חוק לישראל

עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל



בעריכת נחום רקובר



שליחות

שליחות נסתרת





חיים צפרי
מיכאל ויגודה


 מורשת המשפט בישראל


יוצא לאור בסיוע משרד המדע
מינהל התרבות

---

חוק השליחות, סעיף 7

לא ידע הצד השלישי בשעת הפעולה על קיומה של השליחות, או לא ידע את זהותו של השולח, תחייב פעולת השלוח את השולח והשלוח יחד ולחוד ותזכה את השלוח בלבד; אולם יכול השולח לאמץ לעצמו זכויות השלוח כלפי הצד השלישי, זולת אם הדבר נוגד את הזכות לפי מהותה, תנאיה, או נסיבות הענין.

התוכן

1. מבוא

א. הגדרת שליחות נסתרת

(1) "לא ידע הצד השלישי בשעת הפעולה על קיומה של השליחות"

(2) "או לא ידע את זהותו של השולח"

ב. הבעיה המשפטית ופתרון החוק - "תחייב פעולת השלוח... ותזכה..."

2. יחסי שולח צד שלישי

א. ההיבט הקנייני

(1) כללי

(1) הבעיה: "מי הודיעו לבעל חטים שיקנה חיטין לבעל המעות"

(2) התיאוריות לזכיית השולח בנכס שנקנה עבורו

ב. ההיבט האובליגטורי

(1) מבוא

(2) השולח זכאי לתבוע ישירות את הצד השלישי

(3) הצד השלישי זכאי לתבוע ישירות את השולח הנסתר

3. יחסי שלוח צד שלישי

א. השלוח חב כלפי צד שלישי על אף שהקנין תקף בין השולח לצד השלישי

(1) יסודות החבות

(2) כשהשלוח פועל בגלוי אך מסתיר את זהות שולחו

ב. אכיפת רכישה על השלוח כשאינה ברת מימוש מול השולח

מבוא

א. הגדרת שליחות נסתרת

(1) "לא ידע הצד השלישי בשעת הפעולה על קיומה של השליחות"

בשליחות גלויה, השלוח מציג את עצמו בפני הצד השלישי כשלוח, ועם ביצוע השליחות, נוצרים יחסים משפטיים ישירים בין השולח לצד השלישי, והשלוח יוצא מן התמונה[1]. בשליחות נסתרת, לעומת זאת, השלוח מתכוון אמנם, כמו בשליחות הגלויה, לפעול כשלוחו של השולח, אולם הוא מסתיר זאת מפני הצד השלישי. הצד השלישי סבור לתומו, שהאדם שקושר עמו יחסים משפטיים, פועל עבור עצמו. צפייתו היא אפוא שהשלוח, הוא שיתחייב כלפיו והוא שיזכה בתוצאות הפעולה שעשה עמו. השולח לעומתו, מצפה לזכות בתוצאות פעולתו של שלוחו, והוא גם מוכן להתחייב כלפי הצד השלישי בגין אותה פעולה.

(2) "או לא ידע את זהותו של השולח"

הסעיף כולל בשליחות נסתרת גם שלוח שמסתיר רק את זהותו של שולחו. כלומר, הוא מציג את עצמו כשלוח, אבל אינו מגלה לצד השלישי, שלוחו של מי הוא. בכגון זה הצד השלישי מודע לכך שהוא נושא ונותן עם שלוח, ובכל זאת הסעיף מחיל על מקרה זה אותו ההסדר החל כשאינו מודע שלפניו שלוח המייצג אדם אחר כלל. ברק[2] מותח ביקורת על גישה זו של החוק.

ב. הבעיה המשפטית ופתרון החוק - "תחייב פעולת השלוח... ותזכה..."

שיטות המשפט חלוקות ביניהן בשאלה, כיצד להסדיר את יחסי שולח - שלוח - צד שלישי בשליחות הנסתרת, וכיצד להשלים בין ציפיותיהם הסותרות של כל הצדדים המעורבים[3]. האם יש בכוחה של השליחות הנסתרת ליצור יחסים משפטיים ישירים בין השולח לצד השלישי, אף שהלה לא היה מודע כלל לקיומו של השולח? גישתו העקרונית של המשפט המקובל (Common Law) בשאלה זו היא לחיוב. אמנם, זכותו של הצד השלישי להתעלם מקיומו של השולח ולראות רק בשלוח מי שזכאי וחייב כלפיו. אולם, משהתברר לו שהשלוח לא פעל עבור עצמו, זכותו היא גם להעדיף ולראות בשולח את בעל דברו. אם יעשה כן, השולח הוא שיהיה זכאי וחייב כלפיו, אף שבשעת ביצוע פעולת השליחות הצד השלישי לא ידע על קיומו, וזה לא נתגלה אלא לאחר מעשה. או אז, ייצא השלוח מן התמונה, כמו בשליחות הגלויה. גישת המשפט הקונטיננטלי[4], לעומת זאת, היא לשלילה. דינו של השלוח הנסתר כדין אדם עצמאי והוא לבדו מתחייב וזוכה כלפי הצד השלישי (כמובן, בנסיבות מתאימות, הוא יוכל להעביר את זכותו לשולחו).

המצדדים בתוקפה של השליחות הנסתרת[5], מצביעים על היתרונות הכלכליים שהיא טומנת בחובה. היא מאפשרת לשולח לעשות פעולות משפטיות תוך הסתרת קיומו או זהותו, שעה שגילוי זהותו היה עלול להכביד על המשא ומתן שהוא מעוניין בו (כגון שאם הצד השלישי היה יודע שהוא העומד מאחורי השלוח, הוא היה מעלה את מחיר העסקה). השליחות הנסתרת אף אינה פוגעת באינטרסים ובציפיות של הצד השלישי, שהרי הלה רשאי, אם הוא רוצה בכך, להתעלם מן השולח ולתבוע את זכויותיו אך ורק מן השלוח שנשא ונתן עמו. מבחינה זו השליחות הנסתרת מקנה גם לצד השלישי יתרון כלכלי, בכך שהיא מעמידה לרשותו אפשרות תביעה נוספת, תביעה כנגד השולח, מעבר לאפשרות התביעה שציפה שיהיה לו כנגד השלוח. אין גם לראות בעובדה שהשולח הוא שיזכה בפעולת השלוח משום פגיעה בצד השלישי, שכן לא הייתה לו זכות מוקנית שהשלוח לא ימחה את זכותו לאחר ללא הסכמתו (בהתאם לדיני המחאת זכות). הביקורת העיקרית כנגד השליחות הנסתרת היא[6], שקשה ליישבה עם עקרונות בסיסיים של דיני החוזים. הצדדים לחוזה הם השלוח והצד השלישי, ו"אין זה מתיישב עם עקרונות של דיני החוזים כי לפתע יוכנס לקשר זה איש חדש, אשר לא רק נהנה מפרי החוזה, אלא גם עשוי להתחייב על פיו"[7]. ברק[8] מציין, שבמשך השנים חלה התקרבות בין שתי השיטות. מחד גיסא, המשפט האנגלי הכיר במספר סייגים ומגבלות שחזקו את הקשר בין הצד השלישי לשלוח. ומאידך גיסא, המשפט הקונטיננטלי הכיר במספר הולך ורב של מקרים בהם ניתן לשולח מעמד כלפי הצד השלישי.

סעיף 7 שלפנינו, נוקט גישה מקורית להסדר סוגייה סבוכה זו. אמנם, גם הוא רואה את השלוח כבעל דברו של הצד השלישי, הוא מתחייב כלפיו ויש לו גם זכות תביעה כלפיו. אולם, בנוסף לכך, החוק נותן גם מעמד לשולח, אלא שכאן - ובזה מקוריותו העיקרית של החוק הישראלי - הוא מבחין בין חיובו של השולח כלפי הצד השלישי ובין זכותו כלפיו. לעניין חיובו: השולח נחשב גם הוא, בנוסף לשלוח ויחד עמו, כחייב כלפי הצד השלישי. משמעות הדבר היא, שהצד השלישי יכול לתבוע את שניהם יחד או כל אחד לחוד, לפי שיקול דעתו[9]. לענין זכותו: בשונה מן השליחות הגלויה, השולח אינו זוכה באופן אוטומטי בתוצאות פעולתו המשפטית של שלוחו. עם זאת, הוא רשאי לאמץ לעצמו את זכויות השלוח כלפי הצד השלישי, ובלבד שהדבר אינו "נוגד את הזכות לפי מהותה, תנאיה, או נסיבות הענין". נמצא אפוא, שעמדת החוק הישראלי בסוגייה זו, היא עמדת ביניים; לעניין חיובו של השולח כלפי הצד השלישי, עמדתו קרובה לעמדת המשפט האנגלי, אם כי היא אינה זהה לה לגמרי. לפי המשפט האנגלי, על הצד השלישי לבחור את מי מבין השולח או השלוח הוא רוצה לראות כחייב שלו, ואילו לפי המשפט הישראלי זכותו לתבוע את שניהם יחד. לעניין זכותו של השולח כלפי הצד השלישי, עמדתו קרובה לעמדת המשפט הקונטיננטלי, אם כי אינה זהה לה לגמרי. אמנם, החוק הישראלי מסכים גם הוא שהשולח אינו זוכה באופן אוטומטי בפעולת השלוח, אולם, בעיקרון יש לשולח זכות לאמץ את זכויות השלוח כלפי צד שלישי, ללא צורך בהסכמתו של השלוח.

ברק[10] מצביע על היתרונות העיוניים של ההסדר הישראלי. לדעתו, העובדה שהשולח מתחייב כלפי הצד השלישי אין בה סתירה לעקרונות מדיני החוזים, שכן השולח אינו בא במקומו של השלוח אלא חבותו מתווספת על חבות השלוח (השולח והשלוח חייבים יחד ולחוד). חבות זו של השולח היא פועל יוצא מן הכוח שהוא העניק לשלוח לפעול במקומו, והיא עולה אפוא בקנה אחד עם תורת השליחות הכללית. באשר לזכותו של השולח לאמץ לעצמו את זכותו של השלוח כלפי הצד השלישי, הרי שזכות זו אינה מעוררת כל קושי ביחסים שבין השולח לשלוח, שהרי השלוח ידע מראש שהוא פועל עבור השולח. אפשרות האימוץ אף אינה פוגעת באופן מהותי בציפיותיו של הצד השלישי, שכן על פי הדין הכללי (בדבר המחאת זכויות), כל נושה (במקרה זה השלוח), רשאי להמחות את זכותו כלפי החייב ללא הסכמת החייב. מבחינתו של הצד השלישי, אימוץ זכותו של השלוח על ידי השולח אינו שונה אפוא מכל המחאת זכות[11].

ברק[12] מדגיש, שההסדר הקבוע בסעיף 7 לעניין השליחות הנסתרת, אינו אמור אלא כאשר השולח הוא שביקש מן השלוח שלא לגלות לצד השלישי את דבר קיומה של השליחות. אם ההרשאה היתה לשליחות גלויה, והשלוח הוא שהחליט, על דעת עצמו, להסתיר את עובדת היותו שלוח, יש לראות בכך חריגה מן השליחות, שכן בשליחות הנסתרת נפגם באופן משמעותי מעמדו של השולח כלפי הצד השלישי[13]. בכגון זה פעולת השלוח לא תחייב אפוא את השולח[14]. עוד מדגיש ברק[15], שתנאי נוסף לתוקפה של שליחות נסתרת הוא, שבאופן סובייקטיבי השלוח התכוון לפעול לטובת שולחו. אם השלוח לא רק שלא הציג את עצמו כשלוח אלא שמבחינה סובייקטיבית הוא התכוון לפועל לטובת עצמו, הרי שגם אז לא יחול סעיף 7, אלא פעולת השלוח לא תחייב ולא תזכה אלא את עצמו. ברק מודה, שתנאי זה קשה להפעלה, מאחר שהוא מתבסס על מחשבותיו הסובייקטיביות של השלוח, "אך חלופה אחרת אין".

לכאורה, הסדר זה של השליחות הנסתרת מעמידה את השלוח במצב נחות ובלתי סביר: בעקבות אימוץ זכותו על ידי השולח, הוא נשאר חייב כלפי הצד השלישי בלא שיהיה לו כלפיו זכות כלשהי. זהו אמנם סיכון הרובץ על השלוח, אולם יש לזכור שעל פי סעיף 11 לחוק, "השולח חייב לשפות את השלוח על ההוצאות הסבירות שהוציא ועל ההתחייבויות שהתחייב בהן באופן סביר עקב השליחות". נמצא, שאם ייתבע על ידי הצד השלישי, השלוח יהיה זכאי לקבל שיפוי מן השולח.

כשבאים לדון בשאלת השליחות הנסתרת לאור מקורות המשפט העברי, נראה שיש להבחין בין הפן הקנייני, כגון בשליחות לקנייה, האם הבעלות על הנכס עוברת מהצד השלישי לשולח אף שהצד השלישי אינו מודע לזהות הקונה האמתי; לבין הפן האובליגטורי, היינו שאלת ההתחייבויות והשעבודים שהצדדים נוטלים על עצמם למימוש הקנין (או החוזה[16]), כגון בדוגמה הקודמת, האם השלוח יוצא מן התמונה ואינו נושא באחריות כלפי הצד השלישי. כפי נראה, כעיקרון השולח הנסתר אכן רוכש את הבעלות על הנכס, אבל השלוח אינו משתחרר מאחריות לתשלום כלפי הצד השלישי.

בדברינו להלן נדון תחילה ביחסי שולח צד שלישי, הן מן ההיבט הקנייני והן מן ההיבט האובליגטורי, ולאחר מכן נדון בהיבטים אלה ביחסי שלוח צד שלישי.

יחסי שולח צד שלישי

ההיבט הקנייני

כללי

דעת קונה ודעת מקנה

השאלה המרכזית בהיבט הקנייני היא האם בעלות על נכס יכולה לעבור בין השולח לצד השלישי בשליחות נסתרת, כלומר אף כשהצד השלישי אינו מודע לזהותו האמתית של המוכר או של הקונה? שאלה זו אינה עולה רק בדיני השליחות אלא היא שאלה כללית בדיני המכר: האם טעות בזיהוי הצד שכנגד כשלעצמה פוגעת בתוקף המכר, אם לאו[17]? לדוגמה, האם העובדה שהמוכר טעה לחשוב שהוא מוכר לראובן והתברר שהקונה הוא שמעון, יש בה כדי לבטל את הקניין?

נראה שבשאלה זו יש להבחין בין טעות בדעת המקנה (דהיינו שהמוכר טעה בזיהוי הקונה) ובין טעות בדעת הקונה (דהיינו שהקונה טעה בזיהוי המוכר). דומה שטעות הקונה בזהות המוכר אינה פוגעת בתוקף העסקה ודי בכך שהוא מעוניין לקנות את הנכס נושא העסקה[18] מדוע לא?. לעומת זאת, לא ברור אם כך הוא גם בטעות המוכר בזהות הקונה (טעות ב"דעת המקנה"). מעניין לציין שפוסקי ההלכה שדנו בשאלה כללית זו מצאו לה מקור באחת הסוגיות הקלסיות לשליחות נסתרת בתלמוד שתידון בהמשך, סוגית "שלחו לקנות חיטים וקנה שעורים"[19].

שליחות נסתרת ודיני ההטעיה

כאן המקום להבהיר שמעבר לבעיה התיאורטית שמתעוררת מהטעות בזהות של הצד שכנגד, עלול הצד השלישי המוטעה לבטל את המקח בטענה של "מקח טעות"[20]. ודאי שכך הוא אם גילה דעתו במפורש, קודם לקניה או למכירה, שהוא אינו מעונין בקשר קנייני עם השולח הנסתר[21]. עוד נראה שבנסיבות שבהן הרוכש מנוע מלהמחות אחרים בזכויות שרכש בנכס, וכגון בשכירות וזאת בשל הטענה של הצד השלישי: "אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר"[22]; מאותו הנימוק בדיוק הוא גם יכול לטעון למקח טעות כשהתברר לו לו זהותו האמיתית של השוכר. ברם, על דרך כלל, וכגון בעיסקת מכר או הלוואה, נראה שעל הצד המוטעה לתת נימוק משכנע שללא ההטעיה לא היה מבצע את העיסקה ואם לא יעשה כן, העיסקה בתוקפה. קביעה זו נכונה בין כשהצד המוטעה הוא הרוכש (או הלוה וכדומה)[23], ובין כשהוא המוכר (או המלוה וכדומה)[24].

שליחות נסתרת ופעולה דו שלבית

לעיתים יש ללמוד מעצם ההסתרה, שהשולח אינו מעוניין ליצור קשר ישיר עם הצד השלישי אלא עם השלוח בלבד. נראה שכך יש להבין את המקור הבא שבו השולח הסתיר עצמו במטרה לפתור בעיה הלכתית (ריבית) שהיתה נוצרת אילו היה קשר ישיר בינו לבין צד שלישי. תחילה נקדים, שלפי המשפט העברי הלוואה בריבית אסורה (הן ללוה והן למלוה) דוקא כששני הצדדים יהודים. מכאן לענייננו: מה הדין אם השלוח הגוי לא הודיע לצד שלישי (המלוה) שהוא פועל כשלוח? האם יש יריבות ישירה בין המלוה לשולח וממילא השולח (הלווה) יעבור על איסור ריבית[25]? בשאלה זו, דן רבי יצחק הצרפתי[26] והוא נוקט להיתר. הסיבה לדעתו שלא נוצרה התקשרות ישירה בין הצדדים[27] היא מפני שחזקה על השולח שהוא אינו רוצה לעבור על איסור ריבית. אשר על כן, אנו מניחים שדרך ההתקשרות שלו עם השלוח אינה יחסי שלוח שולח (אף על פי שהמינוי של השלוח נראה מינוי רגיל) אלא יחסי לווה מלוה[28].

(1) הבעיה: "מי הודיעו לבעל חטים שיקנה חיטין לבעל המעות"

האם טעות המוכר בזהות הקונה שוללת את תוקף המכירה[29], ואם כן, האם בעיה זו באה על פתרונה מכוח הכלל: "שלוחו של אדם כמותו"? מהסוגיה הבאה עולה שאכן לדעת "בני מערבא [ארץ ישראל]" יש לענות על שתי שאלות אלו בחיוב! דעתם מובאת בתלמוד בסוגיית "שלחו לקנות חיטים וקנה שעורים"[30]. וכפי שכבר ציינו, סוגיה זו, שחלק ממנה הובא כבר בדיוננו על סעיף 6, רלבנטית לענייננו משום שרוב הפוסקים סבורים שהיא דנה בשליחות נסתרת[31]. ראינו שלדעת רבי יוחנן, שלוח שקנה נכס עבור שולחו, זכה בו השולח אפילו כשהשליח חרג מהרשאתו וקנה נכס אחר - "שלחו לקנות חטים וקנה שעורים". כנגד פסק זה, שהשולח זוכה בנכס אף על פי שלכאורה נתבטלה השליחות בשל החריגה, יוצאים בני מערבא: "מי הודיעו לבעל חיטים שיקנה חיטין לבעל המעות"? קושייתם היא, שדין זה אינו עולה בקנה אחד עם דיני הקנין ולפיהם, לדעתם, על המוכר לדעת למי הוא מקנה, ואם כן כיצד יכול השולח לזכות בנכס בעוד "דעת המקנה" היתה להקנות לשלוח? קושי זה קיים לדבריהם רק כאשר השלוח חרג מהרשאתו; לא כן הוא כאשר פעל בהתאם להרשאתו. בכך הם עונים על קושית ר"ש בר ססרטי עליהם: "אי הכי [אם כדבריכם (שהמקנה צריך לדעת מיהו הקונה)], אפילו [שלחו לקנות] חיטים ו[השלוח קנה] חיטים, נמי [=גם]?" על כך כאמור, באה תשובתם: "שאני חטין וחטין דשליחותיה קא עביד וכי בעל הבית דמי [=שונה הדין בחטין וחטין, שם השלוח עושה (נאמנה) את שליחותו, והוא דומה לבעל הבית]". כלומר, כשהשלוח הנסתר פועל בהרשאה הרי יש זהות משפטית בינו ובין שולחו ("כיד בעל הבית דמי"), ועל כן, אף שהמוכר מתכוון להקנות לשלוח הרי זה כאילו הוא מתכוון להקנות לשולח[32]. זהות זו, אינה קיימת כשהשלוח חורג מהרשאתו וקונה שעורים במקום חיטים[33]. מהי אפוא דעתו של רבי יוחנן והאם הוא חולק על בני מערבא בנקודה זו? להלן נסקור את הגישות השונות בשיטתו.

התיאוריות לזכיית השולח בנכס שנקנה עבורו

תאוריה א: המוכר מתכוון להקנות לבעל המעות תהיה זהותו אשר תהיה

מפרשים אחדים[34] נוקטים, שרבי יוחנן מקבל אמנם את ההנחה של בני מערבה לפיה יש דרישה שהמוכר ידע את זהותו של הקונה, אלא שבניגוד לדבריהם, דרישה זו אינה באה על מילואה משום הזהות שבין השלוח לשולחו אפילו כשהשלוח פעל בהרשאה (כדעתם של בני מערבא), אלא משום שההנחה היא שהמוכר מתכוון לעולם להקנות לגורם המממן את העסקה בלא קשר לזהותו. דעתו של רבי יוחנן היא שהמוכר לוקח בחשבון את האפשרות שהאדם שעמו הוא עושה את העסקה אינו אלא שלוח והוא מקנה באמצעותו את הנכס לשולחו הנסתר[35].

עולה אפוא שמחד גיסא, רבי יוחנן מרחיב את האפשרות לזכיית השולח הנסתר גם בחריגה מהרשאתו[36], אך מאידך גיסא, הוא מגביל את הזכיה רק לנסיבות שהשולח הוא הגורם המממן את העסקה, וזאת גם כשהשלוח לא חרג מהרשאתו. לשון אחר, אם הנכס נקנה שלא בכספו של השולח, השולח אינו זוכה בו מכוח דיני השליחות, גם אם השלוח לא חרג מהרשאתו. כך הוא שהתמורה שולמה מכספו של השלוח שלא על מנת לגבותה מהשולח[37]. יש הטוענים שכך הוא גם כשהתמורה שולמה מכספו של השלוח אף שבדעתו לשוב ולגבות מהשולח[38]. ברם, רבים מהאחרונים מרחיבים את המושג "בעל המעות", ולדעתם גם אם השלוח רכש את הנכס בכספו, מכוח בקשתו של השולח, והשלוח זכאי להחזר הוצאותיו, "כמאן דאוזפיה דמי [=דומה הדבר כאילו הלוה לו][39]" ומעתה הופך השולח לבעל המעות.

יש מי שטוען שרבי יוחנן חולק על בני מערבא אך ורק בקנין מעות כשהנכס נקנה במעות השולח[40]. לדעתו קנין זה שונה משאר קניינים במהותו שכן זכייתו של בעל המעות היא אוטמאטית מכוח העקיבה של מעותיו. מה שאין כן בשאר קניינים בהם מעשה הקנין הוא הגורם למעבר הנכס, שם דרושה כוונת המוכר[41]. לפי גישתו, ככלל לא מועילה שליחות נסתרת.

תאוריה ב: כוונה להקנות לשלוח כמוה ככוונה להקנות לשולח (זהות)

יש הטוענים שרבי יוחנן מודה לדבריהם של בני מערבא שאכן ישנה בעיה של דעת המקנה, וכן הוא מודה לדבריהם שבעיה זו נפתרת מכוח הזהות שבין השלוח לשולחו[42] אלא שהוא מוסיף שהשולח זוכה בנכס גם אם קנה חטים במקום שעורים. הסיבה לכך תתבאר על אחת משתי דרכים:

הזהות שבין השלוח לשולחו קיימת גם אם השלוח קנה חיטים במקום שעורים, ואין זה דומה לאדם זר המבקש לזכות בנכס עבור אחר; לעיל בסעיף 6 כבר הזכרנו גישה זו. הסברנו, שיש מקום להבחין בין חריגה זו, לבין חריגה רגילה (שמבטלת את השליחות מכוח הכלל: "לתקוני שדרתיך ולא לעוותי"), היות וכל כולה מיועדת לטובתו של השולח. שכן השלוח חישב ומצא שהשולח יפיק תועלת מרובה יותר מהחיטין והוא אף מעמיד בידו את הברירה לדחות את שיקול דעתו ("אם פחתו, פחתו לו"), ברצונו יאשר את העסקה וברצונו ידחה אותה. לפי גישה זו, אין להבחין בין שנעשתה הרכישה מכספו של השולח ובין שנעשתה בכספו של השלוח, שכן בין כך ובין כך הרי הוא שלוחו[43].

לעיל הצגנו את הגישה שרבי יוחנן שולל את הפתרון לבעיית דעת המקנה באמצעות הזהות ומעמידו אך ורק על היות השלוח בעל המעות הממן את העסקה. מסקנה זו מחויבת אמנם מניתוח המשא ומתן התלמודי שבין האוחזים בשיטת רבי יוחנן לבין המתנגדים לשיטתו, אך היא אינה מוכרחת באופן לוגי שכן אפשר ששני הנימוקים לזכיית השולח, נכונים. ואכן, יש הטוענים שיש לדחות את המסקנה העולה מסוגיתנו וזאת מכוח סוגיות אחרות המתחשבות בזהות כפתרון לבעיית דעת המקנה נוסף לפתרון שדעת המקנה להקנות לבעל המעות. לדרך זו, עולה אפוא שאם ביצוע השליחות הוא ללא חריגה הרי שהשולח יזכה בנכס גם אם הוא אינו הגורם המממן. לעומת זאת, בחריגה מהשליחות השולח יזכה בנכס אך ורק אם הוא הגורם המממן את העסקה[44].[45] [46] .

תאוריה ג: המוכר אדיש לזהות הקונה הסופי ודי בכוונתו של השלוח

עד כאן ראינו את הגישות הנוקטות שרבי יוחנן אכן מכיר בדרישה שהמקנה יתכוון להקנות לקונה, אלא שנחלקו בפתרון הבעיה: גישה אחת טוענת שהמוכר מתכוון להקנות לגורם המממן את העסקה, ואילו גישה אחרת טוענת שהפתרון לכך הוא מכוח הזהות שיש בין השלוח לשולחו. מדברי הרמ"ה[47] והרא"ש[48] עולה גישה שלישית ולפיה רבי יוחנן חולק על בני מערבא בבסיס הדרישה שהמקנה ידע למי להועיד את הקנין, ולדעתו, אין צורך בידיעת המוכר שכן ההשערה הבסיסית היא שהוא אדיש לזהותו של הקונה הסופי. כשם שהשלוח יכול לזכות לשולחו מההפקר (שלא מעורב בו צד שלישי)[49], כך יכול הוא לקנות עבורו מצד שלישי [50] [51]. מובן שלפי גישה זו אין הבדל אם הרכישה נעשתה במסגרת שליחות או שנעשתה במסגרת של "דין זכין"[52]. כמו כן, אין הבדל האם הרכישה נעשתה בכספו של השולח או של השלוח [53].

להערה

גם לגישה זו קיים קושי בהבנת הדין ודברים שבין רבי אבהו לבין רבי אבא. שכן אם אכן טעמו של רבי יוחנן הוא שאין צורך בידיעת המוכר כלל, לא מובן מה ראה רבי אבהו להביא ממשנה זו ראיה לגישת בני מערבא יותר מאשר לגישתו של רבי יוחנן? ועוד יותר תמוהה העובדה שאם רבי אבא מבקש לדחות את ראייתו של רבי אבהו כדי להצדיק את שיטת רבי יוחנן, מה מאלץ אותו להסביר את זכיית האשה מכוח תקנה ולא משום כוונת הבעל לזכות עבורה? הרמ"ה מתייחס לקושי זה וטוען שאכן הדיון שבין רבי אבא ובין רבי אבהו הוא דיון פנימי בשיטת בני מערבא, אבל אין הלכה כמותם. ובלשונו: "לא שנא שני שליח ולא שנא לא שני שליח כי טעמיה דרבי יוחנן. ושינויה דרבי אבא ליתא"[54].

מקצת מהאחרונים טוענים שהתיאוריה לפיה אין צורך ב"דעת מקנה" ודי בכוונת השלוח לקנות עבור שולחו, רלוונטית אך ורק בקנינים שבהם יש לשלוח תפקיד אקטיבי (כגון משיכה, הגבהה וכדומה)[55]. לא כן הוא בקניין מעות! על יחודו של קנין מעות כבר עמדנו לעיל[56]. ראינו שברכישה הנעשית בקנין מעות, הנכס הינו תמורה למעות והקניה הופכת להיות ישירה בין המוכר לשולח כך שתפקידו של השלוח במעשה הקנין הוא אפוא, "מעשה קוף" בלבד[57] והקניין נעשה מכוח "דעת המקנה" דווקא. לפי דרכם עולה, שאם כסף הקנין שניתן למוכר הוא של השלוח, אכן בשל היות השליחות נסתרת השלוח הוא שזוכה בו, שכן זו "דעת המקנה", ולא השולח.

ראוי לציין שמדברי הרשב"א עולה שגם מבסס את זכיית השולח בנכס מכוח כוונה מכללא של המוכר; אלא שלדעתו הכוונה מכללה של המוכר אינה מתמקדת בבעל המעות דוקא אלא לכל מי שיחפץ הקונה: לעצמו או לאחרים ומובן שלגישה זו אין מניעה שהשולח יזכה בנכס גם כשהמוכר קיבל בתמורה את כספו של השלוח[58].

[59] [60] [61].

ההיבט האובליגטורי

(1) מבוא

בפרק הקודם, במסגרת יחסי שולח צד שלישי בשליחות נסתרת, דנו בשאלת הקניין. בפרק זה נדון בשאלה, בהנחה שהקניין אכן עובר ישירות בין השולח לצד השלישי מכוח שליחות נסתרת, האם נוצרה גם יריבות ביניהם לעניין החיובים הנלווים לעסקה, או שמא בהיבט האובליגטורי בעל דברו של הצד השלישי הוא השלוח בלבד. תחילה נדון בתביעת השולח לתמורה ישירה מהצד השלישי (בשליחות נסתרת למכירה), לאחר מכן נדון בתביעתו של הצד השלישי לתמורה ישירה מהשולח (בשליחות נסתרת לקניה). פרק זה רלוונטי גם בשליחות נסתרת שאין עניינה עסקה קניינית אלא עסקה חוזית בלבד, כגון חוזה עבודה. [62]

(2) השולח זכאי לתבוע ישירות את הצד השלישי

השולח מכר נכס לצד שלישי בשליחיות נסתרת. האם השולח הנסתר יכול לתבוע את התמורה ישירות מן הצד השלישי הקונה? מהמקורות שנראה להלן נראה שככלל, כיוון שהשולח הוא בעל הנכס שבגינו חייב הצד השלישי בתמורה, הרי יש לחייב את הצד השלישי להעביר אותה ישירות לשולח, המוכר, גם אם לא ידע על כך בשעת הקניה[63]. כך לדוגמא עולה מהמקור הבא העוסק בגביית חוב מכוח שטר שהמוטב הרשום בו הוא השלוח[64]: "ראובן הוציא שטר שכתוב בו שלוה שמעון מלוי וטען ראובן שלוי שלוחו היה ובשליחותו הלוה וכתב השטר על שמו ולא הקפיד עליו, ושמעון טוען: 'לאו בעל דברים דידי את, אין לך הרשאה מלוי ולא מכר שטר זה לך ולא נתנו לך' - אם הודה לוי לראובן ששלוחו היה, הרי נתגלה הדבר שממון זה של ראובן היה והוא המלוה, והלוה נשתעבד לו אף על פי שלא נכתב השטר בשמו, וכופין את הלוה לפרוע לו ויפטר בכך". לפנינו אפוא דוגמא של שולח נסתר (המלווה) שבהיותו בעל הממון, הוא זכאי לתבוע ישירות את הצד השלישי (הלווה)[65].

מהלכה זו עולה עוד, שדי בכך שהשלוח מודה שהוא פעל כשלוחו של השולח הנסתר, כדי לאפשר לשולח לתבוע ישירות את הצד השלישי, והוא אינו נדרש להוכיח בפני הצד השלישי את עובדת השליחות ובלבד שהשלוח אינו חב בהודאתו זו לאחרים[66]. אם אכן יש פגיעה בצד שלישי או בצד רביעי, השולח יידרש להוכיח שהמעות שיצרו את חובתו של הצד השלישי היו אכן שלו[67].

"שער משפט" קובע סייג חשוב להלכה זו. לדעתו, ממקור אחר עולה שאם מוכח שכוונת הצד השלישי היתה להתחייב כלפי השלוח הנסתר דווקא, יכול הוא לטעון כלפי השולח הנסתר: "לא נשתעבדתי לך כלום"[68].

(3) הצד השלישי זכאי לתבוע ישירות את השולח הנסתר

הצד השלישי מכר נכס לאדם ומסתבר בדיעבד שהלה פעל בשליחות נסתרת. כפי שנראה להלן, אין ספק שהצד השלישי יכול לתבוע ישירות את השלוח שהוא בעל דברו העיקרי, אך שאלה היא, האם הצד השלישי יכול לתבוע ישירות גם את השולח הנסתר[69]? [70] להלן נבחין בין חבות הנובעת מכך שהשולח קיבל נכס בעין מן הצד השלישי (כגון שהשלוח הנסתר קנה או לווה עבורו), ובין חבות הנובעת מכך שהשולח קיבל ממנו שירות שהוזמן עבורו בשליחות נסתרת.

כשהשולח רכש נכס או לוה בשליחות נסתרת

מהמקור הבא עולה ששלוח שנשלח לקנות נכס באשראי או לגייס הון, ולאחר מכן נודע לצד שלישי על כך שהוא פעל כשלוחו של פלוני, יש לראות במינוי השלוח גם התחייבות מכללא של השולח להתחייב כלפי הצד השלישי ואינו מתכוון רק לשפות את השלוח על הוצאותיו. מקור זה עוסק בדין השותפים[71]. ה שולחן ערוך[72] פוסק: "שותפין שלוה אחד מהם מאחר לצורך השותפות, השני משועבד, אף על פי שלא היה עמו בקנין בשעת הלואה". רבי יעקב מליסא מבהיר שחוב זה מוטל על השותף גם כשהצד השלישי (המלווה) לא היה מודע שהלווה נוטל את ההלוואה לצורך השותפות. ובלשונו: "דהא המשלח חיב בעשיית השליח אפילו לא הודיעו [השליח לצד השלישי] שהוא שליח". לפנינו אפוא דוגמא של שליחות נסתרת המחייבת את השולח ישירות כלפי הצד השלישי[73].

כשהשולח שכר פועלים בשליחות נסתרת

מה דין צד שלישי שביצע עבודה עבור פלוני ומתברר שהלה הזמין ממנו את העבודה בשליחותו של אלמוני? ודאי שהצד השלישי יכול לתבוע את שכר עבודתו מן השלוח, ולוּ משום שהוא בעל דברו, וכפי שעולה מן הברייתא הבאה (שאינה עוסקת בשליחות נסתרת דווקא): "השוכר את הפועל לעשות בשלו והראהו בשל חברו, נותן לו שכרו משלם וחוזר ונוטל מבעל הבית מה שההנהו". ונראה שהצד השלישי (הפועל) אינו יכול לתבוע את שכרו מן השולח הנסתר, שכן יחסי עובד ומעביר שיצר הצד השלישי עם השלוח הם בעלי אופי אישי. אפשר שכך יש להבין את ההלכה הבאה העוסקת באיסור "בל תלין". בתלמוד מבואר ששלוח שנשלח לשכור פועלים ואמר לפועלים "שכרכם עלי", הוא שחייב בשכרם ולא השולח, ואשר על כן, אם לא פרע את שכרם במועד, הוא עובר על איסור "בל תלין"[74] ולא השולח.

להערה

הפוסקים מרחיבים את חיובו של השלוח גם כששכרם ב"סתם", היינו, גם כשלא פירש שהוא ישלם את שכרם[75] ונמצא אפוא שהפועלים לא ידעו שהם עובדים למעשה עבור גורם אחר, הרי הוא כאומר "שכרכם עלי"[76]. כך נפסק בשולחן ערוך: "ואם לא אמר: שכרכם על בעל הבית, אפילו לא אמר להם שכרכם עלי, אלא שכרם סתם, הוא חייב בשכרם, לפיכך הוא עובר משום בל תלין (ויקרא יט, יג)". נראה שיש לדייק מלשונם: "הוא חייב בשכרם" - ולא השולח[77].

כך נראה גם מסוגיה אחרת[78] ששלוח שסיכם עם פועלים על תשלום יומי בסך מסוים שהוא פחות מהעלות שהסכים לה השולח, אין לפועלים כל תביעה על בעל הבית. יתרה מזו, נראה שגם חיובו של השולח מכוח היותו "נהנה", אינו נקי מספיקות[79].

[80]

יחסי שלוח צד שלישי

א. השלוח חב כלפי צד שלישי על אף שהקנין תקף בין השולח לצד השלישי

(1) יסודות החבות

ראינו לעיל ששלוח שמכר נכס של השולח לצד שלישי תוך שהוא מסתיר את העובדה שהוא שלוחו, המכר תקף כלפי השולח אף שהצד השלישי לא ידע על קיומה של השליחות. מה הדין אם לאחר הקניה טוען הצד השלישי כנגד השלוח שיש טעות במקח והוא דורש את ביטול העסקה והשבת כספו. האם השלוח יכול לחמוק מתבעת הצד השלישי בטענה שאינו בעל דינו?

דוגמא נוספת: שלוח קנה מצד שלישי נכס באשראי עבור שולחו, תוך שהוא מסתיר את השליחות. השולח אינו עומד בתשלומים והצד השלישי (המוכר) דורש את התשלום מהשלוח. האם השלוח יכול להתחמק מהתשלום בטענה שהוא אינו אלא שלוח?

נראה שבשני המקרים עומדת לצד השלישי הזכות לתבוע את השלוח. בנוסף ליכולתו לתבוע את השולח, יש לחייב את השלוח לדון עם הצד השלישי אף שהקניין תקף עם השולח, וזאת משום שהשלוח נושא בחבות עיקרית שכן יש לנתק בין שאלת הקנין לבין שאלת החבות (כמו שמצינו בדין עבד כנעני)[81] [82].

(2) כשהשלוח פועל בגלוי אך מסתיר את זהות שולחו

עד כאן ראינו ששלוח שהסתיר את עובדת היותו שלוח, הרי הוא חב כלפי צד שלישי. אפשר שכך הדין גם כשהשלוח הודיע לצד השלישי שהוא פועל כשלוח אלא שהוא הסתיר את זהות השולח, שכן מידע זה כשלעצמו אין בו כדי לשנות את ציפיותיו של הצד השלישי מלראות בו את בעל דינו. ודאי שכך הוא כאשר דרוש קשר מתמשך; כך כותב רבי יעקב מליסא כשנושא השליחות היא הלוואה. הסיבה לכך היא שהלוואה היא פעולה משפטית הדורשת מגע מתמשך בין הצדדים ובהיעדר ידיעה אצל צד שלישי מי הוא השולח הוא רואה בשלוח את בעל דינו [83]. פוסקים אחדים מיישמים עיקרון גם במכר רגיל. כך לדוגמה מעשה בסרסור שמכר נכס תוך שהוא מציג בפני הקונה את דרישות התשלום של שולחו, אך הוא לא נקב בשמו. לאחר התשלום, נשרף הנכס והקונה טוען שהשריפה אירעה קודם שעשה קנין בנכס והנכס היה שייך עדיין למוכר. לשלוח היתה טענה מקדמית שהוא אינו חייב לדון עם הקונה כלל שהרי הקונה ידע מכך שהוא שלוח בלבד. במקרה זה הקשר בין הקונה לשולח הוא ישיר שכן המוכר לא הקנה את הנכס לשלוח מעולם ונמצא שהקונה קנה מהמשלח, ומכל מקום נפסק שאם השלוח לא הודיע מי הוא שולחו, הוא בעל דינו של הצד השלישי[84].

ב. אכיפת רכישה על השלוח כשאינה ברת מימוש מול השולח[85]

פעמים שאכיפת השולח לבצע את העיסקה אינה צולחת. האם יכול הצד השלישי לאכוף על השלוח את הרכישה על אף שהלה לא התכוון לקנות לעצמו? כפי שראינו לעיל, פשוט הוא שאם הנכס נרכש ללא ממון השולח והצד השלישי נתקל בקשיים לאכוף את הפעולה מול השולח, הכל יודו שהוא יכול לאכוף את הרכישה על השלוח. לעומת זאת, כאשר הרכישה נעשתה בממון השולח אין אפשרות שהשולח לא יהי מעורב בקנין שכן אם השולח מצליח למשוך את כספו מהמוכר גם הקנין יהא בטל [86] [87]. לכאורה זאת התוצאה הבלתי נמנעת כשהשולח טוען לחריגה מההרשאה. ברם כבר ראינו שרבים מהאחרונים נוקטים שבכל מקרה השולח אינו יכול למשוך את כספו בחזרה. לעיל ראינו את הגישה שהמשמעות המעשית היא קיום יחסי שולח צד שלישי. לעומתם, דעת פוסקים אחרים, השלוח הוא הקונה, שכן המעות הופכות להלוואה לשלוח, מה שמאפשר לצד השלישי לאכוף אותו לקבל את הקנין[88]

[89].[90] [91]

כך הוא או שהנכס נקנה בהקפה[92], וכך הוא גם כשהנכס ניתן במתנה[93].

---

[1] הכל בהתאם לאמור בסעיף 2 לחוק.

[2] ראה: ברק, סעיף 681.

[3] לתיאור הגישות השונות, ראה: ברק, שליחות, סעיפים 656-658.

[4] על גישה זו ראה גם, ברק, שליחות, סעיף 183.

[5] ראה על כך: ברק, סעיף 659.

[6] ראה על כך: ברק, סעיף 660.

[7] ברק, שם.

[8] ראה: ברק, סעיף 657.

[9] לביקורת על היבט זה של ההסדר הישראלי, ראה: ש' אטינגר, שליחות נסתרת במשפט העברי ובחוק השליחות, תשכ"ה1965-, שנתון המשפט העברי, כרך טז-יז (תש"ן-תשנ"א) 1, בעמ' 22 (להלן - אטינגר).

[10] ראה: ברק, סעיף 662.

[11] אמנם יש לציין, שאם השלוח ידע שהצד השלישי אינו מעוניין בקשר עם השולח, והוא הסתיר ממנו את עובדת היותו שלוח, יש לצד השלישי עילה לביטול הפעולה המשפטית שעשה עמו בגין הטעייה. ראה על כך: ברק, סעיפים 667-666, וכן סעיפים 717-716. אם השולח ידע שהצד השלישי אינו מעוניין בקשר עמו, ואילו השלוח לא ידע על כך, נראה שאין לצד השלישי עילה לבטל את הפעולה בגין הטעייה, שהרי השלוח שעמו הוא קשור לא הטעה אותו, והשולח שהטעה אותו אינו קשור עמו (הוא אינו קשור עמו בקשר ישיר, שכן הקשר הישיר הוא בינו לבין השלוח, ובעקבות האימוץ אין לשולח יותר ממה שהיה לשלוח). עם זאת, אפשר שאימוץ הזכות בנסיבות כאלה אינו אפשרי, משום שהוא נשלל על פי הסיפא של הסעיף, המתנה אותו בכך שלא יהיה "נוגד את הזכות לפי ... נסיבות הענין". ראה: ברק, סעיף 716.

[12] ראה: ברק, סעיף 676, וסעיף 265. וראה גם: ברק, סעיף 707.

[13] שכן, כפי שכבר ראינו לעיל, הערה שגיאה! הסימניה אינה מוגדרת., השולח אינו יכול אלא לאמץ את זכויות השלוח, והוא חשוף אפוא לטענות הגנה אישיות של הצד השלישי כלפי השלוח.

[14] השולח אף לא יוכל לאמץ את פעולת השלוח, משום שלשם כך הוא היה צריך תחילה לאשר את פעולתו החריגה של השלוח בדיעבד, ועל פי סעיף 6 אישור בדיעבד אינו אפשרי אלא כאשר הצד השלישי ידע שהשלוח פועל כשלוחו של אחר. ראה להלן, הערה שגיאה! הסימניה אינה מוגדרת..

[15] ראה: ברק, סעיף 677.

[16] כגון חוזה עבודה.

[17] דבר פשוט הוא שאם אי ידיעת הזהות היא מודעת, אין עילה לביטול הפעולה: הן כשהחסרון הוא בדעת הקונה (היינו כשהצד השלישי הוא הקונה), והן כשהחסרון הוא בדעת המקנה (היינו כשהצד השלישי הוא המוכר). כך לדוגמא נפסק שסחורה שדמיה קצובים, יכול כל מי שמשלם, לזכות בסחורה (ראה: בבא בתרא פח ע"א; שלחן ערוך, חו"מ, סימן ר, סעיף יא), אף על פי שהמוכר אינו יודע מי הוא הקונה. כמו כן נפסק שהמקדש בדבר שאין בעל הבית מקפיד, מקודשת (אבן העזר, סימן כח, סעיף יז), משמעות הדבר שהנכס שייך למקדש (שהרי על מנת שיחולו הקידושין הנכס צריך להיות של המקדש - ראה אבני מילואים שם, ס"ק מט), אף על פי שבעל הנכס אינו יודע מקיומו כלל.

וראה עוד ברכת שמחה, ב"ק קב ע"ב, ד"ה והשתא: "שהחסרון הוא משום שהתכוון באופן חיובי לאיש שאינו קונה דהיינו לשליח וזה ודאי מעכב"

[18] ראה: יבמות נב ע"ב: "עודר בנכסי גר זה וכסבור של גר אחר הוא, דקני" וכך נפסק בשולחן ערוך, חו"מ, סימן רעה, סעיף כו (אמנם יש לשים לב שבעודר בנכסי הגר סוף סוף בין לפי מחשבתו ובין לפי האמת, אין לנכס בעלים וזכיתו הינה מאותה הישות דהיינו מן ההפקר. אף על פי כן נוקט שו"ת חתם סופר, אבן העזר, סימן קו, ד"ה והנה במ"ש אביי, כדבר פשוט שהוא הדין גם במתכוון לקנות מזה ונמצא שקנה מאחר (כך מוכח גם ממהלך הסוגיה למעיין בה). וראה אור שמח זכיה, פרק ב, הלכה יג, שהסתפק האם הדין כך גם לדעה שצריך כוונת קונה כשיש דעת אחרת שמקנה את הנכס.

[19] בבא קמא קב ע"א. וראה לדוגמא דברות משה, ב"ק, סימן עד, ענף ג, ד"ה והנכון, בניתוח הבעיה: "מעשה קנין לזה אינו מעשה קנין לאחר". וראה חלקת יואב, חושן משפט, סימן ה ד"ה והנה: "שאלו היה המוכר סובר שהלוקח שקונה אצלו הוא ראובן ובאמת הוא שמעון דודאי קנה כיון שנתכוין לגוף זה". והשוה לדבריו, שם, סימן ג. בהמשך הסוגיה שם נדונה סיטואציה הפוכה, דהיינו שהקונה רוכש לעצמו תוך התחזות לשלוח (ראה על כך דיוננו להלן סעיף 9). המכנה המשותף הוא כאמור "דעת המקנה".

[20] ובעוד שהבעיה שנדונה לעיל קיימת גם אם המוכר מעוניין בדיעבד בביצוע העיסקה, ותיאורטית, היה ניתן להחיל עליו את דין "זכין" (ראה לדוגמא חידושי רבי שמעון יהודא הכהן (שקאפ), בבא מציעא, סימן יז, ד"ה ונ"ל, ובהערה שם, "ואולי לבני מערבא יותר טוב בלי ידיעה כלל מהיכא דהבעלים כאן ומקנים לאחר"), הרי שבעיה זו קיימת רק אם הצד שהוטעה יעורר אותה.

[21] ראה לדוגמא שו"ת ישועות מלכו, חו"מ, סימן יג, שאם הצד השלישי גילה דעתו לפני המכירה שהוא אינו מעונין שלפלוני (שהוא השולח הנסתר), תהיה מעורבות בעיסקה, הרי שאין תוקף לעיסקה בינו לבין השולח אף בנסיבות שבהם אין בכוחו של המוכר למנוע מהקונה (השלוח) מלהעביר את הנכס לידי אותו פלוני (השולח הנסתר), מיד לאחר הרכישה. לדעתו, בנסיבות אלו המקח לא יתבטל אלא הוא תקף בין המוכר לבין השלוח (ראה להלן הערה 362). וראה דבריו של רב חפני גאון כפי שהובאו באוצר הגאונים (לעיל בסעיף 6) במוכר שטוען להטעיה במציאות הפוכה שבה הקונה התחזה לשלוח ולאחר מכן התברר שקנה לעצמו. וראה עוד להלן (שער המשפט).

נציין עוד שגם טיעון זה אינו יחודי לשליחות נסתרת והוא נכון לכל עיסקה שבה הצד שכנגד הסתיר את זהותו. ואכן, ראה לדוגמא הגהות חכמת שלמה, חו"מ, סימן רלג (הובא בפתחי חושן, פרק יב, סוף הערה עג), שמבקש ללמוד מדין השליחות, עיקרון כללי שטעות בזהותו של הקונה אינה עילה לביטול המקח. בדבריו שם הוא מפנה לספרו חכמת התורה, עמוד תקפא (מהדורת מכון חכמת שלמה ירושלים, תשסב), שם הוא מבחין בין מכר למתנה: "והנה ממ"ש בשו"ע חו"מ באם לא הודיעו שהוא שליח של פלוני אז המקח קיים והדין בינו ובין השליח, מוכח דאף דלא ידע המוכר מי הקונה, והרי סבר דהשליח הקונה ובאמת היה אחר, וכן ממ"ש בסימן קפד סעיף ב באמר תחילה שמעון דללוי קונה אותו ואח"כ אומר לעצמי אין צריך המוכר לעשות לו שטר, משמע הא מכירה קיים. ולמה לא יוכל המוכר לומר דאם הייתי יודע שזה הוא לא הייתי מוכר לו? למה במתנה דדודאי אם נותן לאחד שסובר שהוא ראובן ונותן לו מתנה ואח"כ נודע שהוא שמעון ודאי המתנה בטלה ולמה במכירה המכר קיים? ובעל כרחך דמכירה שאני דבזה ליכא אומדנא לומר דלזה מכר ולזה לא מכררק כיון שקביל דמים גמר ונתרצה".

[22] ראה ויגודה, שכירות ושאילה, עמוד 489 ואילך.

[23] ראה לדוגמא שו"ת חתם סופר, אבן העזר, סימן קו, ד"ה והנה במ"ש אביי

[24] ולא תעמוד לו הטענה של חשש מפני אי עמידה בתשלומים שכן, יש לזכור, שהשלוח נשאר החייב כלפי צד שלישי גם כשהעסקה תקפה מול השולח.

[25] זאת בהנחה שאם הגוי פועל כשלוחו הגלוי של הלווה היהודי, יש איסור ריבית. להלכה, הדעות חלוקות בשאלה זו: יש הטוענים שכיון שאין שליחות לגוי, הרי שממילא לא נוצר קשר ישיר בין הלווה למלווה (שיטת רבינו תם, הובאו דבריו בתוספות, בבא מציעא, עא ע"ב, ד"ה כגון); ברם, דעת רוב הפוסקים היא שיש שליחות לגוי לחומרא והלוואה בריבית בדרך זו אסורה (כך היא שיטת רש"י, רבינו חננאל, ועוד).

[26] ראה: חידושי רמב"ן, בבא מציעא עא ע"ב; חידושי הרשב"א, שם; ספר התרומות, שער מו, חלק ד, אות י: "ובר ישראל דאמר ליה לגוי לך ולוה לי מעות ומאי דיהבת בהו קרנא וריביתא עלי, והמלוה אינו יודע שבשביל ישראל הוא לוה אותם וכסבור הוא שלצורך עצמו לוה, מיבעא בעו לה דייני". השואלים, תולים את הבעיה במחלוקת שהצגנו לעיל האם יש שליחות לגוי לחומרא: "מאי? מי אמרינן אין שליחות לגוי וכיון שישראל זה אין לו עסק עם ישראל הלוה מותר, דגוי הוא שלוה המעות ונתחייב באחריותם וחזר והלוה אותם לישראל; או דילמא, כיון דיש שליחות לגוי לחומרא, כדברי ר"ח ז"ל, האי לוה נמי אסור לומר לו כן, ומלוה נמי אי ידע אסור ליטול ממנו רבית, שידו של גוי זה כיד שולחו ומיד ישראל הוא דשקיל ריביתא").

[27] גם לפוסקים שיש שליחות לגוי לחומרא (ראה לעיל, הערות 305 ו306)

[28] "לא מחזקינן אינשי ברשיעי דנימא שליח שוויה, אלא דעתו היה שילוה הגוי מישראל ויחזור וילוום לו, ואפי' פירש בפירוש בפני עדים שיהא שלוחו לא מחמרינן כולי האי".

נשאלת השאלה: לפי זה היה ראוי שגם בשליחות גלויה נתלה שדעת השולח לא היתה ליצור עם שלוחו קשר של "שלוחו של אדם כמותו"? על כך הוא משיב: ולא דמי לחומרא דקתני סיפא דברייתא משום דהתם שניהם יודעים בדבר ומתכוין ישראל ליטול רבית הבאה מכיסו של ישראל, אבל הכא לא"). יש לציין שלדעת הרא"ש בהלכות, בבא מציעא, פרק חמישי, סימן נה, ההיתר הוא למלוה בלבד וכך הביא הטור ריש סימן קסח בשמו. אמנם בשו"ת הרא"ש כלל קח סימן יח הוא מעתיק את לשון ר"י הצרפתי. וראה בחידושי רבי עקיבא איגר, שולחן ערוך, סימן קסח סעיף ז, שהעיר על כך). דבריו נפסקו להלכה בשולחן ערוך (שולחן ערוך, יורה דעה סימן קסח - קסט, סעיף ז. השולחן ערוך, בעקבות הרא"ש והטור מבחין בענין זה בין המלוה ( צד שלישי) לשולח: "ישראל שאמר לעובד כוכבים: לוה לי מעות ברבית מישראל בשמך, והמלוה לא ידע שבשביל ישראל הם, המלוה מותר והלוה עושה איסור". הרמ"א הוסיף: "ויש מקילין, משום דאין שליחות לעובד כוכבים. וכבר נתבאר דאין להקל רק במקום שנהגו להקל (שם לר"ת)".

[29] לכל הפחות כלפי השולח. לשאלה האם השלוח הוא שזוכה, ראה להלן 369.

[30] ב"ק קב ע"ב. סוגיה זו נדונה לעיל במסגרת סעיף 6, ועוד תידון להלן במסגרת סעיף 9.

[31] למעט תוספות, בבא קמא קב ע"ב, ד"ה שאני. הם מפרשים שבני מערבא הניחו אמנם שהלכת הברייתא של חיטים ושעורים, אמורה גם בשליחות נסתרת (ומסיבה זו דחו את דבריו של רבי יוחנן שכן מי הודיעו וכו'). ברם, רבי שמואל בר ססרטי טוען כנגדם שחייבים להניח שהלכת הברייתא אינה אמורה אלא בשליחות גלויה, שאם לא כן, אפילו אם השלוח לא חרג משליחותו, הרי גם אז יש לומר: "מי הודיעו לבעל החטין שיַקנה חטין לבעל המעות? שיטת התוספות היא שיטה יחידאית ואין לה זכר בפוסקים, וכבר העיר על כך קצות החושן, סימן קפג, ס"ק ג. יתירה מזו, גם בדעת התוספות, יש מקום (מכוח סוגיות אחרות), לפרשנות אחרת בדעת רבי יוחנן, השונה מזו של רבי שמואל בר ססרטי, ואפשר שהיא זו שנתקבלה להלכה! ראה, חזון אי"ש, חו"מ, סימן כא. וראה עוד, חלקת יואב, חו"מ, סימן ה, ד"ה ולפמש"כ.

[32] יש הטוענים שדבריהם של בני מערבא בנויים על התפיסה שהשליחות פירושה שגוף השלוח כגוף המשלח ממש (ולדעתם רבי יוחנן חולק עליהם בנקודה זו). ראה לדוגמא שו"ת עונג יו"ט, יו"ד, סימן קיג, ד"ה וא"כ; חידושי רבי שמעון יהודא הכהן (שקאפ), בבא מציעא, סימן יז, ד"ה ונ"ל; שו"ת חלקת יואב, חו"מ, סימן ג, והשוה לדבריו, שם, סימן ה, ד"ה והנה

[33] אמנם השלוח מתכוון לעשות את העסקה עבור שולחו וחל כאן דין "זכין" (ולכך גם בני מערבא מודים אילו הודיע השלוח למוכר על שליחותו), אולם דין "זכין" אין בו די ליצור זהות בין השולח לשלוחו. להבחנה שבין שליחות לזכין בעניין זה, ראה: ברכת שמואל, קידושין, סימן טו, אות ד; מנחת יהודה, בבא קמא קב ע"ב, ס"ק סג, ד"ה מכחו [צ"ל: מחכו]. וראה עוד, שם, ס"ק סז, ד"ה ובביאור, ושם ד"ה חילוק, מה שהביא משמו של הרב איסר זלמן מלצר: "אף דנימא דזכיה הוא מטעם שליחות מכל מקום לא דמי דבשליחות נעשה השליח כמו המשלח על עיקר המעשה אבל בזכיה אינו כן דנעשה מתחילת העושה יד עושה הקנין כיד הזוכה אלא דהזכיה הוא מגדר שליחות. וזכורני שאמר דבשליחות כיון שהיה מינוי מלפני עשיית השליחות הרי השליח ע"י חלות דין השליח עליו הוא נעשה במקום המשלח ממש אבל בזכיה הרי מלפני עשיית מעשה הזכיה אין הוא שייך למשלח להיות במקומו אלא רק בזמן הזכיה אמרינן דמעשה הזכיה הוא לצורך המשלח". וראה עוד חדושים ובאורים, בבא קמא קב ע"ב, אות ג, ד"ה שם מחכו: "צריך שהמקנה ידע שמקנה לו מדין זכין שהרי עד שלא יזכה לפלוני אינו שלוחו עדיין". וראה להלן הערה שגיאה! הסימניה אינה מוגדרת. כיצד הבחנה מתיישבת עם המשך הסוגיה.

ברם, להלן 317 נראה שיש הנוקטים שגם לדעת בני מערבא אפשר לקנות לאחר מדין זכין אף שהמוכר אינו יודע על כך וכך הוא לדעתם כשהבעל קונה נכס עבור אשתו בכספו שלו. נראה אפוא שלענין הזהות מכוח דין זכין, יש להבחין לדעתם בין דרגות שונות של זכין. ראה לדוגמא מנחת יהודה, ב"ק קב ע"ב, אות סז ד"ה אכן, שמבקש להבחין בין זכות רגילה שאינה יוצרת זהות, לבין זכות גמורה (כדוגמת הקונה עבור אשתו). וראה עוד שעורי בקיאות [רבינוביץ תאומים], ב"ק קב ע"ב, ד"ה לכן היוצא מכל זה, שמבחין בין זכות בעצם הפעולה (כדוגמת הקונה לאשתו במתנה), לבין זכות בתוצאות הפעולה (כדוגמת קניית חיטים במקום שעורים, שהרי הפעולה היא בניגוד לרצונו אלא שאם תוצאותיה יהיו טובות הרי הוא נכון לקבלה).

לגופו של ענין נעיר שעצם החלת דין זכין בנדון דידן עומדת בסתירה לכאורה לפסיקת הרמ"א שאין דין זכין ברכישת נכס. וראה: מחנה יהודה [חסמן], סימן א, ד"ה וברא"ש ("ולפי מה שכתב בקצוה"ח סימן קצה סק"ג דבמקח בזול לכו"ע זכין שלא בפניו וא"כ הכא דרחוק מהפסד וקרוב לשכר דהא פחתו פחתו להשליח") ; ברכת שמחה [היין], ב"ק קב ע"ב, ד"ה ולא מהני זכייה ("ונראה דצ"ל דכה"ג דשלחיה לקנות סחורה בשבילו אמרינן דכל דבר שיקנה הוי ליה זכות דניחא ליה ביה טפי מכלום ואע"ג דאית ליה קפידא לקנות לו חיטין ולכן חשיב שעורין שינוי ונתבטלה השליחות מ"מ בדיעבד ניחא ליה קצת בסחורה אחרת כגון שעורים דגם בזה יוכל להרויח")

[34] פרשנות זו המוצעת להלן, עולה מדברי פוסקים רבים. ראה: תוספות הרא"ש, הובא בשיטה מקובצת, בבא קמא קב ע"ב, ד"ה אי הכי; רמב"ן, הובא בספר התרומות, שער א, חלק א, אות ה; תוספות רבינו פרץ, בבא קמא, קב ע"ב, ד"ה אי הכי; ריצב"ש, מובא בשיטה מקובצת, בבא מציעא, טז ע"א, ד"ה וז"ל הריצב"ש; מחנה אפרים, שלוחין ושותפין, סימן יז, ד"ה וכי תימא וד"ה אשר ע"כ; סמ"ע, חו"מ, סימן קפג ס"ק יא; קצות החושן, סימן קפג, ס"ק ג; נתיבות המשפט, סימן קפג, ס"ק ד; חזון אי"ש, בבא קמא, סימן כא, ס"ק ג, ד"ה שם, ושם, ס"ק יא, ד"ה ואם. להלן נראה שכך נוקטים אחרונים אחדים בדעת הרא"ש, בבא קמא, פרק תשיעי, סימן יח, בסופן. ראה: פלפולא חריפתא, בבא קמא, פרק תשיעי, סימן יח, ס"ק א; מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן יז, ד"ה ולכאורה; קצות החושן, סימן קפג, ס"ק ד.

[35] ראה לדוגמא: חדושי רבי שמעון יהודה הכהן (שקאפ), בבא מציעא, סימן יז, ד"ה ונ"ל: "היינו, שאין כוונתו דוקא להאדם שהוא רואה אלא כוונתו להסבה, ובדעתו גומר להקנות אל הסבה ולא להצורה שהוא רואה". להלן בסעיף 9, נראה שיש מהדוגלים בשיטה זו הטוענים שכוונה זו של המוכר בתוקפה גם כשבכוונתו של השלוח למעול בתפקידו ולקנות את הנכס עבור עצמו. כוונה זו לא תועיל (ולא רק מכוח דיני הראיות) והשולח הוא שזוכה בנכס.

[36] ואפשר שלגישה זו בעל הממון יזכה אף ללא מינוי מוקדם כלל, וכגון שאדם זר ביצע קניה בממונו (שלא על מנת לגזול), ללא קבלת רשות מוקדמת. וצריך עיון.

[37] גישה זו, הטוענת שלרבי יוחנן הפתרון להיעדר "דעת מקנה" בשליחות נסתרת, נעוץ בכוונה מכללה של המוכר להקנות לבעל המעות ולא בזהות שבין השלוח לשולחו (כדעת בני מערבא), מתיישבת יפה עם המשך הדיון בסוגיה: לאחר הדין ודברים שבין בני מערבא לרבי שמואל בר ססרטי, מובא בתלמוד דיון נוסף בין רבי אבהו לבין רבי אבא. רבי אבהו מבקש להביא תימוכין לדבריהם של בני מערבא שהשולח זוכה משום שהשלוח "שליחותיה קא עביד", ממשנה ערכין, ו, ה. ממשנה זו עולה שבעל שרכש בגד לאשתו, הריהי זוכה בו מיד ואין צורך שהבעל יקנה לאשתו את הבגד אף אם הבעל לא הודיע למוכר שהוא מתכוון לקנותו עבור אשתו (להבנה מדויקת של הראיה ראה להלן). וזה לשון המשנה: "אחד המקדיש נכסיו ואחד המעריך את עצמו, אין לו [להקדש] בכסות אשתו ולא בכסות בניו ולא בצבע שצבע לשמן ולא בסנדלים חדשים שלקחן לשמן". רבי אבהו, מבקש ממקור זה להוכיח ששיטתם של בני מערבא היא הצודקת, כדלהלן: כפי שהקדמנו, רבי יוחנן אינו מקבל את עיקרון הזהות שבין השלוח לשולחו כסיבה לזכייתו של השולח הנסתר אפילו כשהשלוח עשה את המוטל עליו. לדעתו, השולח עשוי לזכות בנכס אך ורק משום שהוא בעל הממון! ממשנה זו, מבקש רבי אבהו לפרוך את דבריו, שהרי את התמורה לבגד שנקנה לאשה או שהושבח עבורה, לא שילמה האשה מכיסה, אלא הבעל הוא ששילם ואין לה גם כל מחויבות לפרוע לבעלה את התשלום (ראה לעיל ליד ציון הערה 319). מכאן שצדקו בני מערבא שהזהות שבין השלוח לשולחו יש בה כדי לפתור את בעיית דעת המקנה! רבי אבא דוחה את הראיה שהביא רבי אבהו לשיטת בני מערבא, ולדעתו זכיית האשה עוד בטרם הגיע הנכס לידה, יסודה בתקנה: "א"ר אבא: לא! כל המקדיש נכסיו אין דעתו על כסות אשתו ובניו!". בהמשך הסוגייה, התלמוד מתקן את דברי רבי אבא וקובע שכוונתו היא ש"כל המקדיש נכסיו נעשה כמי שהקנה להן כסות אשתו ובניו מעיקרא". כלומר, הסיבה לכך שהבגד הצבוע נחשב לרכושה של האישה ועל כן ההקדש אינו זוכה בו, אינה משום שיד הבעל כיד אשתו דמי, אלא פשוט משום שמלכתחילה בגד זה אינו כלול בנכסים שבכוונת הבעל להקדיש.

לעיל הערה 313, הבאנו מדברי האחרונים המבחינים (לדעת בני מערבא), בין קניה מכוח שליחות לבין קניה מכוח "דין זכין". לאור זאת מתעוררת השאלה כיצד זוכה האשה, והרי הבעל קנה ביוזמתו? וראה: חלקת יואב, חו"מ, סימן ה; מנחת יהודה, ב"ק קב ע"ב, אות סז ד"ה אכן, שהעירו על כך. ניתן ליישב קושי זה על אחת משתי דרכים: א. הנדון בבריתא שהיוזמה לרכישה באה מהאישה ואם כן לפנינו שליחות רגילה (כך כותב חלקת יואב בעצמו, חו"מ, סימן ג, ד"ה אך בעיקר). ב. יש לראות ביחסים שבין בעל ואשה מעין שליחות מכללא שכן האשה מצפה מבעלה שידאג למחסורה; אשר על כן, כל קניה שכזאת נחשבת כאילו נעשתה בשליחותה. וצריך עיון. ברם נראה שנעלם מעיני מאחרונים אלו דבריו המפורשים של תוספות הרא"ש, הובא בשיטה מקובצת, בבא קמא קב ע"ב, ד"ה אי הכי: "אי אמרת בשלמא דקנתה משום דהוי שלו[חו] הוי ניחא אף על גב דלא עבידתיה שליח, זכין לאדם שלא בפניו").

[38]ראה רבנו ירוחם, נתיב כח, חלק א (בתחילתו): "ואם הקנה במעותיו ומתכוין לזכות לחבירו, לא קנה חבירו אפילו אם אמר בפני עדים: לצורך חברי אני קונה במעותי, אלא אם כן הודיעו למוכר, בפרק ט קמא [דהיינו: המקור לדבריו הוא מפרק תשיעי מסכת בבא קמא]". דברי רבנו ירוחם הובאו בדרכי משה, חו"מ, סימן קפג ס"ק ב* (מהדורת מכון ירושלים) ולטענתו הם עומדים לדברי הרמ"ה המובאים בטור שם, מהם עולה ששולח יכול לקנות בשליחות נסתרת עבור שולחו, גם בכספו שלו (על דברי הרמ"ה נעמוד להלן, הערה 327). מכאן שלהבנת דרכי משה דברי רבינו ירוחם בתוקפם אפילו כשיש יחסי שולח שלוח. לשיטות אחרות בשיטת רבנו ירוחם ראה להלן הערה 319. וראה עוד להלן שיש הנוקטים בדבריו הבנה אחרת לחלוטין

[39] בכך מיישבים האחרונים את הסתירה לכאורה שבין דברי רבנו ירוחם לבין דברי הרמ"ה שהעיר עליה דרכי משה (ראה לעיל הערה 318), אף שגם הם נוקטים שאין בזהות שבין השלוח לשולחו כדי לפתור את בעיית דעת המקנה. בדרך זו הולכים: מחנה אפרים סימן יח, ד"ה וראיתי (וכתב שם שזו גם כוונת הש"ך); קצות החושן, סימן קפג, ס"ק ד (הוא מפנה ל"דין ערב"); נתיבות המשפט, סימן קפג ס"ק ב; ועדיין דבריהם צריכים ביאור: חוב יש כאן אבל כיצד זוכה השולח בגוף המעות? כך הקשה תשורת ש"י, חלק א, סימן רעט (דף סט, טור א). וראה: לבוש מרדכי, בבא קמא, סימן מב, שהתשובה לכך היא שהאומדנא לפיה כוונת המוכר להקנות לבעל המעות, בנויה על כך שהמוכר מעדיף להקנות למקור. לדעת אחרונים אלו אומדנא זו, כוחה יפה גם אם השולח אינו בעל המעות אבל הוא מתחייב כלפי המוכר להחזר על הכסף שיוציא עבורו.

וראה שו"ת אגרות משה, חו"מ א' סימן מח, ושם, סימן סז, ד"ה ובדבר מה. הוא יוצא כנגד טענת קצות החושן שיש כאן דין ערב. לדעתו צדק דרכי משה שהעיר על הסתירה שבין דבריו של רבינו ירוחם לדברי הרמ"ה. מכיון שכך, ההלכה בענין נשארת בספק אף כשהקונה פעל בשליחות.

חלק מהאחרונים טוענים שאפשר להבין את מעמדו של השולח כבעל הממון כפשוטו וזאת לאור דברים שכתב הרמ"ה עצמו במקום אחר בענין שטר הגט (דבריו מובאים בטור, אבן העזר, סימן קכ). הוא מניח שם הנחה מקדמית שהנייר שעליו נכתב הגט צריך להיות של הבעל. היה ראוי אפוא שאם הבעל מצוה לעדים "כתבו גט ותנו לאשתי" שהוא יביא להם את הנייר או לחילופין הם יקנו לו את הנייר לפני מסירתו לאשה. אף על פי כן פוסק הרמ"ה שאין צורך בזה: "אף על גב דכתבו מדידהו ויהבו לה, כיון דבשליחותו קעבדי, מכי יהבו לה בשליחותיה דבעל, כמאן דיהבו לבעל, והדר בעל ויהיב לאתתא דמי. דכיון דמזכה לאיתתא בשליחותיה אקנויי אקנו לבעל לגרושי ביה ונמצא זכיית הבעל וגירושי האשה באין כאחד". אחרונים אלו רוצים ליישם את דבריו גם בנדון דידן ולטענתם זו כוונתו. ראה: שו"ת שואל ומשיב מהדורה א ח"א סימן קסז ד"ה מכתבו הגיעני; שו"ת מהרש"ם חלק ג סימן קעז; תשורת ש"י, חלק א, סימן רעט. רעיון זה כבר מופיע בספר דברי משפט , חו"מ, סימן קפג, סעיף ד, אות ב. אלא ששם, ד"ה שם בהג"ה, אות ג, הוא טוען שהסבר זה יכול להאמר רק אם השלוח פועל בגלוי שאז המוכר מתכוון לזכות את השולח במעות.

[40] ולדעתם הטעם לזכייתו של השולח אינו משום כוונה מכללא של המוכר להקנות לבעל המעות (שאז אין להבחין בין קנין מעות לקניינים אחרים). ראיה לכך שמהמשך הסוגיה עולה שאדם ששילם במעותיו, תוך התחזות שהוא פועל בשמו של אחר ובכספו, הרי שהנכס קנוי לו. קשה לטעון שגם בנסיבות אלו עדיין יש למור כוונה מכללא להקנות לבעל המעות.

[41] ראה אוסף חידו"ת (קוטלר), סימן יח, אות ה ואילך. וראה עוד, שו"ת משכנות יעקב, חושן משפט, סימן נג, ד"ה דהנה, המביא בהקשר לכך את הבטוי התלמודי (בבא מציעא, סג, ע"ב): "זוזי דאינשי אינהו עבדי ליה ספסירותיה". והשוה עוד וראה שו"ת רבי עקיבא איגר החדשות סימן מז ד"ה ומעתה נ"ל: "דלעניות דעתי אין צורך בזה לשם שליחות למה דקיימא לן כרבי יוחנן בב"ק דף ק"ב ע"ב ולא קיימא לן כחוכא דבני מערבא דמי הודיעו לבעל החיטים וכו' והיינו כאתקפתא דרב ושמואל א"ה חיטין וחיטין נמי".

[42] נראה שכך נקטו דרישה (חו"מ, סימן קפג, ס"ק ג, ד"ה כתב רבינו ירוחם) וש"ך (חו"מ, סימן קפג, ס"ק ב) בשיטת רבנו ירוחם שהובא לעיל הערה הערה 318. הם מסייגים את דברי רבנו ירוחם אך ורק לנסיבות שרכישתו היתה שלא במסגרת שליחות (ובכך הם מיישבים את הסתירה לדברי הרמ"ה שהעיר עליה דרכי משה) . קצות החושן משיג על הש"ך שכן לדעתו אין בזהות כדי לפתור את הבעיה. להבנות וראה הסברו לעיל הערה 319. וראה עוד חידושים ובאורים, בבא קמא קב ע"ב, אות ג, ד"ה שם מחכו, שעמד על כך שאין בקניית חיטין במקום שעורים דין "זכין" רגיל שכן סוף סוף השלוח קיבל מינוי וכפי שראינו לעיל בסעיף 6 הוא אינו נעשה גזלן בקניית השעורים ואם כן יש לו מעמד ביניים. נמצא אפוא "דכשאינו שליח כלל מודה רבי יוחנן דצריך שהמקנה ידע שהלוקח חפץ לזכות לאחר מדין "זכין". "ולפי זה אפשר לקיים חוכא דבני מערבא ולקיים אוקימתא דרבי יוחנן ונימא דכשאינו שליח כלל מודה רבי יוחנן דצריך שהמקנה ידע שהלוקח חפץ לזכות לאחר מדין "זכין", וכההיא דריש גלותא אבל בליקח חטים ולקח שעורים לרבי יהודה יש מקום לדון אם צריך שהמקנה ידע וס"ל לר' יוחנן שאין צריך שידע, וזו דעת רבינו ירוחם דבקונה במעותיו לצורך חבירו לא קנה חברו אלא אם כן הודיע למוכר, דבזה קיי"ל כבני מערבא ורק להקנות לבעל המעות לא צריך שיידע המוכר".

[43] כך עולה מדברי מהרי"ח המובא בהגהות אשר"י כפי הבנת מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן יח, ד"ה אמנם, ואילך.

[44] כך עולה מדברי מהרי"ח המובא בהגהות אשר"י כפי הבנת חזון איש, סימן כא, ס"ק יא, ד"ה שם בהג"א. "ונראה דאין כוונתו ז"ל דקיי"ל כבני מערבא ... אלא כוונתו ז"ל דאפילו לרבי יוחנן דחטין ושעורין נמי סתמא המוכר מקנה לבעל המעות, שפיר י"ל דחטים וחטים עדיף ואפילו לקח במעות עצמו זכי בשביל חבירו וכההיא מתניתין דערכין וכדאמר רבי אבהו, ואע"ג דליתא לפ"ז קושית רשב"ס מ"מ שפיר י"ל כרבי יוחנן ודלא כחוכא דבני מערבא"

[45] כדעת בני מערבא, אלא שבעוד שלדעתם עיקרון הזהות קיים רק כאשר השלוח לא חרג מהשליחות הרי שלשיטת רבי יוחנן הוא קיים גם כאשר השלוח חרג משליחותו.

[46] לגישה זו, הדין ודברים שבין רבי אבהו ורבי אבא בשאלה האם יש ראיה מהמשנה במעילה, הינו דיון עצמאי ואינו קשור למחלוקת שבין רבי יוחנן לבין בני מערבא שהרי כאמור, הכל מודים לעיקרון שהזהות שבין השלוח לשולחו פותרת את הבעיה של דעת המקנה, והלא כך הוא כשהבעל קנה עבור אשתו אף כשקניה זו נעשתה בכספו! נראה אפוא שאת הסיבה לאילוצו של רבי אבא לדחות את דברי רבי אבהו ולנמק את זכיית האשה מכוח תקנה, יש לחפש בדינים כלליים אחרים שאינן קשורים לדבריו של רבי יוחנן. ראה גידולי שמואל, בבא קמא קב ע"ב, ד"ה אבל בהרא"ש, וראה עוד שו"ת משכנות יעקב, חו"מ, סימן נג, ד"ה והנה "ולפ"ז צריך לפרש דהא דאמר רבי אבה שאני חיטין בחיטין דשליחותיה קעביד וכיד בעה"ב דמי לכ"ע הוא ואהא מסיק תדע ... ורבי אבא דשני לא וכו' הוצרך הרא"ש ז"ל לדחוק ולפרש דלאו משום דלא סבירא ליה טעמא דידו כיד בעה"ב.

[47] כך הסבירו כמה מהאחרונים, את דעת הרמ"ה, לאור הדברים המובאים בשמו בשיטה מקובצת, בבא קמא קב ע"ב, ד"ה וזה לשון הרמ"ה ז"ל בפרטיו. ראה: דברי משפט, סימן קפג, סעיף ב, ד"ה וזה; חידושי רבי מאיר שמחה, בבא קמא קב ע"ב; אבן האזל, הלכות מלוה ולוה, פרק א, הלכה ד.

[ברם, רבים מן האחרונים הבינו מדברי הרמ"ה כפי שהובאו בטור (חו"מ, סימן קפג, סעיף ד), שהוא נוקט את את הגישה ולפיה כוונת המוכר להקנות לבעל המעות. הרמ"ה שם פוסק ששלוח שקנה נכס בכספו של השולח הריהו קנוי לשולח, אף על פי שהשלוח התכוון לרכוש את הנכס לעצמו (זולת אם הודיע מראש למוכר שהוא מתכוון לקנות לעצמו). מתוך הלכה זו הם מסיקים, שהעיקר בשליחות נסתרת הוא בכספו של מי עשה השלוח את הפעולה, משום שבסתמא כוונת המוכר להקנות את הנכס לבעל המעות. אולם כאמור, המעיין בפירוש הרמ"ה לסוגיית בבא קמא קב ע"ב, כפי שהוא מובא בשיטה מקובצת, יראה שדבריהם בשיטת הרמ"ה רחוקים מן המפורש שם. כפי שראינו, מדברי הרמ"ה שם עולה, שהעיקר אינו שהשלוח פעל בכספו של השולח (הרי הבגד או הסנדלים נקנו על ידי הבעל מכספו שלו ולא מכספי האשה), אלא שהתכוון לפעול למענו. וצריך עיון מדוע "קצות החושן" התעלם מן המובא בשיטה מקובצת (האם ספר זה לא היה בפניו?). זאת ועוד, אפילו בדברי הרמ"ה כפי שהם מובאים בטור, אין הכרח שכוונת השולח היא המכרעת, שכן כתב שם: "אבל אי יהיב ראובן לשמעון זוזי למזבן ליה מידי, ואזל ויהבינהו זוזי למוכר אדעתא דראובן, ומקמי משיכה חזר בו שמעון וזבניה לנפשיה - לא קנה שמעון עד דמודע ומכוין מוכר לאקנוי ליה לדידיה דמעיקרא לא איכון לאקנויי אלא לבעל המעות". מפרשים אלו מניחים שהביטוי "אדעתא דראובן", היינו אפילו בסתם (ראה לדוגמא סמ"ע, שם) שכן די בכך שהשלוח פעל בכספו של השולח כדי שהשולח יזכה בפעולתו. אולם, אפשר לפרש את המילים "אדעתא דראובן" כפשוטן, כלומר, שבתחילה, כוונת השלוח הייתה לקנות את הנכס עבור שולחו. (מכאן, שאם מלכתחילה השלוח מתכוון לפעול למען עצמו, אפילו שפועל בכספו של השולח, הריהו נחשב כגזלן, והוא הזוכה בפעולתו ולא השולח, אף שפעל בכספו). לניתוח דומה בשיטת הרמ"ה, ראה: דברי משפט, חידושי רבי מאיר שמחה, אבן האזל שצוינו לעיל].

וראה עוד, חידושי רמב"ן, בבא מציעא, טו ע"ב, ד"ה אמר ליה. הנדון שם הוא בגזלן שמכר קרקע שגזל ועתה הוא שב ורוכש אותה מיד הנגזל עבור הקונה, מבלי להודיע על כך לנגזל: "ועכשיו כשלקח, לצורכו של לוקח לקח, ונעשה כשלוחו דלא קימא לן כנהרדעי דאמרי מי הודיעו לבעל החיטים שיקנה חיטיו לבעל המעות". וראה מחנה אפרים, שלוחין ושותפין, סימן יח, ד"ה ונראה (לאחר שהביא את דברי הרמב"ן הנ"ל): "דגם בשליח בעלמא סבירא ליה דהשליח זוכה מיד המוכר והמשלח זוכה מידו". אמנם בחדושים ובאורים בבא קמא קב ע"ב, אות ד, ד"ה בבעה"ת ושם אות ז, ד"ה ובמחנ"א כתב, שגם טעמו של הרמב"ן משום דעת המקנה להקנות לבעל המעות: "דהתם כמעות של הלוקח דמי כיון שהגזלן חייב לו דמיו ולוקח השדה להיפטר מחובו".

וראה חלקת יואב, חו"מ, סימן ה, שניתח את הסוגיה מנקודת מוצא עקרונית זו (הוא מוכיח שאין הטעם בסוגיתנו משום שדעת המוכר להקנות לבעל המעות שהרי הנדון הוא דבריו של רבי יהודה, והרי רבי יהודה הוא החולק בתלמוד הירושלמי על עמדתו של רבי יוסי שדעת המוכר להקנות לבעל המעות. יתירה מזו, לדעתו, הצורך בכוונת המקנה אינו נקי מספיקות אפילו לדעתם של בני מערבא ובעוד שרבי שמואל בר ססרטי סובר שאכן זהו טעמם, הרי שרבי אבהו סובר שגם הם מודים לעיקרון אלא שטעמם הוא שללא ההודעה למוכר (או לעדים) יש כאן דברים שבלב.

נראה שאין סתירה בין הכלל שדעת המוכר להקנות לבעל המעות שהתקבל להלכה בנסיבות אחרות, לבין תיאוריה זו שכן כלל זה במקורו אינו בא לשלול זכייתם של מי שהתכוון בעל המעות לזכותם. כך נוקט חידושי הרשב"א, בבא קמא קב ע"ב, ד"ה מכלל, שדעת המוכר "למכור למי שהמעות שלו, או למי שדעת בעל המעות לקנות לו". העירו על כך: חלקת יואב, חו"מ, סימן ה, ד"ה ולפמש"כ; חידושים ובאורים, ב"ק קב ע"ב, ס"ק ז, ד"ה ודעת הרשב"א.

[48] יש הטוענים שגם הרא"ש נוקט גישה זו אלא שלדעתו מה שחולק רבי אבא על רבי אבהו אינו קשור כלל למחלוקת שבין רבי יוחנן לבני מערבא אלא לבעיה מקומית ביכולת להקנות לאשה את הצבע שהושם על בגד השייך לבעל קודם לכן. כך מורים ראשית דבריו: "דאף על גב דשני השליח, מכל מקום אין מתכוין לקנות [לעצמו] ודעתו לזכות לצורך בעל המעות. ואף על פי שבעל החיטים מזכה לשליח החטין, ידו כיד בעל המעות שהוא מתכוין לזכות ולא בעינן שידע בעל החטין שהוא זוכה לבעל המעות". ברם, דבריו לאחר מכן, מעוררים ספיקות אם כך הוא נוקט. הרא"ש מתקשה, מדוע ההסבר שהוא נותן בשיטת רבי יוחנן, אין בו כדי להסביר את זכיית האשה בצבע שצבע לה האומן בבגד (ראה לעיל)? מתרץ הרא"ש: "שאני התם דכיון שהצבע מזכה לבעל האשה, אפילו אם ירצה הבעל לזכות לאשתו בגד הצבוע אין אדם זוכה בשלו לאחר אם לא יזכה לו על ידי אחר". וראה פלפולא חריפתא, שם, ס"ק א, שכוונת הרא"ש היא שבדרך כלל השולח זוכה משום שדעת המוכר להקנות את הנכס לשולח משום שהוא בעל המעות, ואילו האומן שמספק את הבגד הצבוע מקבל את התמורה מהבעל (שהוא השלוח) ולכן בכוונתו להקנות את השבח שהשביח בבגד לבעל ולא לאשתו. לפנינו אם כן סתירה פנימית בדברי הרא"ש בשאלה מה הגורם לזכיית השולח, האם דעת המקנה להקנות לבעל המעות (כפי שמורים דבריו בסופן)? או שמא כוונת השלוח (כפי שמורין דבריו בתחילתן)? וראה קצות החושן, שם, שנשאר בצריך עיון על דברי הרא"ש. ומצאנו באחרונים שני הסברים עיקריים:

לדעת חזון אי"ש, הרא"ש אכן מעמיד במרכז את הנימוק לזכיית השולח בכך שדעת המוכר להקנות לבעל המעות. יחד עם זה, ללא כוונת השלוח לזכות עבור שולחו, עדיין לא נשלמה הזכייה והיא חסרה עדיין את מעשה הקנין (פעולת המשיכה). נציין שהסבר זה בדעת הרא"ש מתחזק לאור דברי הרא"ש בתוספותיו כפי שהובאו בשיטה מקובצת, בבא קמא קב ע"ב. הרא"ש כותב בפירוש שהנימוק לשיטת רבי יוחנן הוא, שדעת המוכר להקנות לבעל המעות (וראה קובץ שעורים, בבא קמא, אות קנד). לעומת זה, לדעת דברי משפט, חו"מ, סימן קפג, סעיף ב, אות א, הרא"ש מעמיד במרכז את כוחה של השליחות. ומכל מקום יש צורך שהמעות יהיו של השולח שכן דעת המוכר לאפשר לקנות לכל מי שישלם עבור הנכס בין אם ישר על ידו ובין אם שאחר יזכה לו אך הוא אינו מאפשר לזכות עבור אדם שלא שילם לו. נמצא שאם השלוח הוא בעל המעות, זכייתו של השולח אינה מתאפשרת באופן מיידי ומה שהוא רוצה לזכותו לאחר מכן, על זה יחול הכלל "אין אדם זוכה בשלו לאחר".

הסבר שונה לגמרי בדברי הרא"ש נותן רב משה פיינשטיין (דברות משה, בבא קמא, סימן עד, ענף ט). רב משה פיינשטיין מסביר, שגם לפי הרא"ש (ראה להלן), המצמצם את זכיית השולח רק אם נעשה שימוש בכספו, מכל מקום הפתרון הוא מכוח דיני השליחות. לדעתו, מוקד המחלוקת בין רבי יוחנן לבני מערבא הוא בשאלה מהו הגורם המכריע לראות את השלוח כ"ידו של השולח". שכן רק רמה כזו של זהות יש בכוחה לגבור על הבעיה של "מי הודיעו". לדעת בני מערבא, הגורם המכריע לראות את השלוח כידו של השולח קשור בשולח: אם השולח חייב להסכים לפעולת שלוחו, הריהו כידו. על כן, בשליחות נסתרת לא יראו בשלוח ידו של השולח אלא כאשר לא היתה חריגה מן השליחות, שרק אז השולח חייב להסכים לפעולתו. לעומת זאת, דעת רבי יוחנן היא, שהגורם המכריע לראות את השלוח כידו של השולח קשור בשלוח: אין רואים בשלוח ידו של השולח אלא כשהשלוח חייב לפעול עבור השולח. על כן, בשליחות נסתרת לא יראו את השלוח כידו של השולח אלא כאשר הוא פועל בכספו, שרק אז הוא שחייב לפעול עבור שולחו, שאם היה פועל עבור עצמו היה בכך משום גזלה. ואף שהשולח מצידו אינו חייב לקבל את פעולתו, כגון שהשלוח חרג מהוראותיו, עדיין יש לראות בשלוח שלוחו של השולח, אם כי אינו אלא שלוח על תנאי. התנאי הוא שהחריגה תביא לתועלת לשולח: אם יש תועלת בחריגה, השולח מוכן לראות את השלוח כשלוחו, אם אין תועלת הוא מתנער ממנו, ועל השלוח לשאת בתוצאות של החריגה שלו.

סתירה זו שבדברי הרא"ש קיימת אם נפרש את דברי הרא"ש על דברי רבי אבא כפי שפירש פלפולא חריפתא. ברם, אחרונים נותנים הסבר אחר לגמרי בכונתו. לדבריהם, הנדון במשנה בערכין הוא בנכס שהיה שייך זה מכבר לבעל והשבח שהושבח על גביו לא הגיע לידו כתוצאה מקנין שהוא קנה אלא קניה "ממילא" כתמורה לתשלום; אשר על כן לא היה ניתן להקנות את השבח לאשה ללא קנין נוסף. נמצא אם כן שבכגון זה, אין מעשה הקנאה מהאומן לבעל (שאז יכול הבעל לזכות עבור אשתו), ואפילו לא של הַצֶבע, שכן הצבע נקנה לו ממילא בעבור התשלום לקבלן וכדין שכירות (ראה: ערך ש"י, סימן קפג, סעיף ב, ד"ה אך יש מקום, שהאריך בפרט זה; לבוש מרדכי, בבא קמא, סימן מב, ד"ה אכן שתלה דין זה בכך שאין אומן קונה בשבח כלי). אשר על כן זקוקים אנו לתירוצו של רבי אבא שכל המקדיש נכסיו אין דעתו על כסות אשתו ובניו. נעיר שאכן ישנה מחלוקת כיצד להבין את הנאמר במשנה "ולא בצבע שצבען לשמן" (ראה תוספות יום טוב ותפארת ישראל): לפי פירוש אחד, המשנה מדברת בבגד צבוע. לפי זה הבגד היה של האומן קודם לכן. לפי פירוש אחר הכוונה לצֶבע בלבד. לפי זה הבגד היה של הבעל אלא שהוא הביאו לצַבע כדי שיצבע אותו עבור אשתו. גישה זו נוקטת את הפירוש השני.

[49] לשון הדרישה.

[50] לדעת חלק מהאחרונים המחלוקת בין רבי יוחנן לבני מערבא היא בחלקו של המוכר בקנין. ראה לדוגמא: דברות משה, ב"ק, סימן עד, ענף ג וענף ו, ד"ה ומחלוקתם ("ורבי יוחנן סובר דמתחילה נעשה המשיכה והעידור על ידי המקנה למעשה קנין ואחרי שנעשה מעשה קנין, קונה בזה הקונה. לכן שייך שהקנאת המקנה יעשה אותם למעשה קנין לכל וכשנתכוין השליח לקנות להמשלח קנה המשלח"); פרי משה, קנינים, סימן ג, ד"ה ונראה לומר.

[51] ראה אמרי צבי, ב"ק קב ע"ב, סימן פו, סעיף ג, ד"ה ומעתה "דאין נפקא מינא כלל להמוכר בשביל מי הוא קונה אם לעצמו או בשביל אחר כל שהוא מקבל המעות אין לו קפידא להמוכר כלל". יש הטוענים שבמתנה פשוט שהנותן אינו אדיש ראה לדוגמא: דברות משה, ב"ק, סימן עד, ענף ו, ד"ה והנה.

יש שמדגישים את הצורך שהוצאת המכירה לפועל תחשב כזכות למוכר וכגון במכר שדמיו קצובים. ראה חידושי רבי שמעון יהודא הכהן (שקאפ), בבא מציעא, סימן יז, ד"ה ונ"ל

[52]מובן אפוא מדוע האשה זוכה בנכס שקנה לה בעלה אף שלא מינתה אותו לכך. כך כותב הרמ"ה בפירוש: "לא שנא שני שליח ולא שנא לא שני שליח כי טעמיה דרבי יוחנן, ושינויה דרבי אבא ליתא". העירו על כך חידושי רבי מאיר שמחה ואבן האזל, שם. וראה לעיל בהערה. מה שהבאנו בשם מחנה אפרים בשיטת הרא"ש.

[53] תימוכין לכך, ניתן להביא מדבריו של רבי יהודה, המובאים בתוספתא שנציג להלן: תחילה נקדים, שהמשנה, דמאי ו, יב קובעת: "עם הארץ שאמר לחבר: 'קח לי אגודת ירק, קח לי גלוסקין אחד', לוקח סתם ופטור [מלהפריש תרומה ומעשר]". התלמוד הירושלמי, דמאי, פרק ו, הלכה ח, מסביר, שפירוש המשנה הוא שהקונה (החבר) קנה אגודת ירק עבור שולחו (עם הארץ) כשלא הציג את עצמו כשלוחו, היינו בשליחות נסתרת (כך הסביר הגר"א, שם. אולם, השווה: פני משה, שם). בעקרון, אסור לתלמיד חכם למכור לעם הארץ דבר שאינו מתוקן, כלומר דבר שלא הופרשו ממנו תרומות ומעשרות. אף על פי כן, בכגון זה קבעה המשנה, שהתלמיד חכם אינו חייב להפריש תרומה ומעשר ממה שקנה עבור עם הארץ. הירושלמי מסביר, שהלכת המשנה היא אליבא דרבי יוסי המובא בתוספתא, דמאי, פרק ח, הלכה א ("עם הארץ שאמר לחבר תן לי אגודת ירק אחד, תן לי גלוסקין אחד, רבי יוסי אומר אינו צריך לעשר, רבי יהודה אומר צריך לעשר"), הסובר ש"לא נתכוון המוכר לזכות אלא לבעל המעות". על פי תפישה זו, החבר אינו עובר על האיסור למכור לעם הארץ דבר שאינו מתוקן, שהרי לא הוא שמכר את הירק לעם הארץ אלא הירק עבר ישירות לבעלותו מאת המוכר, אף שהמוכר לא ידע על כך(בתלמוד הירושלמי, בבא קמא, פרק ט, הלכה ה, נראה שזהו גם ההסבר לכך שרכישת נכס בשליחות נסתרת מועילה אם כי הירושלמי עצמו מגביל את ההלכה דוקא לחיטין וחיטין: "אמר רבי יוחנן, בשעה שאמר לו ליקח בהן חטין ולקח לו בהן חטין, לא נתכוון המוכר לזכות אלא לבעל המעות, ובשעה שאמר לו ליקח לו בהן חטין ולקח לו בהן שעורין לא נתכוון המוכר לזכות אלא ללוקח"). נמצא אם כן ששיטתו של רבי יוסי תואמת את הגישה שהבאנו לעיל. ברם, בתוספתא מובא שרבי יהודה חולק עליו ולדעתו חבר הקונה עבור עם הארץ בשליחות נסתרת, חייב במעשר. הירושלמי מסביר שטעמו של רבי יהודה הוא ש"לא נתכוון המוכר להקנות אלא ללוקח [כלומר, לשלוח]", ועל כן חובה עליו לעשר בטרם הוא מעביר אותו לעם הארץ. לכאורה משמעות הדברים היא שהשולח לא יזכה בנכס עד לאחר שהשלוח יקנה לו אותו. כך אכן הבין מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן יז. ברם, אפשר ששיטת רבי יהודה מיוסדת על הגישה האחרונה שראינו ולפיה השולח זוכה בנכס מיד עם מעשה הקנין של השלוח, אלא שזכיה עברה תחת ידו של השלוח. כיוון שכך, היא כבר התחייבה במעשר.כך הציעו מקצת מן האחרונים ראה: שו"ת חלקת יואב, חו"מ סימן ה; דברי חיים, דיני שלוחין, סימן ז. יתרה מזו, מהמשך הדברים שם שגם רבי יוסי מכיר באפשרות זו של זכיה מכוח השלוח. נאמר שם בשם רבן שמעון בן גמליאל השלמה לדינו של רבי יוסי: "אם [השלוח] החליף את המעה [שקיבל מהשולח לשם קניית התבואה, וקנה במעה שלו], צריך לעשר". יש לשים לב שרבן שמעון בן גמליאל אינו שולל את זכיית השולח בתבואה (כפי הבנת המחנה אפרים, סימן יח. וראה דברי חיים הנ"ל שהשיג עליו) אלא שהוא טוען שבמקרה זה שהוא עשה שימוש בכספו הוא (ואז נחסמת האפשרות לזכות את השולח בנכס מכוח דעתו של בעל הנכס), הנכס עובר לשולח דרך השלוח ולכן הוא מתחייב במעשר.

[54] מה הדין כשהשלוח פועל בשליחות משנה בכספו של השולח הראשון, והוא אינו יודע על כך שהוא שליח משנה וממילא גם המוכר אינו יודע מכך? דן בכך מחנה אפרים, שלוחין ושותפין, סימן יז. לדעתו, לפי הטעם שכוונת המוכר להקנות לבעל המעות, הוא הדין גם כאן. לעומת זה, אם הטעם הוא שהשלוח דעתו לזכות לבעל הבית הרי כאן הוא אינו עושה כן.

[55] ראה לעיל הערה 330

[56] ראה לעיל סעיף 1.

[57] ראה מחנה אפרים, שלוחין ושותפין, סימן טו, ד"ה וכל זה. וראה עוד מחנה יהודה (חסמן) תשכה, נדפס גם בסוף ספר מנחת יהודה, בבא קמא, ד"ה ויש לדקדק (וצריך עיון משו"ת הריב"ש סימן תא שמדבריו עולה שאם השולח גוי הוא אינו זוכה בנכס אף שהקנין נעשה במעותיו ראה: משפט שלום, סימן קפח, סעיף א, אות ו; שו"ת מהרש"ם, חלק ג, סימן שכב, ד"ה ולכן; ערך ש"י, חו"מ, סימן קפב, וראה מה שכתב המהדיר למחנה אפרים, שם, אות ו, להבחין בין קרקע הנקנית במעות, לבין מטלטלין הנקנים במשיכה והגבהה.

לאור זאת, נראה שדיני הכשרות לא יחולו על השלוח. ראה גידולי שמואל, בבא קמא קב ע"ב, ד"ה ומבואר: "ולטעם זה נראה גם אם השליח הוא קטן דליכא דין שליחות קנה משלח משום דעת מקנה להקנות לבעל המעות" (ולא שייך לומר שנתינת הכסף היא מעשה קוף משום שהנ"מ כשהמוכר יודע למי להקנות).

כמו כן, נראה שאין מניעה להקנות לגוי או קטן (ראה מחנה אפרים, שלוחין ושותפין, סימן טז).

[58] וראה להלן סעיף 9 נפקא מינא בין הגישות.

[59] ראינו לעיל את תמיהתם של בני מערבא על רבי יוחנן: "וכי מי הודיעו לבעל חיטים שיקנה חיטיו לבעל המעות?" מבואר שמדבריהם שאילו הודיע השלוח לצד השלישי על השליחות הנכס היה נקנה גם כשהשלוח שינה וקנה חיטים במקום שעורים. יש לשאול על דבריהם: מכיון שהם שוללים את זכיית השולח מכוח דיני השליחות או מכוח דין זכין, בנסיבות אלו, כיצד ההודעה למוכר פותרת את הבעיה? על כרחנו לומר שהודעה זו מאפשרת לשולח לקנות באופן ישיר בזכות כספו.

[60] כאמור, לגישה זו השאלה היא אך ורק בקנין מעות. מה הדין אפוא בקנינים אחרים? מקצת מהם טוענים שבקניינים אחרים שבו השלוח עושה את מעשה הקנין אין ספק שהולכים אחר דעתו ויתכן שאף בני מערבא מודים בכך ואילו מקצת מהם סבורים שבקניינים אחרים שבו מעשה הקנין הוא המעביר את הנכס (ולא התמורה שניתנה כנגדו) פשוט שבעינן דעת מקנה (אוסף חדו"ת).

[61] מתוך כך הם מבחינים בין סוגי קנין שונים: בקנין מעות, המוכר הוא הדומיננטי (שכן בתמורה לקבלתו את המעות הוא מעביר את הנכס לקונה), ולכן צריך שיתכוון למאן דהוא ספיצפי. לעומת זה, בקנין משיכה, הדומיננטי הוא הקונה (המושך), ולכן די שהמוכר מעונין למכור ואין צורך שיתכוון למאן דהוא ספיציפי. ראה: דברי חיים, דיני שלוחין, אות ז (וראה מה שהעיר על דבריו המהדיר למחנה אפרים, סימן יח, אות ב); חלקת יואב, חו"מ, סימן ה, ד"ה אך; חידושי רבי שמעון יהודה הכהן (שקאפ), בבא מציעא, סימן יז, ד"ה ויעוין ברא"ש; לבוש מרדכי, בבא קמא, סימן מב, ד"ה אכן, וד"ה ולפ"ז. וראה בית אפרים, חו"מ, סימן לח, שמבחין בין קרקע (שלא יצאה מחזקת בעליה רק למי שדעת המוכר להקנותה) לבין משיכת מטלטלין.

[62] יודגש שהחבות עליה אנו דנים כאן, היא החבות שכתוצאה מההסכם (ההתקשרות) שבין השלוח לצד השלישי. אין אנו דנים בחבות שמצד דיני עשיית עושר וכו'.

[63] ראוי לציין שגם בהעדר חבות זאת, פעמים שהצד השלישי יכול לגבות מכוח "שעבודא דרבי נתן". או מתביעת ממוני גבך. כאן אנו דנים האם האם הפעולה הקניינית מחייבת את הצד השלישי באופן ישיר לשולח?

[64] וראה עוד שולחן ערוך, חו"מ, סימן ס, סעיף ח: ראובן הוציא שטר שלוה שמעון מלוי, וטען ראובן שלוי היה שלוחו וכתב השטר על שמו ולא הקפיד עליו, ושמעון טוען: לאו בעל דברים דידי את (מאחר שאין לך הרשאה מלוי) (טור), אם הודה לוי לראובן ששלוחו היה, לג אם אינו חב לאחרים בהודאתו, כופין את שמעון שיפרע לראובן; ואם בא לוי למחול לשמעון, אינו מחול.

[65] נראה שזכות זו מוקנית לו מכוח היותו בעל הנכס ולא מכוח דיני ההמחאה; שכן לפי המשפט העברי, זכות הגביה של ההלוואה יכולה אומנם להיות מועברת, ברם, אם הוא מבקש ליהנות מהיתרונות של השטר (כגון: אפשרות גביה מנכסים משועבדים והעברת נטל ההוכחה על הלווה כשהלה טוען טענת פירעון). הוא יכול להיות לעשות כן, רק אם יש ברשותו שטר נוסף, המתעד את העברת השטר המקורי ("כתיבה ומסירה"). וראה שם, ש"ך, ס"ק לב מה שהשיג על דין זה, קצה"ח , נתה"מ ואמרי בינה.

[66] וראה עוד, שו"ת תורת אמת, סימן קיב. מעשה בראובן שהפעיל את סמכותו השילטונית, לעכב סחורה שרכש יהודה בשל טענה על חובות שהוא חב ללוי. על מעשה זה של העיכוב, הוא נתבע אישית על ידי שמעון, הטוען שהנכס נרכש עבורו ויהודה אינו אלא שלוחו. נפסק שראובן אינו יכול לטעון כלפיו: "לאו בעל דברים דידי את".

[67] והוא הדין אף אם הפעולה שנעשתה בכספו לא נעשתה בשליחותו, שכן "כיצד הלא עושה סחורה בפרתו של חברו".

[68] ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן עז, סעיף י; שם, סימן קעו. וראה שער משפט, סימן עז, ס"ק ה. והשווה עוד שו"ת נבחר מכסף, חו"מ, סימן פב.

[69] אין ספק שאם השלוח מכר לצד שלישי נכס של השולח, השולח חייב להעבירו לידי הצד השלישי שהרי לשם כך מינה את שולחו. זאת ועוד, מהמקור הבא ניתן ללמוד ששולח שנקט באמצעות שלוחו, פעולות שיצרו אצל צד שלישי ציפיות למימוש העסקה (תשלום מוקדם), חייב לבצע את העיסקה אף שהשליחות היתה נסתרת והצד השלישי לא ידע שההתקשרות היא עם השולח, ואם לא יעשה כן הוא צפוי לקבל קללת "מי שפרע" (אדם שמבקש לרכוש נכס ואף שילם עליו, אך טרם שנעשה מעשה הקניין הוא מבקש לחזור בו מהרכישה ולקבל את כספו בחזרה, אין אמצעי משפטי שיכול להניעו מכך, אלא שמוטלת עליו קיללת "מי שפרע"). התלמוד מספר על מעשה בחתן שקיבל סכום נדוניא מחמיו כדי לקנות תכשיטים לאשתו ליום פלוני על סך מסויים. בהגיע היום, ביקש השולח לחזור בו מהסיכום הקודם. מהראשונים בסוגיה זו עולה שאם לשולח אין טענה עניינית, הרי שעליו לקבל "מי שפרע" אף שהצד השלישי לא היה מודע לכך שהעיסקה נעשית מולו ("אבל אם זה השליח קנה מן החנוני ולא הודיעו שלצורך אחר הוא קונה ולא נתזלזל השער שאין להאשימו על דבר, מיחייב לקבולי עליה בעל הבית ששלחו בתרעא דזבין ליה ואי בעי למהדר מקבל עליה מי שפרע").

[70] העובדה שהוא זוכה בנכס אינו מחייבת אותו בתשלום באופן אוטמאטי וכפי שמצינו שאפשר לקנות לאחר מדין קנין "עבד כנעני" או בפעולה של "זכין".

[71] וכבר הקדמנו שהשותפין כשלוחין זה לזה.

[72] שולחן ערוך, חו"מ, סימן עז, סעיף ב.

[73] אמנם הלכה זו אינה נקיה מספיקות, ראה: רמ"א, שם; שהביא את דעת הרא"ש שהשותף פטור וטעמו: "דנהי שהיו שותפים בממונם, מכל מקום כל זמן שלא שיעבד גופו וממונו, לא חל השיעבוד עליו, שאין שמעון משתעבד במאמר ראובן, כל זמן שהוא עצמו לא היה בשעבוד". מנימוק זה משמע לכאורה שהרא"ש חולק גם באופן שהיוזמה להלוואה באה מצד השותף הסמוי (וכך נראה שפירש את דבריו רבי עזריה פיג'ו. ובלשונו: "היינו כשהאחד לווה סתם ולא נודע אז מהענין שלוה לצורך השותפות דהשתא כשלוה לא מוכחא מילתא שהיה דעתו של מלוה להלוות אלא לזה ואליו נתכוון לשעבד, ולא לשותפו ומשום הכי לא חל השיעבוד על האחר"). ברם, ראה ש"ך, שם, ס"ק ט, שטוען שאם היוזמה להלוואה באה מצידו הוא חייב לכל הדעות. ובלשונו: "אלא דמיירי [דברי הרמב"ם] שלקח לצורך השותפות בציוויו של השותף הב', פשיטא דבכהאי גוונא לכולי עלמא חייב כיוון שנעשה שלוחו". וראה שם, נתיבות המשפט, שם, ס"ק ד. הוא מבחין שם בין חיובו כשולח (שבזה כולם מודים), לבין חיובו כערב (דבריו הם לאור דברי התומים שנשאר לדינא בצריך עיון האם השולח חייב גם על חלק הערבות: "לדינא צריך עיון דאם מודה דעשאו שליחו להלוות רק המלוה לא ידע, אי יתחייב על חלק חבירו בערבות דהא לא שייך בהאי הנאה דמיהמן ליה"): "ומשום הכי אם לא היה בא המעות לתוך השותפות אף שבאמת השותף השני נתייב תיכף בחלקו דהא באמת היה שלוחו דהא המשלח דהא המשלח חיב בעשיית השליח אפילו לא הודיעו שהוא שליח, מכל מקום לא נעשה ערב". וראה עוד, שער המשפט, שם, ס"ק ב.

[74] נראה שהלכה זו נכונה בין שהשלוח הודיע שהוא פועל כשלוח ובין כשלא הודיעם על כך.

[75] מתוך דבריהם אנו למדים שכך הדין גם כשהשליחות היא נסתרת והצד השלישי, דהיינו הפועלים, סוברים לתומם שהם מבצעים את העבודה עבור מי ששכרם. כך ניתן ללמוד מתוך הסייג שכותב הרמ"א: "מיהו אם הפועלים יודעים שאין המלאכה שלו, אין השליח עובר בסתם (טור ס"ז בשם הרא"ש שהיה האומר כן לדעת הרמ"ה)".

[76] וראה עוד חידושי הריטב"א, בבא מציעא, עו.

[77] ועדיין ניתן לדחות שכן אפשר שהסיבה לכך היא שבכגון זה אפשר שהסתרת השליחות היא פרי יוזמתו של השלוח ויש לפרש הסתרה זו כשינוי באופי הפעולה ולקיחת אחריות בלעדית כאומר "שכרכם עלי".

[78] ראה בבא מציעא עו וראה חידושי הריטב"א שם .

[79] וראה עוד יתרון האור, בבא קמא, ו, א, ד"ה ואי אמר: "דמתחילה חיוב הפועל אינו על בעל הבית רק על השוכר דלא נחית אדעתא דבעל הבית רק אדעתא להשתלם מן השוכר ואם כן הבעל הבית נתחייב תכף להשוכר ואף אם הפועל ימחול השכר פעולה ולא יתבע, עם כל זה להשוכר יגיע מבעל הבית דתחילת חיוב הפועל על השוכר … והוי דומיא דנשא ונתן ביד דאין לו למלוה על הלוה כלום .. אמנם לפי נראה דזה אינו אלא בשוכר את הפועל בשלו והראהו בשל חבירו דלא ידע הפועל שהוא של חבירו … וכן כל שלא ידע הפועל שהוא של חבירו אף ששכרו סתם ולא פירש לו לעשות בשלו".

חידושי חתם סופר בבא מציעא יד ע"ב ד"ה ומה שהקשו:

חדושים ובאורים, בבא מציעא קיא: "לשון זה מתפרש שהפועל לא ידע שזה בשל חבירו וכסבור היה שזה של השוכר, ויש לעין ידע מאי? ולכאורה היינו הך! … ואפשר עוד, דהנה יש להסתפק הרי ששכרו בשלש ומה שההנהו הוא ארבע אם יכול הפועל לתבוע ארבע מהבעל השדה ולוותר על שכר מן השוכר, או שהוא שלוחו של השוכר וכיון שפסק עמו שלש, לאו כל כמיניה לתבוע מבעל הבית מידי. ואם נימא כן דאין לפועל אלא עם השוכר, יש מקום לומר דהיינו דוקא כשהפועל לא ידע שעובד בשל חבירו, אבל אם ידע יש לומר דרצה מזה גובה רצה מזה גובה ויכול לגבות ארבע מן השדה. וכן יש נפקא מינה בזה גם כשלא שכרו בזול אם השוכר אין לו לשלם, אם גובין מבעל הבית רק מדין שעבודא דרבי נתן או מדין דיורד, ונפקא מינא כשיש לשוכר בעלי חובות נוספים, וכן יש לדון כשהיה הפועל גר ומת אם בעל הבית חייב לשלם לשוכר".

[80] אמנם יש פעולות שבהם האומן משקיע חומר גלם ואם כן גם השאלה הקניינית עולה לכאורה. אכן בין הדוגמאות שבמשנה בערכין נזכר שאין לבעל בנכסי אשתו "צבע שצבען לשמה" לדעת חלק מהמפרשים הנדון הוא בהשבחת בגד שהיה שייך לאישה זה מכבר ואף על פי כן, אליבא דרבי אבהו אם הגורם המשלם הוא הבעל, אין האשה זוכה בו (אם הבעל לא הודיע על כך לאומן) אלא מכוח תקנה וראה חידושים ובאורים שדין זה הוא רק בבעל ואשתו אבל באדם אחר כהאי גוונא.

[81] יש בזה סברה רבה שכן לענין הזכות אין לו נפקא מינא כל כך מי הזוכה וסביר להניח שאילו השלוח היה מבקש ממנו להסב את הזכיה לאדם שהוא אינו מכיר הוא לא היה מביע התנגדות ובלבד שבעל דינו יהיה השלוח. נראה עוד שלנוקטים להלן שזכייתו של השולח היא מכוחו של השלוח ודאי שהחייב נשאר השלוח.

[82] אפשר לחייב את השלוח גם מכוח דין ערב שהרי הוא גרם לצד השלישי לחשוב שהוא מבצע עיסקה עם מי שעומד מולו. כך אנו מוצאים גם בדיני פועלים שאם השלוח יוצר אצל הפועל ציפייה שהוא עובד עבורו, אף על פי שלא פירש ששכרו עליו ("שכרו סתם") הרי הוא חייב בשכרו. וזה לשון הרשב"א: ולפיכך חייב כאלו נהנה הוא ממנו והוה ליה כעין דין ערב. וראה רמב"ן, שם: "אלא אנן השוכר בשלו והראהו בשל חברו קאמרינן דנותן לו שכרו משלם משום דאטעייה ועוד דכיון דאמר ליה שלי הוא כמאן דאמר ליה שכרך עלי". וראה פסקי דין רבניים חלק ג עמוד 30 ד"ה וכ"כ הרשב"א. וראה עוד פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה מט; ערבות, כהנא, עמוד 85.

[83] חוות דעת, יורה דעה, סימן קסט, ס"ק כ. דבריו אמורים על הלכה בדיני ריבית. נפסק שיהודי יכול להיות שלוחו של הגוי ללוות בריבית מיהודי עבור משכון של הגוי, ובתנאי שהמלוה מנקה אותו מכל אחריות שכרוכה בהעברת המשכון מהלווה למלוה ובהעברת המעות מהמלוה ללוה. וכך פוסק שולחן ערוך, יורה דעה, סימן קסח - קסט, סעיף יג: "עובד כוכבים שאמר לישראל: לוה לי מעות מישראל ברבית על משכוני, מותר למלוה ליקח הרבית מיד ישראל השליח. והוא שיאמר המלוה לשליח: אתה תהיה שלוחי להביא לי המשכון מיד העובד כוכבים, באחריותי, ולהוליך לו המעות על אחריותי"

המקור של הלכה זו הוא מרבינו גרשום (דבריו הובאו בראשונים אחדים. וראה: תשובות הרא"ש. מדבריו שם נראה שאם ההלוואה אינה נעשית כפי שהוא מציע, המלווה והלוה עוברים על איסור ריבית מן התורה שכן המלוה רואה בשלוח את בעל דינו היחידי ואילו השולח הגוי יצא מהתמונה מכיוון שאין שליחות לגוי. על כך תמה חוות דעת: "והוא תמוה, דבשלמא נגד המשלח יש לחלק בין יש שליחות לאין שליחות, דביש שליחות נקנית ההלואה להמשלח בקבלת השליח ונתחייב במעשה השליח, מה שאין כן באין שליחות. אבל לחיובי שליח אין סברא כלל לחייבו מחמת שאין שליחות, כיון שהודיעו לו המשלח ולא רצה לחייב עצמו רק להמשלח, מה בכך דאין שליחות והמשלח לא קנה מכל מקום הוא לא התחייב עצמו?" [בהמשך דבריו שם הוא כותב: "כיון שלא רצה להכנס בחיוב ומעשה קוף בעלמא עביד להוליך המעות מזה לזה"]

מתוך כך, מגיע חוות דעת למסקנה שדברי הרא"ש נאמרו באופן שהשלוח הודיע אמנם ללווה שהוא שליח של גוי אבל הוא לא הודיעו שלחו. ובלשונו: "כיון שלא רצה השליח להזכיר שם הלוה ודאי הכניס עצמו שכל תביעות שיהיה להמלוה, שיהיה עמו דהא אין המלוה מכיר שום אדם ולא יכול להיות לו עסק רק עמו" בהמשך, נוקט חות דעת את הפרשנות של הש"ך, סימן קפה, ס"ק ז, בדברי הרמב"ם על שליח שמשך או המשיך בחריגה, ולפיהם טענת השולח שהשליח עיוות, מתקבלת רק אם השליח פירש לו את שמו של השולח, אז ורק אז הוא מסיר מעליו את האחריות ויוצא מהתמונה. חוות דעת מוסיף שגם אם לא נקבל פרשנות זו בדברי הרמב"ם והשלוח יוצא מן התמונה בהודעה על כך שהוא שליח גם מבלי לפרוט את שולחו, כל זה נכון במכר מה שאין כן בהלוואה, "ודאי היה דעת שניהם שיהיה השליח הבעל דין דאם לא כן הניח מעותיו על קרן הצבי דאת מי יתבע? דבשלמא במכירה נסתלק העסק מביניהם אחר המכירה מה שאין כן בהלוואה, וכן כשיאבד המשכון והמעות מתחת יד השליח אף שחיוב אחריות מדינא על הלווה המשלח מכל מקום למי יתבע כיון שלא הזכירו? וכן ההתראה שצריך בעל המשכון לעשות קודם מכירת המשכון ושאר תביעות, ודאי היה דעתם שיהיה השליח בעל דינו. וכן בישראל השליח לישראל כהאי גוונא השליח יש לו דין בעל דין כשלא הזכיר שם המשלח". אמנם, כשחלים דיני השליחות, השולח זוכה אבל השליח עדיין ערב: "והא שכתב הרא"ש בטעם האיסור משום שאין שליחות לעובד כוכבים הוא מטעם דאם היה שליחות, אף שהשליח נשתעבד להיות בעל דינו, מכל מקום כיון דיש שליחות נקנה תיכף ההלוואה להמשלח ונעשה המשלח הלווה, והשליח, אף שיכול לתובעו גם כן, אין לו רק דין ערב ומותר לישראל להיות ערב כשנותן המשכון"

[84] ראה שו"ת שמן ראש, חו"מ, סימן א, ד"ה אולם: "דאפילו לטענת המוכר שהודיע ללוקח שהתבואה נשלחה לו ממקום אחר למוכרה מכל מקום הסרסור הוי בעל דינו דלוקח מאחר שלא הודיעו ממי נשלחה לו התבואה ואיזה המשלח ולא פירש שמו והוי כלא הודיעו".

[85] הקושי במימוש הפעולה מול השולח יכול לנבוע מכמה גורמים:

- אפשר שהשולח נעדר כשרות משפטית המאפשרת לו לזכות בפעולה[85].

אפשר שהשולח מבקש להתנער מהעיסקה בטענה של העדר הרשאה או חריגה ממנה

ואפשר שהוא אינו מוכן לשתף פעולה ללא כל סיבה מוצדקת.

תהא הסיבה אשר תהא, בכל המקרים הללו כאמור, נראה שברירת המחדל היא קיום הפעולה בין השלוח לצד השלישי וזאת חרף העובדה שהשלוח לא ציפה לכאורה לקיים את הפעולה לעצמו.

[86] לערוך מחדש: אנו מציגים כאן את הדעה המקובלת להלכה. יש לציין, שמתוך דברי הרמ"ה על סוגיית בבא קמא קב ע"ב (מובא בשיטה מקובצת, שם, ד"ה וזה לשון הרמ"ה), עולה לכאורה שדעתו היא שהשלוח אינו מתחייב אישית כלפי הצד השלישי. על פי דבריו שם, כשהשלוח פגע באינטרס של השולח (כגון שקנה שעורים במקום חטים, ופחתו השעורים), אם מוכח שהשלוח פעל כשלוח ושהשליחות לא הייתה "בין לתיקוני בין לעוותי", כי אז המקח בטל וחוזר למוכר, ואין הבדל לעניין זה בין שליחות גלויה לשליחות נסתרת. רמ"ה מטעים, שהלכת הברייתא אמורה ביחסים שבין השולח לשלוח, אבל ביחסים שבין השולח לצד השלישי, העסקה עשויה להתבטל וממילא היא גם לא תהיה תקפה בין השלוח לצד השלישי.

שיטה דומה לזו, היא שיטתו של ריב"ק (מובא במרדכי, קידושין, פרק האיש מקדש, סימן תקח), לפיה די אם השלוח יוכיח שפעל כשלוח כדי להשתחרר מכל אחריות כלפי צד שלישי (על שיטה זו ראה, חזון איש, בבא קמא, סימן כא, ס"ק ז, ד"ה אבל, וד"ה אע"ג. הוא מציע לסייג את שיטת ריב"ק אך ורק לשלוח ש"לא עקר שליחותיה לגמרי", כגון שנתאנה או שקנה שלא באחריות. אבל אם "עקר שליחותיה לגמרי", כגון שקנה שעורים במקום חטים, גם ריב"ק מסכים שהמקח קיים בין השלוח למוכר).

שיטה דומה עולה לכאורה גם מדברי הרמב"ן, המובאים בשיטה מקובצת , בבא מציעא עד ע"ב, ד"ה דיהיב זוזי.

שיטות אלה לא הוזכרו על ידי הפוסקים.

[87] לדעתם כל עוד לא הוכח אחרת, הרי שמבחינתו יש לו קשר עם הקונה בלבד. טענה זו נכונה בין כשהשולח טוען לחריגה, מוחלטת ושאינה מוחלטת; ובין כשהשולח נוטש את שלוחו ללא כל סיבה. יש הטוענים שזהו ההבדל היחיד בין שליחות גלויה לנסתרת (שיטת ריב"ק ואם יכוח שאכן הוא פעל כשלוח הצד השלישי לא יוכל לכפותו לקיים את השליחות.

[88] כך לדעתם עולה מסוגיה אחרת שראינו, הדנה בענין שלוח שקנה שדה שלא באחריות. לפי פירושם של ראשונים רבים עולה, שכשהשולח אינו זוכה בנכס הרי שהשלוח הורכישה נעשתה בכספו של השולח. כזכור, רבים מן הראשונים הסבירו שמכיון שהשולח לא הסכים לקבל לידו את השדה שנקנה עבורו שלא באחריות, הרי שהשדה קנוי לשלוח, מאחר שלא הודיע לקונה שהוא שלוח, היינו מאחר שפעל בשליחות נסתרת. מסתבר שלענין זה הוא הדין כשהשליחות לא יצאה לפועל מסיבות אחרות כגון העדר כשרות של השלוח, וכגון יציאת השולח מהתמונה מסיבה כל שהיא.

כזכור, רבים מן הראשונים הסבירו שמכיון שהשולח לא הסכים לקבל לידו את השדה שנקנה עבורו שלא באחריות, הרי שהשדה קנוי לשלוח, מאחר שלא הודיע לקונה שהוא שלוח, היינו מאחר שפעל בשליחות נסתרת. מסתבר שלענין זה הוא הדין כשהשליחות לא יצאה לפועל מסיבות אחרות כגון העדר כשרות של השלוח, וכגון יציאת השולח מהתמונה מסיבה כל שהיא.

[89] הבעיה לשייך את הפעולה לשלוח היא שלא לכך היתה כוונתו בשעת הקנין בשאלה זו דנים התוספות במצב שבו התברר שמבחינה משפטית נמנעה זכייתו של השולח.

מאחר שהתוספות שוללים כל תוצאה של השליחות הנסתרת על יחסי שולח צד שלישי, שאלה היא אם פעולת השלוח מחייבת ומזכה את השלוח עצמו כלפי הצד השלישי? התוספות דנים במפורש בשאלה זו. ראה: תוספות, בבא קמא קב ע"ב, ד"ה מי הודיעו (אמנם, דברי התוספות אמורים אליבא דבני מערבא, אולם על פי פרשנות התוספות בסוגייה, רבי יוחנן מסכים עם בני מערבא, אלא שהוא מחמיר עוד יותר מהם כשהוא שולל תוקפה של כל שליחות נסתרת, אפילו כשהשלוח לא חרג מהרשאתו). לדעת התוספות, הדבר תלוי בהערכת כוונתו של השלוח; אם רואים את השלוח כמי שהתכוון לזכות בעצמו בפעולתו, הריהו זוכה ומתחייב כלפי הצד השלישי. לעומת זאת, אם רואים אותו כמי שהתכוון לפעול אך ורק למען שולחו בלא ליטול כל אחריות אישית, הרי שאין הוא זוכה ומתחייב כלפי הצד השלישי.

על הספק שהעלו התוספות יש להעיר: לכאורה לא היה צריך להיות ספק בכך שפעולת השלוח מחייבת אותו אישית כלפי הצד השלישי, שכן כלל גדול בדיני ממונות "דברים שבלב אינם דברים" (על כלל זה, ראה: אנציקלופדיה תלמודית, כרך ז, ערך "דברים שבלב"), נמצא שאף שהשלוח לא התכוון לעשות את הפעולה המשפטית לעצמו, מבחינת היחסים שבינו ובין המוכר אין זה מעלה ואין זה מוריד, "דברים שבלב אינם דברים", ואובייקטיבית פעולתו מחייבת ומזכה אותו. בעניין זה, ראה: חזון איש, חו"מ, בבא קמא, סימן כא, ס"ק א, ד"ה ונראה, שמעיר: "ונראה דלא נסתפקו התוספות אלא בזמן שאין המוכר מתרצה למכור בהקפה, ולזה אפשר דאין המשלח מתרצה לזקוף מעותיו בהלואה על השליח, ויכול לתבוע מעותיו מן המוכר וממילא בטל מקח, אבל אם המוכר מתרצה להחזיר מעותיו למשלח ולתבוע מעותיו בבי דינא מן השליח ודאי המקח קיים...".

[וראה: חזון איש, שם, ס"ק א, ד"ה ק"ב, וכן דברות משה, בבא קמא, סימן עד, ענף א, ד"ה עוד צריך. אחרונים אלה מעירים, שלכאורה אין מקום כלל לספק שמעלים התוספות, שהרי בסוגיית בבא בתרא קסט ע"ב, בענין שלוח שקנה שדה שלא באחריות (לעיל, מקור 2), עולה בבירור ששלוח נסתר שקנה שדה שלא באחריות, קנה לעצמו וחייב לפצות את השולח (וראה קצות החושן, סימן קפג, ס"ק א, שהשאלה ששאל על התוספות מבוססת על אותה הנחה). "חזון איש" מסביר, שיש להבחין בין שלוח שעושה את "עיקר" השליחות ובין שלוח שאינו עושה את "עיקר" השליחות (אלא משנה לגמרי מהוראות השולח). אם השלוח עושה את עיקר השליחות, כלומר שהוא קונה את הנכס שנשלח לקנות, אלא שיש פגם בשליחותו בכך שלא הגן כראוי על זכויותיו של השולח בעסקה (כמו בסוגיית בבא בתרא, שקנה את השדה שנשלח לקנות, אלא שקנה אותו שלא באחריות), אזי בודאי שהוא קונה את המקח לעצמו ומעביר אותו לשולח תוך תשלום פיצוי (וגם השולח מסכים לכך). לעומת זאת, כאשר השלוח אינו עושה את עיקר השליחות, כגון שאינו קונה את הנכס שנתבקש לקנות אלא נכס אחר (נשלח לקנות חטים וקנה שעורים), אזי יש מקום להסתפק, אולי מאחר שהשולח כלל אינו רוצה בפעולתו, הרי גם הוא, השלוח, אינו רוצה בה, ועל כן הנכס נותר בבעלותו של המוכר. לשון אחר, יש להבחין בין פגיעה באינטרס של השולח ובין חריגה מהוראותיו. וכעין זה עולה מדברות משה, שם, ענף ו, ד"ה ולמה (אם כי דרכו בהבנת ספקו של התוספות שונה לגמרי מזו של חזון איש). לדעתו, יש לנקוט על פי גישה זו שבעצם, כלפי חוץ מתקימים יחסי שולח צד שלישי גם כשהשלוח עיות והאחריות שלוקח השלוח על עצמו היא ביחסי שולח שלוח "שאם יעוות, לא יתחייב לקבל המכר וישאר להשליח, או יצטרך לתקן אם אפשר בתקון כהא דבבא בתרא שהשליח יכתוב לו אחריות". ראוי לציין שההגבלה זו ולפיה בשינוי מוחלט השלוח לא מקבל אחריות היא אכן רק לצד זה של התוספות.

יש להעיר, ששאלה זו ששאלו האחרונים על התוספות, מבוססת על ההנחה שהניחו חלק מן הראשונים שסוגיית בבא בתרא (שלוח שקונה שדה שלא באחריות), אמורה דווקא בשליחות נסתרת (כפי שראינו לעיל, בדיוננו על אותה סוגייה (מקור 2)). אולם, כבר הערנו (לעיל, הערה שגיאה! הסימניה אינה מוגדרת.), שמסתבר לומר שהתוספות מפרשים אותה סוגיה כפי שפירש אותה הראב"ד (דברות משה טוען שהראב"ד אינו חולק), היינו שעניינה בשליחות גלויה ולא בשליחות נסתרת, אלא שזכותו של השולח לקיים את המקח ולדרוש את תיקון העיוות. נמצא אפוא, שלפי גישת התוספות אין להקיש בין סוגיית בבא בתרא (שליח גלוי שקנה שדה שלא באחריות), ובין סוגיית בבא קמא כאן (שלוח נסתר שקנה חטין במקום שעורין). כאן, ורק כאן, מעלים התוספות את השאלה; מאחר שאין תוקף לשליחות נסתרת, האם השלוח מתחייב אישית כלפי הצד השלישי?].

לעיין בכל זה בספר מחנה יהודה, שליחות, עמוד לא ד"ה והנה בתו' ואילך

לדוגמא נוספת של שליחות נסתרת שבה זוכה השלוח על כרחו כתוצאה מבעיה משפטית שאינה מאפשרת לשולח לזכות באופן ישיר, ראה שו"ת ריב"ש, סימן תא. הוא דן בשלוח יהודי שקנה בשליחותו של הגוי, חמץ. לדעתו, מכיון שאין שליחות לגוי השלוח היהודי קונה את החמץ לעצמו (אף שלא נתכוון לכך). אחרונים אחדים העמידו את דבריו בשליחות נסתרת. ראה: שו"ת קול אליהו, סימן לא (הובא בדברי גאונים כלל צה, אות עז, ד"ה ועי').

אפשר ששיטת התוספות בדרך זו היא שבכל שליחות הנכס נחשב שהוא עובר דרכו של השלוח וממילא אין צורך בכוונת קנין מיוחדת עבורו אם הרכישה עבור השולח לא צולחת, (אלא שבשליחות גלויה יש התניה בין השלוח לצד השלישי שהקנין יתבטל אם השולח לא יהיה מרוצה) כך נראה שנוקט בדעתם הצבה זמנית: מעין זה גישה זו מצאנו בשיטת רבנו תם, כפי שהובאה בתוספות, ביצה לט ע"א, ד"ה הכא, ובבבא מציעא י ע"א, ד"ה רב נחמן. התלמוד דן בקביעת תחום שבת למים שהועלו בו ביום מבור של הפקר (אם המים היו רכוש פרטי, הם נדונים לפי רגלי הבעלים). הכלל הוא שתחום השבת של המים נקבע "כרגלי הממלא". השאלה שנדונה בתלמוד היא מה הדין כשהממלא עושה זאת עבור אדם אחר, האם תחום השבת של המים נקבע לפי רגלי הממלא או כרגלי מי שנתמלאו לו? דין זה שנוי במחלוקת אמוראים. לדעת רב נחמן תחום השבת של המים הם כרגלי מי שנתמלאו לו ואילו לדעת רב ששת הם כרגלי הממלא. בתלמוד נאמר שמחלוקתם תלויה במחלוקת אחרת: המגביה מציאה לחבירו, קנה חבירו או לא? המפרשים נחלקו בהסבר דברי התלמוד אלה והתאמתם לסוגיה בבבא מציעא, לעניננו נביא את הסברו השני של רבינו תם: רב ששת שסבור "כרגלי הממלא" הוא זה שסובר המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו. ההסבר לכך הוא שקניית הזוכה בשעה שהממלא מגביה את המים עבורו, מתאפשרת רק אם היא עוברת דרך הממלא ("מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה") שאם לא כן, אי אפשר לזכות לאחר אם זכייה זו מחייבת אנשים אחרים (ראה בבא מציעא, שם). כיון שכך, תחום שבת של המים נקבע כרגלי הממלא. לעומת זאת לדעת רב ששת, המגביה מציאה לחברו לא קנה חברו אלא משיגיע ליד חברו בפועל, ממילא אין הקניה נעשית דרך הממלא ועל כן, משיגיעו המים ליד מי שנתמלאו לו, יקבע תחום השבת שלהם לפיו.

[90] הצבה זמנית: מעניין לציין שסוגיה זו העוסקת בשליחות, היא גם המקור לקביעה שיש צורך ב"דעת המקנה". אכן, רבים מהאחרונים טוענים שהצורך במודעות המוכר שהעומד מולו אינו אלא שלוח, אין יסודו בדיני המכר אלא בדיני השליחות, וזאת בשל הדרישה שעל השלוח להיות "שלוחו של בעל הממון". (על כלל זה ראה: ירושלמי, גיטין, פ"ו ה"א: אין אדם עושה שליח לקבל דבר שאינו שלו; תוספות, בבא מציעא עא ע"ב, ד"ה בשלמא; נמו"י, ב"מ, פ"א דף יא, נתה"מ, סימן קפח, ס"ק א). לדעתם, משמעות כלל זה היא שכל רכישת נכס באמצעות שלוח מתאפשרת רק לאחר שהשלוח הופך להיות גם שלוחו של המוכר, שהוא בעליו האמיתי של הממון.

ראה מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן יב. הממקד את הבעיה לנדון של מתנה או הקפה ובכך, לדעתו אפילו לגישה שהשולח זוכה מכוח הזהות, מכל מקום בכה"ג אין כאן שליחות (אמנם, אם היה מימון אפילו על ידי השלוח הרי זה כמאן דאוזפיה).

חידושי רבנו מאיר שמחה, ב"ק קב ע"ב, ד"ה אולם (יוצא מנקודת הנחה שאין הבדל בין מכר למתנה לענין הכלל שלוחו של בעל הממון ומה שמועיל בסוגיתנו לבני מערבא היינו משום שמדובר בשותפות ומיגו דזכי לנפשיה. וכל זה לשיטת בני מערבא אבל לרבי יוחנן זה לא בנוי כלל על בסיס שליחות ואין כל קושי.

דברי חיים, חו"מ, דיני שלוחין, סימן ז, בביאור שיטת רבינו ירוחם שלהבנת האחרונים דבריו נאמרו גם בקנין משיכה וכדו' ומדוע לא נאמר שמשיכתו היא על דעת להקנות לשולח (בשלמא קנין כסף וכו') ועל זה כתב שהטעם הוא שצריך שלוחו של בעל הממון. וראה שם שהשיג על כך

וראה דברות משה, בבא קמא, סימן עד, ענף ח, מה שדן בכלל זה בהקשרו לענייננו.

אילת השחר (שטיינמן), בבא קב ע"ב, ד"ה ואפשר וד"ה אלא דיש לעיין בהסבר חילוקם של בני מערבא בין פעולה הבאה מכוח שליחות (חיטים וחיטים) לבין פעולה הבאה מכוח זכין; מחנה יהודה (חסמן), שליחות, ד"ה והנה יש להתבונן.

והשוה חידושי רבי שמעון יהודא הכהן (שקאפ), בבא מציעא, סימן יז.

[91] (ראה לדוגמא: ברכת שמחה, ב"ק קב ע"ב, ד"ה אולם: "דשכיח הוא לעשות בשליחות לאחר וגם ידוע דאינה תמיד שליחות מעליא על פי דין לכן אין דעת המוכר לזה שעומד לפניו דוקא")

[92] ראה מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן יב.

[93] ראה דברות משה, בבא קמא, סימן עד, ענף ו, שדברים אלו נכונים גם כשברור שהמתנה ניתנה בתמורה להטבה שלפי מחשבת הנותן באה מהשלוח בעוד שלמעשה הגורם לכך הוא השולח. ובלשונו: "שבמתנה ודאי הויא ההקנאה רק להאיש שלפי מחשבת הנותן מקנה לו ואף שהניחא נפשיה שנעשה לו, שבשביל זה נותן, עשה באמת איש אחר ולו לא יקנה האחר, דבמתנה הקנין הוא רק להאיש שנותן לו והניחא נפשיה הוא רק הסיבה שרוצה ליתן ואין שייך להקניין".

---

© מורשת המשפט בישראל
ת"ד 7483
ירושלים 91074
טלפון 026247041

אודותינו | פרסומים | פרסומים חדשים | המשפט העברי בחקיקה | המשפט העברי בפסיקה | השתלמויות | צור קשר

About us | Conferences | Seminars | Library | Projects | Contact us