיר, שמן העובדה שלפי המשפט העברי, בחריגה שאינה מוחלטת שהשולח החליט שלא לבטלה, פעולת השלוח תקפה כבר משעת עשייתה (ולא למפרע), אין להסיק מסקנה גורפת לפיה, בשונה מהחוק, הצד השלישי אינו יכול לחזור בו מן הפעולה משנודע לו על החריגה של השלוח; הלא השולח יכול לחזור בו, ואולי מן הדין הוא שגם הצד השלישי יוכל לעשות כן?

בשאלה מעין זו, בדיני הונאה במכר (שלא באמצעות שלוח), נחלקו דעות הפוסקים: ר' יוסף קארו[156] סבור, שהזכות לבטל את העסקה בגין הונאה היא זכותו הבלעדית של המתאנה, אבל המאנה אינו רשאי לחזור בו, כדי שלא יהא חוטא נשכר[157]. לעומתו, סבור הרמ"א[158] שכל זמן שהמתאנה יכול לחזור בו, אין לשלול זכות מקבילה מן המאנה[159], וזאת אף על פי שאם המתנאה היה מסכים לעסקה היה לה תוקף למפרע[160]. אפשר אפוא שמחלוקתם של ר' יוסף קראו והרמ"א מתקיימת גם בענייננו, היינו שלפי ר' יוסף קארו אכן הצד השלישי אינו יכול לחזור בו מן העסקה, ואילו לפי הרמ"א הוא יכול לעשות כן.

אולם העניין אינו נקי מספקות, לא לשיטת ר' יוסף קראו ולא לשיטת הרמ"א. אמנם כאשר נתאנה השולח (ואף אם נתאנה בפחות משתות) ר' יוסף קארו שולל גם כאן מן הצד השלישי את הזכות לחזור בו מן העסקה, שהרי סוף סוף הוא אִינה את השולח ואין זה ראוי שיהא החוטא נשכר[161]. אבל אם אין רבב בהתנהגותו של הצד השלישי, כגון שמכר את שדהו לשלוח שלא באחריות או שמכר לו שעורים כבקשתו, אין סיבה לכאורה להפלות בינו ובין השולח, שהרי לא "חטא"[162]. כאמור, גם שיטת הרמ"א בענייננו אינה נקייה מספקות, שכן אפשר שדווקא בהונאה יתר על שתות נקט הרמ"א ששני הצדדים יכולים לחזור בהם משום שנפל פגם מהותי בעסקה, מה שאין כן בענייננו שזכות החזרה של השולח יסודה בחריגת השלוח מהרשאתו, שהייתה רק לתקן ולא לעוות, ולא בפגם מהותי בעסקה[163]. נשאיר אפוא שאלה זו של זכות חזרת הצד השלישי כשאלה פתוחה[164].

ב. השולח אינו משלים עם החריגה

(1) הכלל: ביטול השליחות

חרג השלוח חריגה מוחלטת מן ההרשאה, ראינו שפעולת השלוח בטלה מאליה[165]. יש להטעים שדין זה אמור גם כאשר ניתן לתקן את החריגה בדיעבד, והשלוח מוכן לעשות כן על חשבונו. כך עולה מדברי השולחן ערוך[166]: "כל היכא שהשליח משנה מדעת המשלח בטל השליחות מכל וכל". ומעיר הש"ך[167]: "פירוש: אפילו אם השליח רוצה להשלים חסרונו"[168].

חרג השלוח מן ההרשאה חריגה שאינה מוחלטת, ראינו שהשליחות ניתנת לביטול. נשאלת השאלה, בהנחה שלאחר ביצוע פעולת השליחות הצד השלישי או השלוח מוכנים לספוג את העיוות, האם יש בכך כדי לשלול את ביטול הפעולה, בטענה שאילו ידע השולח שהעיוות יתוקן הוא לא היה מקפיד עליו? מן הפוסקים[169] עולה, שאם השולח אכן מקפיד על העיוות, הרי השליחות בטלה על אף העובדה שהעיוות בא על תיקונו לאחר מעשה. והוא הדין אם השולח לאחר שהקפיד תחילה מתרצה לבסוף. גם בכגון זה הפעולה בטלה, שכן מרגע שהקפיד השולח גילה שהשלוח פעל בלא הרשאה, והריצוי שבא לאחר מכן אין בו כדי לקיים את השליחות למפרע[170].

והוא הדין גם בסטיית השלוח מן ההרשאה ("שלחו לקנות חטים וקנה שעורים") לאותם פוסקים הרואים בכך משום חריגה שאינה מוחלטת[171]. אם סטה השלוח מן ההרשאה והשולח אינו מעוניין בפעולתו, הוא רשאי בעיקרון לבטל את פעולתו, אף כשהסטייה לא פגעה באינטרסים הכלכליים שלו[172].

לפי השולחן ערוך[173], תנאי לאפשרות ביטול השליחות, בחריגה שאינה מוחלטת, הוא שהשולח יוכל להוכיח שלא ייפה את כוחו של השלוח בין לתקן בין לעוות. אם אין בידו להרים נטל הוכחה זה, משום שכלפי הצד השלישי חזקה היא שמינה את השלוח "בין לתקן בין לעוות", ולא נותר לו אלא לתבוע את השלוח על הנזק שגרם לו. להלן נראה שאף כשבעיקרון השליחות בטלה או שיש לשולח זכות ביטול ולא נוצרים לכאורה יחסי שולח צד שלישי, יש לכך סייגים שבהם בכל זאת נוצרים יחסי שולח צד שלישי.

(2) סייגים: שליחות בממון השולח שאי-אפשר לבטלה

אף שכעיקרון כאשר הייתה חריגה מוחלטת מן ההרשאה השליחות בטלה מאליה, ואף שכעיקרון כאשר נפגעו האינטרסים של השולח או שסטה הלה מן ההרשאה השליחות ניתנת לביטול, פעמים שבעל כורחו של השולח נוצרת יריבות משפטית בינו לבין הצד השלישי. כך עשוי לקרות בעיקר כאשר השלוח פעל בכספו של השולח והפעולה שעשה כלפי צד שלישי אינה ניתנת לביטול, בין מסיבות משפטיות ובין מסיבות מעשיות, וכפי שנפרט להלן.

(א) שליחות נסתרת

ראינו לעיל[174], שלדעת רבים מהראשונים כשהשלוח פעל בשליחות נסתרת[175], הפעולה תקפה מכיוון שהשלוח נטל על עצמו אחריות אישית לביצוע הפעולה, וטענתו שלא פעל אלא כשלוח אינה אלא בגדר "דברים שבלב"[176]. כפי שנראה להלן, יש אומרים שלקביעה זו יש משמעות לא רק ביחסי שלוח - צד שלישי, אלא היא נותנת את אותותיה גם ביחסי שולח - צד שלישי, וזאת כאשר השלוח פעל בממונו של השולח.

אמנם יש פוסקים הסבורים שבעניין זה אין הבדל בין שליחות נסתרת לשליחות גלויה, ובשתיהן טענת השולח "לתקן שלחתיך" מביאה לביטול השליחות ולא נוצרו אפוא יחסי שולח - צד שלישי. ולא זו בלבד, אלא פעמים שביטול השליחות מונע את קיום העסקה גם בין השלוח לצד השלישי. כך כותב מהרש"ל[177] בעניין שלוח נסתר שטעה ומכר את סחורתו של השולח במחיר נמוך מן המקובל[178]; לא זו בלבד שפעולת השלוח אינה מחייבת את השולח, אלא אין היא מחייבת גם את השלוח שכן אינו יכול למכור את מה שאינו שלו. זאת ועוד, לדעת הרמב"ן[179], הוא הדין כשהשלוח קנה נכס בממון השולח (ב"קניין מעות"), אם השולח מבקש את החזרת כספו, יגרום הדבר ממילא לביטול העסקה גם בין הצד השלישי לשלוח. בנקודה זו רבים חולקים על הרמב"ן ולדעתם כשהשלוח קנה נכס בכספו של השולח, השולח נחשב כמי שהלווה לו את כספו[180]. אשר על כן, נקשרו יחסי שלוח - צד שלישי, ותביעתו של השולח להשבת כספו אינה מהצד השלישי (המוכר) אלא מהשלוח.

אבל יש גם מי שסבור, שכאשר השלוח מכר נכס מנכסי השולח או קנה נכס בכספו בשליחות נסתרת, מביא הדבר ליצירת יחסי שולח - צד שלישי, והשולח תובע את הפסדו מן השלוח. כך פוסק הרמב"ם[181]: "השליח שקנה או שמכר והודיע שהוא שליח בדבר זה לפלוני, אף על פי שמשך או המשיך ונמצא שעבר על דעת משלחו - בטל המקח ומחזיר. ואם לא הודיע שהוא שליח - נקנה המקח, ויהיה הדין בינו ובין זה ששלחו"[182]. וכך נקטו פוסקים רבים, אם כי הדגישו שפעולתו של השלוח אינה מחייבת את השולח כלפי הצד השלישי אלא כאשר העיוות ניתן לתיקון או לפיצוי[183]. דברי הרמב"ם אמורים גם כאשר סטה השלוח מן ההרשאה בשליחות נסתרת (קנה חטים במקום שעורים). ולא זו בלבד, אלא יש הטוענים שאף החולקים על הרמב"ם בעניין פגיעה באינטרסים של השולח, יודו בסטייה מהוראותיו שאינה פוגעת כשלעצמה באינטרסים שלו, שפעולת השלוח מחייבת את השולח כלפי צד שלישי ואין לו אלא תביעת ממון כנגד השלוח[184].

נשאלת השאלה: מדוע מחייבת פעולת השלוח את השולח כלפי צד שלישי, הלא חרג השלוח מהרשאתו? על כך הוצעו שלושה הסברים:

- על פי ההסבר הראשון, מכיוון שהצד השלישי לא היה מודע לכך שלפניו שלוח, אין זה הוגן לאכזב את ציפיותיו ולבטל את העסקה שנעשתה עמו. יש אומרים שמשום כך תקנו חכמים תקנה מעין תקנת השוק לפיה בכגון זה מחייבת פעולת השלוח את השולח כלפי צד שלישי והשולח תובע את נזקו מן השלוח[185]. ויש המבססים את ההגנה על הצד השלישי לא על תקנת חכמים כי אם על הסכמה מכללא, קרי השולח מבין בעצמו שאין זה הוגן מצדו לבטל את העסקה כלפי הצד השלישי כשגם הוא נושא באחריות מסוימת להכשלתו, על כן נחשב הוא כמי שמוותר מראש על ביטול השליחות ומעדיף לתבוע פיצוי משלוחו[186]. יש להטעים, שגם בעסקת קניה, הגנת הצד השלישי לא יכולה לבוא על ידי יצירת יחסים בינו לבין השלוח[187], כפי שנקבע כאשר השלוח פעל בכספו שלו או באשראי[188]. הלא העסקה נעשתה בכספו של השולח - וכפי שמטעים הרמב"ם[189] בעניין שלוח שקנה שדה בלא אחריות: "הואיל וקנה אותה במעותיו"[190] - ועל פי גישה זו אין לראות את השלוח כגזלן ואף לא כלווה.

- לדעת אחרים[191], חיובו של השלוח לתקן את העיוות הוא שמסביר מדוע השולח קנה או מכר את הנכס, ולא להפך. לשון אחרת, חובת התיקון היא הסיבה ליצירת הקשר בין השולח לצד השלישי ולא התוצאה ממנה, כפי שהוצע בהסבר הקודם. לדעתם, שלוח המסתיר מן הצד השלישי את עובדת היותו שלוח, נחשב כמי שנטל על עצמו התחייבות מכללא[192] כלפי השולח לתקן את העיוות משום שאינו רוצה להיחשב כמי שנהג שלא בהגינות כלפי הצד השלישי כשהסתיר ממנו את עובדת היותו שלוח[193] (זאת, בשונה משליחות גלויה, שם נחשב הוא כמי שהזהיר את הצד השלישי מפני הסכנה של ביטול פעולתו על ידי השולח). ומאחר שהתיקון מובטח לשולח, אין לו עוד עילה לבטל את פעולת השלוח כלפי הצד השלישי.

- לעיל[194] הזכרנו גישה ייחודית לפיה טענת "לתקן שלחתיך ולא לעוות" אינה נטענת על ידי השולח כלפי הצד השלישי, לאמור שפעולת השלוח חרגה מהרשאתו, אלא כלפי שלוחו, לאמור שעליו לפצותו על הנזק שגרם לו כלפי הצד השלישי. על פי גישה זו, אין מקום לשאלתנו, שכן חיובו של השלוח בתיקון העיוות הוא הכלל. רק אם השלוח הציג עצמו בפני הצד השלישי כשלוח (שליחות גלויה), נחשב הוא כמי שהתנה עם הצד השלישי, שאם יהיה עיוות והשולח לא ישלים עמו ויתבע ממנו את תיקונו, הרי פעולתו כלפיו בטלה כדי להשתחרר מאחריות זו. אבל, כאשר השלוח לא הציג עצמו בפני הצד השלישי כשלוח (שליחות נסתרת), הרי דינו לשאת באחריות כלפי שולחו ואין צורך לתור אחרי הסבר נוסף.

(ב) חריגה מודעת

בסקירתנו לעיל ראינו את דעתו הייחודית של הראב"ד[195], ולפיה כאשר הפגיעה באינטרסים של השולח נעשתה על ידי השלוח באופן מודע והיא ניתנת לתיקון, הרי השלוח חייב לתקן את העיוות. לדעת "חזון איש" הטעם לכך הוא שבנסיבות כאלה שאשמתו של השלוח מוכחת, אין זה צודק שהשולח יבטל את השליחות כלפי צד שלישי. משמעות הדבר היא אפוא שאם הפעולה נעשית בממונו, נוצרו יחסים משפטיים בינו ובין צד שלישי, וזאת בין בעסקת קנייה ובין בעסקת מכירה.

לדעת "חזון איש"[196], גם החולקים על הראב"ד בפגיעה מודעת באינטרס של השולח, יודו שבסטייה מודעת מהוראותיו, ודאי אין הצדקה לבטל את הפעולה כלפי הצד השלישי. הטעם לכך הוא, שבניגוד לקניית שדה שלא באחריות, שאינה עסקה מקובלת ולכן הייתה צריכה להידלק נורה אדומה אצל הצד השלישי שמא השלוח חורג מהרשאתו, כאן השלוח מציג עצמו כמי שיש לו ייפוי כוח לעשות עסקה מקובלת (קניית שעורים), ועל כן לא היה לצד השלישי כל סיבה להיזהר מפני מעשיו של השלוח, ובכגון זה גם הם מסכימים שהוא ראוי אפוא להגנה, כמו בשליחות נסתרת.

(ג) מניעה מעשית לביטול השליחות

אפשר שהסייגים שראינו עד כה אינם אלא דוגמאות לכלל רחב יותר ולפיו כל אימת שפעולת השלוח לא ניתנת לביטול כלפי צד שלישי (ואין רואים את השלוח כמי שלווה את כספו של השולח), הרי השליחות קיימת על אף החריגה, ולא נותר לשולח אלא לתבוע פיצוי מן השלוח על הנזק שגרם לו. במילים אחרות, אמנם, כאמור לעיל, העיקרון הוא שהשולח אינו יכול לאחוז את החבל בשני קצותיו, גם לקיים את פעולת השלוח כלפי צד שלישי וגם לתבוע ממנו פיצוי, אלא עליו להחליט בין השניים. אולם כאשר אפשרות הביטול אינה עומדת בפניו, בין מסיבה משפטית (כמו בדוגמאות שנסקרו לעיל) ובין מסיבה מעשית, כגון שהצד השלישי נעלם או שהוא מסרב להחזיר את אשר קיבל מן השלוח או שאינו יכול להחזיר[197], בכל אלה השליחות קיימת והשולח תובע פיצוי מן השלוח.

נציין שאף אם היינו נוקטים שהשליחות בטלה על אף שפעולת השלוח לא ניתנת לביטול, ולא נוצרה אפוא יריבות ישירה בין השולח לצד השלישי, אפשר שבכל זאת השולח הוא שזוכה בתוצאות הפעולה ולא השלוח. אכן, העסקה נעשתה בכספו, ומכוח עקרונות דיני הקניין תחליפי כספו של אדם הרי הם שלו, ובלבד שאין רואים בשלוח לווה או גזלן[198].

לסיום עניין זה נקדים שבדיוננו על סעיף 9 נראה שאף אם נקשרו יחסי שולח צד שלישי (או שהנכס נקנה לשולח מכוח קניין כספו) אין זה מחייב בהכרח שהנכס שקנה השלוח תוך חריגה מהרשאתו יישאר ביד השולח: יש הסבורים שבכגון זה הבררה ביד השולח לכפות על השלוח לקנות את הנכס לעצמו ולהשיב לו את כספו, ויש הסבורים שביד השלוח הבררה לכפות על השולח למכור לו את הנכס תמורת השבת כספו.

ג. נטל ההוכחה

א. נשאלת השאלה: על מי מוטלת חובת ההוכחה בעניין חריגה מן ההרשאה? האם על השולח, המבקש לבטל את תוצאות השליחות, להוכיח שהשלוח חרג מהרשאתו? או שמא על הצד השלישי, המבקש לקיים את השליחות, להוכיח שהשלוח פעל בהרשאה? בשאלה זו נחלקו הרמב"ם והראב"ד.

הרמב"ם[199] דן בשליחות למכירה שבה טוען השולח-המוכר שהשלוח חרג מהרשאתו כשמכר את הנכס בפחות ממה שהורה לו, והוא פוסק:

"הסרסור שליח הוא אלא שהוא נוטל שכר שליחותו... ראובן [השולח] אומר [לשלוח] במאה אמרתי לך והסרסור אומר בחמשים אמרת לי וכן בחמשים מכרתי נשבע הסרסור שבועת התורה שהרי הודה במקצת, ואם כבר נתן לו החמשים נשבע שבועת היסת שעשה שליחותו וזוכה הלוקח, ואם ידע הלוקח שחפץ זה של ראובן הוא וזה המוכר לו סרסור הוא, יחזיר החפץ לבעלים ויחרים על מי שנתן לו רשות למכור בחמשים או שרצה בחמשים וחזר בו אחר שקניתי".

מן הסיפא של דברי הרמב"ם עולה, שחובת ההוכחה מוטלת על הצד השלישי שהשלוח לא חרג מהרשאתו, שהרי הרמב"ם קובע ש"אם ידע הלוקח שחפץ זה של ראובן" עליו להחזיר את החפץ לשולח כל זמן שאינו מוכיח שהשלוח לא חרג משליחותו. קביעה זו תמוהה לכאורה, שהרי הצד השלישי הוא המוחזק בנכס, והלא כלל גדול הוא בדיני הראיות ש"המוציא מחברו עליו הראיה", ומדוע לא קבע אפוא הרמב"ם, שחובת ההוכחה מוטלת על השולח? דומה שההסבר לכך הוא שהמחזיק פיזית בנכס אינו נחשב תמיד למוחזק מן הבחינה המשפטית. כך לדוגמה, הקונה, המחזיק בנכס, אינו נחשב כמוחזק כנגד הבעלים הראשונים הבאים להוציא מידו, אלא כאשר יש בפיו טענת "ברי" לפיה הוא רכש את הנכס כדין[200]. ואין זה המצב בענייננו, בו אין בפיו של הקונה אלא טענת "שמא" שמא[201] השולח ייפה את כוחו של השלוח למכור לו את הנכס בחמישים בלבד. לעומתו, השולח, שהוא הבעלים הראשונים ("מרא קמא"), טוען כנגדו טענת "ברי", ועל כן בעימות ביניהם נחשב הוא למוחזק והשלוח למוציא. לשון אחר, כנגד הבעלים[202] אין די בחזקה פיזית בנכס אלא יש צורך בטענה משפטית החלטית[203].

הראב"ד[204] משיג על הרמב"ם וסבור שהצד השלישי הוא המוחזק ועל השולח נטל ההוכחה שהשלוח חרג מהרשאתו. ובלשונו: "שלא יחזור [כלומר, שהצד השלישי, הקונה אינו צריך להחזיר את מה שבידו], ולא עוד אלא שאפילו הסרסור מודה, יאמר הלוקח: 'קנוניא אתם עושים עלי'". בטעמו של הראב"ד נראה שנחלקו הדעות בין הפוסקים:

- יש הסבורים שהראב"ד חולק מהותית על הרמב"ם בדיני "טוען ונטען" ולדעתו הכלל הוא שהמחזיק בממון, חזקתו גוברת על חזקת "מרא קמא", אף כש"מרא קמא" טוען טענת ברי והוא אינו טוען אלא טענת "שמא". לכן נטל ההוכחה מוטל על השולח-המוכר, אף על פי שהצד השלישי-הקונה המוחזק בנכס אינו טוען אלא טענת שמא (שמא פעל השלוח בהרשאה כשמכר לו בחמשים)[205].

- ויש הסבורים שהראב"ד אינו חולק על הרמב"ם בעקרונות דיני טוען ונטען וכעיקרון אם אין בפי הקונה אלא טענת "שמא" ואילו בפי המוכר טענת "ברי", הוקנה הוא המוציא מחבירו ועליו חובת הבאת הראיה אף אם הוא מחזיק פיזית בנכס. אבל לדעתו במקרה דנן מאחר שהצד השלישי מסתמך על דברי השלוח ועל התנהגותו[206] בשעת ביצוע השליחות ("חזקה שלוח עושה שליחותו"), הריהו נחשב כמי שטוען טענת "ברי"[207].

ב. כאן המקום לשוב לדברי הרמ"ה שראינו לעיל[208] כשדננו בשלוח שפגע באינטרסים של שולחו כשקנה לו בכספו שדה בלא אחריות. כזכור, לדעת הרמ"ה, נטל ההוכחה שהמינוי לשליחות זו לא היה "בין לתקן ובין לעוות", מוטל על השולח[209], וכך פסק שולחן ערוך[210] בשם "יש מי שאומר" (מבלי לציין לדעה חולקת).

לכאורה גישת הרמ"ה המטיל את נטל ההוכחה על השולח עולה בקנה אחד עם גישת הראב"ד שראינו זה עתה (שהרי גם כאן השולח מכחיש שהוא שלח את שלוחו בין לתקן ובין לעוות ולכן הוא מבקש לבטל את פעולת שלוחו, ונטל ההוכחה עליו). ונשאלת אפוא השאלה, כיצד פסק השולחן ערוך להלכה גם את דברי הרמ"ה, התואמים את שיטת הראב"ד, וגם את דברי הרמב"ם, שאינם תואמים את שיטת הראב"ד? בלשון אחר יש לשאול, האמנם חולק הרמב"ם על שיטת הרמ"ה?[211]

אכן, יש מן האחרונים הטוענים שאין לקשור בין הנדון בדברי הרמ"ה לבין שיטת הראב"ד[212]. לדעתם, דברי הרמ"ה אינם אמורים אלא בהרשאה שעל פי טיבה עשויה להתיישב עם תוספת ההוראה "בין לתקן ובין לעוות", לאמור: השולח עשוי היה להסכים מראש שלא לנצל את זכותו לבטל את השליחות והיה אם יתברר שייפגעו האינטרסים שלו כתוצאה מביצוע סביר של שליחותו, כגון שהשלוח יתאנה במחיר העיסקה. ומאחר "שאין עושים שליח לחצאין", כלשון הט"ז[213], הרי סביר להניח שאכן השולח ייפה את כוחו של השלוח בעניין זה "בין לתקן ובין לעוות", וזו הסיבה שהנטל להוכיח את ההפך מוטל על השולח. לעומת זאת, דברי הרמב"ם אמורים בהרשאה חד משמעית ("לך תמכור במאה") שאינה מתיישבת בשום אופן עם סטיה ממנה, ושם אין סיבה אפוא לתת עדיפות לטענת הצד השלישי (לפיה ההרשאה הייתה למכור בחמישים) על פני גרסת השולח (לפיה ההרשאה הייתה למכור במאה). נמצא אפוא, שבנידון הרמב"ם אפשר שגם הרמ"ה מסכים שאין מקום להטיל על השולח את הנטל להוכיח שלא מינה את שלוחו "בין לתקן ובין לעוות"[214], ובנידון הרמ"ה גם הרמב"ם עשוי היה להסכים שעל השולח מוטל הנטל להוכיח שלא מינה את שלוחו "בין לתקן ובין לעוות". ואין כל תמיהה אפוא על שולחן ערוך שהביא להלכה את שניהם גם יחד.

ברם, רבים מן הפוסקים טוענים שאכן דברי הרמ"ה ודברי הראב"ד שורש אחד להם[215], כלומר שבעימות גירסאותיהם של הצד השלישי והשולח, הצד השלישי הוא המוחזק ועל כן ידו על העליונה. ודומה שאכן זו דעת הרמ"ה, שכן בפירושו לסוגיית חיטים ושעורים, הוא שם בפי הצד השלישי את שתי הטענות גם יחד: "מצי מוכר למימר, דילמא כי עביד, שליחותיה דבעל הבית עביד, אי נמי רשותא יהיב ליה אפילו לעוותי".

לפי זה חוזרת השאלה כיצד סתר השולחן ערוך את עצמו בשתי הלכות אלו? כדי ליישב קושי זה, הציעו האחרונים דרכים שונות לסייג את משמעות דברי הרמ"ה: לדעת הב"ח[216], לא אמר הרמ"ה את דבריו אלא בשליחות לקניה ולא בשליחות למכירה (עליה דיבר הרמב"ם בעניין הסרסור) שם הוא מסכים שהשולח הוא שנותר המוחזק; לדעת הסמ"ע[217], לא אמר הרמ"ה את דבריו על בשלוח בחינם ולא בשלוח בשכר (עליו דיבר הרמב"ם שם), שם הוא סבור שאין זה סביר להניח שהשולח ייפה את כוחו "בין לתקן ובין לעוות" לדעת הש"ך[218], לא אמר הרמ"ה את דבריו אלא ביחס לפגיעה שלא הייתה עילה לביטול אילו השולח היה עושה את העסקה בעצמו (כגון שנתאנה בפחות משתות), אבל ודאי אין להניח שהשולח נתן לשלוח הרשאה לעשות עסקה בתנאים גרועים, שהיו מקנים לו עילת ביטול אילו פעל בעצמו (כגון הונאה יתר על שתות עליה דיבר הרמב"ם). על דבריהם נחזור להלן.

וזה לשון הרמב"ם[219]: "לוי שבא בשליחות ראובן [ללוות כסף], ולקח חמשים משמעון, ובא ראובן [השולח] ואמר לא שלחתיו ליקח [=ללוות] אלא עשרים ועשרים בלבד הביא לי, הרי ראובן נשבע שלא שלחו להביא אלא עשרים ועשרים בלבד הביא לו כדין כל מודה במקצת, ולוי [השלוח] נשבע היסת שהחמשים שנתת לי נתתי לראובן… וכן כל כיוצא בזה".

הטור[220] חולק על הרמב"ם. לדעתו, חזקה היא שהשלוח פעל בהתאם להוראות שקיבל, ועל השולח להוכיח ששלוחו פעל בחריגה מן ההרשאה. "בית יוסף" מסביר את דעת הטור: "טעמו, כיון שהמלוה עשאו שליח הרי הלוה ירד ברשות ליתן לשליח החוב, ואם השליח הטעהו ותבע ממנו כל החוב, איהו דאפסיד אנפשיה [=הוא הפסיד לעצמו] למנות שליח שאינו הגון".

להלכה פסק השולחן ערוך[221] כדעת הרמב"ם[222].

4. יחסי צד שלישי שלוח - "הברירה בידו..."

א. מבוא

כבר ראינו במבוא לסעיף זה, שהחוק מעדיף להטיל את כל הסיכון בגין חריגה מהרשאה על השלוח ולא על הצד השלישי - אף שיכול היה לוודא אם השלוח פועל בהרשאה - בעיקר מתוך דאגה לחיי המסחר. על פי ההסדר שבחוק, כל זמן שלא נודע לצד השלישי על אישור הפעולה על ידי השולח, הבררה בידו לנקוט כלפי השלוח באחת מן השניים[223]: לראות אותו כבעל דברו (ומשמעות הדבר, לדוגמה, שאם השלוח קנה סחורה בשם השולח, יוכל הצד השלישי לאכוף עליו את העסקה[224]); לחזור בו מן הפעולה ולתבוע מן השלוח פיצויים בגין הנזק שגרם לו[225].

לעיל ראינו שיש ועל אף חריגת השלוח נקשרים יחסים משפטיים בין השולח לצד השלישי (בחריגה מוחלטת מכוח דין "זכין", ובחריגה שאינה מוחלטת משום שהשולח עשוי להחליט שלא לבטל את השליחות, או ,לדעת מקצת הפוסקים, שהשליחות נעשתה בכספו של השולח ואינה ניתנת לביטול). אם אכן נקשרו יחסי שולח צד שלישי, השלוח יוצא בעיקרון מן התמונה ואין מקום לדון ביחסיו עם הצד השלישי. אבל אם לא נקשרו יחסים בין השולח לצד השלישי (בין משום שבנסיבות העניין אין תחולה לדין "זכין", בין שיש תחולה לדין "זכין" אבל השולח אינו מעוניין בזכייה, ובין שהחריגה לא הייתה מוחלטת אבל השולח החליט לבטל את פעולת השלוח[226]), עולה שאלת יחסי צד שלישי שלוח; האם, כפי שנקבע בחוק, הצד השלישי יכול לראות את השלוח כבעל דברו ולאכוף עליו אישית את הפעולה שהתיימר לעשות בשמו של השולח? וכן האם יכול הוא לתבוע ממנו פיצויים על הנזקים שנגרמו לו?

בשאלות אלה, בשונה מן הדיון שלנו לעיל ביחסי שולח צד שלישי, אין מקום להבחין בין חריגה מוחלטת לחריגה שאינה מוחלטת. אבל, כפי שנראה, לדעת חלק מן הפוסקים, יש מקום להבחין בין שליחות גלויה ושליחות נסתרת, וכן בין חריגה מודעת של השלוח לבין חריגה בתום לב.

ב. אכיפה - "לראות את השלוח כבעל דברו"

(1) הכלל: אין יריבות בין השלוח לצד השלישי

בשליחות גלויה, בשונה מהחוק, רוב הפוסקים אינם מכירים בזכותו של הצד השלישי לראות את השלוח כבעל דברו. השלוח הציג עצמו כשלוח, ובכך הודיע בפירוש לצד השלישי שאינו מתכוון להיות צד לעסקה עמו. נמצא שאף שהשלוח פעל בלא הרשאה לא נוצרו יחסים ישירים בינו ובין הצד השלישי. עמדת המשפט העברי בסוגיה זו היא אפוא כעמדת המשפט האנגלו-אמריקאי וכשיטת חלק משיטות המשפט הקונטיננטליות, כפי שהזכרנו במבוא[227].

(2) חריג א: שליחות נסתרת

רוב הראשונים סבורים ששונה הדין בשליחות נסתרת. מאחר שהשלוח לא הציג עצמו כשלוח הרי הוא כמי שנטל אחריות אישית כלפי הצד השלישי, שהרי טענתו לאחר מעשה שלא פעל אלא כשלוח אינה אלא בגדר דברים שבלב ו"דברים שבלב אינם דברים"[228]. נראה שכאשר לא פעל השלוח בכספו או ברכושו על השולח, כגון שקנה נכס בכספו הוא או באשראי, הכול יודו שהשלוח נטל על עצמו מחויבות אישית[229]. וכפי שראינו לעיל[230], כך הוא גם, לפי רבים מן הפוסקים, אף כשקנה השלוח נכס בכספו של השולח, שכן השולח נחשב כמי שהלווה את כספו לשלוח, ומאחר שאינו יכול לתבוע את כספו חזרה מהצד השלישי, העסקה בין השלוח לצד שלישי אינה מתבטלת[231]. אין צריך לומר, שאין לראות את השלוח כלווה אלא כאשר אכן נתמנה להיות שלוח אלא שחרג מהרשאתו אפילו חריגה מוחלטת[232], אבל מי שלא נתמנה להיות שלוח ופעל עבור זולתו בכספו של זולתו, אין לראותו כלווה אלא כגזלן[233].

לעיל[234] ראינו שיש פוסקים הנוקטים גישה אחרת, ולפיה שליחות נסתרת שנעשתה בכספו של השולח מחייבת עקרונית את השולח על אף החריגה. שאלה יפה היא, האם בעלי גישה זו מסכימים שבהעדר אפשרות משפטית לרכישת השולח, רואים אז את השלוח כלווה ויחולו יחסי שלוח צד שלישי, אם לאו?[235]

(3) חריג ב: חריגה מודעת

על פי דברי הרשב"א שראינו לעיל[236], אם השלוח היה מודע לחריגה (כגון שלא היה לו הרשאה כלל או שחרג במודע מהרשאתו, כגון שקנה חטים במקום שעורים) והוא הסתיר עובדה זו מן הצד השלישי והטעה אותו לחשוב שיש לו הרשאה, הרי הוא כמי שנטל אחריות אישית כלפיו, אף שפעל בשליחות גלויה[237]. על פי גישה זו, דינו של שלוח זה אינו שונה מדינו של שלוח נסתר, שגם הוא לגישה שראינו זה עתה, מאחר שהסתיר מן הצד השלישי את עובדת היותו שלוח, נחשב כמי שנטל כלפיו אחריות אישית (ואף אם פעל בכספו של השולח, רואים אותו כלווה).

כפי שראינו לעיל[238], יש מן הפוסקים המרחיקים לכת פחות מן הרשב"א וסבורים שאין השלוח נושא באחריות אישית כלפי הצד השלישי אלא כשחרג מהרשאתו חריגה מוחלטת או שסטה מהוראותיו (כגון שקנה שעורים במקום חטים), משום שאז לא היה לצד השלישי כל סיבה לחשוד שמא השלוח חורג מהרשאתו. לא כן כשהשלוח עשה את שליחותו באופן הפוגע באינטרסים של השולח (כגון שקנה עבורו קרקע בלא אחריות). העובדה שהעסקה פוגעת באינטרסים הכלכליים של השולח צריכה הייתה לעורר את חשדו של הצד השלישי שמא השלוח פועל בלא הרשאה, ומשלא בדק אין לו להלין אלא על עצמו.

ג. פיצויים - "לחזור בו מן הפעולה ולתבוע מן השלוח את נזקו"

ברור שהצד השלישי זכאי לתבוע מן השלוח השבת הנכסים והכספים שהלה קיבל ממנו במסגרת השליחות[239]. אבל, לא מצאנו שיש לו עילת תביעה כנגדו בגין הנזקים שנגרמו לו.

ספק גם אם הצד השלישי יוכל לבסס תביעה שכזו על דינים אחרים, כגון דיני הנזיקין, שכן אין כאן נזק ישיר אלא רק נזק עקיף, "גרמא", וכידוע "גרמא בנזיקין - פטור"[240]. נראה אפוא שהגישה המקובלת במשפט העברי היא שהסיכון לחריגה רובץ על הצד השלישי, שהיה צריך לברר מראש, שמי שמציג עצמו בפניו כשלוח, אכן מיופה כוחו של השולח (אמנם נראה שאם הצד השלישי חושש שמא השלוח פועל בלא הרשאה, הוא יכול לדרוש ממנו להתחייב כלפיו, שאם יתברר שפעל בלא הרשאה הוא יפצה אותו על הנזקים שייגרמו לו[241]. פתרון זה אינו מדיני השליחות ועל כן לא נרחיב בו, אבל חשוב להזכירו, משום שהוא עשוי להיות בעל חשיבות מעשית רבה).

נוסיף, שגם בשליחות נסתרת, או בחריגה מודעת לפי גישת הרשב"א[242], הסבור שכאשר השלוח היה מודע לעובדה שהוא חורג מהרשאתו הוא נחשב כמי שהתחייב אישית כלפי הצד השלישי, הרי אם הצד השלישי אינו מוכן לקבל את השלוח כבעל דברו, הוא לא יוכל לתבוע ממנו את נזקו.

5. יחסי שולח שלוח

כפי שראינו, אם השלוח פעל ללא הרשאה כלל, פעולתו אינה משפיעה על זכויותיו וחובותיו של השולח ולא נוצרה אפוא כל יריבות ביניהם. הזכרנו שאם עשה עבור השולח פעולה המוגדרת כ"זכות", הרי שעל פי הכלל "זכין לאדם שלא בפניו", פעולתו עשויה לזכות את השולח. ברור שבכגון זה, כמו בשליחות בהרשאה, השלוח יוצא מן התמונה ואין לשולח תביעה כלפיו.

אם חרג השלוח מהרשאתו, בין חריגה מוחלטת ובין חריגה שאינה מוחלטת, יש מקום לדון בזכויותיו של השולח כלפי שלוחו בגין החריגה מהוראותיו? המחוקק לא דן ביחסי שולח שלוח במסגרת סעיף 6, משום שהוא מייחד לה את סעיף 9 הדן בתרופות השולח כנגד שלוח שהפר את חובת הנאמנות והציות כלפיו. אף אנו נדון אפוא בעניין זה בדיוננו על סעיף 9.

6. אחרית דבר: הגנת הצד השלישי ובטחון חיי המסחר

ראינו שלפי החוק, הסיכון מפני חריגה מהרשאה נופל על השלוח: לא זו בלבד שהוא עלול להיתבע על יד הצד השלישי בתשלום פיצויים על הנזק שגרם לו, אלא הוא עלול גם להתחייב אישית כלפיו (וכל זה אף כשפעל בתום לב[243]). יש להניח שהמחוקק סבר, שלשם שמירת יעילותה הכלכלית של השליחות הנחוצה לפיתוחם של חיי המסחר, עדיף לצמצם ככל האפשר את הפגיעה בצד השלישי. הפגיעה היחידה והבלתי נמנעת בצד השלישי היא בכך, שצפייתו לקשירת קשר משפטי עם השולח עלולה שלא להתממש, שכן היא תלויה ברצונו הטוב של השולח לאשר בדיעבד את פעולת השלוח. הסדר זה של החוק, מרחיק לכת בהגנה שהוא מעניק לצד השלישי, יותר מכל שיטות המשפט המודרניות[244].

אין צריך לומר, שלפי החוק, אם השלוח עשה את שליחותו באופן שפוגע באינטרסים של השולח, פעולתו אינה נחשבת לפעולה החורגת מן ההרשאה; היא מחייבת אפוא את השולח כלפי הצד השלישי, והשולח יתבע מן השלוח פיצויים בגין הנזק שגרם לו[245]. במילים אחרות, החוק אינו רואה בטענה "לתקן שלחתיך ולא לעוות" עילה לביטול השליחות בגין חריגה מהרשאה, כפי שרואים אותה מקורות המשפט העברי[246].

המשפט העברי נוקט גישה שונה. עמדת רוב הפסוקים[247] היא, שהסיכון מפני חריגה מהרשאה נופל על הצד השלישי. יש להניח שאם המשפט העברי אינו רואה צורך להגן על הצד השלישי למען "תקנת השוק", הרי זה משום שלדעתו הצד השלישי יכול היה לבדוק שהשלוח פועל בהרשאה, ואם לא עשה כן, אין לו להלין אלא על עצמו (אם כי אפשר שיש נסיבות שבהן הוא יוכל לתבוע את השלוח בנזיקין[248]).

אך המשפט העברי מרחיק לכת עוד יותר כשהוא קובע, שאם פעולת השליחות נעשתה באופן הפוגע באינטרסים של השולח, גם אז השולח יכול להתנער מפעולת השלוח בטענה שחרג מהרשאתו, שכן "לתקן שלחתיך ולא לעוות". ואף בכגון זה, דעת רוב הפוסקים[249] היא, שאין לצד השלישי הגנה, והוא אינו יכול לתבוע את השלוח אישית, ואף לא לתבוע ממנו פיצויים. לכאורה, גישה זו של המשפט העברי פוגעת ביעילותה המעשית של השליחות, וכבר העיר גולאק[250], ש"כלל זה[251] בשליחות, בכחו להקטין מאד את ערך השליח והשתמשות בו בעסקי המשא ומתן, לפי ששום אדם לא יחפוץ לבוא בדברים עם שליח, שכל מעשהו יכול להבטל על ידי עוות כל שהוא".

מן הראוי לציין, שלשיטות אחדות במשפט העברי, התוצאה פחות חמורה ממה שמציג גולאק. כך, לשיטת הרשב"א[252], שלוח שפועל בלא הרשאה או שפוגע באינטרסים של השולח מתוך מודעות, הריהו נוטל על עצמו אחריות אישית כלפי הצד השלישי. גם התוספות[253] נוקטים גישה דומה, אם כי הם מצמצמים את אחריותו האישית של השלוח כלפי הצד השלישי, לאותם מקרים שבהם הוא הטעה את הצד השלישי כשהציג לפניו מצג שווא בעניין תוכן הרשאתו[254]. התוצאה פחות חמורה גם לשיטת הראב"ד, שכן לדידו, יש עילה לביטול השליחות רק כאשר הצד השלישי הטעה את השלוח שפעל בתום לב, אבל אם לא הייתה הטעייה של הצד השלישי והשלוח פגע ביודעין באינטרס של שולחו, אין עילה לביטול השליחות (והשולח תובע פיצויים מן השלוח).

עם זאת לכאורה, דעות אלה אינן נותנות פתרון של ממש לבעיה, שכן צד שלישי יחשוש תמיד מביטולה של העסקה על ידי השולח בטענה של טעות בתום לב מצד השלוח, שאז, לכולי עלמא, אין לו את מי לתבוע, לא את השולח ולא את השלוח[255]. אפשר אמנם לטעון, שאי-הענקת הגנה לצד שלישי בכגון זה, יש בה גם צד חיובי: עלינו לזכור, שביטול השליחות בטענת "לתקן שלחתיך ולא לעוות", היא באופן שהצד השלישי הונה את השלוח, ובאי-הענקת הגנה יש אפוא כדי לעודד מסחר הוגן.

יהא אשר יהא, דעות אלה אינן מקובלות על רוב הפוסקים, ואם כן חזרה קושיא לדוכתא.

תרופה להיעדר הגנה לצד שלישי המקובלת על רוב הפוסקים, באה מצד הנוהג שהתפתח במרוצת הזמן. כדי שהצד השלישי לא יסרב להיזקק לשלוח (מפני החשש שמא השולח יבטל את פעולתו בטענת "לתקן שלחתיך ולא לעוות"), התפתח הנוהג לפיו, השולח מצייד את שלוחו בשטר מינוי, שבו נאמר במפורש, שהרשאת השלוח היא "בין לתקן ובין לעוות"[256]. באופן כזה התגברו על הבעיה המעשית שהצבענו עליה, שכן הלכה פשוטה היא שאפשר למנות שלוח גם לעוות (היינו, אפשר לייפות את כוחו לפעול גם בניגוד לאינטרסים של השולח). ולכן "אם התנה עליו שעשהו שליח בין לתקן בין לעוות, אפילו מכר לו שוה מאה בדינר או לקח שוה דינר במאה, אינו יכול לחזור בו וחייב המשלח ליתן לו כפי התנאי"[257]. כיון שכן, אין עוד לצד השלישי סיבה לחשוש[258]. אולם, פתרון זה אינו אידאלי מבחינתו של השולח, שכן הוא חושף את עצמו לפגיעה באינטרסים שלו, בלא שתהיה לו עילת תביעה נגד שלוחו (כנראה משום כך היה נהוג שהשלוח מתחייב "שיתנהג בנאמנות ביושר ובתמים"[259]).

תרופה נוספת המגיעה לתוצאה דומה, אבל בלא כתב מינוי מיוחד (ובלא ויתור על אפשרות תביעה כנגד השלוח), יש בשיטה הקובעת, שביחסי שולח - צד שלישי, קיימת חזקה משפטית, לפיה הרשאת השלוח היא "בין לתקן ובין לעוות". חזקה זו מקהה למעשה את הבעיה שאנו דנים בה, לא מכוח הדין המהותי אלא מכוח דיני הראיות. ביחסי שולח - צד שלישי, היא מחייבת את השולח המבקש לבטל את פעולת השלוח, להוכיח שייפוי כוחו של שלוחו היה מותנה בכך שלא יגרום לו נזק, שאם לא כן החזקה היא שהשלוח פעל בהרשאה ("בין לתקן ובין לעוות"). נטל הוכחה זה, קשה מאוד להרימו, ויש בו אפוא כדי להפיס את חששו של הצד השלישי[260]. ביחסי שולח - שלוח, היא מאפשרת לשולח לתבוע מן השלוח פיצוי על הנזק שגרם לו. חידוש חשוב זה מיוחס לרבי מאיר הלוי אבולעפיה (הרמ"ה) שראינו לעיל[261], בפירושו לסוגייה בעניין שלוחה של אישה שקנה שדה שלא באחריות. כשסקרנו את דעות הראשונים באותה סוגייה[262], ראינו שכולם התמודדו עם הקושי העולה מתוך השוואת הסוגייה למקבילותיה: מאחר שהאישה לא הייתה מוכנה לקבל את השדה שקנה עבורה השלוח בלא אחריות המוכר, מדוע לא פסק רב נחמן שהעסקה בטלה ושיש להחזיר את המצב לקדמותו?[263] כזכור, הרמ"ה הסביר שפסקו של רב נחמן אינו אלא ביחסים שבין השולח לשלוח, אבל ביחסים שבין השולח למוכר (הצד השלישי), אם השולח מבקש לבטל את פעולת שלוחו ולקבל את כספו בחזרה מן המוכר, עליו להוכיח שייפוי כוחו של שלוחו היה מותנה בכך שלא יגרום לו עיוות. אם לא יעלה בידו להרים נטל הוכחה זה (וכך היה לדעת הרמ"ה בתקדים של רב נחמן), הרי שפעולת השלוח מחייבת את השולח כלפי הצד השלישי, והשולח לא ימצא תרופה אלא בתביעה מן השלוח שיתקן את העיוות שגרם לו[264].

גישת הרמ"ה, שנאמרה במקורה בעניין שלוח שקנה שדה שלא באחריות, הובאה להלכה בשולחן ערוך[265] והוחלה גם בעניין שלוח שנתאנה: "טעה וקנה ביוקר, אפילו בכל שהוא, המקח בטל, בין בקרקע בין במטלטלין, שיאמר לו: לתקוני שדרתיך ולא לעוותי... יש מי שאומר [הכוונה לרמ"ה], שכל זמן שלא יברר המשלח שעשאו שליח לקנות לו סתם, יכול המוכר לומר שהתנה עמו [כלומר, שהשולח נתן לשלוח ייפוי כוח] 'בין לתקן בין לעוות', והמוציא מחבירו עליו הראיה". בכך צומצם למעשה החשש מפני פגיעה בחיי המסחר.

עם זאת, גישת הרמ"ה אינה פותרת את הבעיה לחלוטין. ראשית, היא אינה פותרת את הבעיה בחריגה מוחלטת מן ההרשאה (אם כי, כפי שכבר הצענו לעיל, אפשר לומר, שדרישה מן הצד השלישי שיבדוק את קיומה של הרשאת השלוח ותוכנה, אינה פוגעת פגיעה של ממש בחיי המסחר). שנית, מפרשי השולחן ערוך מצמצמים[266] את הלכת הרמ"ה עצמה בדרכים שונות: (א) הסמ"ע[267] טוען, ששיטת הרמ"ה אינה מקובלת בכל שלוח, אלא רק בשלוח שעושה טובה לשולחו ועושה את שליחותו בחינם[268]. בכגון זה, הוא מסביר, קיימת הנחה סבירה שהשלוח לא היה מוכן לקחת על עצמו אחריות בגין עיוות כלשהו שהוא עלול לגרום לשולח בביצוע השליחות, שכן "מה לו ולצרה הזאת"[269], מה שאין כן בשלוח בשכר. (ב) הט"ז[270] סבור, שהלכת הרמ"ה אמורה רק בשלוח שפגע באינטרס של השולח בתום לב, אבל ודאי אין להניח שהשולח נתן לו יפוי כוח לפגוע באינטרסים שלו ביודעין[271]. (ג) לדעת הב"ח[272], הלכת הרמ"ה אינה אמורה אלא בשלוח לקנייה אבל בשלוח למכירה, מאחר שידוע שהממכר המסוים שייך לשולח, הרי הוא נחשב למוחזק ואין מקום אפוא להטיל עליו את נטל ההוכחה שהשליחות לא הייתה "בין לתקן ובין לעוות". על פי אותו עיקרון, הוא הדין בשליחות לקנייה באשראי; מאחר שהצד השלישי אינו מוחזק בכספו של השולח, עליו מוטל הנטל להוכיח שהשלוח פעל בהרשאה. בנסיבות אלה, מאחר שאין מטילים את נטל הראיה על השולח, לא תהיה הגנה לצד השלישי[273]. לאור זאת, לא נותר אלא לקבוע, שאף שאימוץ גישתו של הרמ"ה והרחבתה מקל את מצבו של הצד השלישי ביחס לשולח[274], אין בכך כדי לספק לו בטחון כלכלי מלא (בוודאי לא בטחון המשתווה לזה שמספק לו חוק השליחות).

יש מקום אולי להשלים את רשימת הסייגים להלכת הרמ"ה, מתוך דברי היישריק בסעיף 5, עמ' 47 (מיום 18.7.99)

הרב זלמן נחמיה העיר בהערותיו על סעיף 8, הערה 17, אם השליח יקנה סחורה ואחר כך נתגלה מום בזה מסתבר שחוזר המקח שעל זה לא היה הסכמתו, כלומר ברור שרק אם השלוח מקבל את המום באופן מודע נחשב גם השולח כמי שקיבל אבל אם לא ידע הרי זה מקח טעות רגיל.

שאלה היא, לסיום, אם הדאגה לחיי מסחר תקינים מצדיקה הסדר המיטיב באופן כה קיצוני עם הצד השלישי, כפי שנקט החוק. עובדה היא, ששיטות משפט רבות אינן מרחיקות לכת עד כדי כך בסטייתם מן התיאוריה המשפטית (ולדוגמה אינן מאפשרות לצד השלישי לראות את השלוח כבעל דברו, לפחות לא כשפעל בתום לב). ואף זאת, עובדה היא שההסדר של המשפט העברי, שנהג דורות רבים הלכה למעשה, לא הביא לסירובם של צדדים שלישיים להתקשר עם שלוחים. אפשר אמנם שצרכים כלכליים חדשים, בנסיבות משתנות, כגון במציאות העסקית של ימינו, מחייבים התקנת "תקנת שוק" שתגן על הצד השלישי, אך הדבר צריך להיעשות בשיקול דעת ומתוך בחינה זהירה של המציאות.

אכן, מצינו "תקנת השוק" כעין זו במוסדות משפטיים הנושקים לשליחות, כגון בשותפות שם נקבע, שכאשר נגרם עיוות על ידי השותף, אף כשהעיוות אינו כלול בהרשאתו מלכתחילה[275], פעולתו מחייבת את השותפות כלפי צד שלישי[276]. לשון אחר, מכוח "תקנת השוק" השותפים אינם יכולים לבטל את הפעולה כלפי צד שלישי, ולא נותר להם אלא לתבוע את השותף על ההפסד שגרם להם[277]. תקנה דומה מצאנו גם ביחס לאישה נשואה הנושאת ונותנת בנכסי בעלה[278]. ויש מי שהרחיב את תחולת התקנה גם על השלוח, ובלבד שיחסיו עם שולחו אינם מושתתים על בסיס אקראי[279]. ועדיין שאלה היא, מהן גבולותיה של הגנה זו על הצד השלישי? האם כל חריגה תזכה להגנה? או שמא ישנן חריגות שעולות כדי הפקעת שם שלוח מעושה הפעולה והופכות אותו לאיש זר העושה שימוש בממונו של אחר תוך הטעיית צד שלישי[280]?

על כל פנים, במקום שאין תחולה ל"תקנת השוק", דומה שעמדתם של הראב"ד ושל הרשב"א (המטילים אחריות מסויגת על השלוח), וכן עמדתו של הרמ"ה (המטיל את חובת ההוכחה על השולח; עמדה שכבר נתקבלה להלכה), מביאות לאיזון נאות של האינטרסים הצודקים של הצדדים המעורבים מחד גיסא, ושל ביטחון חיי המסחר מאידך גיסא.

7. טבלת סיכום

לשם הקלה בהתמצאות בשיטות השונות בעניין חריגה מהרשאה, נסכם שיטות אלו בטבלה שתדגיש את ההבדלים בין התוצאות המשפטיות של פעולה שנעשתה תוך חריגה מוחלטת מהרשאה ובין אלה של פעולה שנעשתה תוך חריגה שאינה מוחלטת. הטבלה תבהיר את התוצאות המשפטיות על כל הצדדים המעורבים בשליחות, היינו על שלוש מערכות היחסים: שולח - צד שלישי; צד שלישי - שלוח; שולח - שלוח.