(ב) פעולה שהשלוח עשה כלפי צד שלישי עקב הפרת חובה כאמור וההפרה היתה על דעת הצד השלישי, זכאי השולח, נוסף על התרופות האמורות בסעיף-קטן (א), לבטל את הפעולה וכן לתבוע מן הצד השלישי את הפיצויים המגיעים לו מן השלוח.

התוכן

11. מבוא

12. אי-ביצוע

א. מבוא

ב. אחריות השלוח כשומר

ג. אחריות השלוח כעובד

(1) מבוא

(2) מימון השלמת השליחות ("שוכר עליהן")

(3) הפסד

(4) מניעת רווח ("מבטל כיסו של חברו")

13. פגיעה באינטרסים של השולח (שלוח שעיוות)

א. פעולה הניתנת לביטול

(1) אישור פעולת השלוח שולל תביעה לתיקון העיוות

(2) ביטול פעולת השלוח ותביעת השבה

ב. פעולה שאינה ניתנת לביטול

(1) פגיעה בלתי הפיכה: תיקון העיוות

(2) פגיעה הפיכה: תיקון העיוות או החזרת המצב לקדמותו?

ג. הפסד שאינו קשור בפגיעה באינטרס

14. אי-ציות (שלוח ששינה)

א. מבוא: "אם פחתו - פחתו לו"

ב. "פחתו לו" - פיצוי, או החזרת המצב לקדמותו?

ג. הפסד שאינו קשור באי-הציות

15. הפרת כללי הנאמנות

16. שלוח הפועל למען עצמו

א. השלוח עשה את הפעולה בכספו הוא

ב. השלוח עשה את הפעולה בכספו של השולח

(1) דיני הראיות (האם השלוח נאמן כשהוא טוען שפעל עבור עצמו?)

(2) הדין המהותי (האם השלוח יכול לפעול לעצמו בכספו של שולחו?)

17. סיכום

מבוא

אף שהשליחות אינה חוזה בין השולח לשלוח, הסעיף שלפנינו קובע, שאם השלוח הפר את חובות הנאמנות והציות המוטלות עליו על פי סעיף 8[1], "זכאי השולח לתרופות הניתנות בשל הפרת חוזה"[2]. תרופות אלה הן: אכיפה, ביטול ופיצויים. אכיפה, כיצד? בית המשפט יוציא צו שיורה לשלוח לכבד את כללי הנאמנות ויחייב אותו לפעול בהתאם להוראות השולח[3]. פיצויים, כיצד? אם גרמה ההפרה נזק לאינטרסים של השולח, הוא זכאי לפיצויים. ביטול, כיצד? מן האמור בס"ק (ב) עולה שאין הכוונה שהשולח יוכל לבטל את התוצאה המשפטית של פעולת השלוח כלפי צד שלישי (שהרי מודגש שאפשרות זו אינה קיימת אלא כאשר הצד השלישי ידע על ההפרה). נראה אם כן, שתרופת הביטול האמורה כאן משמעה, שהשולח רשאי לבטל את יפוי הכוח שנתן לשלוח (להבדיל מביטול הפעולה). אמנם, על פי סעיף 14 לחוק, השולח יכול לבטל את השליחות בכל עת שירצה. אבל, משמעות ההוראה שלפנינו היא, שאם יפוי הכוח ניתן לשלוח מכוח התחייבות חוזית, הרי שאם השלוח מפר את חובתו כלפי השולח, יש לשולח עילה לבטל את התחייבותו החוזית למנות אותו כשלוחו[4].

מן הראוי להתעכב עוד על תרופת הביטול שבס"ק (א), ולהדגיש שוב, שתרופה זו צופה אך ורק פני עתיד ולא פני עבר. כלומר, הפעולה שעשה השלוח כלפי צד שלישי עומדת בתוקפה, וזאת אף שנעשתה על ידי השלוח מתוך הפרת חובת הנאמנות, ואף כשהיא גורמת נזק לשולח, וזאת כדי שלא לפגוע בצד השלישי[5]. מובנת אפוא קביעתו של ס"ק (ב), שאם הצד השלישי ידע שהשלוח עושה עמו את פעולת השליחות מתוך הפרת אימון כלפי שולחו (כלומר, אם היה צד להפרה), השולח יהיה רשאי לבטל את פעולת השליחות, והוא אף יהיה רשאי לתבוע מן הצד השלישי את הפיצויים המגיעים לו מן השלוח[6].

יש לחזור ולהצביע על הבדל יסודי בנקודה זו בין גישת המשפט העברי לגישת החוק. בדיוננו על סעיף 6 ראינו, שעל פי המשפט העברי, אם השלוח לא נהג בהתאם להוראות שולחו, או שלא דאג כראוי לשמור על האינטרסים שלו (אף שפעל בתום לב), יש שהשליחות בטלה ויש שהיא ניתנת לביטול (הכל לפי דרגת החריגה או הפגיעה), וזאת אף כשהצד השלישי לא ידע שהשלוח אינו נוהג כשורה. כך עולה מדברי הרמב"ם[7]: "שליח שעבר על דברי משלחו, לא עשה כלום. וכן, אם טעה בכל שהוא, בין בקרקע בין במטלטלין [כלומר, בין במכר ובקנייה של מקרקעין ובין של מיטלטלין] - חוזר, שהרי הוא אומר לתקן שלחתיך ולא לעוות". ההצדקה לביטול הפעולה במקרה האחרון היא, שאין לשלוח הרשאה לפגוע באינטרסים של שולחו, וממילא פעולתו אינה יכולה לחייב את שולחו. נמצא, שכל הנושא ונותן עם מי שמציג עצמו בפניו כשלוח, לוקח על עצמו סיכון שהפעולה שהוא עושה עמו תבוטל[8]. כאמור, תפישה זו אינה תפישת החוק. על פי החוק, גם אם פעולת השלוח הסבה נזק לשולח, אם הצד השלישי לא ידע שהשלוח נוהג מתוך הפרת חובת אימון כלפי שולחו, פעולת השליחות עומדת בתוקפה והיא מחייבת את השולח[9]. בכגון זה, לא נותר לשולח אלא לתבוע משלוחו את הטבת נזקו, אך אין לו תביעה כלפי הצד השלישי[10].

כפי שכבר עמדנו על כך לעיל[11], ההבדל היסודי הזה בין גישת החוק לגישת המשפט העברי, יכול להסביר מדוע המשפט העברי מחמיר פחות בדרישות הנאמנות שהוא מטיל על השלוח, מאשר החוק: ככל שמצומצם יותר כוחו של השלוח לחייב את שולחו בניגוד לאינטרס שלו, כך פוחת הצורך לקבוע סטנדרטים מחמירים בעניין חובת הנאמנות[12]. לאחר שהערנו על נקודה מרכזית זו, שעוד נחזור עליה להלן, נתאר את מהלך הדיון שלפנינו. אחריותו של השלוח כלפי השולח תיבחן באופני ההפרה השונים, על פי הסדר הבא:

(א) תחילה, נדון בתרופות העומדות לרשות השולח, כשהשלוח לא עשה את השליחות כלל, אף שקיבל על עצמו להיות שלוח. כאן נשאל, האם השולח יכול לכוף על השלוח את ביצוע השליחות? ואם נגרם לו נזק כתוצאה מאי-הביצוע, האם יש לו עילת תביעה נגדו? או שמא אין רואים במחדלו של השלוח אלא נזק עקיף, שעל פי המשפט העברי אינו מזכה את השולח בפיצוי (לפי הכלל "גרמא בנזיקין - פטור")?[13]

(ב) לאחר מכן נדון באחריות השלוח כשעשה את השליחות אלא שעשה אותה באופן הפוגע באינטרסים של השולח, כגון שקנה את הסחורה שנשלח לקנות, אלא ששילם תמורתה מחיר גבוה ממחירה בשוק (הונאה)[14]. כאן תעלנה השאלות הבאות: האם השולח רשאי בכגון זה, לקיים את פעולת השלוח ובד בבד לדרוש ממנו את התיקון העיוות, או שמא אישור הפעולה כמוהו כוויתור על העיוות? ומה הדין כאשר פעולת השלוח אינה ניתנת לביטול, האם חובתו של השלוח להחזיר לשולח את כספו, או שמא חייב הוא לפצותו על הנזק שגרם לו? ומה דין נזקים שאירעו בלא קשר לפגיעה באינטרס, כגון שהנכס שקנה במחיר הונאה נשדד?

(ג) נמשיך ונדון בתרופות העומדות לרשות השולח כאשר השלוח עשה את השליחות, אלא שלא ציית להוראות השולח. לכאורה, אי-הציות של השלוח העולה כדי חריגה מוחלטת מן ההרשאה כמוהו כאי-ביצוע[15], אבל לא כן כאשר אי-הציות עשוי היה להיות לטובת השולח, כגון ששלחו לקנות חיטים והלך הוא וקנה שעורים. כפי שראינו בדיוננו על סעיף 6, יש אומרים שאף שהייתה כאן חריגה מוחלטת מן ההרשאה, השולח עשוי לזכות בפעולת השלוח מדין "זכין לאדם שלא בפניו". ויש אומרים שבכגון זה החריגה של השלוח אינה מוחלטת, שכן היא עשויה להיחשב ככלולה במסגרת ההרשאה שאליה התכוון השולח. גם כאן השולח רשאי לבטל את השליחות ולדרוש את השבת המצב לקדמותו, ושוב עולות השאלות הבאות: האם רשאי השולח לקיים את הפעולה ובד בבד לדרוש פיצוי על ההפרה? ומה הדין כאשר פעולת השלוח אינה ניתנת לביטול, האם חובתו של השלוח להחזיר לשולח את כספו או שמא חייב הוא לפצותו על הנזק שגרם לו, אם גרם לו? ומהו היקף האחריות של השלוח כאשר לא ניתן להשיב את המצב לקדמותו: האם השלוח נושא באחריות כלפי השולח רק בגין אותם נזקים שהיו קשורים באי-הציות (כגון שערך השעורים ירד בשוק), או שמא הוא נושא באחריות אף לנזקים שבאו בלא קשר לאי-הציות (כגון שמטען השעורים שהביא אתו טבע בים או נשדד)?

(ד) עוד נדון בתרופות העומדות לרשות השולח כאשר השלוח עשה את השליחות מתוך הפרת חובת הנאמנות כלפיו, אבל למעשה לא פגע באינטרסים של השולח. האם מוצדק שבכגון זה, השולח יוכל לבטל את פעולת השלוח (כשהצד השלישי ידע על ההפרה), כפי שקבע החוק?

(ה) ולבסוף נדון בשאלה שהסעיף אינו עוסק בה והיא, מה דינו של שלוח שאמנם עשה את פעולת השליחות, אבל הוא טוען שלא עשה אותה עבור שולחו אלא עבור עצמו? במילים אחרות, מה דינו של שלוח שנהג מתוך הפרת אימונו של שולחו, כשעשה עבור עצמו את הפעולה המשפטית שקיבל על עצמו לעשות עבור שולחו? אמנם, אם עשה כן, הרי דינו כשלוח שלא עשה את שליחותו. אולם, כפי שנראה, מצב זה מעלה שאלות נכבדות הן מתחום דיני הראיות והן מתחום הדין המהותי. מתחום דיני הראיות השאלה היא, האם השלוח נאמן כשהוא טוען שנהג בחוסר נאמנות כלפי שולחו? כשהשלוח השתמש בכספו של השולח עולה גם שאלה מתחום הדין המהותי והיא, האם השלוח יכול לעשות לעצמו פעולה בכספו של שולחו?

אי-ביצוע[16]

מבוא

כאמור, אנו מבקשים לברר תחילה, מהן התרופות העומדות לרשות השולח כאשר השלוח אינו עושה את השליחות שקיבל על עצמו?

אם השלוח מחזיק בידיו בנכסי השולח ואי-הביצוע גרם נזק לנכסים אלה, אפשר שתוטל עליו אחריות מכוח דיני השומרים החלים עליו, נוסף על דיני השליחות. זאת ועוד, לעתים קרובות מתקיימים בין השולח לשלוח גם יחסי עובד מעביד. אחריותו של השלוח כלפי שולחו בכל הנוגע לאי-ביצוע השליחות נגזרת אפוא גם מעקרונות דיני העבודה[17]. אמנם הכלל הוא ש"פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום"[18], ולפי זה השלוח רשאי לחזור בו משליחותו, ואין אפשרות לאכוף עליו את ביצועהּ[19], אבל אם כתוצאה מכך נגרמו נזקים לשולח יש שאפשר להטיל עליו אחריות עליהם.

להלן נפרט את אחריותו של השלוח בגין אי-ביצוע השליחות, הן בתור שומר הן בתור עובד.

אחריות השלוח כשומר

כאמור, אם במסגרת שליחותו השלוח מחזיק בנכס של השולח, הריהו נושא באחריות לנזק שייגרם לאותו נכס כתוצאה מאי-ביצוע השליחות על פי דיני השומרים החלים עליו[20]: אם הוא שלוח בחינם, הוא אחראי כשאי-הביצוע עולה כדי התרשלות בשמירתו, כדין שומר חינם; אם הוא שלוח בשכר, הוא אחראי בכל מקרה אלא אם כן אי-הביצוע היה מחמת כוח עליון (אונס), כדין שומר שכר.

כך עולה לדוגמה ממה שפסק מהרי"ט[21] בעניין שלוח שהיה אמור למכור סחורה שהשולח מסר לידיו, הוא לא עשה את שליחותו, ובינתיים ירד ערך הסחורה. המהרי"ט פוסק שהשלוח חייב לפצות את השולח. אמנם הנזק אינו ישיר אלא נזק עקיף ("גרמא"), אולם הוא מסביר, כי "השומר [וכן שלוח, שכאמור בענין זה דינו כשומר], חייב אפילו בגרמא"[22]. עם זאת, מהרי"ט מסייג את דבריו וקובע שהשלוח עשוי להיות פטור אם נמנע מלעשות את שליחותו מתוך שיקולים של טובת השולח, ובלבד שהיו אלה שיקולים סבירים כגון שציפה לעליית ערך הסחורה (מה שהוא מכנה "לא ברי הזיקא", היינו שאי-הביצוע עשוי להיות לתועלת השולח), שכן בכגון זה אי-הביצוע לא עלה כדי רשלנות בשמירת הסחורה[23]. רק אם ברור שאי-הביצוע לא יביא שום תועלת אלא הוא עלול להביא רק לירידת ערך הסחורה (מה שהוא מכנה "ברי הזיקא"), השלוח חייב.

כך קבע גם ר' יעקב עמדין[24] בעניין שלוח שהיה אמור לשלם סך מסוים לממונה על כרטיסי הגרלה כדי להאריך את תוקפם של כרטיסי ההגרלה של השולח והלה התרשל בתפקידו ולא עשה כן. תחילה, נוטה המשיב לפטור את השלוח מאחריות, משום שהנזק שגרם לשולח אינו אלא נזק עקיף, "גרמא", ו"גרמא בנזיקין - פטור". אולם, הוא חוזר בו וקובע ששלוח (שביחס לנכס המופקד בידיו דינו כשומר), נושא באחריות לנזקים שבאו כשהתרשל במילוי התפקיד שקיבל על עצמו, כדין כל שומר. אשר על כן, הוא מחייב את השלוח בפיצוי לפי מחירם של הכרטיסים בשוק לפני שפג תוקפם[25].

ולא זו בלבד שהשלוח נושא באחריות על ההפסד שגרם לשולוח באי-ביצוע השליחות, אלא הוא נושא גם באחריות על מניעת רווח. וכך כתב הראב"ד[26]: "אם נתן לו יין להוליך ולא הוליך נראה שחייב לשלם מה שהפסיד באותו יום השוק, שאותו יום אין לו תשלומין ביום שוק אחר". וכך פסק גם מהריט"ץ[27]: "התרה בו [השולח] שלא יוליכוהו [את הסחורה למקום אחר] מפני שכאן שוה ביוקר ולא שמע והוליכו… חייב לפרוע לו מה שגרם לו שלא להרויח".

נדגיש שבתור שומר, השלוח אינו מתחייב בגין אי-הביצוע כשלעצמו, אלא בגין העובדה שאי-הביצוע עולה כדי הפרת חובת השמירה המוטלת עליו במסגרת השליחות. יש אפוא מקרים שבהם הוא לא ישא באחריות, לדוגמה: שלוח בחינם לא מילא את חובתו למסור את הנכס במועד מסוים, והחפץ נגנב מרשותו. כאן, פטור הוא מאחריות, משום שאי-המסירה אינה עולה כדי הפרת חובת השמירה לעניין הגנבה[28].

אחריות השלוח כעובד

מבוא

נשאלת השאלה, מהו הדין כאשר הנזק שנגרם כתוצאה מהמחדל של השלוח לא נגרם לחפץ שהופקד בידו, אלא נפגע האינטרס שהיה מטרת השליחות, האם גם אז נושא השלוח באחריות? לדוגמה, השלוח נשלח לקנות סחורה, שבלעדיה ייגרם הפסד לנכסי השולח (כגון שנשלח לקנות חומר הדברה). השלוח לא קנה את הסחורה, ועקב כך נגרמו הפסדים לשולח. כאן צריך לכאורה לענות בשלילה: השלוח אינו נושא באחריות, שכן ביחס לשאר האינטרסים של השולח, השלוח אינו מוגדר כשומר, ועל כן לא ניתן להטיל עליו אחריות על נזקים עקיפים שגרם לו[29]. להלן נראה, שבכל זאת, יש שניתן להטיל עליו אחריות, וזאת מכוח דיני פועלים.

מימון השלמת השליחות ("שוכר עליהן")

ככלל, שלוח שחוזר בו מן השליחות חלים עליו דיני פועל החוזר בו בחצי היום[30], והוא נושא באחריות מוגבלת, אם בכלל. לא כאן המקום לדון בפרטי הדינים של פועל החוזר בו באמצע העבודה[31]. נסתפק בהזכרת עקרונות כלליים אחדים בסוגיה זו, כשאנו מתאימים אותם ליחסי שולח-שלוח.

יש להבחין תחילה בין "דבר האבד" ל"דבר שאינו אבד", היינו, בין חזרה משליחות הגורמת לסיכול מטרת השליחות או להפסד לשולח, לבין חזרה משליחות שאינה גורמת לסיכול מטרת השליחות (כגון, שהשליחות סובלת דיחוי).

אם החזרה מן השליחות היא ב"דבר האבד", אמנם אי אפשר לכוף את השלוח לבצע את הפעולה[32], אבל השולח זכאי לגלגל על השלוח את עלות העסקתו של שלוח חלופי: "שוכר עליהם"[33], אם כי אחריותו של השלוח מוגבלת עד לכדי גובה שכרו בלבד[34] או עד כדי הממון שהפקיד בידי השולח - "באת חבילה לידו", שאז אחריותו היא עד כדי ערכו של אותו נכס הנחשב כערובה לקיום השליחות[35].

אם החזרה מן השליחות היא ב"דבר שאינו אבד" ובכל זאת השולח הוציא הוצאה גדולה יותר מן ההוצאה שהיתה מוסכמת בינו ובין השלוח הראשון כדי להעסיק שלוח אחר במקומו, יש להבחין בין שלוח-שכיר (המקבל את שכרו לפי שעות עבודה והוא נתון למרותו של מעבידו), ובין שלוח-קבלן (המקבל את שכרו כתמורה להשגת מטרת השליחות, והוא נותר אדון לזמנו)[36]: בעוד שבשכיר, השולח אינו רשאי לנכות דבר מהשכר המגיע לו, אף שהוציא הוצאה גדולה יותר ממה שתכנן תחילה, על פי הכלל "'עבדי הם' - ולא עבדים לעבדים"[37], הרי בקבלן, שעתותיו בידו, רשאי השולח להטיל אחריות על השלוח עד כנגד גובה שכרו[38] וכדין "דבר האבד".

לדעת רבנו תם[39], אם עשו השולח והשלוח-הקבלן מעשה קניין, כגון במתן מעות או בחתימה על חוזה, פעולת הקניין מחייבת את השלוח-הקבלן להשלים את שליחותו[40], ואינו יכול לחזור בו מהתחייבותו לביצועה. נראה שכוונת רבנו תם אינה שאפשר לאכוף על השלוח את שליחותו, אלא רק שבכגון זה אין הגבלה לסכום השיפוי שאפשר להשית עליו למימון שלוח חלופי[41], בין בדבר האבד בין בדבר שאינו אבד. אבל יש מי שהבינו אחרת את דברי רבנו תם, ולדעתם כוונתו לומר שאכן אם נעשה מעשה קניין ניתן אף לאכוף על השלוח את השליחות[42].

האמור עד כאן הוא בשלוח בשכר דווקא. שונה הדין בשלוח בחינם, וכפי שפסק הרמ"א בעניין פועל בחינם: "פועל שעושה בחינם עם בעל הבית, יכול לחזור בו, אפילו בדבר האבוד [כלומר, אפילו שגורם בכך הפסד למעביד]"[43]. עם זאת, לדעת הש"ך[44], אף אם השלוח הועסק בחינם, אם השולח מציע לו תשלום ראוי, והלה מסרב בכל זאת לעשות את שליחותו, הריהו נושא באחריות כלפיו כדין שלוח בשכר. ונראה שהוא הדין כאשר השלוח חזר בו משליחותו בלא להודיע על כך לשולח, ולא נתן לו אפוא הזדמנות להציע לו תשלום[45]. נתיבות המשפט[46] חולק עליו ולדעתו שלוח בחינם פטור מאחריות בכל מקרה.

הפסד

נשאלת השאלה: האם השולח זכאי לפיצוי, אם לא שכר שלוח חלופי וכתוצאה מכך נגרם לו הפסד? נראה שיש להבחין בעניין זה בין פיצוי שהוא עד גובה השכר שהיה צריך השולח להוציא אילו שכר שלוח חלופי, לבין פיצוי שהוא גבוה מסכום זה.

עד לסכום שהשולח היה צריך להוציא לצורך העסקת שלוח חלופי, השולח זכאי לפיצוי על הפסדו, ולוּ רק מן הטעם שאם עמד סכום זה לרשותו להשלמת השליחות, כפי שראינו לעיל, אין היגיון לשלול אותו ממנו לכיסוי הפסדיו, רק משום שלא שכר שלוח כזה בפועל. וכך כותב אכן הריטב"א[47], שהשלוח (הפועל) נחשב כמי שהתחייב לשאת בהפסד "עד כדי שכרו" (או עד כדי הממון שהפקיד בידי השולח). אמנם, הרמב"ן[48] כותב שאין לשולח עילה לתבוע פיצוי על ההפסד שגרם לו השלוח, משום שזהו נזק עקיף שהשלוח לא קיבל עליו אחריות[49]: "ומיהו אם לא שכר עליהן אלא הפסיד בהמתנתן אינן משלמים, שהרי לא קבלו עליהם לשלם", אלא שדומה שאינו חולק על הריטב"א בנקודה זו, וכוונתו אינה אלא לפיצוי על ההפסד הנוסף על שכר העסקתו של שלוח חלופי[50].

מעבר לגובה מימון שלוח חלופי, אין מקור לכאורה שאפשר לבסס עליו חיוב השלוח, וכאמור נראה שזו דעת הרמב"ן. הריטב"א לעומתו מחדש, בשם רבו, שכעיקרון משעה שהשלוח קיבל לידיו את ממון השולח, רואים בו מי שעָרָב לכל ההפסדים שיבואו באשמתו. את העיקרון לפיו השלוח ערב להפסדו של השולח מוצא הריטב"א[51] בסוגיה תלמודית העוסקת בשלוח שלא עשה את שליחותו וכתוצאה מכך מנע רווח מן השולח[52]. לדעתו, על יסוד זה של ערבות עומדת אחריותו של פועל שלא עשה את העבודה שקיבל על עצמו וגרם הפסד למעבידו[53]. אולם, בנסיבות בהן יש להניח שהשלוח (הפועל) שיער בנפשו, בשעה שנתחייב לבצע את הפעולה, שהשולח ימצא חלופה אחרת גם אם תהיה יקרה יותר, ההנחה היא שלא התחייב לפצות את השולח ביותר מעלות שכירת שלוח חלופי - עד כדי כפל שכרו (אלא אם כן נקבע אחרת בחוזה ביניהם). לא כן כאמור, אם השלוח היה מודע מראש שאין לשולח חלופה שתמנע את ההפסד; בכגון זה, השלוח מקבל על עצמו את האחריות למלוא ההפסד שייגרם לשולח אם לא יבצע את השליחות (אף מעבר לכפל שכרו ואף אם לא פורש הדבר בחוזה ביניהם)[54]. החולקים על רבו של הריטב"א[55] מפרשים סוגיה זו בדרכים אחרות.

מניעת רווח ("מבטל כיסו של חברו")

עד כאן דנו בשאלת הפיצוי על הפסד שנגרם לשולח כתוצאה מאי-ביצוע השליחות, כעת נדון בשאלה האם הוא הדין במניעת רווח[56].

נאמר בתוספתא[57]: "הנותן מעות לחבירו ליקח בהם פירות למחצית שכר, ובאחרונה אמר לו: 'לא לקחתי', אין לו עליו אלא תרעומת"[58]. התלמוד הירושלמי[59] מסיק מן התוספתא עיקרון כללי: "אמר ר' יצחק, הדא אמרה 'המבטל כיס חבירו, אין לו עליו אלא תרעומת'". כלומר, מי שמונע מחברו רווח, ואפילו הוא קשור איתו בקשר חוזי כגון שלוח שמונע משולחו רווח כשלא ביצע את השליחות שקיבל על עצמו, אין לחברו אלא תביעה מוסרית כלפיו. לכאורה, לפנינו כלל גורף וחד משמעי לפיו אין חובת פיצוי על מניעת רווח![60] אלא שבהמשך הדברים הירושלמי קובע שבניגוד למבטל כיסו של חבירו, הרי "המבטל שדה חבירו [אריס שהתחייב לעבוד בשדה ולא עבד] - חייב לשפות לו". וכאן עולה השאלה, מה הסיבה לחיובו של ה"מבטל שדה", הלא גם הוא אינו אלא מונע רווח מחברו?! למחלוקת הראשונים בפתרון שאלה זו יש נפקות משפטית לענייננו כפי שנראה להלן.

ראשונים אחדים נוקטים, שכעיקרון, מניעת רווח אכן אינה עילה לתביעת פיצויים, והחיוב ב"מבטל שדה" אינו אלא משום מנהג[61] או תקנה מיוחדת שנתקנה לעניין עבודה חקלאית דווקא[62]. לדידם דין "מבטל שדה" הוא היוצא מן הכלל המעיד על הכלל, לפיו מניעת רווח אינה עילה לתביעה, והוא הדין אפוא בשלוח המונע רווח משולחו באי-ביצוע השליחות[63].

לעומתם, ראשונים אחרים נוקטים[64], ש"המבטל שדה" חייב לפצות את בעל השדה משום שכעיקרון מניעת רווח היא עילה לתביעה ובלבד שהרווח הצפוי היה וודאי (הלא אם הפועל היה עובד בשדה הייתה היא מניבה פירות בוודאי). אם ה"מבטל כיסו של חברו" אינו נושא באחריות, הרי זה רק משום שחיי המסחר על פי רוב אינם מאפשרים לקבוע שנמנע מן השולח רווח וודאי[65]. יש הרואים את יסוד חיובו של ה"מבטל שדה" בדיני הנזיקין[66], יש הרואים אותו בדיני החוזים (ערבות)[67], ויש הסוברים שיסוד חיובו הוא בתקנה כללית[68]. לפי ראשונים אלה נוכל להסיק, ששלוח המונע רווח משולחו בא-ביצוע השליחות יחויב בפיצוי, ובלבד שהרווח, לוּ עשה את שליחותו, היה וודאי.

לדעת ראשונים אלה, הבחנה זו בין רווח ודאי לרווח שאינו ודאי, עולה מסוגיית התלמוד בעניין שלוח שלא עשה את שליחותו ומנע רווח משולחו. וזה לשון התלמוד[69]: "אמר רב חמא, האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא, ופשע ולא זבין ליה, משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט [=אמר רב חמא, מי שנתן מעות לחברו לקנות לו יין, ופשע ולא קנה, משלם לו כמו שנמכר היין בנמל של זולשפט (שם של מקום)]". רב חמא דן במי שנשלח על ידי חברו לקנות לו יין בתקופת הבציר (תקופה שבה היין בזול), ופשע ולא קנה, ועכשיו עלה מחיר היין. לדעתו, השלוח חייב לפצות את שולחו ולספק לו את כמות היין שאפשר היה לקנות לפי השער הזול. אמנם רב אשי, שהלכה כמותו, חולק על רב חמא[70] ולדעתו בכגון זה השלוח פטור, אבל אין זה אלא משום שלדעתו הרווח מקניית היין "אינו בידו" של השלוח, כלומר אינו ודאי[71]. לוּ היה מדובר ברווח ודאי (כמו בעיבוד שדה), גם רב אשי היה פוסק שהשלוח חייב לפצות את שולחו[72].

בהתאם לכך קובע "חתם סופר": "מי שנתן מעות ליקח לו סחורה והלה יושב לו ואינו עוסק כלום, והוא תובעו במעותיו ומברר שיכול להרוויח ריווח ברור, ומכל מקום זה מעכבו, הרי זה צריך לשלם כל הפסדו שעל ידי עכובו"[73]. הוא מוסיף שאף שיש מן הראשונים שלא פרשו כך את סוגיית "פרוותא דזולשפט", היה זה משיקולים פרשניים בלבד, אבל להלכה גם הם היו פוסקים כך.

אחרים חלקו עליו: יש מי שטוען שבפעילות מסחרית (בשונה מעיבוד קרקע), לא ייתכן רווח ודאי[74]; שנית, "חתם סופר" מתעלם מדעתם של הראשונים לפיהם החיוב ב"מבטל שדה" יסודו בנוהג או בתקנה ייחודית[75], ומכאן שכעיקרון אין מקום לחייב במניעת רווח אף כשההפסד ודאי[76]. להלכה, יש לציין ש"חתם סופר" עצמו נרתע וקובע: "מכל מקום הואיל ולא מצאתי כן להדיא [לא מצא את עיקרון הריטב"א מפורש בדבריהם של שאר הפוסקים[77]]... על כן, כשיבוא לידי, אראה לפשר ולבצע על כל פנים".

פגיעה באינטרסים של השולח (שלוח שעיוות)

כפי שראינו בדיוננו על סעיף 6, אף שהשלוח לא חרג מהוראות שולחו, אם עשה את השליחות באופן הפוגע באינטרסים של השולח, כגון שקנה עבורו נכס במחיר גבוה יותר ממחיר השוק ("נתאנה"), או שקנה עבורו מקרקעין בלא להבטיח את ההשקעה מפני עיקול ("בלא אחריות"), פעולתו אינה מחייבת את השולח. בכגון זה, השולח רשאי לבטל את השליחות ולדרוש מן השלוח שיחזיר את המצב לקדמותו (כגון שיחזיר את כסף השליחות שהופקד בידו), וזאת מכוח הטענה "לתקן שלחתיך ולא לעוות".

נשאלת השאלה, האם זוהי התרופה היחידה שעומדת לרשות השולח? או שמא, הוא רשאי גם לקיים את השליחות ולדרוש מן השלוח את תיקון העיוות שגרם לו?

לדיון בשאלה זו יש להבחין בין פעולת השלוח הניתנת לביטול ובין פעולת השלוח שאינה ניתנת לביטול.

פעולה הניתנת לביטול

אישור פעולת השלוח שולל תביעה לתיקון העיוות

בדיוננו על סעיף 6 ראינו שלפי רוב הראשונים[78], אם השולח מחליט לאשר את פעולת השלוח כלפי צד ג' למרות זכותו לבטלה, הוא לא יוכל בד בבד לדרוש מן השלוח פיצוי על העיוות שגרם לו. על השולח לבחור: או שהוא משלים עם הפגיעה באינטרסים שלו ומקיים בכך את פעולת השלוח כמות שהיא; או שאינו מוכן להשלים עם הפגיעה, ואז הבררה היחידה שעומדת לרשותו היא לטעון לחריגת השלוח מהרשאתו (שהרי לא נשלח אלא לתקן ולא לעוות). עשה כן, מתבטלת פעולת השלוח כלפי צד שלישי, והשולח זכאי לדרוש את החזרת המצב לקדמותו[79]. במילים אחרות, השולח אינו יכול לאחוז את החבל בשתי קצותיו.

זוהי תרופת החובה גם מבחינתו של השלוח. כלומר, השלוח אינו יכול לכפות על השולח את תיקון העיוות במקום החזרת המצב לקדמותו, שכן אי-אפשר להפוך את פעולתו לפעולה בהרשאה למפרע[80].

ביטול פעולת השלוח ותביעת השבה

אם במסגרת השליחות הועבר כספו של השולח אל הצד השלישי (כגון בשליחות לרכישת נכס, והוא הדין אם הועבר נכס של השולח בשליחות למכירה), ובשל פגיעה באינטרסים שלו (כגון הונאה במחיר) החליט השולח לבטל את פעולת השלוח, מסתבר שהטיפול בהשבה מידי הצד השלישי מוטל על השלוח[81].

והיה ומסיבה כלשהי, לא עולה ביד השלוח לכפות את ההשבה על הצד השלישי (משום שהטעון השבה כבר אינו בידו ואין לו כסף לפרעון[82], או שהוא נעלם[83], או שאינו מציית לפסק הדין המחייבו בהשבה[84], וכיוצא בזה), הרי ההשבה מוטלת עליו[85], ובלבד שניתן לראותו כמי שעשה את שליחותו באופן רשלני[86].

יש אומרים, שכך יש להבין את פירוש הרא"ש[87] בסוגיית "ההיא איתתא" שדננו בה באריכות לעיל בדיוננו על סעיף 6. כזכור, הסוגיה עוסקת בשלוחהּ של אישה שקנה לה שדה שלא באחריות. משסרבה השולחת להשלים עם הפגיעה באינטרסים שלה ופנתה לרב נחמן, הורה הלה לשלוח לקנות את השדה בשנית מהמוכר - שלא באחריות - לעצמו[88], ולחזור ולמוכרו לשולחת באחריותו האישית. הרא"ש מסביר שחובתו הבסיסית של השלוח היא להחזיר לשולחת את כספה[89], ולא הורה לו רב נחמן לקחת על עצמו אחריות אישית אלא משום שלא היה בידו כסף לפירעון. לכאורה יש קושי בהסברו של הרא"ש, משום ש"אם המכר בטל, ילך [השלוח] אל המוכר ויחזיר המעות שקיבל ויתנם לאשה"?[90] בין המפרשים את דברי הרא"ש יש המציעים[91] לומר, שמשפטית השלוח יכול היה אמנם לתבוע מן הצד השלישי את החזרת כספו של השולח, שהרי הלה ביטל את שליחותו, אבל מעשית, בנסיבות העניין, לא ניתן היה להוציא כסף זה מן הצד השלישי, כגון שהצד השלישי כבר הוציא את הכסף ואין לו עוד כסף לפירעון[92]. על כן חִייב רב נחמן את השלוח לקחת על עצמו אחריות אישית[93]. מכאן ראיה למה שקבענו, שהשבת הכסף מידי הצד השלישי לשולח היא באחריותו של השלוח, ואם אינו מצליח בכך, זכותו של השולח לתבוע אותו אישית אם התרשל בשליחותו[94].

פעולה שאינה ניתנת לביטול

פגיעה בלתי הפיכה: תיקון העיוות

הרמב"ם[95] פוסק בעניין שלוח לפירעון חוב שגרם הפסד לשולחו: "אם היה החוב בשטר, בין שאמר לו [השולח לשלוח] קח השטר ותן לו המעות, בין שאמר לו תן המעות וקח השטר, ונתן [השלוח] בלא עדים ולא לקח השטר [ועתה מתכחש הנושׁה לפרעון], חייב לשלם, שהרי לתקן שלחו ולא לעוות". השלוח פגע באינטרס של השולח כשפרע את החוב בלא שדאג להוכחת הפרעון. פעולת השלוח אינה ניתנת לביטול והפגיעה באינטרס של השולח היא בלתי הפיכה, שכן השולח אינו יכול להתכחש לשטר המוצג לו[96]. בכגון זה, מאחר שהתרשל בתפקידו, השלוח חייב לפצות את השולח על הנזק שגרם לו[97].

פגיעה הפיכה: תיקון העיוות או החזרת המצב לקדמותו?

לפי מה שראינו עד כה ברור מחד גיסא, שאם פעולת השלוח ניתנת לביטול, השולח אינו זכאי בעיקרון לדרוש מן השלוח את תיקון העיוות, ותרופתו הבלעדית היא החזרת המצב לקדמותו[98]. מאידך גיסא ברור גם כן, שאם לא ניתן להחזיר את המצב לקדמותו (גם אם יבטל השולח את פעולת השלוח, וקל וחומר אם לא ניתן לבטלה), כגון, שפרע בשמו חוב בלא שדאג להחזרת השטר מידי המלווה, השולח זכאי לדרוש מן השלוח את תיקון העיוות.

אולם לא ברור מה הדין בשליחות לקנייה[99] כשפעולת השלוח אינה ניתנת לביטול כלפי הצד השלישי, ושתי התרופות באות בחשבון: תיקון העיוות או השבת כספו של השולח, איזו מהן היא תרופת החובה? ושמא השולח זכאי לבחור ביניהן? או אולי השלוח הוא שזכאי לבחור? הדעות נחלקו בעניין זה בין הפוסקים, כשכל אחת מארבע האפשרויות התיאורטיות האלה מוזכרת בדבריהם. בדברינו להלן נסקור את השיטות השונות וננסה לעמוד על יסודן המשפטי, אך לפני כן, נצביע על דוגמה מן התלמוד, שבה שתי התרופות באות בחשבון.

דוגמה קלסית למקרה כגון זה משמשת, לדעת רוב הראשונים, הסוגייה שכבר הוזכרה לעיל בעניין השלוח שקנה שדה שלא באחריות ("האי איתתא"). כזכור, הראשונים התקשו להבין מדוע, משלא הייתה מוכנה האישה (השולחת) להשלים עם הפגיעה באינטרס שלה, לא הורה רב נחמן למוכר להשיב לה את כספה? כבר ראינו לעיל שאחדים מהפוסקים (שדנו בשיטת הרא"ש), שיערו שאמנם משפטית השליחות הייתה ניתנת לביטול כלפי צד שלישי, ורק מעשית לא ניתן היה להשיב את הכסף לשולחת מידי הצד השלישי, ועל כן הטיל רב נחמן את האחריות על השלוח לפצות את השולחת. ברם, לא כל האחרונים פירשו כך את דברי הרא"ש, ושאר הראשונים ודאי לא הבינו כך את הסוגיה. לדעתם, בנסיבות העניין הייתה מניעה משפטית לביטול פעולת השלוח. עם זאת, לא כולם הצביעו על אותה מניעה. בנושא זה הרחבנו את הדיבור בדיונינו על סעיף 6 ועל סעיף 7. לצורך דיוננו כאן, נזכיר בקיצור את שתי הנסיבות שבהן משפטית לא ניתן, לדעת הראשונים, לבטל את הפעולה כלפי צד שלישי:

שליחות נסתרת: רבים מן הראשונים[100] הציעו לומר, שמניעת הביטול נבעה מכך שהשליחות היתה נסתרת. שלוח שפוגע באינטרסים של השולח תוך שהוא מסתיר מפני הצד השלישי את עובדת היותו שלוח, יש הרואים אותו כמי שקונה לעצמו. אחרים סבורים שכשהצד השלישי לא ידע שהוא פועל כלפי שלוח, השולח אינו יכול לבטל את פעולת השלוח כלפיו, וכל שנותר לו הוא לתבוע את שלוחו על הנזק שגרם לו. נמצא, שרב נחמן לא יכול היה להורות על ביטול הפעולה והשבת הכסף מידי הצד השלישי; לפי אחת הגישות, משום שהפעולה הייתה תקפה ביחסי שלוח צד שלישי, ולפי הגישה השניה, משום שפעולתו הייתה תקפה ביחסי שולח צד שלישי.

עיוות שנעשה במודע: אחרים הציעו לומר, שאף שהשליחות הייתה גלויה, הביטול נמנע משום שהפגיעה באינטרס של השולחת נעשתה על ידי השלוח מדעת ולא בתום לב. הסברים שונים הוצעו לפשר מניעת הביטול בכגון דא:

- יש, כמו הרשב"א[101], המסבירים שכמו בשליחות נסתרת, רואים כאן את השלוח כמי שנטל אחריות אישית כלפי הצד השלישי, משום שהלה לא היה צריך להעלות על דעתו שהשלוח חורג מהרשאתו. לפי זה, הפעולה לא הייתה ניתנת לביטול ביחסי שלוח צד שלישי.

- יש, כמו הראב"ד[102], המסבירים שאם ידע השלוח שהוא פוגע באינטרס של השלוח ובכל זאת לא נמנע מלעשות את הפעולה, אין הצדקה לבטל את הפעולה כלפי הצד השלישי, אלא מוצדק יותר שהשולח יקיים את הפעולה כלפי צד שלישי ויתבע את תיקון העיוות מן השלוח. נמצא, שהפעולה לא הייתה ניתנת לביטול ביחסי שולח צד שלישי.

- אחרים, כמו הרמ"ה[103], מסבירים שבכגון זה על השולח מוטל נטל ההוכחה שהשלוח חרג מהרשאתו (כלומר שלא ייפה את כוחו לקנות את הקרקע בלא אחריות). מאחר שבנסיבות העניין לא הרים השולח את הנטל, גם לפי הסבר זה הפעולה לא הייתה ניתנת לביטול ביחסי שולח צד שלישי.

יהיה אשר יהיה הנימוק למניעת הביטול, שתי תרופות באות כאמור בחשבון: השלוח יכול להחזיר לשולח את כספו, אך הוא יכול גם לתקן את העיוות (על ידי קבלת אחריות אישית כלפי השולח). בין הפוסקים עלו כאמור ארבעת הפתרונות התיאורטיים האפשריים[104]:

1.    החזרת המצב לקדמותו: אף שפעולת השלוח כלפי הצד השלישי אינה ניתנת לביטול, התרופה שהשולח יכול לאכוף על השלוח אינה תיקון העיוות שגרם לו אלא החזרת המצב לקדומותו. לשון אחר, בין שהפעולה ניתנת לביטול ובין שאינה ניתנת לביטול, תרופת החובה היא החזרת המצב לקדמותו, כגון השבת כספו של השולח (ואין תיקון אלא בהסכמה, או כשאין לשלוח אפשרות מעשית להחזיר את הכסף).

2.    תיקון העיוות: מאחר שהפעולה כלפי הצד השלישי אינה ניתנת לביטול, על השלוח לתקן את העיוות. לשון אחר, כשאין אפשרות ביטול, תרופת החובה היא תיקון העיוות (ואין השבת כסף אלא בהסכמה).

3.    הבררה בידי השלוח: רצה, הוא מתקן את העיוות (על ידי קבלת אחריות אישית); רצה, הוא מחזיר לשולח את כספו.

4.    הבררה בידי השולח: רצה, הוא דורש מן השלוח לתקן את העיוות שגרם לו; רצה, הוא דורש ממנו החזרת כספו.

לכאורה קביעת התרופה בכגון זה נגזרת משאלת הבעלות על הנכס נשוא השליחות כשהשולח אינו משלים עם העיוות: אם השלוח או הצד השלישי הם הבעלים (כמו שסבור הרשב"א), התרופה היא השבת הכסף; ואילו אם השולח הוא הבעלים (כמו שסבורים הראב"ד והרמ"ה), התרופה היא תיקון העיוות. אבל דומה שניתוח זה שטחי במקצת, שכן אפשר שלא התרופה היא שנגזרת מן הבעלות, אלא להפך הבעלות היא שנגזרת מן התרופה (כך לדוגמה, אם מחייבים את השלוח לתקן את העיוות נמצא שלמעשה לא נגרם עיוות, וממילא הייתה הפעולה בהרשאה והשולח הוא שזוכה בה). זאת ועוד, ניתוח זה יש בו אולי כדי להסביר את שתי האפשרויות הראשונות, אבל אין בו כדי להסביר את השתיים האחרונות הנותנות בררה (לשלוח או לשולח) לבחור בין התרופות.

שֹוּמה עלינו אפוא לנתח את הגישות השונות כדי לעמוד על ההיגיון המשפטי שמאחוריהן. נקדים ונאמר, שהראשונים לא נסחו את דעתם בשאלה זו באופן ברור וחד-משמעי. בשל כך, נתפלגו הדעות בין האחרונים בהבנת דבריהם מן הקצה אל הקצה, ויש שלאותו חכם יוחסו על ידי האחרונים דעות הפוכות. עובדה זו מקשה עוד יותר על הצגה בהירה של סוגיה זו, המסובכת בלאו הכי. אשר על כן בדברינו להלן ניתן את דעתנו בעיקר לבירור הגיונה המשפטי של כל גישה, ואין אנו מתיימרים לקבוע מסמרות בשאלה מי אמרהּ.

גישה א - החזרת המצב לקדמותו

לדעת מהר"י בירב [105], עמדת הרא"ש שראינו לעיל, לפיה השלוח אחראי להשיב את מצבו של השולח לקדמותו (כלומר, להחזיר לו את כספו), נכונה גם כאשר פעולת השלוח אינה ניתנת לביטול ביחסי שלוח-צד שלישי, כגון שהשליחות הייתה נסתרת[106]. כפי ששיערנו לעיל, מאחר שהשדה אינה בבעלותו של השולח[107] (שהרי הוא ביטל את פעולת השלוח), תרופתו הבלעדית היא החזרת המצב לקדמותו (החזרת כספו). לעניין זה ההבדל היחיד בין שליחות גלויה ושליחות נסתרת הוא, שבשליחות נסתרת השלוח אינו יכול, משפטית, להוציא את הכסף מידי המוכר (שהרי הפעולה תקפה ביחסים שביניהם), ועליו אפוא להחזיר לשולח את כספו מכיסו. ורק אם אין לשלוח כסף, אפשר יהיה לכפות עליו את תיקון העיוות על ידי קבלת אחריות אישית[108] כאמצעי אחרון לפרעון החוב[109] [110].

נראה שכך הבינו בדעת הרא"ש גם הרמ"א[111] הב"ח[112] ופוסקים נוספים[113], ומסתבר שכך יש להבין גם את שיטת הרשב"א[114]. אבל כפי שנראה להלן, פוסקים אחרים סבורים שכאשר יש מניעה משפטית לבטל את פעולת השלוח כלפי צד שלישי, תרופת החובה אינה החזרת המצב לקדמותו אלא תיקון העיוות.

גישה ב - תיקון העיוות

הסוגיה שהוזכרה לעיל, בעניין קניית קרקע על ידי שלוח שלא באחריות נפסקה להלכה על ידי הרמב"ם[115] בזה הלשון: "נתן מעות לשלוחו לקנות לו קרקע וקנה לו שלא באחריות, הרי זה עוות והשליח לוקח אותה לעצמו שלא באחריות כמו שעשה וחוזר ומוכרה למשלח באחריות, הואיל וקנה אותה במעותיו והאחריות על השליח[116]. וכן כל כיוצא בזה". מניסוח הדברים עולה לכאורה, שתיקון העיוות הוא תרופת חובה המוטלת על השלוח[117], וכך אמנם הובנו דברי הרמב"ם על ידי רבים מן הפוסקים[118].

לדעת הש"ך ואחרים[119], הרא"ש מסכים עם גישה זו, ולא קבע שהתרופה של השולח היא השבת כספו, אלא כאשר פעולת השלוח ניתנת לביטול כלפי צד שלישי (אף אם מעשית לא ניתן להוציא ממנו את הכסף), אבל כאשר יש מניעה משפטית לביטול הפעולה, דעתו כדעת הרמב"ם שהתרופה היא תיקון העיוות.

ככל הנראה, כפי ששערנו לעיל, הגיונה של גישה זו הוא, שעל אף הפגיעה לכאורה באינטרסים שלו, השולח הוא הבעלים על הקרקע, וממילא תרופתו היא תיקון העיוות. אולם לא ברור כיצד פעולת השלוח מזכה ומחייבת את השולח בשעה שהיא פוגעת בו, הלא כלל הוא בדיני השליחות: "לתקן שלחתיך ולא לעוות"?[120]

ואמנם, יש אומרים[121] שהנכס קנוי לשולח, לא מכוח דיני השליחות אלא מכוח דיני המכר. על פי דינים אלה, אם נקנה נכס בכספו של אדם ולא ניתן לבטל את הקנייה כלפי המוכר[122], בעל הכסף זוכה בנכס, ולא מי שקנה בפועל (אף כשלא פעל כשלוח)[123]. נמצא אפוא, שהשלוח גרם נזק לרכושו של השולח, כשהמיר למעשה את כספו במקרקעין ללא אחריות, ומכאן חיובו של השלוח בתיקון (כדין שומר וכדין פועל שגרמו נזק לבעל הבית)[124].

לשון אחר, השלוח גרם נזק לרכושו של השולח כשהמיר למעשה את כספו במקרקעין ללא אחריות, ומכאן חיובו לתקן (כדין שומר וכדין פועל שגרמו נזק לבעל הבית)[125].

אחרים[126] מסבירים, שאמנם בסופו של חשבון השולח רוכש בעלות על הנכס שקנה השלוח, אבל קביעה זו היא דווקא פועל יוצא מחובתו של השלוח לתקן את העיוות, ולא הסיבה לה. לדעתם, יסודה של חובת התיקון המוטלת על השלוח בהתחייבות מכללה. ומדוע נחשב השלוח כמי שהתחייב מכללה לתקן את העיוות? משום שבנסיבות האמורות, בהן פעולתו מחייבת אותו כלפי הצד השלישי, אם לא יפעל בהרשאה ויְזַכה בפעולתו את השולח, עלול השלוח להיחשב כגזלן הקונה נכס בכספו של חברו (השולח), דבר שוודאי אינו מעוניין בו. אשר על כן, ההנחה היא שהשלוח התחייב[127] לתקן את הפגם שבפעולתו (כלומר, הוא התחייב ליטול אחריות אישית), כדי שפעולתו תיחשב לפעולה בהרשאה המזכה את השולח כלפי צד שלישי, וכך יינקה הוא מעוון גזל.

גישה ג - הבררה ביד השלוח

עד כאן ראינו גישות לפיהן על השלוח מוטלת תרופת חובה: החזרת הכסף או תיקון העיוות. מכאן ואילך נראה גישות הנותנות בררה בין שתי התרופות, אלא שנחלקו הדעות מי זכאי לבחור: השלוח או השולח. נתחיל בגישה לפיה הבררה בידי השלוח.

בגישה זו נוקט הרמ"ה[128]. לאחר שחזר על פסקו של רב נחמן לפיו השלוח צריך לקבל על עצמו אחריות אישית על הקרקע שקנה בלא אחריות, הוא מוסיף[129]: "ומסתבר, שאם אמר לו השלוח לבעל הבית: אם נוח לך במה שקניתי לך שלא באחריות - מה טוב, ואם לא, מכור לי שלא באחריות וקח את כספך, שאני רוצה אותה [את השדה] - הדין עמו, שהרי אין לו הפסד לבעל הבית כלל, שהרי תיקן לו את עיוותו". מכאן שבפני השלוח עומדת הבררה: או לתקן את העיוות (על ידי קבלת אחריות אישית), או להחזיר את המצב לקדמותו (בהשבת כספה של השולחת). הרמ"ה מדגיש, שאם השולח מוכן להסתפק בשדה בלא אחריות ומוותר על טענת "לתקן שלחתיך ולא לעוות", לא יוכל השלוח להחזיר לו את כספו וליטול את השדה לעצמו.

להבנת גישה זו יש לזכור, שלפי הרמ"ה פעולת השלוח מחייבת את השולח כלפי צד שלישי בשל חוסר יכולתו להרים את נטל הראיה שהשליחות הייתה רק לתקן ולא לעוות. לשון אחר, השולח רכש את הקרקע מן הצד השלישי בלא אחריות באשמת השלוח, ועל השלוח מוטל אפוא לפצות אותו על כך (כדין כל שומר). אולם במסגרת יחסי הפנים שביניהם, מוסכם שהשלוח פעל בלא הרשאה, אשר על כן, אם השולח מתעקש על תיקון העיוות, יכול השלוח לומר לו: אם כך, קח את כספך בחזרה, הלא אתה טוען שפעלתי בלא הרשאה ושפעולתי אינה מחייבת אותך!

יש מי[130] שהעלה אפשרות שגם הרמב"ם בדעה שהבררה ביד השלוח[131]. נימוקו שונה בהכרח מזה של הרמ"ה (אם מניחים שלפי הרמב"ם הקניין תקף בין המוכר לשלוח ולא בין המוכר לשולח), ואכן הוא מסביר, שאם השלוח מציע לתקן את העיוות, נמצא שלא נפגע האינטרס של השולח[132], ומתברר אפוא שלא הייתה חריגה מן ההרשאה. לעומת זאת, אם השלוח מסרב לתקן, נמצא שחרג מהרשאתו כשפגע באינטרס של שולחו, ועל כן פעולתו בטלה והוא חייב להחזיר לשולח את כספו. נראה שדעה זו מבוססת על ההנחה שהשלוח התחייב מראש לתקן את העיוות (כהסברו של נתיבות המשפט לעיל), אלא שהנחה זו אינה חד-משמעית וכוונתו של השלוח בעניין אינה מתבררת אלא למפרע, וזה פשר הבררה שבידו[133] [134].

גישה ד - הבררה ביד השולח

גם על פי גישה זו יש בררה בין התרופות, אבל הבררה נתונה לשולח, ולא לשלוח[135]. דומה שגם גישה זו מבוססת על ההנחה שהשלוח התחייב בשעת הקנייה לתקן את העיוות, מדוע אם כן יכול השולח בכל זאת לדרוש את השבת כספו?

יש מי שמסביר, שמתן הבררה לשולח באה לגלות למפרע האם השולח רואה את פעולת השלוח כפעולה בהרשאה, מאחר שהלה התחייב לקבל על עצמו אחריות אישית, או שמא, אף שבפועל לא נגרם לו נזק, השולח מקפיד על כך שהשלוח לא קנה את השדה באחריות והוא רואה בכך חריגה מהרשאתו. אם השולח בוחר בתיקון העיוות, מתברר למפרע שבעניו הפעולה היתה בהרשאה; ואם הוא דורש את השבת כספו, מתברר למפרע שהשלוח פעל ללא הרשאה (למרות שהתחייב מראש לתקן את העיוות)[136].

הפסד שאינו קשור בפגיעה באינטרס

ומה הדין כאשר אבד הנכס שנקנה במחיר הונאה או נפגע השדה שנקנה שלא באחריות באונס שאינו קשור באופן ביצוע השליחות על ידי השלוח?[137]

נראה שהפתרון לשאלה זו תלוי בשאלה שעסקנו בה לעיל: אם רואים את השולח כבעלים, הרי אחריותו של השלוח אינה אחריות מחולטת אלא רק כשל שומר, ועל כן לא יישא השלוח באחריות כשההפסד אינו קשור בפגיעה באינטרס, כגון שהנכס שבידו נשדד ממנו בנסיבות של כוח עליון. לעומת זאת אם רואים את השלוח כבעלים, חובה עליו להשיב לשולח את כספו בכל מקרה, ואף אם אבד לו הנכס נשוא השליחות באונס שאינו קשור בביצוע הלקוי של השליחות, אין הוא נפטר מאחריות זו[138].

אי-ציות (שלוח ששינה)

מבוא: "אם פחתו - פחתו לו"

בפרק הקודם דנו בתרופות הניתנות לשולח כשהשלוח עשה את השליחות באופן הפוגע באינטרסים שלו. בפרק זה אנו מבקשים לדון בתרופות השולח כשהשלוח עשה את השליחות מתוך אי-ציות להוראותיו, אם כי לא היה בו באי-הציות כשלעצמו כדי לפגוע באינטרס שלו (ובודאי שלא לכך התכוון השלוח[139]), אלא שלאחר מעשה, איתרע מזלו, וכתוצאה מאירוע בלתי צפוי, נפגעו האינטרסים הכלכליים של השולח. לשם דוגמה: השולח, שהוא סוחר בדים, שלח את שלוחו לקנות עבורו בד בצבע אדום והוא קנה בד בצבע שחור בערך שווה, ורק לאחר מכן ירד ערך הבד השחור בשוק. האם התרופות שעומדות לרשות השולח בכגון זה זהות לאלו שעומדות לרשותו כאשר השלוח פגע באינטרסים שלו בשעת ביצוע השליחות, כדוגמת שלוח שקנה שדה שלא באחריות? כפי שנראה להלן, כך סבורים אמנם חלק מן הפוסקים, אך לא כולם, והחולקים על גישה זו חלוקים ביניהם לכאן ולכאן: יש פוסקים המצביעים על כך שבנדון דידן התנהגות השלוח חמורה יותר, שכן הוא חרג מהרשאתו (בלא קשר לתוצאות הכלכליות של החריגה), ועל כן התרופות שעומדות לרשות השולח בכגון זה עדיפות על פני אלה העומדות לרשותו כשרק נפגעו האינטרסים שלו; ויש פוסקים המצביעים על כך שבנדון דידן התנהגות השלוח חמורה פחות, שכן סוף סוף בשעת ביצוע השליחות לא הייתה פגיעה באינטרסים הכלכליים של השולח, ואלמלא הנזק הבלתי צפוי שאירע לאחר מעשה, השולח לא היה דוחה את פעולת השלוח. לשון אחר, אין לשולח טרוניה של ממש כנגד השלוח, ואפשר שהטענה שהשלוח חרג מהוראותיו אינה אלא אמתלא, ועל כן יש לצמצם את התרופות העומדות לרשותו.

חילוקי דעות אלה נתגלעו סביב הסוגיה התלמודית בעניין מי שנשלח "לקנות חיטים וקנה שעורים"[140]. התלמוד מצטט ברייתא לפיה אם השלוח קנה שעורים במקום חיטים ולאחר הקנייה[141] פחת ערך השעורים ונמצא שהשינוי פגע באינטרסים של השולח - השלוח הוא שנושא בהפסד: "פחתו - פחתו לו".

בטרם נמשיך בניתוח הלכת הברייתא יש להבהיר, שאם פעולת השלוח ניתנת לביטול כלפי צד שלישי, היינו שאפשר לחייב את המוכר להחזיר לשולח את כספו[142], מקובל על הכל שהשולח אינו יכול לקיים את המקח ובד בבד לתבוע מן השלוח פצוי על הפחת (וכמו שראינו בשלוח שפגע באינטרסים של השולח).

עוד יש להבהיר, שאף אם פעולת השלוח אינה ניתנת לביטול כלפי צד שלישי, אם השולח מאשר את הפעולה[143], הרי השלוח פטור מאחריות גם אם השינוי הביא בסופו של דבר לפגיעה באינטרס של השולח. כך ניתן ללמוד מדברי הרמב"ם בדין השותפים[144]: "המשתתף עם חבירו בסתם [כלומר, בלא לפרט את תנאי השותפות] לא ישנה ממנהג המדינה באותה הסחורה, ולא ילך למקום אחר, ולא ישתתף בה עם אחרים, ולא יתעסק בסחורה אחרת[145], ולא ימכור בהקפה אלא דבר שדרכו להמכר תמיד בהקפה, ולא יפקיד ביד אחרים... עבר ועשה שלא מדעת חבירו ואח"כ הודיעו ואמר לו עשיתי כך וכך והסכים למעשיו - הרי זה פטור[146]". וכבר ראינו שלדעת פוסקים רבים, לענין זה, דין השלוח כדין השותף[147].

הלכת הברייתא - "פחתו - פחתו לו" - אמורה אפוא באין אפשרות לבטל את הפעולה כלפי צד שלישי, והשולח לא אישר את הפעולה בדיעבד[148].

לכאורה, ההלכה "פחתו - פחתו לו" מובנת מאליה לגישה לפיה קניית שעורים במקור חיטים היא חריגה מהרשאה המבטלת את השליחות, שאז ניתן לראות את השלוח כמי שקנה את השעורים לעצמו וברור אפוא שהוא נושא בהפסד[149]. לעומת זאת, לגישה לפיה אי-הציות של השלוח כשלעצמו אינו מבטל את השליחות[150], חיובו של השלוח אינו מובן מאליו; אמנם, בשל ההפסד שנגרם לו, השולח טוען כלפי השלוח "לתקן שלחתיך ולא לעוות"[151], אבל הפסד זה לא אירע אלא לאחר מעשה ולא בשעת ביצוע השליחות[152]! ניאלץ אפוא להניח, שלגישה זו יסוד חיובו של השלוח אינו מעיקר הדין אלא ככל הנראה או בהסכם מכללא[153] או בתקנה (קנס)[154] בשל אי-הציות להוראות השולח.

כפי שנראה להלן, שאלת יסוד אחריותו של השלוח ("פחתו - פחתו לו") אינה שאלה אקדמית גרידא אלא היא עשויה להשפיע על היקף אחריותו של השלוח, כגון: האם השלוח חייב להחזיר לשולח את כספו, או שמא אינו מפצה אותו אלא על ההפסד שגרם לו? האם ההפסד שהשלוח נושא באחריותו הוא רק כזה שנגרם כתוצאה מאי-הציות, או שמא מוטלת עליו אחריות מוחלטת גם לנזקים שבאו בלא קשר לאי-הציות? שאלת יסוד אחריותו של השלוח עשויה להשפיע גם על עניינים נוספים וכפי שיפורט להלן.

"פחתו לו" - פיצוי, או החזרת המצב לקדמותו?

בפרק הקודם, כשדנו בתרופות הניתנות לשולח כשהשלוח עשה את שליחותו באופן הפוגע באינטרסים שלו (כגון שקנה עבורו קרקע בלא אחריות ואין אפשרות לבטל את הפעולה כלפי צד שלישי), עמדנו על שתי הגישות העיקריות בעניין התרופה שלה זכאי השולח: יש הטוענים שהשלוח הוא שזוכה בנכס ועליו להשיב לשולח את כספו, ויש הטוענים שהשולח הוא שזוכה בנכס ועל השלוח לפצותו על הפגיעה באינטרסים שלו. האם גישות אלה רלבנטיות גם בענייננו?

כך נוקטים אכן, פוסקים אחדים: מקצתם סבורים, שכשם ששלוח הפוגע באינטרסים של השולח זוכה בנכס והשולח יכול לתבוע את כספו חזרה[155], כך הוא גם בענייננו[156] [157]; ומקצתם סבורים, שכשם ששלוח שפגע באינטרסים של שולחו לא רכש את הנכס נשוא השליחות והשולח יכול לתבוע ממנו את תיקון העיוות דווקא, כך הוא גם בענייננו[158] (לכאורה גובה הפיצוי יחושב באופן יחסי לערך החיטים שהיה אמור לקנות, ואם ערך החטים ירד גם הוא, תקטן חובת הפיצוי בהתאם[159]).

ברם, השוואה זו אינה מקובלת על פוסקים רבים. מחד גיסא, יש הטוענים שמכיון שקניית שעורים במקום חטים היא חריגה מוחלטת מן ההרשאה, הרי השלוח נחשב כמי שקנה את השעורים לעצמו והתרופה הבלעדית העומדת לרשות השולח היא אפוא החזרת כספו. לדעתם יודו לזה גם הסוברים שבפגיעה באינטרס של השולח, השלוח אינו נחשב כמי שקנה את הנכס נשוא השליחות לעצמו והבררה בידו אפוא להחזיר לשולח את כספו או לפצות אותו על ההפסד שגרם לו[160]. מאידך גיסא, יש הטוענים שהשינוי של השלוח שקנה שעורים במקום חטים אינו עולה כדי חריגה. ולא זו אף זו, מאחר שבשעת ביצוע השליחות לא נפגעו האינטרסים של השולח, גם הטענה "לתקן שלחתיך ולא לעוות" קשה להלמה, וכבר הבאנו את ההשערה שאמנם האחריות המוטלת על השלוח בכגון זה אינה מעיקר הדין אלא יסודה בהסכם מכללא או בתקנה (קנס). הנוקטים גישה זו טוענים שאף הסבורים שפגיעה באינטרס של השולח בשעת ביצוע השליחות מזכה אותו בתביעה להשבת כספו, יסכימו שכאן השולח אינו יכול לתבוע את השבת כספו משום שהוא קנה את השעורים ואינו זכאי אלא לפיצוי על ההפסד שנגרם לו לאחר מעשה[161].

הפסד שאינו קשור באי-הציות

עד כאן עסקנו בשאלה האם השלוח חייב רק בפיצוי, או שמא עליו להשיב לשולח את כספו? שאלה נוספת שנחלקו בה הפוסקים היא, האם אחריותו של השלוח היא רק לירידת ערך הנכס או הפסד אחר שהם תוצאה ישירה מאי-הציות להוראות השולח[162]? או שמא, יש לו אחריות מוחלטת כלפי השולח, גם אם לא היה קשר בין אי-הציות לבין הפחת, וכגון שהנזק בא כתוצאה מתאונה במהלך ההובלה, או שירדו המחירים הן של הנכס שקנה והן של הנכס שהיה אמור לקנות[163]? שאלה זו הייתה מוקד לחילוקי דעות נוקבים בין הפוסקים לאורך הדורות. לכאורה התשובה לשאלה זו, כמו לקודמתה, נגזרת משאלת יסוד חיובו של השלוח: אם חיובו הוא משום שאי הציות עולה כדי חריגה, כי אז מוטלת על השלוח אחריות מוחלטת כאילו אבד לו נכס שבבעלותו; לעומת זאת, אם חיובו אינו מעיקר הדין אלא יסודו בהסכם מכללא או בתקנה (קנס), כי אז אפשר שאחריותו מצומצמת להפסד שהיה קשור בשינוי. בדיוננו להלן ניווכח שקשר זה בין שתי השאלות אינו הכרחי. לשם הבהירות, בחרנו להציג את גישותיהם השונות של הפוסקים לפי תוכנן, מהפשוט אל המורכב, ולא לפי השתלשלותן הכרונולוגית.

אין ספק שאם יסוד חיובו של השלוח בפחת הוא משום שאי-הציות עולה כדי חריגה ונחשב הוא כמי שקנה את השעורים לעצמו, הרי שהוא נושא באחריותו מוחלטת[164]. ואמנם כך נקטו חלק מן הפוסקים כשנדרשו לשאלה הבאה: מעשה בראובן ששלח סחורה ממצרים לונציה לשלוחו כדי שהלה ימכור שם את הסחורה, ובתמורה שיקבל יקנה סחורה מסוימת וישלח אותה אליו בחזרה. השלוח, שהיה לחוץ בזמן, החליט על דעת עצמו לסטות מהוראות שולחו ושלח לו סחורה שונה מזו שביקש. בדרך חזרה טבעה הספינה שעליה הסחורה המיועדת לשולח. הצדדים מינו בורר, שפסק לחייב את השלוח, אף שלא היה קשר בין אי-הציות לאבדן הסחורה. פסק דין זה גרר בעקבותיו פולמוס גדול[165]. רבי אברהם מונסון[166], ומהריק"ש[167] מצדיקים כולם את הפסק של הבורר. לדעתם, משעה שהשלוח עבר על דעת השולח, הסחורה שרכש נחשבת לסחורה שלו, ועל כן הוא נושא באחריות מוחלטת עליה, אפילו שלא היה קשר בין אי-הציות לנזק. אמנם, השלוח ששינה מדעת משלחו אינו גזלן משום שלא התכוון לכך, ועל כן אם מחיר הסחורה עלה, הרווח לשולח[168], אבל לענין האחריות, השלוח שעבר על דעת משלחו נחשב כמי שהסחורה שלו, ועל כן הוא נושא בכל הפסד שהוא, אפילו שאינו קשור באי-הציות[169].

עם זאת יש לציין שהנוקטים גישה זו מצמצמים את אחריותו המוחלטת של השלוח לשליחות לקנייה בלבד, ומשום שאפשר לראותו כמי שקנה את הנכס לעצמו, אבל לא כן בשליחות למכירה, שם אי-אפשר לראותו כמי שמכר את שלו, שהרי את של השולח מכר. כך לדוגמה אם השלוח במקום למכור את הנכס של השולח לאדם מסוים, כפי הוראת השולח, מכר את הנכס לאדם אחר, הרי התמורה שקיבל אינה שלו אלא של שולחו ואחריותו עליה היא כאחריות שומר[170] ולא כאחריות בעלים. אשר על כן אם אבדה התמורה באונס שאינו קשור באי-הציות לא יישא השלוח באחריותה[171].

כאמור, כך הוא לגישה הרואה בקניית השעורים במקום החיטים חריגה מוחלטת. לעומת זאת, לגישה לפיה אי-ציות זה של השלוח אינו עולה כדי חריגה, שאלת היקף אחריותו של השלוח אינה חד-משמעית[172], וכפי שנראה להלן, נחלקו בה רבי משה מטראני ורבי יוסף קארו[173]:

לדעת רבי משה מטראני[174], מכיוון שחיובו של השלוח אינו מעיקר הדין[175], יש להגביל אותו רק לנסיבות בהן ההפסד נגרם כתוצאה מאי-הציות. הוא דן בשלוח שנתבקש להחליף סחורה מסויימת בשתי סחורות אחרות ולשלוח את החליפין בחזרה לשולח. על דעת עצמו החליט השלוח, שעדיף להחליף את הסחורה בסחורה אחת בלבד, וכך עשה. השיירה, שבאמצעותה שיגר השלוח את הסחורה לשולח, נשדדה. השולח תובע את השלוח בגין ההפסד שנגרם לו, כשהוא מסתמך על הברייתא שראינו לעיל, ולפיה אם השלוח קנה שעורין במקום חטין ופחתו השעורין, ההפסד על השלוח. המבי"ט פוסק שמאחר שעל אף אי-הציות של השלוח עדיין שם שלוח עליו[176], והאחריות המוטלת על השלוח אינה מעיקר הדין, השלוח אינו נושא באחריות אלא לאותם ההפסדים שבאו כתוצאה מאי-הציות להוראות השולח[177]. מאחר שבנסיבות המקרה שלפניו, לא זה היה המצב, שהרי גם אם השלוח היה מקיים את השליחות כלשונה השוד לא היה נמנע, הרי שיש לפטור את השלוח[178]. הש"ך[179] מביא תשובה זו של המבי"ט בהסכמה, וכשיטה זו נוקטים פוסקים רבים[180].

רבי יוסף קארו[181] מבקר את תשובת המבי"ט. הוא מודה אמנם שפסק המבי"ט תואם את שיטת הרמב"ם[182], אבל הוא תוהה כיצד מתעלם הוא מן השיטה המיוחסת לראשונים אחרים, התוספות והרא"ש, ולפיה השלוח נושא באחריות מוחלטת אם לא ציית להוראות שולחו[183]. רבי יוסף קארו מטעים שדעתם של ראשונים אלו אינה משום שהם רואים בקניית שעורים במקום חטים חריגה מוחלטת המבטלת את השליחות מאליה, שכן הם מדגישים בפירוש שגם לאחר השינוי שֵם שלוח עליו. יסוד אחריותו של השלוח אינו אלא בטענת השולח "לתקן שלחתיך ולא לעוות"[184], אלא "דמשום טעמא דלתקוני שדרתיך ולא לעוותיה הוא חייב לגמרי באחריות הקרן… אפילו באחריות דאונסין"[185]. כפי שהקדמנו[186], נראה שמאחורי השימוש בטענת "לתקן שלחתיך ולא לעוות" בענייננו, עומדת תקנה (או התחייבות מכללה), ואף שרבי יוסף קארו אינו מציין זאת במפורש נראה שכך גם הוא מבין גישה זו, ולדעתו מכוח התקנה (או ההתחייבות מכללא) השלוח נושא באחריות מוחלטת ולא רק להפסדים הקשורים באי-הציות[187].

הנוקטים גישה לא יבחינו ככל הנראה בין שליחות לקניה ובין שליחות למכירה[188], וגם בשליחות למכירה (כגון שנשלח למכור נכס לפלוני והוא מכר אותו לאלמוני), אף שהשלוח מכר את מה שאינו שלו, אם תאבד התמורה באונס שאינו קשור באי-הציות, יישא השלוח באחריות גם לאבדן זה[189].

עד כאן הנחנו שהטלת אחריות מוגבלת על השלוח, אפשרית רק אם רואים את השלוח כמי שלא חרג מהרשאתו, שאם לא כן הרי הוא נחשב כמי שקנה את הנכס לעצמו[190]. אבל הנחה זו אינה פשוטה כלל ועיקר ודומה שלא הייתה מקובלת על הרשב"א[191]. פוסקים רבים שדנו בדבריו, רואים בו את נושא הדגל של הגישה הפוטרת את השלוח מפחת שאינו קשור באי-הציות[192], שהרי כך הוא כותב: "דלאו שינוי גמור הוא… אלא כשינוי דצבע, אם פחתו באונס, לא פחתו לו"[193]. לעיל טעננו שהטלת אחריות מוגבלת על השלוח באה בחשבון רק אם אין רואים באי-הציות שלו משום חריגה מוחלטת המבטלת את השליחות. אף הוספנו שאחריות זו אינה מעיקר הדין (אלא מכוח קנס או הסכם מכללא), ואכן כך כותב הרשב"א[194]: "ומיהו כיון ששנה ממה שאמר לו בעל המעות, קנסינן ליה דידו על התחתונה; ואם פחתו, פחתו לו". הרשב"א חוזר על כך במסקנת הסוגיה[195], אלא שלמרבה ההפתעה הוא מדגיש שכך הוא אף שאי-הציות של השלוח עולה כדי חריגה מוחלטת המבטלת את השליחות. ובלשונו: " ואף על פי ששינה לגמרי, אם הותירו הותירו לבעל המעות, דדעתו של שליח אינו לקנות ולזכות לעצמו אלא לבעל המעות, ואם פחתו [פחתו] לשליח דקנסא הוא משום דשינה בשליחותיה". ועולה מאליה שאלה כפולה: אם שליחות אין כאן, הלא השלוח נחשב כמי שקנה לעצמו, ונמצא אפוא שחיובו בפחת אינו מכוח קנס אלא מעיקר הדין; ומדוע מפסיד הוא את שכרו בלבד ואינו נושא במלוא האחריות בעקבות השינוי?

כדי להלום את דבריו הסתומים של הרשב"א, יש מן האחרונים שבקשו לצמצם אותם וטענו שמכוונים הם אך ורק לנסיבות שבהן קניית השעורים במקום החטים אכן הביאה לרווח, אלא שרווח זה ירד לטמיון ("פחתו") מסיבות שאינן קשורות באי-הציות[196]. לשיטת הרשב"א, מאחר שאלמלא הנזק הבלתי צפוי שאירע לאחר מעשה, השולח היה זוכה ברווח מכוח "דין זכין", אין זה מן הדין לאפשר לו להתנער עתה מזכייה זו באמתלא של ההפסד שאירע לאחר מכן בלא קשר לאי-הציות של השלוח, וכעין לשון המאירי[197] בהקשר אחר: "שכל שהוא זכות מפורסם וזכו בו לאדם שלא בפניו אף על פי שנמשך ממנו חובה, זכה". ועל כן הסביר הרשב"א שכוונת התלמוד כשקבע "פחתו - פחתו לו" היא שהשלוח מפסיד את שכרו בלבד ומשום "דקנסא הוא"[198]. נמצא אפוא שלשיטת הרשב"א, אם אי-הציות של השלוח לא הביא לרווח כלל, השלוח נושא אכן באחריות מוחלטת, כפי שהניחו שאר הפוסקים אשר ראו באי-הציות של השלוח משום חריגה מוחלטת.

סוף דבר, השאלה אם השלוח נושא רק בהפסדים שבאו כתוצאה מאי-הציות או שהוא נושא באחריות מוחלטת, שנויה במחלוקת הפוסקים. להלכה נוקטים האחרונים שהמוחזק יכול לטעון "קים לי"[199].

הפרת כללי הנאמנות

בפרק זה אנו מבקשים לדון בשאלה, אילו תרופות ראוי שתעמודנה לרשות השולח כאשר השלוח הפר את חובת הנאמנות כלפי השולח אך בפועל לא גרם לו הפסד. לדוגמה, הוא נשלח למכור דירה, ובמקום למכור אותה לאחר הוא קנה אותה לעצמו, ובכך הפר את חובת הנאמנות לפי סעיף 8(3), אבל הוא שילם מחיר ריאלי והוגן כך שלא נפגעו האינטרסים של השולח.

בדיוננו לעיל[200] כבר הצבענו על גישותיהם השונות של החוק ושל המשפט העברי, באשר לדרך להגן על השולח מפני שלוח הפוגע באינטרסים שלו. לפי החוק, פגיעה באינטרס של השולח כשלעצמה, אינה גורעת מתוקף פעולתו של השלוח כלפי צד שלישי[201] (ובלבד כמובן שהשלוח לא פעל בחריגה מהרשאה). נמצא, שכל פעולה שעושה השלוח, אף שהיא פוגעת באינטרס של השולח, מחייבת את השולח. לאור גישה יסודית זו, ומתוך רצון להגן על השולח, המחוקק קבע בסעיף 8 סטנדרטים של התנהגות ונאמנות מחמירים ביותר כדי להבטיח ככל האפשר שהשלוח לא יפעל מתוך פגיעה בשולח ("יימנע מכל דבר שיש בו ניגוד בין טובת השולח ובין טובתו שלו או של אדם אחר" - ס"ק (5), שם). שלוח שמפר את חובות הנאמנות והציות כפי שנקבעו בסעיף 8, חושף את עצמו לתביעה מצד השולח, ולפי האמור בסעיף 9, תעמודנה לרשותו התרופות הקבועות בחוק החוזים בגין הפרת חוזה: אכיפה, ביטול ופיצויים.

כדי להרתיע את השלוח מלפגוע באינטרסים של השולח, קבע אפוא המחוקק חובות מחמירות של נאמנות, האמורות להרתיע אותו לא רק מלפגוע בפועל בשולח אלא אפילו מלהכנס למצב של ניגוד אינטרסים. על פי גישה זו, השאלה, אם בפועל, הפרת חובה על ידי השלוח גרמה או שלא גרמה לפגיעה באינטרס של השולח, אינה מעלה ואינה מורידה. כך מטעים ברק[202]: "אין זו טענת הגנה לשלוח כי בפועל לא היה ניגוד בין האינטרסים של השולח ובין השלוח או כי בפועל לא נגרם כל נזק". הרלוונטיות היחידה לפגיעה בשולח, היא לענין תביעת פיצויים: גרמה ההפרה לפגיעה בשולח, זכאי הוא לפיצויים, לא גרמה ההפרה לפגיעה כזו, אין הוא זכאי לפיצויים. לתרופות האחרות - אכיפה וביטול - אין זה משנה. היתה הפרה, זכאי השולח לקבל מבית המשפט צו שיורה לשלוח לנהוג בהתאם לחובותיו (אכיפה), ואם הוא מעדיף הוא רשאי לבטל את השליחות. כפי שהסברנו לעיל[203], המשמעות של ביטול השליחות אינה ביטול הפעולה המשפטית כלפי הצד השלישי שלא היה צד להפרה, אלא הפסקת יפוי הכוח של השלוח. אמנם, לפי סעיף 14, בכוחו של השולח לסיים את השליחות בכל עת על ידי ביטולה. אולם, אם השולח מבטל את השליחות שלא בעקבות הפרת חובה מצד השלוח, הוא עלול להיתבע בגין הפרת חוזה (במידה שמינויו כשלוח היה מתוקף חוזה), מה שאין כן אם היתה הפרה כאמור.

מסעיף 9(ב) עולה, שהאופציה של ביטול הפעולה המשפטית שעשה השלוח כלפי צד שלישי (להבדיל מביטול השליחות), אינה באה בחשבון אלא כאשר הצד השלישי ידע על ההפרה. זה לשון סעיף 9(ב): "פעולה שהשלוח עשה כלפי צד שלישי עקב הפרת חובה כאמור, וההפרה היתה על דעת[204] הצד השלישי, זכאי השולח... לבטל את הפעולה". יש להדגיש שגם כאן, לשאלת הפגיעה בפועל באינטרס של השולח אין כל רלוונטיות. אף שבפועל לא נפגע אינטרס כלשהו של השולח, בכל זאת, רשאי יהיה השולח לבטל את הפעולה, בשל כך בלבד שהופרה חובה כלפיו על דעת הצד השלישי ובעקבות כך נעשתה פעולת השליחות. כך לדוגמה, אם השליחות הייתה למכירת דירה, והשלוח קנה אותה לעצמו (במקרה כזה הוא משמש גם כשלוח וגם כצד שלישי, ועל כן זהו מקרה קלאסי של הפרה שנעשתה על דעת הצד השלישי), גם אם שילם מעל המחיר שדרש השולח, הלה יהיה רשאי בכל זאת לבטל את המכירה[205].

גישת המשפט העברי שונה מאוד מגישת החוק. בעוד שלפי החוק, כפי שראינו, השאלה של פגיעה בפועל באינטרס של השולח אינה רלוונטית (אלא לעניין תביעת פיצויים), הרי לפי המשפט העברי שאלה זו היא שאלה מכרעת. לפי המשפט העברי, משנפגע אינטרס של השולח - בין שהיה זה בעקבות הפרת כללי האימון מצד השלוח, ובין שהדבר נעשה על ידי השלוח בתום לב שלא מתוך הפרת אימון - השולח זכאי לבטל את פעולת השלוח בטענה: "לתקן שלחתיך ולא לעוות"[206]. זו הסיבה לדעתנו, שהמשפט העברי אינו מחמיר כפי שמחמיר החוק בכללי חובת האימון שהוא מטיל על השלוח. אין צורך בכללים נוקשים שכאלה; לשלוח אין כוח לפגוע באינטרס של השולח, שהרי אם יעשה כן, השולח יוכל לבטל את הפעולה שעשה בשמו כלפי צד שלישי, ואין לך הגנה טובה מזו. זו גם הסיבה לכך, שהסנקציה בגין הפרת חובה מצד השלוח כשלעצמה, חמורה פחות במשפט העברי מאשר בחוק. כך לדוגמה, אף שהשלוח הפר אחת החובות שהיו מוטלות עליו, וההפרה היתה על דעת הצד השלישי, אם בפועל לא גרמה ההפרה לפגיעה באינטרס של השולח, הוא אינו רשאי לבטל את הפעולה[207]. עם זאת, יש להדגיש, שאם השלוח מפר חובה כלפי השולח (לפי אותם הכללים שדננו בהם בסעיף 8), נראה שהמשפט העברי מסכים שהשולח יוכל להשיג צו אכיפה. האם השולח גם רשאי לבטל בשל כך את יפוי הכוח שנתן לשלוח, אף שיפוי כוח זה ניתן לו בתוקף התחייבות? שאלה זו צריכה עיון.

שלוח הפועל למען עצמו

עד כאן דננו בשלוח שלא עשה את פעולת השליחות או שעשה אותה באופן הפוגע באינטרסים של השולח. עתה נדון בשלוח שאמנם עשה את פעולת השליחות, אבל הוא טוען שלא עשה אותה עבור שולחו אלא עבור עצמו. במילים אחרות, מה דינו של שלוח שנהג מתוך מעילה באימונו של שולחו, כשעשה עבור עצמו את הפעולה המשפטית שקיבל על עצמו לעשות עבור שולחו, האם דינו כמי שלא ביצע את השליחות ופעולתו מחייבת ומזכה רק אותו וחלים עליו כללי האחריות שסקרנו לעיל בעניין אי-ביצוע השליחות, או שמא דינו שונה?[208]

את דיוננו בעניין זה נחלק לשניים: תחילה נדון בשלוח שעשה את פעולת השליחות בכספו הוא (או שפעולת השליחות לא הייתה כרוכה בתשלום כלל), והוא טוען שעשה אותה עבור עצמו ולא עבור שולחו. לאחר מכן נדון באותה טענה כשהשלוח השתמש בכספו של השולח. במקרה הראשון עולה רק שאלה של מהימנות במישור דיני הראיות, כלומר האם יש להאמין לשלוח, שכן מהותית אין ספק שהשלוח יכול לעשות את הפעולה באופן עצמאי[209]. השאלה היחידה העולה בכגון זה היא אפוא: האם השלוח נאמן כשהוא טוען שפעל עבור עצמו, או שעליו להביא לכך ראיה? במקרה השני, בנוסף לשאלת המהימנות עולה גם שאלה משפטית מהותית, והיא: האם הפעולה המשפטית יכולה לזכות את השלוח שעה שעשה אותה בכספו של השולח? כפי שנראה, שתי השאלות שנויות במחלוקת.

השלוח עשה את הפעולה בכספו הוא

בדיוננו על סעיף 8[210] ראינו שאם השלוח עושה את פעולת השליחות לטובת עצמו במקום לטובת שולחו, הוא נקרא רמאי ורשע. האמנם התנהגות פסולה זו של השלוח אינה גוררת אחריה אלא שיפוט ערכי שלילי על השלוח ואינה מקנה לשולח זכות תביעה משפטית כלפיו? לכאורה, כך הוא המצב כפי שעולה מדברי מהרש"ך[211], שהעיר בעניין זה: "הן אמת ששמעון [השלוח] נקרא רשע במה שעשה, ואם יש לו יראת שמים ירחיק ממנו עוְלה, כי בלי ספק בידי שמים הוא חייב עונש במה שעשה. הן אמת כי בדיני אדם אין לנו כח לכופו, כי זכה במה שעשה". אולם חשוב לציין שהקביעה שאדם נקרא "רשע" אינה רק בעלת אופי מוסרי-ערכי, אלא יש לה גם השלכות משפטיות - ישירות ועקיפות:

השלכות משפטיות ישירות, כיצד? הכרזתו של אדם כ"רשע"[212] היא הליך פומבי בעל השלכות חברתיות-משפטיות קשות, כגון פסילתו לשבועה ולעדות[213]. כמו כן, אם הבעלות על הנכס נשוא השליחות טרם עברה לידיו, בידי בית הדין לחייב את השלוח לחזור בו, כדי שלא ייקרא "רשע"[214]. נמצא אפוא, שהכרזת השלוח כרשע יש בה למעשה משום אמצעי אכיפה.

השלכות משפטיות עקיפות, כיצד? יש פוסקים הסבורים שמאחר ששלוח שעושה את פעולת השליחות עבור עצמו נוהג ברשעות, אין להאמין לו שנהג כך, עד שיביא ראיה לדבריו. במילים אחרות, על השלוח רובץ נטל ההוכחה שנהג בחוסר נאמנות כלפי שולחו, וזאת אף על פי שהוא המוחזק בנכס נשוא הסכסוך בינו ובין השולח[215]. הר"ן[216] מסביר, שההנחה המשפטית היא, שהשלוח פעל כפי שהבטיח, שהרי "שארית ישראל לא יעשו עוְלה". ונראה שהסבר דבריו הוא, שהשלוח אינו נאמן כשהוא טוען שעשה את פעולת השליחות עבור עצמו, שכן כלל הוא ש"אין אדם משים עצמו רשע", כלומר אדם אינו נאמן להעיד על עצמו שעבר עבירה[217].

כך פוסק לדוגמה השולחן ערוך[218], בעניין שלוח שנשלח להגביה מציאה: "היה רוכב על גבי בהמה וראה את המציאה ואמר לחבריו זְכֵה לי בה, כיון שהגביההּ לו קנה הרוכב ואף על פי שלא הגיע[ה] לידו". והטור (שהוא המקור לדברי השולחן ערוך) הוסיף והטעים[219]: "ואין המגביה נאמן לומר לצֹרכי הגבהתיה".

ועוד פסק השולחן ערוך[220] בעניין אדם ששלח את חברו לקנות נכס עבורו: "ראובן שאמר לשמעון: זבין לי האי מידי [=קְנֵה לי דבר זה], וזבין ליה סתמא [=וקנה לו סתם (כלומר, בלא להודיע למוכר עבור מי הוא קונה)], קנייה ראובן [השולח] משעת משיכת שמעון. ואף על פי שחזר שמעון אחר משיכה ואמר: לעצמי כיונתי לקנות, אינו נאמן, אע"ג דיהיב שמעון דמים שלו, קנייה ראובן ויהיב לשמעון זוזי [=אף על פי ששמעון (השלוח) נתן את כספו, קנה אותו ראובן (השולח) וייתן לשמעון כסף]".

וזו גם לכאורה דעתו של הרמ"א[221]. על פסקו של השולחן ערוך[222] בעניין "הנותן מעות לחבירו לקנות לו קרקע או מטלטלים, והניח מעות חבירו אצלו והלך וקנה לעצמו במעותיו, מה שעשה עשוי והרי הוא מכלל הרמאים", מעיר הרמ"א: "קְנָאָהּ סתם [כלומר, בלא להודיע למוכר שהוא שלוח] במעותיו, יכול לומר אחר כך: לעצמי קניתי, ודוקא בקרקע סתם[223], אבל בקרקע מיוחד, הואיל והוא מנהג רמאות ודאי מעיקרא קנאה למשלח, ולא יוכל לחזור בו"[224].

ועוד כיוצא בזה פסק הרמ"א[225]: "ראובן אמר לשמעון: קְנֵה לנו ביחד סחורה פלונית, והלך שמעון וקְנָאָהּ, ואח"כ אמר דקְנָאָהּ לעצמו... אם נתרצה לקנות לשניהן, הוי ליה כאלו זכה לשניהן"[226].

אמנם צריך לציין שגישה זו אינה מקובלת, כך נראה, לא על דעת הרשב"א[227] ולא על דעת בעל העיטור[228], לדידם, שלוח שלא הציג את עצמו כשלוח בפני הצד השלישי, והוא טוען שעשה את פעולת השליחות לעצמו - נאמן. הם סבורים, כך נראה, שמאחר שהשלוח הוא שמוחזק בנכס נשוא הסכסוך, אף שהוא אומר על עצמו שנהג כרמאי, אין זו סיבה לסטות מהכלל בדיני הראיות לפיו "המוציא מחברו עליו הראיה"[229].

לדעת הרב מברעז'אן[230], יסוד חילוקי הדעות בין הראשונים הוא בשאלה, האם אדם נאמן לשים את עצמו רשע כשהוא עושה כן לשם ריווח ממון או לשם השגת כל תועלת אחרת? הרשב"א והעיטור סבורים, שאדם נאמן לומר שעשה מעשה רשע אם הדבר משרת את האינטרסים שלו, ואילו הפוסקים האחרים סבורים, שגם בכגון זה אדם אינו נאמן לשים עצמו רשע.

השלוח עשה את הפעולה בכספו של השולח

דיני הראיות (האם השלוח נאמן כשהוא טוען שפעל עבור עצמו?)

עד כאן, עסקנו בשאלת הנאמנות של שלוח הטוען שקנה לעצמו, וראינו שהשאלה שנויה במחלוקת. הפוסקים ששלוח הטוען שקנה לעצמו אינו נאמן אף אם הקניה נעשתה בכספו הוא, סבורים כך בוודאי כשהרכישה נעשתה בכספו של שולחו. הלא הדברים קל וחומר: אם השלוח אינו נאמן לומר שנהג מנהג רמאים, ודאי שאינו נאמן לומר שנהג מנהג גזלנים![231]

האם הפוסקים שחולקים עליהם, סבורים שיש להאמין לשלוח אף כשעשה את פעולת השליחות בכספו של השולח? אמנם כך פסקו "מקצת המורים"[232]: "הורו מקצת המורים, שאם קנה לעצמו במעות חבירו אחר שזקפן עליו במלוה[233] הרי קנה לעצמו, ומקבלין ממנו כשאמר זקפתי אותם המעות על עצמי במלוה"[234]. כלומר: מבחינת דיני הראיות, השלוח נאמן "בדיבורו הקל"[235], שאכן התכוון לעשות כן.

ברם, דעת "מקצת המורים" אינה מקובלת על רוב הפוסקים. כך לדוגמה הרשב"א[236] סבור שאין להאמין לשלוח. נימוקו אינו שהשלוח אינו נאמן לומר שנהג כרמאי[237], ואף לא שהשלוח אינו יכול מבחינת המשפט המהותי, לעשות את פעולת השליחות לעצמו בכספו של שולחו (על נקודה זו המוסכמת גם על "מקצת המורים", נרחיב להלן). נימוקו הוא, שכל זמן שהשלוח לא חזר בו מכוונתו לעשות את שליחותו במפורש ולפני עדים, הרי אם הוא עושה את פעולת השליחות בכספו של שולחו, חזקה היא שעשה אותה כשלוחו ולא כגזלן[238], אלא אם כן יביא עדים שיעידו שלא התכוון לעשות את שליחותו אלא לגזול מן השולח את כספו ולהשתמש בו לעצמו. אם יביא עדים כאמור, כי אז הוא יזכה אכן בנכס שקנה, אף שהנכס נקנה בכספו של השולח.

לכאורה מצאנו כבר קביעה מפורשת בעניין זה בתוספתא[239], לפיה השלוח אינו זוכה לעצמו אם עשה את פעולת השליחות בכספו של שולחו. התוספתא דנה במי שנתן כסף לחברו כדי שיסחור בו ויתחלקו ברווחים, והלה טוען שלא עשה את פעולת השליחות: "הנותן מעות לחבירו ליקח בהן פירות למחצית שכר ובאחרונה אמר לא לקחתי, אין לו עליו אלא תרעומת. ואם יש עדים שלקח ומכר, מוציאין ממנו על כרחו". לפי דרכו, מציע הרשב"א לפרש את דברי התוספתא באופן שהמתעסק לא חזר בו בפירוש: "דכיון שקנה סתם ושכירו הוא, ידו כיד בעל המעות, דעד שיחזור בו בפירוש מסתמא לבעל המעות הוא קונה"[240]. דעת "מקצת המורים" עומדת אפוא לכאורה בסתירה לתוספתא[241].

הדין המהותי (האם השלוח יכול לפעול לעצמו בכספו של שולחו?)

דעה א: השלוח זוכה לעצמו מכוח דיני הגזל ("כל הגזלנין משלמים כשעת הגזילה")

מתוך הדברים שראינו עד כה עולה שהן "מקצת המורים" והן הרשב"א מניחים הנחת יסוד, שבאופן עקרוני שלוח שקונה לעצמו בכספי שולחו, הנכס עובר לבעלותו וכך פסק לכאורה השולחן ערוך[242]: "הנותן מעות לחבירו ליקח בהם פירות למחצית שכר... ואם שלח בהם יד בפני עדים או שאמר בפניהם שחוזר בו משליחותו, קנה לעצמו". גם הרמ"א הביא דעה זו (בשם "יש אומרים")[243]: "מיהו אם אמר השליח לפני עדים שחוזר בשליחותו, יש אומרים דקנה לעצמו".

הנחה זו מתחייבת לכאורה מעקרונות דיני הגזל; הלא שלוח השולח יד בנכסי השולח כמוהו כגזלן, והלכה היא, שנכס הנקנה בתמורה למעות גזולות אינו שייך לנגזל, למרות שהוא בעל המעות, אלא לגזלן. המקור לכך הוא הכלל: "כל הגזלנים משלמים כשעת הגזלה"[244], היינו שהגזלן אינו חייב להשיב לבעלים אלא את הקרן שגזל ממנו ולא את חליפי הגזלה[245] או הרווחים שהפיק ממנה[246]. מכאן המסקנה המתבקשת לענייננו, ששלוח המשתמש במעות שולחו על מנת לרכוש נכס לעצמו, דינו כדין הגזלן והוא זוכה בנכס! ואכן, כך מנמק הרשב"א את דבריו[247].

ברם, הנחה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. אמנם אילו היו חלים על השלוח דיני הגזל, היו מודים כולם שזאת הייתה התוצאה המתבקשת[248], אלא שיש פוסקים הסבורים שדיני הגזל אינם חלים על השלוח, מסיבות שננסה לעמוד עליהן להלן, ומשום כך השולח הוא שזוכה במקח[249].

דעה ב: השולח זוכה

כללי

הזכרנו לעיל את גישת "מקצת המורים", שהרחיקו לכת יותר מן הרשב"א וקבעו שהשלוח נאמן כשהוא אומר שהתכוון לזכות לעצמו, גם אם לא הביא לכך עדים. הרמב"ם יוצא חוצץ נגדם, ומתוך דבריו ניכר שאינו דוחה את עמדתם רק באשר לדיני הראיות אלא גם באשר לדין המהותי (כלומר, הוא דוחה גם את שיטת הרשב"א). לדידו, משעה שנקנה הנכס בכספי השולח, דין הוא שיזכה בו השולח, אף אם השלוח הביא עדים שהתכוון לקנות לעצמו. וזה לשון הרמב"ם[250]: "ואני אומר שאין דין זה [של 'מקצת המורים'] אמת, אלא המקח של משלח[251] כמו שיתבאר בדין העסק".

מקורו של "דין העסק", שהרמב"ם מפנה אליו, נמצא בדברי הרי"ף[252]. להבנת דברי הרי"ף נזכיר בקצרה, ש"עסקא [=העסק]" היא טכניקת הלוואה מיוחדת שתקנו חכמים המאפשרת להתגבר על איסור ריבית. הסכום שמקבל הלווה (הנקרא בהקשר זה "מתעסק", שכן הוא אמור לסחור ולהפיק רווחים מן הכסף שנתן לו המלווה - המשקיע), נחשב חציו פיקדון וחציו הלוואה, וממילא הרווח שהמתעסק מפיק, מתחלק שווה בשווה בינו ובין המלווה: חצי הרווח שבא מכספי ההלוואה הולך כולו ללווה - המתעסק, ואילו חצי הרווח שבא מכספי הפיקדון הולך כולו למלווה - המשקיע.

השאלה שדן בה הרי"ף היא: מה הדין אם המתעסק מחליט (שלא כהוגן) לסחור רק בחלק ההלוואה שקיבל, האם כל הרווח שייך לו, שכן הרווח בא מחלקו? או שמא, אין בכוחו לפצל את הכסף באופן חד צדדי, ולפיכך מתחלקים הרווחים שווה בשווה? דעת הרי"ף היא שפיצול חד-צדדי של הכסף על ידי הלווה אינו מועיל באשר הוא מנוגד למה שהותנה עם המלווה. ובלשונו: "דלאו אדעתא דעביד ביה הכי יהביה ניהליה [=שלא על דעת שיעשה כן נתן לו את הכסף]. הילכך, אי אתני ליה הדין תנאה בפני כל בית דין שבעולם, לא מהניא ליה הדין תנאה ולא כלום [=לכן, (אפילו) אם התנה כן בפני כל בית דין שבעולם, אינו מועיל לו תנאי זה ולא כלום]". מכאן מתבקשת לכאורה המסקנה, שכשם שפסק הרי"ף שהמתעסק אינו יכול להפריד את כספי ההלוואה מכספי הפיקדון באופן חד-צדדי (שלא כדין) כדי לזקוף את הרווח המופק מהם לעצמו[253], כך היה פוסק גם בעניין שלוח המפיק רווח מכספי השולח שלא כדין. בשני המקרים בעל המעות הוא שזוכה ברווח המופק מכספו - כפי שהסיק הרמב"ם מדבריו ("כמו שיתבאר בדין העסק")[254] [255].

דעה זו של הרמב"ם הובאה גם היא להלכה על ידי הרמ"א (בשם "יש אומרים")[256], וכך לכאורה פסק גם השולחן ערוך[257], בסתירה למה שפסק במקום אחר (כפי שראינו לעיל), שם אימץ את שיטת הרשב"א[258].

נשאלת השאלה מהו היסוד המשפטי עליו נשענת גישה זו?

היסוד המשפטי לזכיית השולח

(a)                    השולח זוכה מכוח דיני המכר ("דעת המוכר להקנות לבעל המעות")

יש מן האחרונים המסבירים שאמנם כוונת השלוח לרכוש לעצמו את הנכס, אבל דעתו של המוכר, שהיא המכרעת, היא להקנות את הנכס לבעל המעות (השולח)[259]. מכיוון שזהו גם רצונו של השולח, הרי שהעסקה בין השולח למוכר יוצאת אל הפועל על אפו ועל חמתו של השלוח[260].

הנחת היסוד לפיה דעת המוכר היא המכרעת, מקורה בסוגיית "שלחו לקנות חיטין וקנה שעורין"[261]. סוגיה זו דנה בקניית נכס על ידי שלוח בשליחות נסתרת תוך כדי חריגה (כך שלכאורה, על פי דיני השליחות, השולח לא היה אמור לזכות בקנייה). כנגד דעתו של רבי יוחנן הסבור שגם בכגון זה קנה השולח, נשאלה בתלמוד השאלה העקרונית: "מי הודיעו לבעל החיטין שיקנה חיטיו לבעל המעות?", כלומר, כיצד יכול בעל המעות (השולח) לזכות בנכס בעוד שהמוכר לא התכוון לזכותו (הלא הייתה זו שליחות נסתרת, והוא לא ידע אפוא על קיומו של השולח)? ביסוד שאלה זו עומדת ההנחה האמורה, שדעת המקנה היא המכרעת. תשובת רבי יוחנן לשאלה זו עמומה ונחלקו הדעות בהבנתה. לפי חלק מן הראשונים, רבי יוחנן גם הוא מסכים שדעת המקנה מכרעת, אלא שלדידו דעת המקנה היא להקנות לבעל המעות, יהא אשר יהא. במילים אחרות, המוכר לוקח בחשבון את האפשרות שהאדם שעמו הוא עושה את העסקה אינו בהכרח בעל המעות עצמו אלא שלוחו, ובדעתו להקנות את הנכס לבעל המעות האמיתי[262].

כפי שהקדמנו, הסוגיה דנה בשלוח שהיה מעוניין לפעול עבור שולחו, ונשאלת השאלה לענייננו: האם הוא הדין גם כשהשלוח אינו מתכוון לקנות עבור שולחו אלא עבור עצמו? לדעת הרמב"ם יש לענות על שאלה זו בחיוב! מבחינתו של המוכר אין משמעות לכוונתו הנסתרת של השלוח, הוא מקנה את הנכס לבעל המעות. נמצא אם כן שבפעולתו קונה השלוח עבור שולחו בעל כורחו[263].

הרשב"א לעומתו חולק על הרמב"ם. לדעתו, אין מקום לאומדנה זו בדעת המוכר אלא כאשר השלוח רוצה לקנות עבור שולחו, ולא כאשר הוא רוצה לקנות עבור עצמו בכספו של שולחו. נמצא אם כן שבנדון דידן זכייתו של השולח אינה מתאפשרת, והשלוח הוא שזוכה בנכס[264].

סייגים למחלוקת

לפי האמור עד כאן, יסוד חילוקי הדעות בין הרמב"ם והרשב"א טמון באומדן דעת המוכר כשהשלוח התכוון לפעול עבור עצמו, האם הוא התכוון להקנות את הנכס לשולח שבכספו נעשתה הקניה, או שהתכוון להקנותו לשלוח שעמו עשה את העסקה בפועל. לאור זאת, יש מן האחרונים הטוענים שיש לצמצם את המחלוקת ביניהם ולקבוע שאינה מתקיימת כאשר אין מקום להסתפק בדעת המוכר[265]. יש שטענו שכך הוא כאשר השליחות הייתה גלויה, ויש שטענו שכך הוא כאשר השלוח חרג מהרשאתו. הבה נפרט ונסביר את דבריהם:

(א) שליחות גלויה: בעוד שבשליחות נסתרת (שבה השלוח מסתיר מן המוכר את עובדת היותו שלוח) לא ברור למי התכוון המוכר להקנות את סחורתו, ועל כן יש צורך להיזקק להשערות (אומדן דעת) שבהן נחלקו הרמב"ם והרשב"א, הרי בשליחות גלויה אין מקום למחלוקת, שכן אחת מן השתיים: או שהשלוח אינו מגלה למוכר את כוונתו האמיתית לרכוש את הנכס לעצמו, ואז וודאי שכוונת המוכר היא להקנות את סחורתו לשולח והוא שיזכה בנכס, ולזה יודה הרשב"א[266]; או שהשלוח מודיע למוכר על כוונתו למעול בשליחותו ולרכוש את הנכס לעצמו (או שנודע הדבר למוכר ממקור אחר), ואם המוכר מסכים לשתף עמו פעולה סימן שהוא מתכוון להקנות לו את הסחורה, ולזה יודה הרמב"ם[267].

(ב) חריגה מהרשאה: אין מקום לשער שכוונת המוכר הייתה להקנות את הנכס לבעל המעות אלא כאשר בעל המעות אכן היה מעוניין לרכוש נכס זה. אם קנה השלוח מן המוכר נכס אחר תוך שחרג מהרשאתו, אין מקום להשערה זו, ומאחר שהשלוח התכוון לקנות לעצמו, יודה הרמב"ם לשיטת הרשב"א שהוא זוכה בנכס[268].

(b)                    השולח זוכה מכוח תקנת חכמים

הסבר אפשרי אחר בדעת הרמב"ם הוא שדבריו אינם מיוסדים על דיני המכר ואכן אינם מתיישבים עם עקרונות דיני הגזל, אלא יסודם בתקנה - היינו קנס שהטילו חכמים על שלוח שמעל בכספי השולח ועשה את פעולת השליחות עבור עצמו.

הרעיון שביסוד הצעה זו הועלה כבר על ידי הרשב"א עצמו בהסבר שיטת הרי"ף בעניין "עסקא"[269], שעליה ביסס כזכור הרמב"ם את דבריו בעניין שלוח. על פי דרך זו, אפשר שדעת הרמב"ם היא שאין לצמצם את התקנה לעניין "עסקא" בלבד, אלא יש להחילה על כל שליחות[270] (ואפשר שהתקנה רחבה אף יותר וחלה אף על כספי פיקדון[271], אך אין כאן המקום לדון בכך).

לפי זה אין מקום לצמצם את המחלוקת בין הרמב"ם לרשב"א כפי שהוצע על פי ההסבר הקודם, ויש לקבוע שהרמב"ם חולק על הרשב"א גם אם השולח הודיע למוכר שהוא מתכוון למעול בכספי שולחו ולעשות את פעולת השליחות עבור עצמו, וכן גם אם חרג מהרשאתו[272]. גם באלה ראוי לקנוס את השלוח ולשלול ממנו את הקניין ולהעניקו לשולח[273].

סיכום

במסגרת דיוננו על סעיף 9 דננו תחילה בתרופות העומדות לרשות השולח כשהשלוח נמנע מלעשות את פעולת השליחות, אף על פי שקיבל על עצמו להיות שלוח. ראינו שאם השלוח קיבל לידיו נכס לצורך השליחות, ואי-ביצוע השליחות גרם נזק לאותו נכס, כגון שקיבל על עצמו למכור חמץ לפני פסח ולא מכר אותו, הריהו חייב לפצות את השולח[274], שכן אף על פי שאין מדובר כאן אלא בנזק עקיף, הרי בתור שומר הוא נושא באחריות גם לנזקים עקיפים כאלה. זאת ועוד, גם כאשר אין לבסס נגדו תביעה בגין מעמדו כשומר (כגון שנפגע אינטרס אחר של השולח ולא הנכס שמסר לידיו), הרי שאם אי-הביצוע עלול לגרום לנזק, דהיינו, "דבר האבד" (ולדעת פוסקים אחדים, בכלל זה גם מניעת רווח), השולח רשאי לממן את ההפסד שיש לו משכירת השלוח החדש, מממונו של השלוח. אם השלוח לא טרח לעדכן את השולח מבעוד מועד על אי הביצוע וכתוצאה מכך אירע הפסד לשולח, נחלקו הראשונים האם השלוח משלם את ההפסד: דעת הרמב"ן שהשלוח לא קיבל על עצמו מעולם לשאת בהפסדיו של השולח[275]. לעומתו, דעת הריטב"א היא שהשלוח נושא במלוא ההפסד, ולדעתו, הוא זכאי לכך אפילו במניעת רווח בלבד, שכן העובדה שהשולח מסר לשלוח את כספו וסמך על הבטחתו שיעשה את פעולת השליחות, מטילה על השלוח את מלוא אחריות. לדעת "חתם סופר" מן הראוי היה לפסוק כדעה זו של הריטב"א, אולם מאחר שהוא אינו בטוח שכל הפוסקים אכן מסכימים לדעת הריטב"א, הרי שהלכה למעשה יש להשתדל ולהביא את הצדדים לפשרה.

המשכנו את דיוננו בבחינת היקף אחריותו של השלוח כאשר עשה את שליחותו תוך כדי פגיעה באינטרסים של השולח (וכגון שקנה עבור השולח במחיר מופרז, או מכר נכס של השולח במחיר מופחת). שאלנו: בהנחה שהשולח מחליט לקיים את פעולת השלוח על אף הפגיעה באינטרס שלו, האם הוא רשאי לדרוש את תיקון העיוות? או שמא, קיום הפעולה כמוה כוויתור על הדרישה לתיקון העיוות? בעניין זה ראינו שאם הפעולה ניתנת לביטול כלפי צד השלישי והשולח בחר לקיימה, הוא אינו יכול בד בבד לאחוז את החבל משני קצותיו ולתבוע את השלוח. והיה אם לא ניתן לממש את ביטול הפעולה כלפי הצד השלישי בין אם מסיבה מעשית[276] או שהדין קובע כך[277], הרי שהשלוח ישא בתוצאות (ובלבד שפגיעה זו עולה כדי רשלנות).

תוכנה של תרופה זו על דרך כלל הוא פיצויים על ההפסד שנגרם לשולח בגין העיוות. ברם, כשנושא השליחות הוא רכישת נכס מצד שלישי שנרכש בתמורה לממון השולח, ישנה אפשרות תיאורטית נוספת של תרופה והיא השבת המצב לקדמותו כלפי השולח (דהיינו השבת כסף הרכישה) וקיום העיסקה בין השלוח לבין הצד השלישי[278]. בשאלה זו נחלקו הראשונים וגדולי הפוסקים לאורך הדורות ומצאנו בדבריהם ארבע שיטות:

-         לדעת הרא"ש, מכיוון שהשליחות בטלה, השולח אינו צד בעסקה, ותרופתו היחידה היא השבת כספו. כך נוקט הב"ח להלכה.

-         מנגד, מדברי הרמב"ם עולה שהנכס הנרכש שייך לשולח. ראינו שלתוצאה זו ניתן להגיע בשני דרכים: לפי דרך אחת, על אף ביטול השליחות השולח הוא שזוכה בנכס וזאת משום שסוף סוף הוא נרכש בממונו (והשלוח לא קנה את המעות או את הנכס הנרכש בקנייני גזילה), ומכאן שהתרופה לה זכאי השולח היא פיצויים. לפי דרך שניה, התרופה היא שמאפשרת את זכיית השולח בנכס, ולא להיפך. לדעתם, בנסיבות הקיימות, יש התחייבות מכללא של השלוח לפצות את שולחו (ושל השולח להכיר בתיקון כאי סטייה מההוראות) מה שאינו כן כאשר ניתן לדרוש מהצד השלישי את הכסף בחזרה[279]; נמצא אפוא שמבחינת השולח, במבחן התוצאה, החריגה היתה כלא היתה, וכך למעשה העיסקה תקפה בין השולח לצד השלישי.

בתווך יש גישות הטוענות שהתרופה תיקבע לפי בחירה:

-         יש הנוקטים (בשיטת הרמב"ם) שהתרופה נקבעת על פי בחירתו של השלוח[280]. נראה שדעה זו מבוססת אף היא על ההנחה שקיימת התחיבות מכללא של השלוח לתקן את העיוות, אלא שהנחה זו אינה חד-משמעית וכוונתו של השלוח בעניין אינה מתבררת אלא למפרע, וזה פשר הבררה שבידו.

-         ויש הנוקטים (בשיטת הרמב"ם) שהתרופה נקבעת לפי בחירתו של השולח ונראה שאף הם בנויים על ההנחה שהשלוח התחייב מכללא אלא שהסדר זה מותנה גם בנכונותו של השולח לקבל את הפיצויים ובכך לראות את החריגה כלא היתה ונכונותו זו אינה מתבררת אלא למפרע.

לאחר מכן עברנו לדון בשלוח שלא ציית להוראות השולח. ובאופן מודע, מתוך אינטרס להיטיב לשולחו, שינה מהוראותיו של שולחו (וכגון שקנה נכס אחר). כבר ראינו בכגון זה נפסק בתלמוד שהשולח הוא שנהנה מפרות השינוי ("הותירו - לשולח"). לעומת זה, אם התברר, לאחר מכן שהשינוי השיג תוצאה הפוכה, הרי שהשלוח נושא בתוצאות ("פחתו לו")[281]. גם כאן, כמו בשלוח שעיוות, עולה השאלה העקרונית[282]: האם השינוי כשלעצמו מבטל את השליחות, או שמא עדיין שם שלוח עליו וחיובו הוא מכוח תקנה או הסכם מכללה? ראינו שלשאלה זו השלכות על סוג התרופה (תיקון או השבת הכסף); היקפה (כגון השאלה האם הוא חל על פחת שנגרם ללא קשר לשינוי), ועוד. שאלה זו לא הוכרעה בין הפוסקים והצד המוחזק רשאי לטעון "קים לי".

המשכנו וראינו שאם השלוח עשה את שליחותו בלא לפגוע באינטרסים של השולח, אף שהפר את כללי הנאמנות החלים עליו, השולח יכול אמנם לדרוש את אכיפת השליחות (כלומר, לקבל צו שיורה לשלוח לפעול בהתאם לחובותיו), ואפשר שהוא אף רשאי לבטל את יפוי הכוח שנתן לשלוח, אפילו כשיפוי הכוח ניתן לו מתוקף התחייבות. אבל, בשום אופן השולח אינו רשאי לבטל את פעולת השליחות, אפילו כשההפרה הייתה על דעת הצד השלישי.

את דיוננו בפרק זה סיימנו בשליח שטוען שפעל לעצמו: כבר הקדמנו, שכאשר השלוח טוען שעשה את פעולת השליחות בכספו של השולח, לא עולה רק שאלה של נאמנות אלא עולה גם שאלה משפטית מהותית: האם פעולה משפטית שנעשתה בכספו של השולח יכולה לזכות את השלוח? או שמא מאחר שהשולח הוא הבעלים על הכסף שבידי השלוח הוא גם הבעלים על חליפי כספו? במילים אחרות, בהנחה שהשלוח יצליח להרים את נטל ההוכחה, שאכן כוונתו הייתה לשלוח יד בכספו של שולחו (היינו לגוזלו או ליטול אותו כהלוואה שלא מדעתו של השולח), כגון שהודיע במפורש בפני עדים שזו כוונתו, האם אז יוכל ליהנות מפרי מעללו? גם בשאלה זו נחלקו הדעות בין הראשונים:

דעתו של הרשב"א היא, כמו "מקצת המורים" שהביא הרמב"ם, ששלוח שנוטל לעצמו את כספי השולח מתוך כוונה לגנוב אותם, רוכש בהם בעיקרון קנייני גזלה, וממילא אף שעשה בהם את פעולת השליחות שנתבקש לעשות על ידי שולחו, לא השולח ייהנה מפעולתו אלא הוא. אבל, בשונה מהם, הוא סבור שהשלוח אינו נאמן בדיבורו בלבד שמעל בכספי השליחות אלא לשם כך עליו להביא ראיה חיצונית, כגון עדים שיעידו שהצהיר בפניהם לפני ביצוע הפעולה שהוא מתכוון לפעול עבור עצמו ולא עבור שולחו.

לרמב"ם עמדה שונה. לדעתו, השולח הוא הזוכה בנכס. ושני הסברים עקרוניים נאמרו בשיטתו: לפי הסבר אחד לדעתו משעשה השלוח את שליחותו אין משמעות לכוונתו. במילים אחרות, מן השלוח נשללו קנייני גזלה (ועדיין יש צורך להסביר כיצד זוכה השולח אף שהשלוח לא התכוון לקנות עבורו[283]). לפי הסבר אחר, אי זכייתו של השלוח זכיית השולח ואי זכייתו של השלוח יסודה בתקנה.