חוק לישראל

עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל



בעריכת נחום רקובר



"זכין לאדם שלא בפניו"



בני פורת




©
מורשת המשפט בישראל
תשס"ד-2004
יוצא לאור בסיוע משרד החינוך
מינהל התרבות



 

תוכן

1. מבוא

(I) כללי

(II) המשפט הישראלי: בין אישור שליחות בדיעבד לחוזה לטובת אדם שלישי

(III) דין "זכין לאדם שלא בפניו" במשפט העברי - מקורו, ייחודו וסיווגו

2. היסוד המשפטי של דין 'זכין'

(I) זכייה מטעם שליחות

(II) זכייה אינה מטעם שליחות

3. הליך הזכייה

(I) האם דרוש אישור המקבל או אי-התנגדותו?

(II) התנגדות לזכייה ותוצאותיה

(III) זכות שיש בה חובה, חובה שיש בה זכות

(IV) "זכייה" - מבחן אובייקטיבי או סובייקטיבי?

(V) זכייה על ידי נטילת זכות ("זכין מאדם")

4. כשרות משפטית לזכייה

(I) כשרות משפטית של מקבל הזכות

(II) כשרות משפטית של הזוכה

5. פעולות משפטיות שאינן ניתנות לזכייה

(I) זכייה שיש בה דבר עבירה

(II) זכייה שיש בה חובה לאחרים

6. סיכום

  1.  מבוא

  (I)  כללי

פעמים אחדות הוזכר בחיבור זה הכלל "זכין לאדם שלא בפניו", הקרוב למוסד השליחות. נספח זה יוקדש להצגת העקרונות של הכלל האמור (להלן: "דין זכין"), ולבירור השווה והשונה בינו לבין מוסד השליחות[1].

לעתים, אדם מעוניין לעשות פעולה משפטית שתזכה לזולתו, כלומר, תיטיב עמו , מבלי שקיבל לכך הרשאה ממנו. כך למשל, אדם נוכח לדעת כי פלוני רוצה להעניק מתנה לחברו, אך חברו מצוי במקום אחר ואינו יכול לקבל בעצמו את המתנה, ואף אינו יכול למנות לכך שלוח. אדם זה מעוניין לקבל את המתנה עבור חברו ובשמו, בלא שקיבל הרשאה לכך. על פי דיני השליחות הרגילים, פעולה משפטית הנעשית בשם הזולת אך בלא הרשאה ממנו, אינה תקפה. אולם, הדבר ניתן להיעשות לפי דין 'זכין'[2].

גם במקרה בו ניתנה הרשאה, יתכן שימוש בדין 'זכין', שכן לעיתים שוללים פגמים בהרשאה את תוקפה , ואת כוחו של השלוח לייצג את שולחו במסגרת דיני השליחות. כן הדבר בקטין שמינה שלוח: המינוי אינו תקף, שהרי קטין אינו כשיר למנות שלוח; עם זאת, יתכן שהפעולה תהיה כשרה מכוח דין 'זכין'[3].

שאלת ההכרה המשפטית בפעולת זכייה לאדם שלישי מעמתת שני עקרונות מנוגדים. מחד, עקרון שמירת אינטרס הזולת תומך בהכרה בתוקפן של פעולות זכייה הנעשות לטובתו. מאידך, עקרון האוטונומיה של הפרט, שמשמעותו הגבלת יכולת הייצוג של אדם לגבולות ההרשאה אותה נתן, שולל מתן תוקף לפעולת זכייה הנעשית עבור אדם בלא הרשאתו[4]. על התוצאה המשפטית לשקף את האיזון הראוי בין שני עקרונות אלה.

להלן, נדון ביסודותיו של דין 'זכין': ראשית, נעיין בהגדרת הבסיס המשפטי לדין זה, ובזיקתו למוסד השליחות. אחר כך, נעסוק בשתי המגבלות המרכזיות החלות על פעולת הזכייה: האחת, העדר התנגדות מצד מקבל הזכות, כאשר בהקשר זה נבחן גם את תוצאות ביטול הזכייה על ידי המקבל; והאחרת, הגדרת הפעולה כפעולת "זכות", ולא כפעולה שהיא לחובת המקבל. כאן נברר מהן אמות המידה לקביעת זכות וחובה, וכיצד מוגדרת פעולה שיש בה זכות וחובה יחדיו. לאחר מכן, נדון בשאלת הכשרות המשפטית של הזוכה ושל מקבל הזכות, שאלה העשויה לעלות בשל היעדר המינוי לפעולת הזכייה. לבסוף, נעמוד על פעולות משפטיות אחדות שאינן ניתנות לזכייה לפי דין 'זכין', בדמיון מסויים לדיני השליחות. אולם, ראשית כל, נסקור שני הסדרים קרובים הקיימים במשפט הישראלי, אשר קובעים את מעמדה של פעולה משפטית הנעשית עבור אדם שלישי בלא קבלת הרשאה ממנו: עקרון ה'אישור בדיעבד' של פעולת שליחות שנעשתה בלא הרשאה (על פי סעיף 6(א) לחוק השליחות) וחוזה לטובת אדם שלישי (על פי פרק ד לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973).

  (II)  המשפט הישראלי: בין אישור שליחות בדיעבד לחוזה לטובת אדם שלישי

מגוון ההסדרים המשפטיים שגובשו בשאלת מעמדה של פעולה לטובת אדם שלישי זהה כמעט עם מספר השיטות המשפטיות שהתייחסו אליה[5]. ולא בכדי הוא, שהרי סוגיה זו מעמתת, כאמור, עקרונות חברתיים שונים, ולעתים אף מנוגדים זה לזה. אכן, שיטות משפט אחדות, וביניהן המשפט הרומי הקלאסי[6], לא הכירו בתוקפה של פעולה לטובת אדם שלישי. לפי גישות אחרות ניתן תוקף לפעולה זו, בין אם בעקיפין, כמשפט האנגלי[7], ובין אם במישרין, כמשפט הקונטיננטלי והמשפט האמריקאי.

המשפט הישראלי מבחין בין פעולה לטובת אדם שלישי לבין פעולה הנעשית בשם אדם שלישי; זו הראשונה נידונה במסגרת חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973, ואילו האחרונה במסגרת חוק השליחות. על הבחנה זו נעמוד בשורות הבאות.

על פי חוק השליחות, אדם אינו יכול לפעול בשמו של אחר, ואפילו לטובתו, אלא אם קיבל הרשאה מן השולח[8]. עם זאת, "שלוח" שפעל בלא הרשאה יכול לקבל את אישורו המאוחר של ה"שולח"[9], ומעשיו ייחשבו למפרע כנעשים בהרשאה, שכן "אישור בדיעבד - כהרשאה מלכתחילה"[10]. עקרון ה'אישור בדיעבד' בנוי, למעשה, על פיקציה משפטית, שכן פעולת ה"שלוח" נעשתה בלא הרשאה, ואישור ה"שולח" בא רק בשלב מאוחר יותר, ומכוח החוק הריהו כהרשאה מלכתחילה. לדעת ברק, ההכרה במעשים שנעשו בשמו של אחר אף בלא קבלת הרשאה מלכתחילה, ובלבד שאחר כך ניתן אישורו, היא "מגמה רצויה ומדיניות נבונה"[11].

הגם שהמחוקק הישראלי אינו מכיר ביכולתו של אדם לפעול בשמו של הזולת בלא הרשאה (אלא אם מעשיו אושרו בדיעבד), הוא מכיר ביכולתו של אדם לעשות פעולות משפטיות לטובת זולתו בלא הרשאה[12]. חוק החוזים קובע, כי צדדים לחוזה יכולים להיטיב עם אדם שלישי[13], ואף להקנות לו את הזכות לתבוע מן החייב לקיים את חיוביו, כמוטב ישיר[14]. כך, למשל, הצדדים יכולים לקבוע כי תמורת תשלום שיעביר צד א' לצד ב', ישכיר צד ב' את הדירה שברשותו לאדם שלישי. על אף שהאדם השלישי אינו צד לחוזה הוא יוכל לתבוע את זכותו מצד ב'. במסגרת חוזה לטובת אדם שלישי, הנושה אינו פועל כשלוחו של האדם השלישי, אלא הוא צד לחוזה, העומד בפני עצמו. החייב ניצב אפוא בפני שני תובעים היכולים לתבוע ממנו את קיום חיוביו: הנושה והאדם השלישי, המוטב[15]. אם כן, חוק החוזים אינו מסדיר את האפשרות לפעול כנציגו של המוטב, אלא רק כמיטיבו; עבורו אך לא בשמו[16].

מאפיינים מרכזיים אחדים מבחינים את עקרון ה'אישור בדיעבד' שבחוק השליחות מהסדר החוזה לטובת אדם שלישי. ראשית, המתקשר בחוזה לטובת אדם שלישי איננו נציג המוטב, אלא צד חוזי העומד ברשות עצמו אשר פועל לטובת זולתו, וכוחו מוגבל לפעולות משפטיות המיטיבות עם הזולת. מנגד, מי שניתן אישור בדיעבד למעשיו נחשב למפרע כשלוח, ולפיכך בכוחו לעשות בשם ה"שולח" כל פעולה משפטית הניתנת להיעשות בהרשאה[17]. שנית, כשאדם פועל כנציגו של אחר בלא קבלת הרשאה, תהיה הפעולה תקפה רק אם יינתן לכך אישור בדיעבד מן ה"שולח". זאת, בעוד שחוזה לטובת אדם שלישי,תקף גם בלא אישורו של המוטב[18].

  (III)  דין "זכין לאדם שלא בפניו" במשפט העברי - מקורו, ייחודו וסיווגו

על פי דין "זכין לאדם שלא בפניו", יכול אדם לפעול בשמו של הזולת אף בלא קבלת הרשאה; קבלת ההרשאה אינה תנאי הכרחי לייצוג הזולת. וכך ניסח הרמב"ם כלל זה: "המזכה לחבירו במתנה על ידי אחר, כיון שהחזיק בה האחר - כגון שמשך המטלטלין, או הגיע שטר קרקע לידו, או החזיק בקרקע - זכה חבירו אף על פי שלא הגיעה מתנה לידו ואין הנותן יכול לחזור בו"[19]. בפעולת הזכייה שותפים אפוא שלושה: ה'מזכה' הוא נותן הזכות, ה'מקבל' הוא הנהנה מהזכות, וה'זוכה' הוא המבצע את פעולת הזכייה בשם המקבל[20].

דין 'זכין' מופיע כבר במשנה: "זכין לאדם שלא בפניו ואין חבין לאדם שלא בפניו"[21]. המונח "שלא בפניו" התפרש כמציין לא רק את חוסר נוכחותו של המקבל, אלא גם את היעדר הרשאתו, קרי, שלא בפניו ושלא בידיעתו (אך, כמובן, לא בניגוד לרצונו)[22]; דין 'זכין' מכונן אפוא מעין "שליחות ללא מינוי"[23].

לדעת האמורא רבא בר רב הונא, בשמו של רב גידל, דין 'זכין' נלמד מן הדרך בה הונחלה ארץ ישראל לבני ישראל, באמצעות נשיאי השבטים[24], מבלי שנשיאי השבטים נתמנו לכך כשלוחים[25]. אין זאת אלא כי הנשיאים פעלו כנציגי נוחלי הארץ, בלא קבלת הרשאה לכך, וזאת מכוח דין 'זכין'[26]למרות החידוש בדין זה - המכיר בזכייה ללא הרשאה[27], דבר השנוי במחלוקת בין שיטות המשפט השונות[28] - הרי שבין חכמי המשפט העברי נמצאה הסכמה כמעט מלאה בדבר תוקפו[29]. חילוקי הדעות בין הפוסקים בסוגיה זו נגעו בהיבטים מסוימים של הדין, אך לא בעצם קיומו.

שני ההסדרים בחוק הישראלי שנידונו לעיל[30] - חוזה לטובת אדם שלישי ועקרון ה'אישור בדיעבד' - משיגים תוצאה הקרובה במידת מה לתוצאה המושגת על ידי דין 'זכין', אך אינם חופפים לו. למעשה, הם שונים ממנו בעניינים אחדים:

חוזה לטובת אדם שלישי מאפשר לעשות פעולות משפטיות לטובת הזולת אף בלא קבלת הרשאה, אך אין עניינו בייצוג. הנושה אינו 'יוצא מן התמונה' בדומה לשלוח, אלא הוא צד לחוזה העומד בפני עצמו[31]. לעומתו, הזוכה מכוח דין 'זכין' משמש כנציג המקבל, בעוד הוא, הזוכה, 'יוצא מן התמונה'[32].

קרוב יותר לדין 'זכין' הוא עקרון ה'אישור בדיעבד' שבחוק השליחות, המאפשר לייצג את הזולת בלא קבלת הרשאה מוקדמת לכך. אמנם, עקרון זה שונה מדין 'זכין' בשני היבטים עיקריים[33]:

I.  עקרון ה'אישור בדיעבד' מאפשר ל"שלוח" לבצע עבור ה"שולח" כל פעולה משפטית הניתנת להרשאה מראש[34]. ואילו דין 'זכין' אינו חל על כל הפעולות המשפטיות הניתנות להרשאה, אלא אך ורק על פעולות המיטיבות עם המקבל, ומהוות זכייה. פעולה לחובת המקבל שתזכה לאישורו בדיעבד, תהיה תקפה על פי חוק השליחות אך לא על פי דין 'זכין'[35].

II.  חוק השליחות מתנה את תוקף פעולת ה"שלוח" באישורו המאוחר של ה"שולח". לעומתו, כפי שנראה להלן[36], דין 'זכין' אינו מתנה את תוקף הפעולה באישור מקבל הזכות אלא באי התנגדותו[37]. פעולת זכייה שלא תבוא לידיעת המקבל, עשויה אפוא להיות תקפה על פי דין 'זכין' שבמשפט העברי, אך לא על פי חוק השליחות.

קודם לחקיקת חוק המתנה, התשכ"ח - 1968, דנו חברי ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת בשאלת מיקומו הראוי של דין 'זכין' במסגרת החקיקה הישראלית[38]. ח"כ קלינגהופר צידד בשילוב דין זה בחוק המתנה[39]. כנגדו טען ח"כ אזניה, כי מקומו של כלל מעין זה הוא בחוק החוזים (חלק כללי), שהרי היכולת לפעול לטובת אדם שלישי אינה ייחודית למתנה אלא נוגעת למכלול סוגי ההתקשרויות החוזיות[40]. הסדר החוזה לטובת אדם שלישי אכן נקבע כחמש שנים מאוחר יותר בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973, ברם, כפי שראינו לעיל, הסדר זה שונה בתוכנו ובמהותו מדין 'זכין'.

נראה שהמיקום ההולם לדין 'זכין' אינו בחוק המתנה ואף לא בחוק החוזים, אלא בחוק השליחות. בדומה לדין המתקשר בחוזה לטובת אדם שלישי, ראוי כי דין 'זכין' ייכלל בחוק העוסק במשפט הפרטי בכללותו, שכן דין זה אינו ייחודי למתנה[41]. מאידך, על פי דין 'זכין', הזוכה פועל כנציג המקבל, ולא כצד לחוזה העומד בפני עצמו, על כן דין זה שייך לחוק השליחות ולא לחוק החוזים. חוק השליחות מסדיר את האפשרות לפעול בשם הזולת, ואליו נוגע דין 'זכין', המאפשר פעולה בשם הזולת ולטובתו, אף בלא הרשאה . מיקום זה יבטא את תחולת דין 'זכין' על מגוון רחב של פעולות משפטיות בהן יכול אדם לזכות לזולתו (ולא רק במתנה), תוך הדגשה שהזוכה פועל כנציג המקבל ולא כצד לחוזה העומד בפני עצמו[42].

  2.  היסוד המשפטי של דין 'זכין'

כאמור[43], למעשה אין מחלוקת בין חכמי המשפטי העברי כי אדם יכול לעשות בשם הזולת פעולה לטובתו בלא שקיבל לכך הרשאה, אך נחלקו הדעות בשאלת היסוד המשפטי של דין זה[44].

  (I)  זכייה מטעם שליחות

יש הסוברים, כי "זכייה מטעם שליחות", כלומר, הזוכה לחברו פועל כשלוחו אף שלא נתמנה לכך על ידו[45]. על פי גישה זו, חלים באופן עקרוני דיני השליחות על פעולת הזכייה, למעט, כמובן, דרישת מינוי השלוח[46]. כיצד ניתן לוותר על דרישה יסודית זו?

רוב הפוסקים שנקטו גישה זו התגברו על מכשול היעדר המינוי באמצעות פיקציה משפטית. כיוון שפעולת הזכייה מיטיבה עם מקבל הזכות, אנו מניחים כי הוא היה ממנה את הזוכה כשלוחו לוּ היה יודע על פעולת הזכייה, ועל כן אנו רואים את הזכייה כנעשית מכוח הרשאה משוערת: "דכיוון דזכות הוא לו אנן סהדי דעביד ליה [=אנו עדים שעשאו] שליח"[47]. אמנם הרשאה רגילה של שליחות אינה יכולה להתבסס על רצונו המשוער של השולח[48], אך בדין 'זכין' התחדש, על פי הסבר זה, כי הדבר אפשרי כאשר מדובר בפעולה שהיא לזכותו.

מנגד, טען קצות החושן, כי לא ניתן לבסס את דין 'זכין' על פיקציה מעין זו, שכן אין די ברצון משוער כדי ליצור הרשאה, ויש צורך ברצון שהובע במפורש[49]. לדעתו, ההסבר לגישה "זכייה מטעם שליחות" מבוסס על דין מחודש, הקובע כי בשליחות לפעולת זכייה לא דרושה הרשאה. ההרשאה, לפי זה, נדרשת לפעולת שליחות העלולה להיות לחובתו של השולח, אך לא לפעולת שליחות שהיא לטובתו, "דכן גזירת הכתוב, דאף על גב דלא עשאו מקבל שליח, דהא לא ידע, מהני [=מועילה (פעולתו)] מדין זכייה"[50].

  (II)  זכייה אינה מטעם שליחות

ראשונים אחדים סבורים, כי יסודו המשפטי של דין 'זכין' אינו בדיני השליחות. אחת הראיות העיקריות לכך היא, שגם קטין, שאינו כשר להיות שולח, כשר לקבל זכות על ידי אחר מכוח דין 'זכין'[51], ומכאן ש"זכיה לאו מדין שליחות הוא"[52]. אמנם, ראשונים אלו שללו את ביסוס דין 'זכין' על מוסד השליחות, אך הם לא ביארו מהו היסוד המשפטי של דין זה. הגדרת דין 'זכין' על דרך השלילה הביאה את האחרונים להסביר בדרכים שונות את הדעה "זכיה לאו מטעם שליחות", ובדבריהם מצויות שלוש גישות מרכזיות:

  -  בקצה האחד, יש פוסקים שטענו, כי דין 'זכין', על פי הסוברים "זכיה לאו מטעם שליחות", משמעו שאדם יכול לזכות עבור חברו ובלא שיהיה שלוחו; "דכח זכייתו לאחרים אינו משום שהוא שלוחו של זה שזוכין בשבילו, אלא שזהו כוחו שלו, שכמו שיכול לזכות לעצמו הכי נמי [=כך גם] יכול לעשות חלות בעלות [=פעולת קניין] לחבירו כשמכווין במעשה זה לקנות לחבירו"[53]. נמצא אפוא שדין 'זכין' כלל אינו דין של ייצוג.

  -  בקצה השני מצויים פוסקים אחרים[54] שפירשו את הדעה "זכיה לאו מטעם שליחות" בדרך הפוכה, על פיה הזוכה לחברו מייצגו בדרגה גבוהה יותר מזו ששלוח מייצג את שולחו; הוא ידו הארוכה. על פי הסבר זה, נמצא כי הזוכה לחברו אף בלא הרשאה הוא בעל דרגת ייצוג גבוהה יותר מזו של שלוח הפועל בהרשאת השולח אך לחובתו[55].

  -  בתווך, על פי הסבר שלישי, גם הסוברים "זכיה לאו מטעם שליחות" מסכימים כי הזוכה לחברו פועל כשלוחו. על פי דרך זו, המחלוקת בשאלת היסוד המשפטי של דין 'זכין' מצויה בתוך תחומו של מוסד השליחות. בעוד שהגישה לפיה "זכייה מטעם שליחות" סוברת, כי המשפט העברי מכיר מסלול אחד של שליחות - שליחות בהרשאה - ובמסגרתו יש לחתור ולהבהיר את דין 'זכין' (כהרשאה משוערת), הרי שגישה זו סבורה, כי המשפט העברי מכיר שני מסלולים נפרדים של שליחות - שליחות בהרשאה ושליחות שלא בהרשאה - כשזה האחרון הוא היסוד המשפטי של דין 'זכין'[56] [57].

בהמשך דברינו נבחן את הנפקויות המשפטיות שבין הדעות "זכייה מטעם שליחות" ו"זכייה לאו מטעם שליחות",על ההסברים השונים שהציעו האחרונים לדעות אלה .

  3.  הליך הזכייה

  (I)  האם דרוש אישור המקבל או אי-התנגדותו?

כאמור, הסדרים משפטיים שונים מאפשרים לאדם לעשות פעולה משפטית לטובת זולתו בלא הרשאה מוקדמת. האם תוקף הפעולה מותנה באישורו בדיעבד של מקבל הזכות? המשפט הישראלי מבחין בין מי שפועל כ"שלוח" לבין מי שפועל כצד לחוזה המיטיב עם אדם שלישי.

אם המיטיב פועל כ"שלוחו" של מקבל הזכות (אך בלא קבלת הרשאה מוקדמת) תהיה פעולתו תקפה רק אם ה"שולח" ייתן בדיעבד את אישורו[58]. יש צורך אפוא בהסכמת ה"שולח" ואין די באי-התנגדותו[59]. כיוון שכך, עד למתן אישור זה תהיה פעולת ה"שלוח" ב"תקופת המתנה"[60]. לאחר שה"שולח" יאשר את הפעולה בדיעבד, היא תיחשב למפרע כפעולה שנעשתה בהרשאתו. פעולה זו תיוחס ל"שולח" כבר מזמן עשייתה (ולא רק מזמן אישורה).

לעומת זאת, כשאדם פועל כצד לחוזה המקנה זכות לאדם שלישי, חוק החוזים (חלק כללי) קובע שהקניית הזכות למוטב תקפה עוד בטרם נודע לו עליה[61], אם כי היא בעלת מעמד ביניים, ואין היא כזכות חוזית גמורה. אמנם זכותו של המוטב ניתנת לאכיפה גם קודם שהצדדים יידעו אותו על עובדת קיומה[62], אך בשלב זה הזכות היא הדירה והצדדים לחוזה רשאים לשנות או לבטל את הזכות שהוקנתה למוטב[63]. כשיודיעו הצדדים למוטב על הזכות שהוקנתה לו, תהפוך הזכות למשוריינת, והצדדים לא יוכלו עוד לשנותה או לבטלה[64]. אם כן, ידיעת המוטב (ממנה משתמעת הסכמתו) אינה תנאי לקיום הזכות, אך היא תנאי להפיכתה בלתי-הדירה. קביעה זו משתלבת היטב עם אופיו של החוזה לטובת אדם שלישי, במסגרתו פועל המיטיב מכוחו העצמאי עבור המוטב, בלא שהוא מייצגו ובלא שמתקיימים ביניהם יחסי שולח-שלוח.

המשפט העברי מאפשר למקבל הזכות להתנגד לפעולה שביצע בעבורו הזוכה, שהרי "אין נותנין לאדם מתנה בעל כורחו"[65]. אך אף שהתנגדות המקבל לפעולת הזכייה תשלול את תוקפה, אין תוקפה מותנה באישורו בדיעבד של המקבל. לפי דין 'זכין', די בהעדר התנגדות מצד המקבל ואין צורך באישורו המאוחר[66]. זאת ועוד, אף לא נדרשת שתיקתו של המקבל ביחס לפעולת הזוכה (אשר תתפרש כהסכמה שבשתיקה), שהרי גם אם המקבל כלל אינו מודע לפעולת הזכייה, הריהי תקפה, ובלבד שלא ידחה אותה המקבל[67]. הזכייה אינה מבוססת על הרשאה של מקבל הזכות[68], ועל כן התנאי היחיד לתוקפה הוא אי התנגדותו[69] [70].

בהתאם קבעו הפוסקים, כי פעולת הזכייה תקפה כבר ממועד ביצועה. אמנם, אם מקבל הזכות יתנגד לפעולת הזכייה, יתבטל תוקפה למפרע, אך כל עוד הוא לא דוחה את פעולת הזוכה, הריהי תקפה. נתיבות המשפט, למשל, פוסק, כי אם יושבח הנכס בתקופת הביניים ייזקף השבח לטובתו של מקבל הזכות, שכן הפעולה תקפה מזמן עשייתה "וממילא דידיה אשבח [=שלו השביח]"[71]. גם שינויים במעמדו האישי של מקבל הזכות יחולו כבר ממועד פעולת הזכייה[72].

כיוון שפעולת הזכייה תקפה ממועד עשייתה, ואין צורך בקבלת אישור בדיעבד, נראה שזכותו של המקבל תהיה עדיפה על פני זכותו של צד רביעי, העלול להיפגע מפעולת הזכייה. למשל[73], אדם אשר ידע כי חברו מעוניין למכור נכס מסוים מנכסיו, מכר נכס זה בלא הרשאה תמורת מחיר גבוה במיוחד[74]. בעל הנכס, שלא היה מודע למכירה זו, מכר מאוחר יותר את הנכס לקונה אחר, ששילם בתמורה את המחיר המקובל בשוק. לאחר שנודע לבעל הנכס על דבר המכר הראשון הוא אישר אותו, וטען כי המכר השני בטל, שכן במועד זה הנכס כבר היה בבעלות הקונה הראשון. כעת טוען כל אחד מן הקונים לזכותו על הנכס. מסתבר, שאכן זכותו של הקונה הראשון תהיה עדיפה, שכן פעולת הזכייה תקפה כבר מזמן עשייתה ואפילו בלא אישורו בדיעבד של מקבל הזכות; מכירת הנכס לקונה הראשון על ידי הזוכה קדמה למכירתו לקונה השני על ידי הבעלים[75] [76]. חוק השליחות, לעומת זאת, קובע שהאפשרות לאשר בדיעבד את פעולת ה"שלוח" מותנית בכך "שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר בתום-לב ובתמורה לפני האישור"[77], ועל כן עדיפה זכותו של הקונה השני. הדבר נובע מן התפקיד המהותי שמייחס חוק השליחות לאישור בדיעבד של ה"שולח".

לדעת חלק מן הפוסקים, כאשר מדובר בהקניית זכות מוחלטת למקבל, שאין בה כל צד חובה שהוא[78], תהיה פעולת הזכייה תקפה אף אם המקבל מתנגד לה[79]; במקרים נדירים אלו יש הקובעים, כי זכין לאדם ואפילו בעל כורחו[80]. דוגמאות לכך הן זכיית גט שחרור לעבד מאדונו מכוח דין 'זכין'[81], והפרשת תרומות ומעשרות עבור מי שאינו מתכוון להפריש מתבואתו, מבלי לגרוע מתבואתו כלום[82]. לעומת זאת, פוסקים אחרים סבורים כי: "אפילו בזכות גמור, כל שמיחה כששמע אין בזכיה כלום, ולא מהני [= לא מועילה] הזכיה שזכו לו שלא בפניו"[83].

הקביעה, כי תוקף הזכייה אינו מותנה באישורו בדיעבד של מקבל הזכות, אינה חלה במקרה בו קיים ספק אם הפעולה שביצע הזוכה היא לזכות המקבל או לחובתו. מתגובת המקבל ניתן יהיה להסיק אם מדובר בפעולה הנחשבת לו זכות או חובה [84]. אך גם במקרה זה, אין אישור פעולת הזכייה דרוש כתנאי מהותי לתוקפה, אלא רק כדי ללמד אם זו פעולת זכות[85].

  (II)  התנגדות לזכייה ותוצאותיה

על פי חוק השליחות, כאשר נעשתה פעולה בלא הרשאה בשמו של הזולת זכאי ה"שולח" לבחור אם לאשרה בדיעבד או לא לאשרה. בחירה זו ניתנת באופן עקרוני רק ל"שולח". ברם, אם האדם עמו התקשר ה"שלוח" לא ידע שהפעולה נעשית בלא הרשאה, אף הוא יוכל לבטל את הפעולה או לראות ב"שלוח" את בעל דברו, ובלבד שטרם נודע לו שה"שולח" אישר את הפעולה[86]. גם במסגרת חוזה לטובת אדם שלישי מוקנית למוטב האפשרות לבטל את הזכות שהוקנתה לו, וזאת בתוך זמן סביר לאחר שאחד הצדדים הודיע לו עליה[87]. אך בשונה מעקרון ה'אישור בדיעבד', חוק החוזים מעניק אף לצדדים המיטיבים את האפשרות לשנות או לבטל (במשותף) את הזכות שניתנה למוטב, וזאת "כל עוד לא הודיע אחד הצדדים למוטב על זכותו לפי החוזה"[88]. מאחר שהמיטיב אינו פועל כנציג המוטב אלא כצד לחוזה העומד בפני עצמו, יש לו ולצד שכנגד את היכולת לשנות או לבטל את הזכות שהעניקו, כל עוד הם לא הודיעו עליה למוטב[89].

כאמור, על פי דין 'זכין', פעולת הזכייה תקפה אלא אם מקבל הזכות יביע התנגדות. כדי לבטל את הזכות המוקנית לו אין המקבל צריך לבצע מעשה, ודי אם ניווכח כי פעולת הזכייה אינה רצויה לו. בכך שונה ביטול זכייה מביטול שליחות; להפסקת שליחותו של השלוח דרוש מעשה ביטול[90], ואילו לביטול הזכייה די בהבעת התנגדות מצד המקבל[91]. הסיבה לכך היא שדין 'זכין' אינו מבוסס על הרשאה מפורשת שנותן מקבל הזכות, אלא על הנחה שהפעולה היא לטובתו, ועל כן די בהתנגדותו לפעולת הזכייה כדי לסתור הנחה זו. מכאן נובע הבדל נוסף: מעשה ביטול השליחות שולל רק את תוקפן של פעולות השלוח שייעשו מכאן ולהבא, ואילו התנגדות מקבל הזכות לפעולת הזכייה שוללת את תוקפה למפרע.

הכוח לבטל את פעולת הזכייה שמור למקבל הזכות לבדו[92], ואינו נתון לשני המשתתפים האחרים בפעולת הזכייה, כלומר, למזכה ולזוכה; לגביהם הזכייה מקנה למקבל זכות בלתי הדירה. וכך ניסח זאת הרמב"ם: "המזכה לחבירו במתנה על ידי אחר כיוון שהחזיק בה האחר… זכה חבירו… ואין הנותן יכול לחזור בו. אבל המקבל ידו על העליונה, אם רצה מקבל ואם לא רצה לא יקבל"[93].

לדעת הרמב"ם, גם בפעולת זכייה שהיא דו-צדדית, כלומר שגם המזכה נהנה ממנה, שמור כוח הביטול למקבל הזכות לבדו. על כן, כאשר אדם רוכש נכס לחברו מכוח דין 'זכין', יהיה כוח הביטול בידי מקבל הזכות, הקונה, אך לא בידי המוכר: "המוכר שמכר קרקע או מיטלטלין, וזיכה בהן ללוקח שלא מדעתו, יד הלוקח על העליונה; אם רצה ליקח אין המוכר יכול לחזור בו, ואם לא רצה תחזור לבעליה"[94]. לעומתו, סבור המהר"י ווייל, כי רק בהקניית מתנה מסכים המזכה שכוח הביטול יהיה בידי מקבל הזכות, שהרי כוונתו להיטיב עמו. אולם בעסקה דו-צדדית אין זה סביר שהמוכר יעניק את כוח הביטול לקונה לבדו, ויש להניח כי הוא משייר גם לעצמו את כוח הביטול. מאחר ששני הצדדים רשאים לחזור בהם, פעולת הרכישה מכח דין 'זכין' אינה שלמה, והיא תקבל את תוקפה אם המוכר והקונה יסכימו למעשה הרכישה של הזוכה (ובתנאי שבשעת הסכמתם תתקיים דרישת מעשה הקניין, כלומר ש"לא כלתה קניינו")[95]. נראה כי על פי גישה זו, יש לראות ברכישה מכוח דין 'זכין' הצעה גרידא שאינה תקפה כשלעצמה.

ביטול פעולת הזכייה גורם לחובת השבה הדדית. כך, לדוגמה, אם הזוכה רוכש נכס מכוח דין 'זכין' והמקבל מתנגד לפעולה זו, הנכס ישוב ממקבל הזכות למזכה[96], ואם המזכה קיבל לידיו תמורה מן המקבל (או מן הזוכה), עליו להשיבה[97]. זכות מהי?

לא כל פעולה משפטית הניתנת להרשאה על פי דיני השליחות[98] ניתנת לביצוע מכוח דין 'זכין', אלא רק פעולת זכייה, ומכאן הצורך להגדיר מהי זכות[99]. בהקשר זה נידונו במשפט העברי שלוש שאלות מרכזיות:

  (1)  מה דינה של פעולה המערבת בתוכה חובה וזכות גם יחד?

  (2)  האם הגדרת הזכייה תיקבע על פי מבחן אובייקטיבי או סובייקטיבי?

  (3)  האם פעולת זכייה כוללת רק הקניית זכות למקבל, או גם נטילת זכות ממנו שהיא לטובתו?

  (III)  זכות שיש בה חובה, חובה שיש בה זכות

פעולות משפטיות רבות מעניקות לאדם זכות ובצידה חובה. האם דין 'זכין' חל רק על פעולות הזכייה המעטות המקנות למקבל זכות בלבד, או גם על פעולות זכייה אליהן מתלווה חובה? למשל, אדם היודע כי חברו מעוניין לרכוש נכס מסויים, רוכש את הנכס עבורו ב"מחיר מציאה" . רכישה זו היא ודאי זכות למקבל , אף שמתלווה אליה חיוב לשלם בגין הנכס[100]. שאלה מעין זו עולה אפילו לגבי מתנה שזוכים למקבל, לאור דעת הרשב"א, כי גם למתנה יש מאפיין של חובה , שהרי נאמר בספר משלי: "שונא מתנות יחיה"[101].

על פי חוק החוזים, הצדדים לחוזה יכולים להקנות זכות לאדם שלישי, ולדעת שלו אין מניעה שהם יַתנו את הענקת הזכות למוטב בחובות שונות שיוטלו עליו, ובלבד שבשקלול כללי, על פי "מאזני השכל הישר", יהיה החוזה לטובת המוטב ולא לחובתו[102].

במשפט העברי חל דין 'זכין' על פעולות זכייה רבות, אף שיש בהן מאפיינים נלווים של חובה למקבל. למשל, קידושי אשה: אם ידוע שפלוני רוצה לשאת את אלמונית לאשה, הרי שבתנאים מסוימים יכול אדם אחר לבצע קידושין עבורו, מכוח דין 'זכין' ), אף שהדבר מטיל על הבעל חיובים כלפי אשתו ומגבלות נוספות[103]. די שפעולת הזכייה תיחשב בעיקרה זכות למקבל, ואין מניעה כי יתלוו אליה חובות משניות נוספות[104].

לדעת חלק מן הפוסקים, גם רכישת נכס בתמורה תהיה תקפה מכוח דין 'זכין' אם תיחשב זכות עבור המקבל[105] (בכפוף לאי-התנגדותו, כמובן), וזאת חרף חיוב התשלום שיוטל עליו[106]. יתירה מזו, לדעת הרא"ש, אדם יכול להחליף ללא הרשאה את נכס חברו בנכס משובח יותר, מכוח דין 'זכין', ובלבד שחליפין אלו אכן מיטיבים עם המקבל[107]. כנגדו טוענים פוסקים אחרים, שאין להגדיר חליפין מעין אלו כמיטיבים עם בעל הנכס, שהרי ייתכן כי הוא מעוניין דווקא בנכס שבבעלותו ולא בחליפיו[108]. לדעת הרמ"א, גם אין לרכוש נכס עבור המקבל מכוח דין 'זכין', "שאפשר שאינו חפץ לקנות"[109]. נציין, כי לדעת קצות החושן, אם הרכישה מיטיבה באופן חד-משמעי עם המקבל, כגון רכישה במחיר זול במיוחד, יסכימו הכל שזו זכות שניתן להקנותה מכוח דין 'זכין', חרף חובת התשלום הנלווית לה[110].

כבר הזכרנו לעיל[111], כי בפעולת זכייה שיש בה גם חובה למקבל, ייתכן שדרוש אישור המקבל ואין די באי-התנגדותו. אף שהחובה הכרוכה בפעולת זכייה זו משנית לזכות שבה[112], יידרש אישור המקבל כדי לקבוע שפעולה זו בעיקרה היא אכן זכות עבורו ולא חובה[113].

לעתים, הפעולה שמבצע הזוכה נחשבת במישרין כזכות למקבל, אך גוררת אחריה בעקיפין תוצאות שהן חובה עבורו. הגדרת פעולה זו תלויה בשאלה, האם יילקחו בחשבון תוצאותיה הישירות בלבד או גם תוצאותיה העקיפות. מקרה מעין זה הועלה בפני רבה של ירושלים, הרב צבי פסח פרנק[114]. מדובר היה באדם, שהלווה סכום כסף לישיבה פלונית, וזו לא פרעה את חובה. אותו אדם ביקש לזכוֹת לישיבה כספים שהיו ברשותו אשר יועדו למטרות צדקה, ולאחר שיהיו הכספים בבעלות הישיבה (אך לא בידיה, בהתאם לדין 'זכין') לגבותם ולהחזירם לרשותו, כדין בעל חוב הגובה את חובו[115]. על פי התוצאה הישירה יש להגדיר פעולה זו כפעולת זכייה, שהרי לישיבה מוענקים כספי צדקה. מאידך, על-פי התוצאה העקיפה ייתכן שזוהי פעולת חובה, שהרי בסופו של דבר נמנעת הגעת כספי הצדקה לידי הישיבה[116].

שאלה דומה נידונה כבר על ידי הראשונים בהקשר לדין הפרוזבול, שתוקן על ידי הלל הזקן כדי שיוכלו מלווים לגבות את חובם אף בחלוף שנת השמיטה[117]. כתיבת פרוזבול הותנתה בכך שיהיו בידי הלווה מקרקעין. המשנה קבעה, שאם אין ללווה מקרקעין יכול המלווה לזכות לו שטח קרקע מסוים, וכך תתאפשר עשיית הפרוזבול[118]. התוצאה הישירה של זכייה זו היא הענקת שטח קרקע ללווה, אך התוצאה העקיפה שלה היא מתן אפשרות למלווה לגבות את חובו מן הלווה. הר"ן הסיק מדין זה ש"כל שהדבר בעצמו זכות, אף על פי שנמשך ממנו חוב שהוא יתר על הזכות, זכה וקנה"[119]. עם זאת, יש מי שקבע כי דרוש פער זמנים בין שלב הקניית הזכות הישירה, לבין שלב הטלת החובה העקיפה; בהיעדר פער זמנים זה תיחשב הפעולה כפעולת חובה[120]. לעומת זאת, מן הרא"ש עולה, שהפעולה תוגדר גם על-פי תוצאותיה העקיפות, ועל כן תיחשב פעולת חובה[121]. אחד האחרונים הוסיף, כי אם התוצאה העקיפה של החובה אינה ודאית, אלא בעלת הסתברות חלקית בלבד, פעולת הזכייה תהיה תקפה בשל הזכות הישירה שהיא מקנה[122].

  (IV)  "זכייה" - מבחן אובייקטיבי או סובייקטיבי?

מהי אמת המידה להגדרת 'זכות', לעניין דין 'זכין' - אמת מידה אובייקטיבית או סובייקטיבית?[123] גירושין, למשל, נחשבים כפעולה שהיא לחובתם של בני הזוג, ועל-כן לא ניתן לייצג אחד מהם מכוח דין 'זכין', לצורך מתן גט. אך האם הדין ישתנה כאשר ידוע כי בן הזוג המיוצג מעוניין בגירושין? האם הגדרת הזכות תלויה בדעתו האישית של מקבל הזכות, או נבחנת לפי אמות מידה קבועות, שאינן תלויות בדעתו? ניתן לומר כי בדרך כלל תיבחן הזכות על פי אמות מידה אובייקטיביות, שהן נגישות ומיידיות, וזאת בהנחה שהללו משקפות גם את דעתו האישית של מקבל הזכות. השאלה בה אנו עוסקים עולה כאשר קיים שוני ברור בין הגדרת הזכות על פי אמת מידה אובייקטיבית לבין הגדרתה על פי אמת מידה סובייקטיבית.למעשה, שאלה זו עולה בשני מצבים: (א) פעולה שעל פי אמת מידה אובייקטיבית היא חובה, כלומר, אדם מן היישוב אינו מעוניין בה, אך ידוע שמקבל הזכות המסוים שלפנינו מעוניין בה. (ב) פעולה שעל פי אמת מידה אובייקטיבית היא זכות, כלומר, אדם מן היישוב מעוניין בה, אך ידוע שמקבל הזכות המסוים שלפנינו אינו מעוניין בה[124]. האם יחול דין 'זכין' על פעולות אלו?

אשר לעניין הראשון, נחלקו הפוסקים בשאלה, האם מכוח דין 'זכין' ניתן לייצג אישה שידוע כי היא מעוניינת להתגרש מבעלה ולזכות לה גט, או שמא הדבר אינו אפשרי כיוון שבאופן עקרוני נחשבים גירושין כפעולה שהיא לחובת האשה[125]. לדעת בעל העיטור, ניתן לזכות גט לאשה זו[126], והסביר הבית יוסף: "דלא אמרינן חוב הוא לה אלא כשלא גילתה דעתה, אבל כל שגילתה דעתה שרוצה להתגרש זכות הוא לה וזכין לה שלא בפניה"[127]. לעומתו סבור בעל הטורים, כי כיוון שגירושין נחשבים חובה לאישה אין אפשרות לזכות לה גט מכוח דין 'זכין' אפילו אם גילתה דעתה שרוצה להתגרש[128]. בדומה לו פסק החזון איש, שאף אם ידוע שבעל רוצה לגרש את אשתו אין אפשרות לתת את הגט במקומו (בלא הרשאה) מכוח דין 'זכין', שכן הגירושין נחשבים חובה עבורו[129].

אשר לעניין השני - פעולת זכות שהמקבל גילה דעתו מראש שעבורו היא חובה ואינו רוצה בה: בדרך כלל, שאלה זו אינה מעשית כל כך, שהרי אין כופים את האדם לקבל זכות שחברו זיכה לו. על כן, אין הבדל רב אם נקבע שזו זכות אשר הוא אינו רוצה בה, או שנקבע כי לגביו אין זו זכות אלא חובה[130].

עם זאת, לשאלה זו יש נפקות כאשר מדובר בפעולה שהיא לטובתו הדתית-רוחנית של המקבל, אך הוא גילה דעתו שאינו רוצה בה[131] . לפני הרא"ם נידון עניינה של אשה, שבעלה נוכח לדעת כי הוא עומד למות והיא עלולה להתחייב בייבום על ידי אחיו המשומד הגר בארץ רחוקה. הבעל, שחשש מאפשרות זו, רצה לגרש את אשתו קודם מותו[132], אך כיוון שהיא לא היתה עמו באותו זמן הוא זיכה לה את גטה על ידי אדם שלישי מכוח דין 'זכין'. הרא"ם פסק כי אשה זו תהיה מגורשת, שכן זכות הוא לה שלא תתייבם ותינשא למשומד העלול להחטיא אותה. הרא"ם הוסיף, כי אפילו אם יש לחשוש שמא היא מעוניינת להתייבם לו, יהיו הגירושין תקפים, שכן "ודאי זכות היא לה להצילה מהעבירה... שאף על פי שהיא אינה מתרצה בכך, אנן סהדי דבתר הכי [=אנו עדים שאחר כך] כשישקוט יצרה הקשה תהיה שמחה בהצלתה מתחת ידו ותהא תוהא למפרע [=חוזרת בה] על הראשונות"[133]. לעומתו פסק הרד"ך, שהגדרת הזכות נקבעת על פי דעתו האישית של מקבל הזכות ולא על פי ערכה הדתי-רוחני האובייקטיבי של הפעולה עבורו, ולדעתו, "לא אזלינן [=הולכים] בזכות וחובה… אלא בתר [=אחר] רצונו ולא בתר זכות וחובת נפשו"[134] [135].

  (V)  זכייה על ידי נטילת זכות ("זכין מאדם")

פעולת זכייה הנעשית לטובת המקבל עשויה להיות כרוכה לפעמים בנטילת אחת מזכויותיו. למשל, אדם נקלע למצב שבו גירושיו מאשתו נחשבים זכות לו[136], אך בשל סיבות שונות הוא אינו יכול לגרשה בעצמו ואף לא למנות לכך שלוח. האם אדם שלישי יכול לייצגו לעניין זה בלא הרשאה ולגרש את אשתו מכוח דין 'זכין'? או למשל, אדם אשר שכח למכור בערב הפסח חמץ שברשותו, ועל כן עתיד החמץ לאבד את ערכו[137]. האם יכול חברו למכור את החמץ מכוח דין 'זכין' ובכך לשמור את ערך הנכס עבור בעליו? בשתי דוגמאות אלו פעולת הזכייה הינה נטילת זכות מן המקבל ולא הענקת זכות. הפוסקים נחלקו בשאלה, האם דין 'זכין' מאפשר לעשות פעולות מעין אלה ("זכין מאדם"), או שמא הוא מאפשר לעשות רק פעולות זכייה שיש בהן הקניית זכות ("זכין לאדם").

על פי הגישה המרכזית בין הפוסקים, ראשונים כאחרונים, כל פעולה משפטית המיטיבה את מצבו של המקבל ניתנת להיעשות מכוח דין 'זכין', גם אם היא כרוכה בנטילת זכות ממנו. תרומת הדשן, למשל, פוסק כי בתנאים מסוימים אדם יכול להפריש חלה מעיסתו של חברו בשמו, אף שיש בכך נטילת זכות, וזאת מכוח דין 'זכין'[138]. דוגמה נוספת היא פרשת גט קושטא[139], בה דובר באדם הרוצה לגרש את אשתו משום שאיבדה את שפיות דעתה, אך אינו יכול לעשות כן כיוון שהיא חסרת כשרות משפטית לכך. לדעת הרב מקראטשין, הבעל יכול להפקיד גט בידי אדם אחר, אשר יגרש את האשה בשמו כאשר דעתה תשתפה, וזאת מכוח דין 'זכין'[140] [141]. אכן, רבים מן הפוסקים האחרונים הסיקו כי דין 'זכין' חל הן על פעולת זכייה המקנה זכות למקבל ("זכין לאדם") והן על פעולת זכייה הנוטלת ממנו זכות ("זכין מאדם")[142].

לעומתם סבורים פוסקים אחדים, כי פעולת זכייה היא רק זו המקנה זכות למקבל: לדעת קצות החושן, אין אפשרות להפריש חלה מעיסת חברו מכוח דין 'זכין', שכן בפעולה זו המפריש גורע מעיסת חברו[143]; ולדעת מרכבת המשנה, לא ניתן לייצג אדם מכוח דין 'זכין' לעניין גירושיו מאשתו, שכן "לא אמרו חז"ל אלא זכין לאדם, ולא אמרו זכין מאדם"[144].

עם זאת, יש בין האחרונים שטענו, כי כאשר מדובר בנטילת זכות הנחשבת כמיטיבה עם בעל הזכות באופן מוחלט, ובלא כל משמעות של חובה עבורו, ודאי יש להגדירה כזכייה הניתנת להיעשות מכוח דין 'זכין', אף שהיא מוגדרת כ"זכין מאדם"[145].

  4.  כשרות משפטית לזכייה

  (I)  כשרות משפטית של מקבל הזכות

האפשרות לייצג את הזולת מבלי לקבל הרשאה מעלה את השאלה, האם הכשרות המשפטית הנדרשת ממקבל הזכות זהה לכשרות המשפטית הנדרשת מן השולח (במסגרת דיני השליחות). האם, למשל, מי שאינו כשר למנות שלוח, כגון קטין או לוקה בשכלו, כשר לקבל זכות על ידי פעולת זכייה שעושה אחר עבורו?

על פי חוק השליחות, מתן אישור בדיעבד על ידי ה"שולח" לפעולה שעשה בשמו ה"שלוח" יוצר למפרע שליחות, ועל כן יש לראות את מתן האישור כפעולה משפטית. לפיכך, כוחם של קטינים ופסולי דין לאשר בדיעבד פעולות שביצעו אחרים בשמם, הינו מוגבל[146]. לעומת זאת, מי שמקבל זכות מכוח חוזה שעשו אחרים לטובתו אינו מבצע פעולה משפטית, אלא מקבל זכות גרידא (שלעיתים נלווים לה חיובים[147]). הואיל וכך, די שיהיה בעל כשרות לקבלת זכויות וחובות, לה כשר כל אדם "מגמר לידתו ועד מותו"[148].

מורכבותו של דין 'זכין' מציבה אותו במקום ביניים, בין הכשרות המשפטית הנדרשת למינוי שלוח לבין הכשרות המשפטית הנדרשת לקבלת זכויות וחובות. מן הצד האחד, מקבל הזכות אינו צריך לבצע פעולה משפטית, ואף לא מתן אישור בדיעבד[149]. אך מן הצד האחר, מקבל הזכות מיוצג על ידי הזוכה בעת ביצוע פעולת הזכייה, ואינו נהנה גרידא מן הזכות שקיבל. אשר על כן, הכשרות המשפטית הנדרשת ממקבל הזכות נמוכה יותר מן הכשרות המשפטית הנדרשת מן השולח, וגם מי שאינו כשר להיות שולח יכול להיות כשר לקבלת זכות מכוח דין 'זכין'. עם זאת, כשרות משפטית זו גבוהה יותר מן הכשרות המשפטית הנדרשת לקבלת זכויות, ולכן לא כל מי שמוגדר כאישיות משפטית הכשרה לקבלת זכויות, כשר לקבל זכות מכוח דין 'זכין', וישנם תנאים אחדים לכשרות משפטית זו.

אשר לקטין, נחלקו דעות התנאים, אך נפסק כיניתן לזכות לו מכוח דין 'זכין', אף שהוא אינו יכול למנות שלוח[150]; "זכין לקטן אפילו בן יום אחד"[151]. התלמוד הוסיף והסביר, שהאפשרות להיות מקבל זכות מכוח דין 'זכין' ניתנת גם למי שעתיד להיות כשר למנות שלוח (אף שאינו כשר לכך עתה), בלשונו: "אתי [=יבוא] לידי שליחות"[152], והקטין יהיה כשר לכך בבגרותו.

הראשונים נחלקו בשאלה, מה מקור כשרותו של הקטין לקבל זכות מכוח דין 'זכין', ואף קשרו שאלה זו בשאלת היסוד המשפטי של דין 'זכין'[153]. הסוברים "זכיה מטעם שליחות" טענו, כי כיוון שקטין אינו כשר מן התורה להיות שולח הוא גם אינו כשר מן התורה להיות מיוצג מכוח דין 'זכין', ועל כן, לדבריהם, המקור ליכולתו לזכות על ידי אחר הוא בתקנת חכמים[154]. אחת האסמכתאות שהובאה לגישה זו היא דברי התלמוד: "קטן... אף על גב דלית ליה [=אף על פי שאין לו] שליחות, אית ליה [=יש לו] זכיה מדרבנן"[155]. לעומתם, הסוברים "זכייה לאו מטעם שליחות" טענו, כי חוסר כשרותו של הקטין להיות שולח אינה רלוונטית לדין 'זכין', שאינו מטעם שליחות, ולדעתם, יכולת הזכייה לקטין מעוגנת בדין תורה[156]. הוכחה לכך הובאה מן הסוגיה הדנה בדרך הנחלת הארץ לבני דור המדבר[157]. התלמוד בירר את הדרך המשפטית בה ייצגו הנשיאים את נוחלי הארץ לעניין חלוקת הקרקעות, ושלל את האפשרות שהדבר נעשה מכוח דיני השליחות, כי ביניהם היו גם קטינים שאינם כשרים להיות שולחים. במקום זאת מוצע בתלמוד כי הנשיאים זכו עבור הנוחלים מכוח דין 'זכין'. מכאן, לכאורה, שזכייה אינה מטעם שליחות, וזכיית קטין היא מדאורייתא.

ואולם, יש שערערו על הזיקה בין שאלת תוקף הזכייה לקטין לבין שאלת היסוד המשפטי של דין 'זכין'. לדעת הרמב"ן, אמנם "זכייה לאו מטעם שליחות", אך בכל זאת מקור תוקפה של זכיית קטין הוא מדרבנן, שכן מן התורה הקטין אינו יכול להיות מיוצג כלל - לא מכוח דיני השליחות ולא מכוח דין 'זכין'[158]. מנגד, ישנה דעה, כי גם אם "זכייה מטעם שליחות", יתכן כי זכייה לקטין היא מדאורייתא. הקטין אמנם אינו כשר למנות שלוח, אך זאת בשל חוסר כשרותו לבצע את פעולת המינוי; כיוון שהזכייה היא שליחות ללא מינוי, יכול הקטין להיות מיוצג מכוח דין 'זכין' בדומה לגדול[159]. מחלוקת זו לא הוכרעה חד משמעית על ידי הפוסקים[160].

בדומה לקטין, ניתן לזכות ללוקה בשכלו (בלשון חז"ל: "שוטה")[161], אף שגם הוא אינו כשר להיות שולח. אלא שהפוסקים נחלקו בשאלה, באילו מקרים של לקות שכלית מדובר. . לדעת הרמ"ה, מדובר דווקא באדם בעל לקות זמנית, אשר שפיותו עתידה לשוב ("עיתים חלים")[162], וזאת כפי שקטין כשר לקבל זכות בהסתמך על כשרותו העתידית להיות שולח [163], . הרמב"ם, לעומתו, לא ערך הבחנה מעין זו, וממנו משמע שניתן לזכות גם לאדם הלוקה בשכלו דרך קבע[164]. מסתבר שלדעתו, עצם האפשרות העקרונית שאדם זה יבוא לכלל שליחות (אם תשתפה דעתו) מדמה אותו לקטין, ומקנה לו כבר כעת את האפשרות להיות מקבל זכות[165].

הכשרות להיות מקבל זכות מכוח דין 'זכין' אינה ניתנת למי שאינו אישיות משפטית, כגון עובר[166] ונפטר[167].

הכשרות להיות מקבל זכות מכוח דין 'זכין' גבוהה מן הכשרות המשפטית לקבלת זכויות גרידא, שכן במסגרת דין 'זכין' המקבל מיוצג על ידי הזוכה. על כן, תנאי נוסף לכשרות המשפטית של מקבל הזכות הוא קיומה של זהות דתית (ולאומית) בין הזוכה לבין מקבל הזכות. לפיכך, נוכרי אינו כשר להיות מקבל זכות[168], שהרי הוא אינו כשר למנות יהודי כשלוחו, ואף לא עתיד להיות כשר לכך ("לא אתי לכלל שליחות"[169]). עם זאת, לדעת חלק מן הפוסקים, נכרי כשר לזכות על ידי נכרי אחר[170].

שאלת הכשרות המשפטית עולה גם כאשר מקבל הזכות כשר באופן עקרוני להיות מיוצג על ידי אחר, אך אינו כשר לבצע בעצמו את הפעולה המשפטית המסוימת שעושה עבורו הזוכה. מן התלמוד הירושלמי עולה שבדבר זה נחלקו התנאים: לדעת חכמים, "הראוי לזכות על ידי עצמו ראוי לזכות על ידי אחר, ושאינו ראוי לזכות על ידי עצמו אינו ראוי לזכות על ידי אחר", ואילו לדעת רבי, "אף על פי שאינו ראוי לזכות על ידי עצמו ראוי לזכות לו על ידי אחרים"[171]. אך ייתכן שהדין במקרה זה תלוי בשאלת היסוד המשפטי של דין 'זכין'. כך, למשל, לדעת תוספות, אשר סבורים "זכיה מטעם שליחות", לא ניתן לזכות למי שאינו כשר לבצע את הפעולה בעצמו, וזאת בדומה לדין השליחות[172]. על כן, אם אדם גזל פירות שיש בהם קדושה (כגון פירות מעשר שני או פירות נטע רבעי), לא יוכל אחר להפוך עבורו פירות אלו לפירות חולין המותרים באכילה רגילה[173] ; אף שפעולה זו מזכה את הגזלן (שהרי היא מתירה לו לאכול את הפירות בדרך רגילה), לא ניתן לעשותה עבורו, שכן אין בכוחו של הגזלן עצמו לחלל פירות שאינם שלו[174]. מנגד, אפשר שלדעת הסבורים "זכיה לאו מטעם שליחות" ניתן יהיה לזכות גם למי שאינו כשר לבצע את הפעולה בעצמו[175].

לעתים, אין למקבל הזכות כשרות משפטית בעת עשיית פעולת הזכייה, אך מאוחר יותר הוא הופך להיות בעל הכשרות המשפטית הדרושה, ומאשר בדיעבד את הזכייה שנעשתה עבורו. למשל, אדם שהיה לקוי בשכלו בעת פעולת הזכייה[176] ונרפא, ומששמע על פעולת הזכייה שנעשתה עבורו אישר אותה בדיעבד. וכן למשל, פעולה שנעשתה לזכוּת נוכרי, אשר התגייר אחר כך ואישר אותה. מהו המועד הרלוונטי לבחינת כשרותו המשפטית של מקבל הזכות - זמן ביצוע פעולת הזכייה או זמן אישורה בדיעבד? נראה, כי מאחר שפעולת הזכייה אינה מותנית באישורו בדיעבד של מקבל הזכות (אלא באי-התנגדותו)[177], מתן האישור בדיעבד אינו מהותי לדין 'זכין' ועל כן כשרותו המשפטית של מקבל הזכות תיבדק במועד עשיית הפעולה[178].

  (II)  כשרות משפטית של הזוכה

בדומה לשאלת כשרותו המשפטית של מקבל הזכות, יש לבחון מהי הכשרות המשפטית הנדרשת ממבצע פעולת הזכייה . האם הכשרות המשפטית הנדרשת מן הזוכה זהה לכשרות המשפטית הנדרשת מן השלוח (במסגרת דיני השליחות), או שונה ממנה? האם קטין, למשל, כשר לזכות לאחר?

חוק השליחות קובע, כי המקבל בדיעבד אישור לפעולתו נחשב כאילו פעל בהרשאה, ועל כן הכשרות המשפטית הנדרשת ממנו זהה לכשרות המשפטית הנדרשת מן השלוח[179]. משמעות הדבר היא, שכל אדם רשאי לפעול כ"שלוחו" של חברו, ובלבד שיהיה בר דעת לעשות את הפעולה הנידונה; אין צורך שיהיה כשר לעשות את הפעולה הנידונה עבור עצמו[180]. אולם אם המיטיב פועל כצד לחוזה, המעניק את הזכויות שבחוזה לאדם שלישי, הדעת נותנת כי עליו להיות כשר לביצוע הפעולה המשפטית המסוימת עבור עצמו, שהרי הוא צד לחוזה, הנושה את הזכות מן החייב במקביל למוטב.

המשפט העברי, הרואה בזוכה את נציגו של מקבל הזכות, קובע תנאים אחדים לכשרותו המשפטית :

ראשית, על הזוכה להיות כשר לביצוע פעולות משפטיות. על כן הקטין[181] והלוקה בשכלו[182] אינם כשרים לזכות לאחרים.

שנית, על הזוכה להיות כשר לעמוד כשלוח של מקבל הזכות. לפיכך אדם אינו כשר לזכות לזולתו אם אין מתקיימת ביניהם זהות דתית (ולאומית)[183].

יש המוסיפים[184] דרישה שלישית, והיא שהזוכה יהיה כשר לבצע את הפעולה המשפטית הנידונה עבור עצמו. אדם עשיר, למשל, אינו יכול לקבל מתנות-עניים עבור עני, שכן הוא אינו כשר לקבל מתנות אלה עבור עצמו[185]. ובדומה, אדם במעמד 'ישראל' אינו יכול לזכות לכהן בקבלת מתנות-כהונה[186]. על דרישה שלישית זו יש החולקים, ולדעתם, כשם שלא נדרשת מן השלוח כשרות משפטית לביצוע הפעולה הנידונה עבור עצמו[187], כך לא נדרשת מן הזוכה כשרות משפטית דומה[188].

גם בהקשר לכשרות המשפטית של הזוכה עולה השאלה, מהו המועד לבחינתה . לדוגמה, הזוכה עשוי להיות חסר כשרות משפטית לביצוע הפעולה בעת עשייתה, ולהפוך אחר כך כשר לביצועה, כגון קטין שבגר. נראה שאף כאן, מאחר שפעולת הזכייה אינה מותנית במתן אישור בדיעבד, תיבדק הכשרות המשפטית של הזוכה בעת פעולת הזכייה[189].

  5.  פעולות משפטיות שאינן ניתנות לזכייה

דין 'זכין' אינו מאפשר עריכת כל פעולה משפטית שהיא, לטובת מקבל הזכות . קיימים שני סייגים עיקריים בהם דנו הפוסקים, והם: שלא יהיה בפעולה דבר עבירה, ושלא יהיה בה כדי לחוֹב לאחרים.

  (I)  זכייה שיש בה דבר עבירה

על פי דיני השליחות, אין שליחות לפעולה שיש בה עבירה[190]. הואיל וכך, עולה השאלה האם הזוכה יכול לזכות למקבל מכח דין זכין באופן שיש בו דבר עבירה. למשל, נכרי מבקש לתת לחברו היהודי, במהלך חג הפסח, מתנה שיש בה חמץ, ולשם כך הוא מזכה לו את המתנה על ידי אדם שלישי[191]. האם מתנה זו אכן נזקפת לזכות המקבל, ולחובת מי תיזקף הפרת איסורי חמץ בפסח? הפוסקים הביעו עמדות שונות בשאלה זו.

מדברי פוסקים אחדים משמע, כי אף שאין שליחות לדבר עבירה יש זכייה לדבר עבירה[192]. על כן, לדעתם[193], אם גבאי צדקה הלווה את מעות הצדקה בריבית (כדי להרוויח לעניים), וקיבל לידיו את דמי הריבית, נזקפים דמים אלו לזכות העניים עצמם והדבר נחשב כאילו הגיעו לידיהם (אף שטרם הגיעו לידיהם בפועל). הואיל וכך, הפטור מהשבת דמי ריבית אשר חל על עניים המחזיקים בכסף זה[194], יחול גם על הגבאי , שכן מכוח דין 'זכין' נחשב הכסף שבידו כמצוי בידי העניים. זאת, על אף שיש בזכייה זו עבירת הלוואה בריבית.

מדברי פוסקים אחרים עולה[195], כי תוקף פעולת זכייה שיש בה דבר עבירה תלוי בשאלת היסוד המשפטי של דין 'זכין': לדעת הסוברים "זכייה מטעם שליחות", אין אדם יכול לזכות לחברו בפעולה שיש בה דבר עבירה, כשם שהוא אינו יכול להיות שלוחו לכך. מנגד, לדעת הסוברים "זכייה לאו מטעם שליחות", יכול אדם לזכות לחברו בפעולה זו.

לפי דעה אחרת[196], בלא קשר עם שאלת היסוד המשפטי של דין 'זכין', אין אדם יכול לזכות לחברו בפעולה שיש בה דבר עבירה; "וכי סלקא דעתך באומר לחברו שיגנוב, ויתכוון [השלוח] לזכות בעדו לא בתורת שליחות רק בתורת זכייה, יהיה נקנה לו הגניבה!? זה לא יעלה על הדעת!".

חשוב להעיר, כי במידה שלמקבל הזכות תיוחס העבירה שיש בפעולה, ולא רק תוצאתה המשפטית, אזי מתעוררת השאלה אם אומנם נחשב לו הדבר כזכות [197]. בהקשר זה הבחין ר' שמעון שקופ, בין עבירה בפעולה לבין עבירה בתוצאה. אם העבירה היא רק בפעולה עצמה, יש מקום לזכייה לדבר עבירה, שהרי אז ייזקף האיסור לחובתו של הזוכה, מבצע הפעולה, והתוצאה, שבה אין איסור, תיזקף לטובתו של מקבל הזכות[198]. אך אם העבירה היא בתוצאה המשפטית, כלל אין זו זכות עבור המקבל, שכן הוא מקבל לידיו תוצאה שבגינה הוא עובר על איסור[199].

לעתים פעולת הזכייה מהווה עבירה לגבי הזוכה העושה את הפעולה, אך אינה אסורה על מקבל הזכות. האם יכול הזוכה לעשות פעולת זכייה מעין זו עבור המקבל? בגדרי השליחות ישנה דעה, שאם אין בפעולה עבירה לשולח אין חל עליה הכלל "אין שליח לדבר עבירה", אף שהיא עבירה עבור השלוח[200]. על כך העיר אחד הפוסקים, שבזכייה הדין עשוי להיות שונה, שכן הפעולה אינה נחשבת זכות למקבל, אם הזוכה עובר עבירה בגינה[201].

  (II)  זכייה שיש בה חובה לאחרים

בד בבד עם הקניית הזכות למקבל, עלולה הזכייה לפגוע באינטרסים של אנשים אחרים. לדוגמה, אדם נוכח לדעת כי ביכולתו לגבות עבור חברו חוב שטרם נפרע לו. גביית החוב אמנם תיטיב עם חברו , אך תפגע ביכולתם של מלווים אחרים לגבות מן החייב את חובם ("תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים"[202]). מוסכם, שכאשר הגובה פועל בלא הרשאה, אלא מכוח דין 'זכין', הוא אינו יכול לגבות את החוב באופן הפוגע בזכויות שלאחרים[203]. ברם, נחלקו הפוסקים בשאלה, האם לעניין זה דין 'זכין' דומה לדיני השליחות, אם לאו.

יש הסוברים[204], כי אי יכולתו של הזוכה לעשות פעולת זכייה שיש בה לחוֹב לאחרים, מקבילה לאי יכולתו של השלוח, וכך אף נפסק להלכה[205]. לעומתם, נראה שרש"י סבור, כי דין 'זכין' שונה מדין השליחות; אדם יכול לעשות פעולה שיש בה כדי לחוֹב לאנשים אחרים, בהיותו שלוח, אך אינו יכול לעשות פעולה זו אם הוא פועל בלא הרשאה, מכוח דין 'זכין'[206]. קצות החושן מבאר, כי כוחו של השלוח נאצל מהרשאת השולח, על כן בכוחו לבצע מה שבכוח השולח לבצע, גם כשיש בכך לחוֹב לאחרים; מנגד, כוחו של הזוכה אינו נאצל מהרשאת המקבל אלא ישירות מן הדין, על כן מגביל הדין את כוחו לפעולה שיש בה כדי להיטיב ולא לפגוע, ואפילו לא כדי לפגוע באנשים אחרים[207].

  6.  סיכום

הכלל "זכין לאדם שלא בפניו" מאפשר לאדם לבצע פעולות משפטיות עבור הזולת בלא קבלת הרשאה מוקדמת. למעשה, כלל זה מצייד כל אחד ואחד בהרשאה נתונה מראש לביצוע פעולות המיטיבות עם חברו. יש שהסבירו את דין 'זכין' כמבוסס על רצונו המשוער של מקבל הזכות, ויש שהסבירוהו כמבוסס על הרשאה מכח הדין.

שני סייגים עיקריים לכלל זה: (א) המדובר דווקא בפעולה המיטיבה עם הזולת ולא בפעולה שהיא לחובתו; (ב) מקבל הזכות אינו מתנגד לפעולת הזכייה. סייגים אלו מבטיחים כי מקבל הזכות לא ימצא עצמו נפגע מפעולות שאדם אחר עשה עבורו בלא הרשאתו (ואפילו אם נעשו בתום-לב). הם אף תורמים לשמירת הביטחון והיציבות המשפטיים, התלויים בכך שאדם יוכל לצפות כיצד עשוי מצבו המשפטי להשתנות בעתיד.

נראה כי בעקבות הכלל "זכין לאדם שלא בפניו" יש לעיין מחדש בתפיסת היסוד של דיני השליחות. מינוי השלוח על ידי השולח אינו עוד תנאי הכרחי ליכולתו של אדם לייצג את זולתו ולפעול עבורו פעולות משפטיות; קבלת הרשאה נדרשת רק כאשר מדובר בפעולות העלולות להיות לחובתו של הזולת[208]. נראה, שדין 'זכין' מקדם תפיסת חִבְרוּת (סוציאליזציה) גבוהה, שבה כל אדם הוא בעל כוח משפטי לפעול לטובת ענייניו של חברו[209]. דין זה אינו מתיישב עם תפיסה אינדיבידואליסטית נוקשה, המבוססת אך ורק על עקרון אוטונומיית הרצון הפרטי, שכן זו נוטה להגביל את האפשרות לעשות פעולות משפטיות לטובת הזולת רק למקרים בהם ניתנת לכך הרשאה ממקבל הזכות[210].

שיטות משפט רבות קיבלו ברבות השנים את העיקרון כי יש להכיר בפעולות משפטיות שעושה אדם עבור חברו ולטובתו אף בלא קבלת הרשאה מוקדמת[211]; זאת במסגרת הסדרים כדוגמת חוזה לטובת אדם שלישי, ועקרון ה'אישור בדיעבד'. הגם שהסדרים אלו אינם זהים לדין 'זכין', ומבחינות רבות מעניקים כוח מצומצם יותר לזוכה העושה את פעולת הזכייה, בפרספקטיבה היסטורית יש לראותם ככאלו שנעו לכיוונו של דין 'זכין' ושסיגלו לעצמם חלק מעיקרו[212].



[1] לדיון מפורט בהקשרים משפטיים שונים של דין 'זכין' (מתנה, חוב, קידושין, גירושין, תרומות, מעשרות ועוד), ראה אנציקלופדיה תלמודית, כרך א, ערך "אין חבין לאדם אלא בפניו", עמ' תרכא; שם, כרך יב, ערך "זכין לאדם שלא בפניו", עמ' קלה. עוד ראה שם, לגבי לשונות הזכייה השונות ("תן", "הולך", "זכה" וכדומה).

להפניות ביבליוגרפיות בנושא דין 'זכין' ראה אוצר המשפט, כרך א, עמ' 440, וכרך ב, עמ' 458.

לעניין שיוכו של דין 'זכין' אל חוק השליחות, ולא אל חוקים אחרים (כגון חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973), ראה בדברינו להלן, ליד ציון הערה 38.

[2] אמנם, ניתן להשיג תוצאה דומה אם בעל המתנה יעביר את הבעלות עליה לאותו אדם הרוצה להיטיב עם חברו, וזה יעניק אותה לחברו במתנה. אלא שלעיתים אין הנותן מעוניין במהלך דו-שלבי, ורצונו להעביר את הבעלות ישירות למקבל (וראה א' שאקי, 'בעיית החוזה לטובת צד שלישי במשפט האנגלי והישראלי ופתרונה לאור המשפט העברי', בתוך: סוגיות נבחרות במשפט, ירושלים, תשי"ח, עמ' 475).

[3] ראה גם דיוננו להלן, הערה 141, בהקשר לפרשת גט קושטא.

[4] עם זאת, עקרון האוטונומיה של הפרט מהווה בסיס להכרה בתוקפה של פעולה שהזוכה העניק לה בדיעבד את אישורו; על כך ראה להלן, הערה 11.

[5] לסקירה משווה ראה ג' שלו, דיני חוזים (מהדורה ראשונה, ירושלים, תש"ן) עמ' 440 - 443 (סקירה זו אינה מופיעה במהדורה השניה של ספרה); שאקי, עמ' 470.

[6] בו נקבע כי חוזה לטובת אדם שלישי הוא חוזה בטל (אף לגבי שני הצדדים לחוזה). מצב זה השתנה בתקופות מאוחרות יותר של המשפט הרומי.

[7] באופן בסיסי, אין המשפט האנגלי מכיר ביכולתם של הצדדים להקנות זכות לאדם שלישי; הדבר מעוגן בעקרון ה- Privity of Contract, אשר מגביל את תוצאות החוזה לצדדים השותפים לו בלבד. גישה זו הגיעה לשיאה במאה הי"ט . אמנם במאה הכ' ניסה הלורד דנינג לטעון כי המשפט האנגלי הכיר בעבר בחוזה לטובת אדם שלישי (עמדתו אף שיקפה את המלצת Lord Chancellor's Law Revision Commission משנת 1937, וכן את דעתם של מלומדים נוספים, ראה שאקי, עמ' 488), אך דעתו לא התקבלה על ידי עמיתיו. חרף אי ההכרה העקרונית בתוקפו של חוזה לטובת אדם שלישי, נעשה במשפט האנגלי שימוש במוסד הנאמנות (Trust), באופן שהביא לתוצאות קרובות להכרה בחוזה לטובת אדם שלישי, גם אם בעקיפין. .

[8] סעיף 3(א) לחוק השליחות. וכך כתב ברק, סעיף 334, לגבי אדם הפועל כשלוח כשהוא חורג מהרשאתו: "שליחות אינה נוצרת מהבעת רצון של "שלוח" הפועל מעבר להרשאתו … מקור ההרשאה הוא תמיד בשולח עצמו".

לכלל זה יש, כמובן, חריגים שבהם ניתן לאדם כוח ייצוג ישירות מן הדין ולא מן האדם המיוצג. דוגמאות לכך הן הורים המייצגים את ילדיהם (סעיפים 14 ו-15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב - 1962), וכן שלוח החורג מהרשאתו לשמירת ענייני שולחו (סעיף 5(ב) לחוק השליחות).

[9] השימוש במרכאות בא להדגיש כי אין מדובר בשלוח אמיתי, שהרי הוא חסר הרשאה.

[10] סעיף 6(א) לחוק השליחות. לאחר האישור בדיעבד יוצא ה"שלוח" מן התמונה; החיובים והזיכויים הנובעים מן הפעולה ייזקפו ל"שולח" למפרע ממועד ביצועה (ברק, סעיף 479).

לתולדות עקרון ה'אישור בדיעבד' ראה ג' פרוקצ'יה, דיני שליחות בישראל, תל-אביב, 1986, עמ' 202, סעיף 9 ואילך.

יצויין, כי ניתן ללמוד על אישור בדיעבד משתיקתו של ה"שולח" אל מול מעשיו המתמשכים של ה"שלוח", ובלבד שיהיה בה כדי להורות על כוונת ה"שולח" לאשר בדיעבד את פעולת ה"שלוח" (ראה ברק, סעיף 558).

[11] ברק, סעיף 485. ברק מתנגד לגישות המכנות את עקרון 'האישור בדיעבד': "אנומליה במשפט" ו"פיקציה טיפשית" (ברק, סעיף 484), ולדעתו עיקרון זה נובע מעקרון האוטונומיה של הרצון הפרטי.

[12] חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973, פרק ד - חוזה לטובת אדם שלישי. שלו, עמ' 425, מדגישה, כי המדובר באדם שלישי ולא בצד שלישי, שכן אין הוא צד לחוזה.

לדעת שלו, עמ' 429, הסדר זה מהווה שינוי במגמה ששלטה בדיני החוזים בישראל (אך ראה ע"א 307/59 מדינת ישראל נ' הידנה, פ"ד יד(2), 926, 930), ומבטא "תהליך של חיברות (סוציאליזציה)".

ליחס שבין עקרון ה'אישור בדיעבד' ובין החוזה לטובת אדם שלישי ראה ברק, סעיף 491.

[13] יכולתם של הצדדים לשנות את מצבו המשפטי של האדם השלישי מוגבלת, כמובן, לפעולות שהן אכן לטובתו, ואין בכוחם לפעול לחובתו. אשר למתן זכות לאדם שלישי, שיש בה גם הטלת חיוב עליו, ראה להלן, ליד ציון הערה 102.

[14] שלו, עמ' 435, מגדירה "מוטב ישיר" כאדם שלישי הזכאי על פי החוזה לתבוע מן החייב את קיום החיוב. "מוטב מקרי" הוא אדם אשר על החייב להיטיב עימו לפי החוזה, אולם הוא אינו יכול לאכוף זאת על החייב ורק הצד שכנגד יכול לתבוע את קיום החיוב . ואילו אדם הנהנה באופן מקרי בלבד מזכות חוזית של אחד הצדדים מכונה "טפיל משפטי" ("Rechtsparasit", על פי מונח שטבע יהרינג). סיווג החוזה על פי הגדרות אלו ייעשה לפי אומד כוונת הצדדים (ראה סעיף 34 לחוק החוזים).

[15] למותר לציין כי שתי תביעות אלו מתייחסות לחיוב אחד, ועל כן החייב לא יצטרך לקיים את חיובו פעמיים.

[16] לקביעה כי המיטיב עם האדם השלישי הוא צד לחוזה, ולא נציג המוטב, יש נפקויות אחדות:

  (I)  כאמור, המיטיב יכול לתבוע מן החייב את קיום החיוב כלפי המוטב, ואין זכות התביעה שמורה למוטב בלבד (סעיף 38 לחוק החוזים). שלו מעירה בעמ' 451, כי הדבר מובן מאליו וכי תכלית סעיף זה לצאת "כנגד המלעיזין". אנו ניווכח להלן, כי דין 'זכין' קובע הסדר שונה, על פיו המיטיב עשוי שלא להיות צד לחוזה אלא לפעול כנציג המוטב, על אף שלא הורשה לכך מלכתחילה; ומכאן כי לא יוכל לתבוע בשם עצמו את קיום החוזה.

  (II)  אם המוטב ידחה את הזכות שהוקנתה לו, אין הדבר שולל את זכותו של המיטיב לדרוש מן החייב את קיום החוזה (שלו, עמ' 437, 444). למשל, אם החוזה מחייב את בעל הדירה להשכירה למוטב, אך המוטב אינו מעוניין בשכירות זו, עדיין זכאי המיטיב לדרוש מבעל הדירה את קיום החיוב. אך יש לציין, כי במקרה זה אין בהירות אם המיטיב רשאי לתבוע רק את קיום החיוב כלפי האדם השלישי (תביעה שהיא חסרת משמעות לאור סירוב המוטב לקבל את הזכות שהוקנתה לו), או שמא רשאי המיטיב לתבוע את קיום החיוב לטובת עצמו (שלו, עמ' 453 - 454).

  (III)  המיטיב עשוי להיות מושא לתביעותיו של החייב בגין חיובים הקשורים בזכות שהוקנתה למוטב; לעיתים הוא אף עשוי להיות מושא לתביעותיו של המוטב עצמו. למשל, אם על פי החוזה צד א' משלם דמי שכירות לצד ב', ובתמורה צד ב' משכיר את דירתו לצד ג', יכול צד ב' לתבוע את צד א' שישלם את דמי השכירות, ואף צד ג' יוכל לתבוע זאת מצד א' כדי שאכן הדירה תושכר לו (ראה שלו, עמ' 458).

[17] ראה להלן, הערה 99.

[18] ראה בהרחבה להלן, ליד ציון הערה 61.

[19] רמב"ם, הלכות זכיה ומתנה, פרק ד, הלכה ב.

[20] בחירת המונחים המתאימים לדיון בדין 'זכין' אינה פשוטה, דבר הנובע מן האופי המשפטי הייחודי של דין זה, ומן השוני בין המינוח במשפט העברי לבין המינוח במשפט הישראלי. המינוח שבו בחרנו הוא זה המקובל במשפט העברי, כפי שמשתמש בו, למשל, השולחן ערוך: "המזכה לחבירו מתנה על ידי אחר, כיון שהחזיק הזוכה בנכסים ... זכה המקבל" (שולחן ערוך, חו"מ, סימן רמג, סעיף א). השימוש במונחים "מזכה" ו"זוכה" בהוראה זו מצוי כבר במשנה ובתלמוד (ראה למשל, משנה, פאה ה, ב; משנה, שביעית י, ו; משנה, עירובין ז, ו; פסחים צא ע"ב (ראה רש"י, שם, ד"ה 'איש זוכה'); יבמות סז ע"א; יבמות קיח ע"ב; גיטין ל ע"א. ראה גם רמב"ם, הלכות זכיה ומתנה, פרק ד, הלכה ב. לשימוש חריג במונח "מזכה", כמציין את מבצע פעולת הזכייה, ראה ירושלמי, עירובין, פרק ז, הלכה ו, דף מט ע"א).

אמנם, השימוש במונחים אלו כרוך בקושי מסוים. ראשית, המונח "זוכה" עלול להיות דו-משמעי, שכן מבחינה לשונית הוא עשוי להתייחס הן למבצע פעולת הזכייה, והן למקבל הזכות. שנית, לעיתים פעולת הזכייה אינה מקנה לאדם זכות אלא נוטלת ממנו זכות, וזאת לטובתו (למשל, מכירת חמצו של הזולת בערב הפסח; על כך ראה להלן, פרק 4( III ),). בהקשר זה יוצר המונח "מקבל" אי בהירות, שכן לאדם זה לא ניתן דבר אלא ניטל ממנו דבר. בכל זאת, בחרנו במושגים אלה, בהתאם למינוח במשפט העברי. סיבה נוספת לכך היא שלא ניתן לשאוב מערכת מונחים מתאימה לדין 'זכין' מהסדרים משפטיים מקבילים. לא ניתן לכנות את הזוכה והמקבל כ"שולח" ו"שלוח", משום שהמקבל לא הרשה את הזוכה לזכות לו. מסיבה דומה גם אין להיעזר במערכת המונחים מתחום חוזה לטובת אדם שלישי; אין מקום לכנות את הזוכה, כלומר את מבצע הפעולה, "נושה", ואת מקבל הזכות "מוטב", שכן הזוכה פועל כנציג המקבל, ואין הוא צד חוזי העומד בפני עצמו, והמקבל אינו רק מוטב, אלא נחשב כצד שכנגד המתקשר עם בעל הזכות.

[21] משנה, עירובין ז, יא. ראה גם משנה, גיטין א, ו.

[22] "הא דאמרינן זכין לאדם שלא בפניו היינו שלא מדעתו" (חידושי הריטב"א, קידושין כג ע"א, ד"ה 'ותנינא'; ראה גם חידושיו לעירובין פא ע"ב, ד"ה 'לפי שזכין'; ראה גם נדרים לו ע"ב). עוד ראה להלן, ליד ציון הערה 67.

להלן, הערה 79, נעמוד על מקרים חריגים בהם עשוי להינתן תוקף לפעולת הזכייה בעל כורחו של מקבל הזכות.

[23] שאקי, עמ' 507.

[24] "ונשיא אחד נשיא אחד ממטה תקחו לנחול את הארץ" (במדבר לד, יח).

[25] שהרי בין נוחלי הארץ היו גם קטינים, שאינם כשרים למנות שלוחים. אשר לכשרות הקטין להיות זוכה ומקבל זכות, ראה להלן, פרק ‎5.

[26] קידושין מב ע"א. התלמוד דחה פרשנות זו לפסוק הנזכר לעיל, הערה 24, ותחתיה הסיק מן הפסוק על כוחו של בית דין להעמיד אפוטרופוס ליתומים. בין הראשונים יש המעירים, כי אף ההסבר האחרון מבוסס על דין 'זכין', ולפיכך נותר פסוק זה כמקור הנורמטיבי לדין (חידושי הריטב"א, קידושין מב ע"א, ד"ה 'אלא כדרב גידל'; ראה גם רש"י, קידושין מב ע"א, ד"ה 'אלא כדרבא'; חידושי הרשב"א, בבא מציעא עא ע"ב, ד"ה 'רבינא אמר'; וביתר פירוט ראה שו"ת אגרות משה, חו"מ, חלק ב, סימן מא, ס"ק א). אמנם, יש הסבורים, כי לפי מסקנת סוגיית התלמוד, פסוק זה אינו המקור לדין 'זכין' (חידושי הרמב"ן, בבא מציעא עא ע"ב, ד"ה 'הא דאמרינן'; חידושי הר"ן, קידושין פרק שני (טז ע"ב בדפי הרי"ף), ד"ה 'גרסינן בגמרא'; ראה גם תוס' הרא"ש, קידושין מב ע"א, ד"ה 'אלא'). מסתבר, כי לשיטתם, דין 'זכין' נעדר מקור מפורש בכתוב.

עם זאת, נראה כי אף לדידם יהיה תוקפו של דין זה מדאורייתא ולא מדרבנן (וראה חידושי הרמב"ן, שם), וזאת כפרשנות מרחיבה של חכמים לעקרון השליחות, ככולל אף את האפשרות לייצג אדם לטובתו בלא קבלת הרשאה לכך אמנם, הרמב"ן הוא מנוקטי הגישה "זכיה לאו מטעם שליחות" לדיון בשיטה זו ראה להלן, פרק ‎2, ובעיקר הערה 56).

[27] כך תיאר הרשב"א את החידוש שבדין 'זכין': "אי לאו דגלי קרא הוה אמרינן דאין זוכין לו לאדם ואפילו לישראל; והדין נותן, דאיזה זכות או שעבוד יש לו לאדם על חברו שיזכה על ידו?" (חידושי הרשב"א, בבא מציעא עא ע"ב, ד"ה 'רבינא אמר').

[28] ראה לעיל, ליד ציון הערה5.

[29] להוציא את התנא ר' אליעזר, על פי פרשנותו של התנא ר' יהודה, אשר קבע: "זכין לקטן ואין זכין לגדול" (משנה, בבא בתרא ט, ז), ופירש רשב"ם, בבא בתרא קנו ע"ב: "זכין לקטן - הואיל ואין לו יד לזכות לעצמו ממון שנותנין לו תקנו חכמים שיהא אחר זוכה ומקבל לצרכו. ואין זכין לגדול - שהרי יכול לזכות בעצמו".

[30] פרק 1( II ).

[31] לנפקויות הנגזרות מכך ראה לעיל, הערה 16.

[32] הסדר החוזה לטובת אדם שלישי מקביל מבחינות מסוימות ל'דין עבד כנעני' שבמשפט העברי, המסדיר את ביצועה של פעולה משפטית לטובת אדם שלישי (על כך ראה לעיל, סעיף 1 בפרק העוסק בשליחות ויחסים משפטיים דומים).

[33] מהבדלים עקרוניים אלו נגזרים, כמובן, הבדלים רבים נוספים, עליהם נעמוד בהמשך הדברים.

[34] ברק, סעיף 494.

[35] המשפט העברי אינו מכיר בעקרון ה'אישור בדיעבד'; ראה לעיל, סעיף 6.

[36] להלן, ליד ציון הערה 66.

[37] לדעה שונה ראה להלן, הערה 67.

[38] דברי הכנסת, כרך 52, כ"ג סיון תשכ"ח, 19 ליוני 1968, עמ' 2349 - 2351. ראה גם נ' רקובר, 'עקרונות המשפט העברי בחוק המתנה, תשכ"ח - 1968', הפרקליט כד (תשכ"ח), עמ' 496, 500; מ"א ראבילו, חוק המתנה, תשכ"ח - 1968 (מהדורה שניה, ירושלים, תשנ"ז), עמ' 286.

[39] ההצעה לשלב את עקרון דין 'זכין' בחוק המתנה הובאה בפני ועדת חוקה, חוק ומשפט בידי פרופ' רקובר. הצעתו של ח"כ קלינגהופר הייתה להוסיף לחוק סעיף שיקבע: "הקניית דבר המתנה על ידי נותן לאדם שלישי מתוך כוונה לזכות את המקבל, דינה כהקנייתו למקבל, זולת אם הודיע המקבל לנותן על דחיית המתנה תוך זמן סביר לאחר שנודע לו עליה".

[40] יש להעיר, כי הללו לא דנו בשאלה אם סעיף 6(א) לחוק השליחות, הקובע את עקרון ה'אישור בדיעבד', אינו מהווה מענה לסוגיית הפעולה לטובת אדם שלישי.

[41] דין 'זכין' מאפשר בנוסף להענקת מתנה למקבל, ביצוע מגוון של פעולות משפטיות לטובתו, כגון, במקרים מסויימים, רכישת נכס בשמו (ראה עירובין פא ע"ב), ויש האומרים אף מכירת נכס (ראה להלן, ליד ציון הערה 107). כן ניתן לעיתים לערוך בשם המקבל נישואין וגירושין (יבמות קיח ע"ב). לרשימה מקיפה של הפעולות הניתנות לביצוע מכוח דין 'זכין' ראה אנציקלופדיה תלמודית, כרך יב, ערך "זכין לאדם שלא בפניו", עמ' קלה.

[42] אמנם, הן הרמב"ם והן הטור מיקמו את רוב הלכות דין 'זכין' במסגרת דיני מתנה (ראה רמב"ם, הלכות זכיה ומתנה, פרק ד; טור, חו"מ, סימן רמג). הדבר נובע מתכונתה של המתנה, הנחשבת על פי רוב זכות למקבלה. עם זאת, אין דבריהם של הרמב"ם והטור במקומות אלו ממצים את הלכות דין 'זכין', אשר פזורות בחיבוריהם בהקשרים נוספים.

[43] ראה לעיל, ליד ציון הערה 29.

[44] ראה גם ש' אטינגר, פרקי שליחות במשפט העברי, ירושלים, תשנ"ט, עמ' 110.

[45] ראה, למשל, תוספות, פסחים צא ע"ב, ד"ה 'איש זוכה'; תוספות, נדרים לו ע"ב, ד"ה 'מי'; רא"ש, קידושין, פרק ב, סימן ז; רא"ש, בבא קמא, פרק י, סימן כא. למקורות נוספים ראה להלן, הערה 47. אשר לעמדת הרמב"ם בשאלת היסוד המשפטי של דין 'זכין', אין הסכמה בין מפרשיו: ראה, מחד גיסא, ברכת שמואל, קידושין, סימן י, ס"ק א, ומאידך גיסא, שו"ת דברי אמת, קונטרס יא בעניין גיטין, סימן נב, ד"ה 'ואפשר לומר'; קהלת יעקב, תוספות דרבנן, סימן קיט, ד"ה 'זכיה לקטן'.

נדגיש כי אמנם הזוכה מייצג את מקבל הזכות, אך כאשר מדובר בהקניית זכות למקבל, כפי שקורה על פי רוב, יתכן שהזוכה מייצג במקביל גם את נותן הזכות, כלומר את המזכה. עקרון זה אינו ייחודי לדיני זכייה, והוא מסתעף מתוך דיני שליחות, בהם יש מי שקבע "שאי אפשר לזכות לחבירו מתורת שליחות אלא אם כן עושה שליחות של בעל הממון" (חידושי הר"ן, בבא מציעא יא ע"ב, ד"ה 'האי חצר'; ראה גם תוספות, בבא מציעא עא ע"ב, ד"ה 'בשלמא'). כלל זה עלול לעורר קושי במקרה שהזוכה/השלוח מעוניין להקנות זכות למקבל/לשולח, אך נותן הזכות אינו כשר למנות שלוח (כגון שהוא קטין או נוכרי); ראה מחנה אפרים, הלכות זכיה ומתנה, סימן לג, ד"ה 'קטן'; נתיבות המשפט, סימן רמג, ס"ק י; קצות החושן, סימן קפב, ס"ק ב; שו"ת קול אריה, חו"מ, סימן קכח; שו"ת הר צבי, יורה דעה, סימן קמב, ד"ה 'מטיבותיה דמר'. על כך ראה גם לעיל .

[46] יש לציין כי לוויתור על דרישת מינוי השלוח עשויות להיות נפקויות נוספות, כגון יכולתם של מי שאינם כשרים למנות שלוח להיות מיוצגים מכוח דין 'זכין' (ראה להלן פרק 5( I (‎5(I)).

[47] תוספות, כתובות יא ע"א, ד"ה 'מטבילין'. ראה גם רש"י, גיטין ט ע"ב, ד"ה 'יחזור'; רש"י, בבא מציעא יב ע"א, ד"ה 'גבי מתנה'; רא"ש, גיטין, פרק א, סימן יג; ר"ן, נדרים לו ע"ב, ד"ה 'איבעיא להו'.

פני יהושע טוען, כי לדעת הסוברים "זכיה מטעם שליחות" אין צורך במקור מיוחד שיחדש את דין 'זכין', שכן דין זה נלמד ממוסד השליחות עצמו (פני יהושע, קידושין מב ע"א, ד"ה 'אלא כדרבה בר רב הונא'). נראה כי לדעתו, קיומה של הרשאה משוערת ("אנן סהדי") מספיקה כשלעצמה כדי לחדש את דין 'זכין'. אולם ראה שו"ת אגרות משה, חו"מ, חלק ב, סימן מא, ס"ק א, הטוען כי עצם הקביעה "זכיה מטעם שליחות" זקוקה אף היא למקור שיחדש אותה, ואינה נלמדת ממוסד השליחות עצמו.

[48] ראה לעיל, סעיף 3 [[[הדבר מופיע שם בפתיחה לפרק 3.ב. ושם בהערה 64]]].

[49] קצות החושן, סימן קה, ס"ק א. דבריו נובעים מן הכלל: "יאוש שלא מדעת - לא הוי יאוש".

[50] לגישה דומה ראה שו"ת אגרות משה, אבן העזר, חלק ד, סימן ו. אבי עזרי, מהדורה תניינא, הלכות תרומות, פרק ד, הלכה ג, טוען שכן היא דעת הרמב"ם. הוא אף מוכיח גישה זו מן הדין שקטין כשר לקבל זכות מכוח דין 'זכין' (על כך ראה להלן, ליד ציון הערה 151), ולמד מכך שדין 'זכין' אינו מבוסס על רצון משוער של המקבל, שכן לא ניתן לייחס לקטין רצון בעל תוקף משפטי מחייב, ואפילו לא רצון משוער.

אין צריך לומר, כי דברים אלו של קצות החושן נאמרו כהסבר לדעת הראשונים הסוברים "זכיה מטעם שליחות", בעוד הוא עצמו לא הכריע במחלוקת ראשונים זו.

יתכן, ולמחלוקת בשאלה, האם הזכייה מבוססת על רצונו המשוער של המקבל או על אי הצורך בהרשאה, יש נפקות כאשר פעולת הזכייה אינה פועלת לטובת המקבל אך גם לא לחובתו. אחד מן האחרונים פוסק, שניתן לבצע עבור המקבל כל פעולה שאינה לרעתו, גם אם אין בה כדי להיטיב עמו (שו"ת יד שלום, סימן א, ד"ה 'ועוד יש להעיר'), ומביא אסמכתא לדבריו מדברי שיטה מקובצת, כתובות יא ע"א, ד"ה 'מאי קמ"ל': "כל מידי דלא הויא חובה גמורה זכות מיקרי וזכין לו שלא בפניו". דעה זו אינה יכולה להסביר את דין 'זכין' על יסוד רצונו המשוער של המקבל, שכן הלה לא ירצה בפעולה שאינה לזכותו, גם אם אינה לחובתו.

מנגד, הנודע ביהודה פוסק שרק פעולה המיטיבה עם המקבל יכולה להיעשות מכוח דין 'זכין', דבר התואם את

הגישה כי דין זכין מבוסס על הרשאה משוערת (שו"ת נודע ביהודה, אבן העזר, מהדורה קמא, סימן ע, ד"ה 'ומה ששאל', וסימן צב; ראה גם אבני מילואים, סימן א, ס"ק א; חכמת שלמה, גיטין יב ע"ב; תורת גיטין, שם). דברי הנודע ביהודה נסבו על אשה שנטשה את משפחתה וחייתה עם איש אחר במקום מרוחק, ובעלה רצה לגרשה על ידי אדם שלישי שיזכה לה בקבלת גטה. לדבריו, הפעולה חסרת משמעות עבור האשה, כלומר אין בה זכות או חובה עבורה, ועל כן אין אפשרות לתת לה גט מכוח דין 'זכין'. ראה גם שו"ת אגרות משה, אבן העזר, חלק ד, סימן ו.

[51] על כך ראה להלן, פרק 5( I ).

[52] חידושי הרשב"א, קידושין מב ע"א, ד"ה 'מהא דאמרינן'. ראה גם חידושי הרמב"ן, קידושין כג ע"ב, ד"ה 'מהו'; חידושי הריטב"א, קידושין מב ע"א, ד"ה 'והא קטנים'; 'יש אומרים' המובא על ידי הר"ן, קידושין פרק שני (טז ע"ב בדפי הרי"ף), ד"ה 'גרסינן'.

[53] קהילות יעקב (קנייבסקי), בבא בתרא, סימן לב, ס"ק ד, ד"ה 'והנראה'. על פי הסבר זה, מחלוקת הראשונים בשאלת היסוד המשפטי של דין 'זכין' היא, האם הזוכה פועל בשם מקבל הזכות ("זכיה מטעם שליחות"), או שמא הוא פועל עבורו אך לא בשמו ("זכיה לאו מטעם שליחות"). ראה גם אמרי בינה (אוירבך), חו"מ, דיני גביית חוב, סימן כט, ס"ק ד, ד"ה 'ויש לומר'; מנחת שלמה, חלק א, סימן עט, ס"ק ב, ד"ה 'גם נראה לעניות דעתי'; הרב יהודה דוד בלייך, 'בביאור מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה ומיגו דאי בעי מפקיר להו לנכסיה והוי עני', בתוך: כבוד הרב - לכבוד הרב יוסף דוב הלוי סולובייצ'יק (עורך: מ' שרמן, ניו יורק, תשמ"ד), עמ' 81, ושם עמ' 83 בשם הרב ראובן גרוזובסקי. השווה חידושי ר' שמעון שקופ, גיטין, סימן ד, ד"ה 'ולפי זה נראה לי'. עוד ראה אטינגר, עמ' 115 - 117.

[54] קצות החושן, סימן קה, ס"ק א; חידושי הרי"ם, גיטין יא ע"ב, ד"ה 'ונראה ליישב'.

[55] הסבר זה זכה לביקורת, שהרי "הזוכה שהוא איש זר, היכי יתחשב כידו אם אינו נעשה שלוחו?" (קהילות יעקב (קנייבסקי), בבא בתרא, סימן לב, ס"ק ד, ד"ה 'ועיקר הדבר'), ויש שכינה פירוש זה: "פליטת קולמוס, דעירוב שמועות יש כאן" (הרב אשר וייס, 'בגדרי השליחות והזכייה', מקור, ס"ק ד).

[56] ברכת שמואל, קידושין, סימן י, ס"ק ג, בשם ר' חיים סולובייצ'יק מבריסק; עוד ראה שם, סימן טו, ס"ק ד. יש לציין, כי הסבר זה מפרש את גישת הראשונים הסוברים "זכיה לאו מטעם שליחות" בדרך הקרובה להסברו של קצות החושן את גישת הראשונים הסוברים "זכיה מטעם שליחות" (ראה לעיל, ליד ציון הערה 49).

לאור דברינו בהערה 26, שם הסברנו שלדעת הרמב"ן דין 'זכין' הוא פרשנות מרחיבה לעיקרון השליחות -נראה כי הסבר שלישי זה תואם את גישתו.

[57] יצוין, כי בין הפוסקים היו שטענו כי יש לשלב את ההסבר "זכיה מטעם שליחות" עם ההסבר "זכיה לאו מטעם שליחות" פעולות זכייה מסוימות יוסברו על פי הכלל הראשון, בעוד פעולות זכייה אחרות יוסברו על פי הכלל האחרון. ראה, למשל, שו"ת דברי חיים (הלברשטם), חלק א, אבן העזר, סימן פז, ד"ה 'ומתחילה נחקורה'; אמרי בינה, דיני גביית חוב, סימן לא, ד"ה 'והגם'; ברכת שמואל, קידושין, סימן יג, ד"ה ונראה'; שם, סימן יד, ס"ק ג, ד"ה 'ועל כן נראה'.

[58] סעיף 6(א) לחוק השליחות.

[59] נדגיש כי אישור ה"שולח" יכול גם להיות מובע בשתיקתו, ובלבד שיהיה מודע לפעולה שמבצע ה"שלוח" וששתיקתו תתפרש כמתן אישור בדיעבד (ראה לעיל, הערה 10). שתיקה הנובעת מהיעדר מודעות לפעולת ה"שלוח" לא תוכל להתפרש כמתן אישור בדיעבד.

[60] על פי ברק, סעיף 621.

[61] שלו, עמ' 437.

[62] סעיף 34 לחוק החוזים (חלק כללי).

[63] סעיף 36(א) לחוק החוזים (חלק כללי).

[64] חוק החוזים אינו דורש את אישור המוטב לקבלת הזכות, שכן ההנחה היא כי מוטב היודע על זכותו ושותק הריהו מסכים לכך; ראה שלו, עמ' 440.

[65] רמב"ם, הלכות זכיה ומתנה, פרק ד, הלכה ב. אשר למצבים חריגים בהם ניתן לזכות לאדם אפילו בעל כורחו ראה להלן, הערה 79.

להלן (פרק ‎4), נדון בסייג לפיו חל דין 'זכין' על פעולת זכייה ולא על פעולת חובה.

[66] אמנם הרמב"ן כותב: "כי אמרינן זכין לאדם שלא בפניו, הני מילי באומר באותה שעה ששמע 'רוצה אני', אבל לא בצווח" (חידושי הרמב"ן, קידושין כג ע"א, ד"ה 'ומפרקינן'; ראה גם חידושי הרמב"ן, חולין לט ע"ב, ד"ה 'כשזיכה'; חידושי הרשב"א, קידושין כג ע"א, ד"ה 'ולעניין פסק הלכה'; מגיד משנה, הלכות זכיה ומתנה, פרק ד, הלכה ב). מכאן, לכאורה, כי דרוש אישורו בדיעבד של המקבל. אך למעשה בדברים אלו מביע הרמב"ן ניגוד בין אישור המקבל לבין התנגדותו, וכלל אינו מתייחס למקרה הביניים של העדר התנגדות והעדר אישור (על כך ראה גם שאקי, עמ' 497 - 499).

[67] אי מודעות המקבל לזכייה יכולה לנבוע, למשל, מאי העברת המידע מן הזוכה למקבל (ראה אבני מילואים, סימן לז, ס"ק יב; ראה גם שם, סימן א, ס"ק ה), או ממיתת מקבל הזכות אחר פעולת הזכייה קודם שהגיע אליו המידע אודותיה (שו"ת עונג יום טוב, סימן קי, ד"ה 'ולעניות דעתי דאין'; ראה גם שו"ת אבני נזר, אבן העזר, סימן קסד, ס"ק ט).

יש לציין, כי אטינגר לא ראה לנכון להבחין בין אישור המקבל לבין אי-התנגדותו, ובהתאם הסיק כי המקבל צריך "לאשר את פעולת הזכייה כשזו הגיעה לאוזניו" (אטינגר, עמ' 125). מדבריו נראה, שהשוני בין דין 'זכין' לבין עקרון ה'אישור בדיעבד' שבחוק השליחות הוא בדרך פעולת האישור בדיעבד, אך לא בעצם הדרישה כי מקבל הזכות ייתן אישור זה.

[68] לכל הפחות, אין הזכייה מבוססת על הרשאה מפורשת. ראה לעיל דיוננו בשאלת היסוד המשפטי של דין 'זכין' (לעיל, פרק ‎2).

[69] סעיף 3 לחוק המתנה, תשכ"ח - 1968, קובע חזקת הסכמה, על-פיה "חזקה על מקבל המתנה שהסכים למתנה, זולת אם הודיע לנותן על דחייתה תוך זמן סביר לאחר שנודע לו עליה". בדברי ההסבר להצעת חוק החוזים (חלק כללי) נאמר, שסעיף זה "מבטא, במידה מסוימת, את הכלל של המשפט העברי, שלפיו 'זכין לאדם שלא בפניו' וכן 'אין חבין לאדם אלא בפניו'". מהסבר זה עולה, שכשם שדין 'זכין' רואה בשתיקת מקבל הזכות את הסכמתו לקבלה, כך גם חוק המתנה רואה בשתיקת מקבל המתנה את הסכמתו לקבלה. מדברינו עולה, כי דין 'זכין' קובע קביעה שונה לחלוטין, על-פיה במקרי קבלת זכות אין צורך בהסכמת מקבל הזכות ואף לא בשתיקתו, אלא די באי-התנגדותו, וזאת אף אם הוא כלל אינו מודע לפעולת הזכייה שנעשתה למענו (ראה גם מ"א ראבילו, חוק המתנה, תשכ"ח - 1968 (מהדורה שניה, ירושלים, תשנ"ז), סעיף 3.1.).

[70] כאשר מקבל הזכות יודע על פעולת הזכייה שנעשתה בשמו והוא מגיב לה בשתיקה, יש צורך לפרש האם שתיקתו משמעה הסכמה, התנגדות או המְתנה; ראה רמב"ם, הלכות זכיה ומתנה, פרק ד, הלכה ג; שולחן ערוך, חו"מ, סימן רמה, סעיף יא. על כך ראה בהרחבה כהנא, חוק המתנה, סעיף 3.

[71] נתיבות המשפט, סימן רעח, ס"ק א; וראה גם קצות החושן, סימן רמה, ס"ק ד. לדעת שו"ת אבני נזר, אבן העזר, סימן קצד, ס"ק יא, זו גם עמדת תרומת הדשן, שו"ת, סימן קפח.

[72] כגון, נישואין, גירושין או שחרור עבדים.

בעמדה שונה נוקט רבנו ניסים. לדעתו, פעולת הזכייה תשתכלל רק כשייתן לה מקבל הזכות את אישורו, ולכן השבחת הנכס בתקופת הביניים תיזקף למזכה ולא למקבל: "הנותן מתנה לחברו וזכה לו על ידי אחר והשביח שבחא דממילא… קודם ששמע מקבל מתנה, הרי השבח של נותן, ולא זכה בה מקבל אלא משעה שגילה בדעתו שהוא רוצה לזכות במתנתו" (חידושי הר"ן, בבא בתרא קכו ע"א, ד"ה 'אמר רב הונא'; הובא בבית יוסף, חו"מ, סימן רעח, סעיף ו). על פי שיטת הר"ן, לאישור המקבל יש תפקיד מהותי בשכלול פעולת הזכייה. וכך הסביר אבני נזר את שיטת הר"ן: "ואי רק גלויי מילתא בעלמא היא אמאי השבח לנותן? אלא ודאי הדבר תלוי בדעת המקבל אף שזכות הוא" (שו"ת אבני נזר, אורח חיים, סימן שלז, ס"ק ו; וראה גם שו"ת אבני נזר, אבן העזר, סימן קצד, ס"ק ד; קהלת יעקב, תוספות דרבנן, סימן קיט, ד"ה 'זכייה לקטן'; אטינגר, עמ' 128; כהנא, חוק המתנה, סעיף 3). עמדה זו מנוגדת לגישה הרווחת שהובאה לעיל, שאישורו של הזוכה אינו דרוש באופן מהותי ודי באי-התנגדותו( ראה קושיות נתיבות המשפט, סימן רעח, ס"ק א; שו"ת אבני נזר, יורה דעה, סימן תג, ס"ק ד; שורשי הים, חלק א, זכיית קטן, דף קמב ע"ד, ד"ה 'ואני אומר'; שורשי הים אף שיער כי הבית יוסף, אשר ציטט דברים אלו של הר"ן, לא פסק כמותו להלכה). היו שניסו למתן דברים אלו של הר"ן: לדעת נתיבות המשפט, יודה הר"ן כי לא כל שבח שבתקופת הביניים יינתן למזכה, אלא שבח פירות בלבד; שבח הגוף יינתן למקבל (נתיבות המשפט, שם). לדעת אבני נזר, הר"ן יודה שגוף הנכס ייזקף למפרע למקבל, גם אם השבח ייזקף למזכה (שו"ת אבני נזר, אבן העזר, סימן קצד, ס"ק ד).

[73] על פי ברק, סעיף 578.

[74] אשר לאפשרות למכור נכס של אחר מכוח דין 'זכין' ראה להלן, ליד ציון הערה 107.

[75] ראה גם ש' אטינגר, 'שליחות מכוח הדין במשפט העברי', מחקרי משפט יד (תשנ"ח), עמ' 5, 11, הערה 18. יש לציין כי קביעה זו אינה נטולת ספיקות, וייתכן כי יש לפרש את התקשרות בעל הנכס עם הקונה השני כהתנגדות מכללא לפעולת המכר שביצע הזוכה עם הקונה הראשון. עם זאת, קשה לראות במכירה לקונה השני התנגדות לפעולת הזוכה, שהרי במועד זה לא היה בעל הנכס מודע למעשי הזוכה.

[76] שאלה יפה הצריכה עיון היא אם מלכתחילה יש להורות לבעל הנכס לבטל את פעולת המכר של הזוכה עבורו, ובכך לתת תוקף למכר השני שביצע הוא עצמו עם הקונה השני. הוראה זו עשויה להתבסס על היקש להוראות המחייבות אדם לעמוד בדיבורו, כגון דין "מי שפרע" (בבא מציעא מד ע"א), דין "אין רוח חכמים נוחה הימנו" (בבא מציעא מח ע"א), דין "כל המקיים את דברו רוח חכמים נוחה הימנו" (משנה, שביעית י, ט), דין "שיהא הן שלך צדק ולאו שלך צדק" (בבא מציעא מט ע"א), או דין "שארית ישראל לא יעשו עוולה" (בבא מציעא קו,ב). מצד אחד, מתברר למפרע כי בעל הנכס מכר לקונה השני נכס שאינו ברשותו, ועל כן אין להורות לו לבטל את פעולת הזכייה כדי שהנכס יימצא ברשותו. וכי אדם שמכר נכס שאינו שלו חייב לקנות את הנכס כדי לקיים את דבריו כלפי הקונה!? מצד שני, בכוח הבעלים להחליט כי הנכס יהיה ברשותו וזאת למפרע, כאילו לא היתה הזכייה מעולם. אם כן, לכאורה, האם אין לדרוש ממנו לפעול כך, כדי שיוכל לקיים את דבריו כלפי הקונה השני? מכל מקום, אם בעל הנכס אישר בדיעבד את פעולת המכר של הזוכה, נראה שהנכס יינתן לקונה הראשון. [[[הערה: הפניתי שאלה זו לרז"נ גולדברג ולבית ישי, ועודני מחכה לתשובתם. על כן נוסח הערה זו עדיין איננו סופי.]]]

[77] סעיף 6(א) לחוק השליחות.

[78] חשוב לציין ולהדגיש, כי לא כל זכות הניתנת לאדם, ואפילו תינתן לו בחינם, נחשבת זכות מוחלטת. למשל, קבלת מתנה אינה נחשבת זכות מוחלטת, שהרי יש בה צד חובה, כאמור בספר משלי טו, כז: "ושונא מתנות יחיה" (ראה חידושי הרשב"א, קידושין כג ע"א, ד"ה 'ולעניין פסק הלכה').

[79] חידושי הרשב"א, קידושין כג ע"א, ד"ה 'ולעניין פסק הלכה'. יש הסוברים כי זו גם דעת הרשב"ם, בבא בתרא קלח ע"א, ד"ה 'כאן בצווח' (חידושי הרי"ם, חו"מ, סימן קצה, ס"ק טז, ד"ה 'והנה בכל'; שו"ת עין יצחק, אבן העזר, חלק א, סימן א, ענף א, ס"ק א).

דברים אלו של הרשב"א התפרשו על ידי חלק מן הפוסקים בפירוש מצמצם, ועל ידי פוסקים אחרים בפירוש מרחיב. בעלי הפירוש המצמצם טוענים, כי הדין של זכייה בעל כורחו של המקבל חל רק במקרים נדירים ביותר של זכויות מוחלטות, אשר הדין קובע באופן מפורש כי הן ניתנות לאדם אפילו בעל כורחו, כדוגמת גט שחרור הניתן לעבד אף בניגוד לרצונו (ביאור רי"ט אלגזי להלכות בכורות לרמב"ן (הלכות יום טוב), פרק א, ס"ק ז, ד"ה 'אמר רב הונא'; שו"ת ראשי בשמים, סימן יז, ס"ק יד; ברכת שמואל, קידושין, סימן יד; מנחת שלמה, חלק ג, סימן קלג, ס"ק ט, ד"ה 'דאף במסקנת הרשב"א'; ראה גם אמרי בינה (אוירבך), הלכות תרומות ומעשרות, סימן כ, ד"ה 'ועיין'). לעומתם, בעלי הפירוש המרחיב טוענים, כי כל זכות מוחלטת יכולה להינתן לאדם בעל כורחו מכוח דין 'זכין', גם אם לצורך נתינת הזכות באופן ישיר, היתה נדרשת הסכמתו. וכך קבע מחנה אפרים: "מידי דהוי זכות גמור וליכא שום צד חובה, דנראה דכל כי האי גוונא אפילו כי אתי לקמן וצווח לומר 'לא ניחא לי' - לא משגחינן ביה". (מחנה אפרים, הלכות זכיה ומתנה, סימן ו, ד"ה 'העולה מדברינו'). דוגמה לכך היא מכירת חמצו של אדם בערב פסח בלא הרשאתו: במידה שהחמץ לא יימכר, ייאסר בהנאה לבעליו וערכו יאבד. על כן קיימת דעה כי מדובר בזכות מוחלטת לבעל החמץ, אשר לא יוכל לדחות את פעולת המכירה שנעשתה בשמו (שו"ת באר יצחק, אורח חיים, סימן ב, ענף ד; ראה גם שו"ת עין יצחק, אבן העזר, חלק א, סימן א, ענף א, ס"ק א).

[80] על דרך הרוב, התנגדות המקבל היא לאחר עשיית הפעולה. יש אומרים, כי פעולת זכייה זו תהיה תקפה גם אם הזוכה מתנגד לה במהלכה (שו"ת עין יצחק, אבן העזר, חלק א, סימן א, ענף א, ס"ק ד).

[81] ראה רשב"א, הנזכר לעיל בהערה 79.

[82] ראה מנחת שלמה, הנזכר לעיל בהערה 79. בתשובה זו דן הרב אוירבך בהצעה להפריש תרומות ומעשרות עבור כל בעלי השדות בארץ ישראל (לרבות אלו שאינם מקפידים על כך), באופן שלא יחסר מתבואתם כלום, וזאת מכוח דין 'זכין'. ראה גם מ' ויגודה, 'שליחות כפויה - על התובענה הייצוגית לאור מקורות המשפט העברי', בתוך: קובץ הציונות הדתית, ירושלים, תשס"ב, עורך: ש' רז, עמ' 515, 522 הערה 18, לגבי ייצוג אדם בהליך תביעה משפטית בלא נטילת הרשאה ממנו, כשלא צפוי כל הפסד למיוצג.

[83] אבני מילואים, סימן לז, ס"ק יב. אך ראה דבריו בסימן א, ס"ק ה, שסמך על דברי הרשב"א כשיקול נוסף להתיר גירושי אשה מומרת מכוח דין 'זכין'. לסקירת עמדות נוספות של ראשונים המתנגדים לשיטת הרשב"א ראה שו"ת עונג יום טוב, סימן קי.

[84] "והיינו דאיכא בין זכות גמור להיכא דלא הוי זכות גמור, דהיכא דלא הוי זכות גמור כל שלא שמע ונתרצה בפירוש לא מהני, והיכא דהוי זכות גמור בלא שמע, כגון שמת קודם ששמע, נמי מהני" (שו"ת עונג יום טוב, סימן קי, ד"ה 'ולעניות דעתי דאין'). למקורות נוספים ראה להלן, הערה 113.

[85] יש לעיין מה הדין במקרה בו פעל זוכה לטובת המקבל בלי ידיעתו, על אף שבמאמץ סביר ניתן היה להשיג את אישור המקבל מראש. הדעת נותנת כי ראוי לקבל מראש את אישור המקבל לביצוע הפעולה בשמו, אם הדבר ניתן, "דלא שייך זכין לאדם שלא בפניו כשהאדם שמזכין אותו שם נמצא ושם היה, דנקרא לנערה ונשאלה את פיה" (עדות ביהוסף (אלמושנינו), סימן ח, ד"ה 'וכנראה'; ראה גם תרומת הדשן, פסקים וכתבים, סימן ריז; שו"ת באר יצחק, אורח חיים, סימן א, ד"ה 'תשובה'; וכן דברינו לעיל, סעיף 5(ב)). אלא שאם לא נהג כך הזוכה, ופעולת הזכייה בוצעה בלא קבלת אישור המקבל מראש, ספק אם הדבר מבטל את תוקף פעולת הזכייה. לדעת כהנא, שומר נכס שמכר את הנכס כיוון שעמד להתקלקל, ונמנע מלברר את דעת בעל הנכס למרות שהדבר היה אפשרי, מכירתו אינה תקפה, שכן "אין זו 'זכות' לבעל הנכס, כשמוכרים את הנכס שלו בשעה שאפשר לשאול את פיו, ובעוד שהוא יכול למכרו בעצמו" (כהנא, שומרים, עמ' 369). מנגד, יתכן שאמנם מלכתחילה זכותו של בעל הנכס היתה כי המכירה תתואם עימו, אך מכל מקום, לאחר שבוצעה היא נחשבת זכות עבורו, שכן כך נשמר ערכו של הנכס. בין כך ובין כך נראה, כי פעולת זכייה לגביה ניתן להעריך שגם אם הזוכה היה פונה מראש למקבל הזכות, היה המקבל נוהג בדרך דומה לגמרי, אין צורך להודיע עליה מראש למקבל , וודאי שאי-הודעה אינה פוגמת בתוקף הפעולה. כך ניתן להסביר את האפשרות לערוך עירוב חצרות ולהקנות כיכר לחם לכל בני החצר או המבוי, על מנת שיוכלו לטלטל חפצים בשבת בשטח המשותף (ראה משנה, עירובין ז, ו) וזאת ללא צורך בהסכמה מראש של מקבלי הזכות. והדברים צריכים עיון נוסף.

[86] סעיף 6(ב) לחוק השליחות.

[87] סעיף 35 לחוק החוזים (חלק כללי).

[88] סעיף 36(א) לחוק החוזים (חלק כללי).

[89] מסיבה זו סבורה שלו, עמ' 429, כי מדובר בהסדר דיספוזיטיבי, כך שהצדדים לחוזה יכולים לקבוע כרצונם את סדרי ביטול פעולת ההטבה, גם בשונה מהאמור בסעיפים אלו של חוק החוזים.

[90] ראה לעיל, סעיף 14.

[91] ראה ירושלמי, גיטין, פרק ו, הלכה א; ראה גם בית יוסף, אבן העזר, סימן קמ, סעיף ו; בית חדש, שם; שו"ת צמח צדק, אבן העזר, סימן רעה, ס"ק טו; מנחת שלמה, חלק א, סימן עט, ס"ק א, ד"ה 'אבל נראה'; עוד ראה שו"ת אחיעזר, אבן העזר, סימן כח, ס"ק יז, ד"ה 'עוד נראה'.

[92] ראה משנה, גיטין א, ו: "האומר תן גט זה לאשתי ושטר שחרור זה לעבדי אם רצה לחזור בשניהן יחזור, דברי ר' מאיר. וחכמים אומרים: בגיטי נשים אבל לא בשחרורי עבדים, לפי שזכין לאדם שלא בפניו". ראה גם שו"ת אבני נזר, יורה דעה, סימן תג, ס"ק ד.

[93] רמב"ם, הלכות זכיה ומתנה, פרק ד, הלכה ב.

בהקשר זה נצביע על שאלה, העולה מהשוואת חוק השליחות עם דין 'זכין'. לדעת ברק, סעיף 515, עקרון ה'אישור בדיעבד' אינו חל על שליחות נסתרת; לאור ניסוחו של סעיף 6(א) לחוק השליחות, הדן במי שפעל "בחזקת שלוחו של אחר בלי שהורשה לכך", רשאי ה"שולח" לאשר בדיעבד פעולה ללא הרשאה, רק אם ה"שלוח" הזדהה בפני הצד שכנגד ככזה. האם על פי דין 'זכין' תיתכן זכייה נסתרת? לדוגמה, אדם קונה נכס, ואינו מודיע למוכר כי הקנייה נערכת עבור אדם שלישי, מכוח דין 'זכין' (בהנחה שדין 'זכין' חל גם על פעולות קנייה, כפי שיידון להלן). האם ייחשב הנכס כקניינו של האדם השלישי? נראה כי התקשרות מכוח דין 'זכין' טומנת בחובה סיכון למוכר, שכן מקבל הזכות עשוי לבטל את פעולת הזכייה, ולכן ספק אם ניתן לחייב את המוכר במקרה של זכייה נסתרת, ויתכן כי תעמוד לו טענת מקח טעות. מכל מקום, בפעולה הנעשית דווקא עבור הזוכה, וניתן לאמוד את דעת המזכה כי לא היה פועל כך עבור אדם שלישי, בודאי לא יינתן תוקף לזכייה נסתרת. אם, למשל, המזכה מעוניין לתת מתנה לזוכה, ואילו הזוכה מתכוון לזכות במתנה עבור אדם שלישי, אין זה סביר כי המזכה יחויב להעביר את המתנה לאדם השלישי, בניגוד לכוונתו.

[94] רמב"ם, הלכות מכירה, פרק ל, הלכה א (ראה גם מגיד משנה, שם). וכן פסק שולחן ערוך, חו"מ, סימן קצה, סעיף ג, וסימן רלה, סעיף כג.

[95] שו"ת מהר"י ווייל, סימן ד. וכן פסק הרמ"א, חו"מ, סימן קצה, סעיף ג, אך נראה שנימוקו של הרמ"א שונה; על כך ראה להלן, הערה 109.

[96] רמב"ם, הלכות מכירה, פרק ל, הלכה א.

[97] רא"ש, בבא בתרא, פרק ח, סימן נא, על פי הסבר נתיבות המשפט, סימן קצה, ס"ק א. מדברי בית יוסף, חו"מ, סימן רמה, סעיף י, עולה שכן היא דעתם של הרמב"ן והרמב"ם.

לדברי נתיבות המשפט, שם, יתכן כי לדעת הרשב"ם לא יגרום ביטול פעולת הזכייה לחובת השבה הדדית; הנכס שבידי המקבל ייחשב הפקר אשר כל הקודם יזכה בו, והתמורה שקיבל המזכה תישאר בידיו.

[98] ראה לעיל, סעיף 1.

[99] בפרק זה יש מקום לדיון משווה עם המשפט הישראלי, רק ביחס להסדר החוזה לטובת אדם שלישי שבחוק החוזים. עקרון ה'אישור בדיעבד' שבחוק השליחות חל על כל פעולה משפטית הניתנת להרשאה ולא רק על פעולת זכות, ולכן אינו בר השוואה; ראה ברק, סעיף 494.

[100]לכאורה, כיוון שמקבל הזכות רשאי לבטל את פעולת הזכייה (ראה לעיל, סעיף 3 ( II )), ניתן לטעון שכל פעולה הנעשית עבורו נחשבת כפעולת זכות, ואפילו היא פעולת חובה מובהקת, שכן בידיו הכוח להחליט אם לבטלה או לקיימה (לדעת חידושי הרי"ם, חו"מ, סימן קצה, ס"ק טז, ד"ה 'אמנם', זו הסיבה שכל זכות הניתנת לאדם אכן נחשבת זכות עבורו ולא חובה, משום שהיא אינה נכפית עליו אלא מותנית באי התנגדותו). אולם, טענה זו מבטלת, למעשה, את ההבחנה בין פעולת זכות לבין פעולת חובה, ולכן הסיק אבני נזר כי סיווג פעולה משפטית כזכות או כחובה, ייבחן לפי תוצאות הפעולה אילו יצאה אל הפועל, ובלא לשקלל את כוח הביטול שיש למקבל; "אלא ודאי כיוון שבעצמותו חובה לא ייחשב זכות משום שיכול [המקבל] לבטל" (שו"ת אבני נזר, אבן העזר, סימן קצד, ס"ק יג. דבריו באים בעקבות דברי הרמב"ן, מלחמות ה', גיטין פרק ראשון (ד ע"ב בדפי הרי"ף) ד"ה 'ועוד מתניתין'. ראה גם חידושי הרי"ם, שם, ד"ה 'והנה'). אך ראה נתיבות המשפט, קצה, חידושים, ס"ק ח; אור שמח, הלכות מכירה, פרק כט, הלכה יא, ד"ה 'דברי רבנו'.

לדעת הרב ש"ז אוירבך, אם הזוכה יתנה במפורש שפעולתו הנעשית עבור המקבל מותנית בהסכמת המקבל, תיחשב פעולתו כזכות למקבל, יהיה תוכנה אשר יהיה. אפשרות הביטול הניתנת במפורש למקבל גורמת לכך שהפעולה תיחשב כזכות, אף אם על פי תוכנה היא פעולת חובה (מנחת שלמה, חלק א, סימן עט, ס"ק ג, וחלק ג, סימן קלד, ס"ק א-ג). אלא שנדרש כאן עיון נוסף, להבהרת השוני בין זכות המקבל לבטל כל פעולה הנעשית עבורו מכוח דין 'זכין', לבין זכות ביטול הניתנת לו במפורש. וראה גם חידושי הרי"ם, שם.

[101] ראה לעיל, הערה 78.

[102] שלו, עמ' 439. זאת, אגב, בדומה לאמור בסעיף 4 לחוק המתנה, התשכ"ח - 1968.

[103] ראה רש"י, קידושין מה ע"ב, ד"ה 'ודילמא ארצויי'; ריטב"א, שם, ד"ה 'ופרכינן'; רא"ש, קידושין, פרק ב, סימן ז; שולחן ערוך, אבן העזר, סימן לה, סעיף ד.

[104] כך הסביר הרמב"ן את האפשרות לקדש אשה לחברו מכוח דין 'זכין'. לדבריו, למרות שיש בדבר חובה, שהרי הבעל נאסר כעת לשאת את קרובות המשפחה של המתקדשת, הזכות שבכך היא העיקר: "שרוצה הוא לישא זו וליאסר בקרובותיה מלישב בטל דמצוה קא עביד, ואם ישא אשה על כרחו ייאסר בקרובותיה" (חידושי הרמב"ן, חולין לט ע"ב, ד"ה 'כשזיכה לו').

[105] כגון כאשר ידוע שהוא מעוניין לרכוש נכס זה.

[106] רמב"ם, הלכות מכירה, פרק ל, הלכה א; שולחן ערוך, חו"מ, סימן רלה, סעיף כג; מחנה אפרים, הלכות זכיה ומתנה, סימן ו, ד"ה 'וראיתי למור"ם'; ראה גם קצות החושן, סימן קצה, ס"ק ג. על כך ראה גם לעיל, ליד ציון הערה 94.

אם הזוכה שילם מכספו למוכר יצטרך מקבל הנכס לשפותו (קצות החושן, סימן קצ, ס"ק ב; ראה גם נתיבות המשפט, סימן קצ, ס"ק ג). נראה שיסודה המשפטי של חובת השיפוי הוא בדיני עשיית עושר ולא במשפט. אשר לחובה המקבילה של שיפוי שלוח, ראה לעיל, סעיף 11.

[107] כך פסק הרא"ש לגבי אדם המחליף את גדישי השעורים של חברו בגדישי עדשים, הנחשבים משובחים מהם. לדעתו , אם חליפין אלו מתבצעים על אתר אזי "אפילו אין בעלי גדישין [של] שעורים לפנינו, מותר לזכות להן גדישין של עדשים על ידי אחר וליקח גדישים של שעורים, דזכות היא לו, דעדשים עדיפי טפי" (רא"ש, בבא קמא, פרק ו, סימן יב). בעקבותיו פסק שולחן ערוך: "אסור לגזול אפילו על מנת לשלם דבר יפה ממנו. ויש מי שאומר דהיינו אם (אין) התשלומין בעין, שאם הם בעין כיוון שהם יפים מהדבר שלוקח, זכות הוא להם ויזכה אותם לבעלים על ידי אחר" (שולחן ערוך, חו"מ, סימן שנט, סעיף ב).

[108] ראה ים של שלמה, בבא קמא, פרק ו, סימן כז; ט"ז, חו"מ, סימן שנט, סעיף ב. אכן, הש"ך, בעקבות הטור, סייג ואמר שדברי הרא"ש יחולו רק על נכס העומד למכירה ממילא (ש"ך, חו"מ, סימן שנט, ס"ק ד; ראה גם קצות החושן, שם, ס"ק א).

[109] רמ"א, חו"מ, סימן קצה, סעיף ג; ראה גם רמ"א, חו"מ, סימן קצ, סעיף ד; אך ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן רלה, סעיף כג. הרמ"א הסתמך על דברי מהר"י וויל, שהובאו לעיל, ליד ציון הערה 95, אולם נראה שנימוקו שונה. מהר"י וויל מתנגד דווקא לרכישה בקניין סודר מכוח דין 'זכין', מאחר שמעשה הקניין אינו בעין בעת מתן האישור על ידי המקבל ("כלתה קניינו"), ואילו הרמ"א מתנגד באופן עקרוני לרכישה מכוח דין 'זכין', בטענה שאפשר שזו אינה זכות למקבל. לדעת מחנה אפרים, אם המקבל גילה דעתו זה מכבר שהוא מעוניין ברכישה זו, יוכל הזוכה לבצע הרכישה מכוח דין 'זכין', אפילו לשיטת הרמ"א (מחנה אפרים, הלכות זכיה ומתנה, סימן ו, ד"ה 'וראיתי למור"ם'). להסברים נוספים של דברי הרמ"א ראה נתיבות המשפט, סימן קצה, ס"ק א; חידושי הרי"ם, חו"מ, סימן קצה, ס"ק טז, ד"ה 'ומיושב'; דברי חיים (אוירבך), חו"מ, דיני מכירה, סימן ה; כהנא, מתנה, סעיף 3.

[110] קצות החושן, סימן קצה, ס"ק ג. מאידך גיסא, מחנה אפרים, הלכות זכיה ומתנה, סימן ו, ד"ה 'וראיתי למור"ם', קובע, כי רכישת מוצרי מזון לא תיחשב זכות לקונה, "שאין אדם רוצה להרבות בהוצאה", ועל כן הכל יסכימו שדין 'זכין' אינו יכול לשמש בסיס משפטי לרכישת מוצרי מזון עבור אדם שלישי.

[111] ליד ציון הערה 84.

[112] ראה למשל ט"ז, יורה דעה, סימן שה, ס"ק יא; שם, נקודות הכסף (על ט"ז, ס"ק יא); אבן הראשה, סימן טו, ד"ה 'והגאון שאגת אריה'.

[113] הר"ן קבע עיקרון זה בהתיחס לקטינה שהתקדשה בלא ידיעת אביה, אשר קידושיה תקפים רק אם האב מאשר אותם בדיעבד (שכן על פי המשפט העברי הזכות לקידושי קטינה שייכת לאביה; ראה רמב"ם, הלכות אישות, פרק ג, הלכה יא). לדעת הר"ן, הקידושין תקפים מכוח דין 'זכין', שהרי הקטינה מיטיבה עם אביה בקידושיה. אולם, מאחר שקידושין אלו מכילים גם מרכיבי חובה לאב, ולא מרכיבי זכות בלבד, דרוש אישורו בדיעבד, שכן "כל שנתרצה גלי אדעתיה דזכות הוא לו ומהני משעה ראשונה" (ר"ן, קידושין פרק שני (יח ע"ב בדפי הרי"ף), ד"ה 'איתמר קטנה'). ראה גם חידושי הרמב"ן, חולין לט ע"ב, סוף ד"ה 'כשזיכה לו'; אבני מילואים, סימן לז, ס"ק יב; מחנה אפרים, הלכות זכיה ומתנה, סימן ו, ד"ה 'העולה מדברינו'; שו"ת נודע בשערים, סימן ט, ד"ה 'והנה הרא"ש'; שו"ת ראשי בשמים, סימן יז, ס"ק טו, ד"ה 'אמנם הרשב"א'; שו"ת אורח משפט, סימן טו, ד"ה 'יש לבאר'; שו"ת עונג יום טוב, סימן קי, ד"ה 'ולעניות דעתי דאין'; אבי עזרי, מהדורה תניינא, הלכות תרומות, פרק ד, הלכה ג, ד"ה 'ונראה שזהו ביאורו'. עוד ראה שו"ת משפטי שמואל (קלעי), סימן קיז (דף קלז,א).

[114] שו"ת הר צבי, יורה דעה, סימן רג. ראה גם שו"ת דברי אמת, קונטרס ז, סימן ד; שדי חמד, כללים, מערכת ז, כלל כב.

[115] מתוכן השאלה ניתן להסיק, כי אילו ניתנה הצדקה ישירות למנהלי הישיבה, יתכן שהחוב לא היה נפרע.

[116] אין כאן המקום לדון, אם פריעת החובות אינה נחשבת זכות לישיבה, על פי הכלל: "פריעת בעל חוב - מצווה" (בבא בתרא קעד ע"א).

[117] לפי דין תורה, בחלוף שנת השמיטה אין מלווה רשאי לגבות את חובו מן הלווה. הלל הזקן תיקן כתיבת שטר בו מוסר המלווה את חובותיו לבית דין, ואז רשאי הוא לפעול כשליח בית הדין ולגבות את הכספים בכל זמן שירצה.

[118] משנה, שביעית י, ו.

[119] ר"ן, גיטין פרק רביעי (יט ע"ב בדפי הרי"ף), ד"ה 'ומסתברא'. ראה גם מאירי, חולין פג ע"א, ד"ה 'זהו ביאור המשנה וכולה'; שדי חמד, כללים, מערכת ז, כלל כב; שערי תורה (פייגנבוים), חלק ג, קונטרס ה, סימן כז, סעיף א.

[120] ש"ך, חו"מ, סימן קה, ס"ק ה; נקודות הכסף, יורה דעה, סימן קסב, על ט"ז, ס"ק ח. דוגמה לכך היא זכייה בחמץ במהלך חג הפסח, שלגבה פסק הנודע ביהודה, כי אמנם עצם הזכייה בחמץ היא זכות למקבל, אך כיוון שעמה באה הפרה מיידית של איסורי "בל יראה" ו"בל ימצא", היא נחשבת כפועלת לחובתו (שו"ת נודע ביהודה, אורח חיים, מהדורה קמא, סימן יט, ד"ה 'ואמנם מה שכתבתי').

[121] שו"ת הרא"ש, כלל קח, סימן ז. את דין הפרוזבול הסביר הרא"ש כחריג, הנובע ממדיניות עקרונית של הקלה בענייני פרוזבול (רא"ש, גיטין, פרק ד, סימן טו). אף הר"ן ציין את האפשרות לפרש כך את דין הפרוזבול (ראה גם ש"ך, חו"מ, סימן קה, ס"ק ה; נקודות הכסף, יורה דעה, סימן קסב, על ט"ז, ס"ק ח; שו"ת מהרש"ם, חלק ו, סימן קלו, ד"ה 'ובגוף דברי').

לדעת שו"ת דברי חיים (הלברשטם), חלק א, אבן העזר, סימן פז, ד"ה 'ומתחילה נחקורה', מחלוקת זו קשורה בשאלת היסוד המשפטי של דין 'זכין', האם מקורו ברצון המשוער של מקבל הזכות או בהרשאה על-פי דין; ראה לעיל פרק ‎2.

[122] שו"ת מהרש"ם, חלק ו, סימן קלו, ד"ה 'ובגוף דברי'.

[123] אין ענייננו בפעולות שהן זכות וחובה גם יחד, בהן קובעת דעתו הסובייקטיבית של מקבל הזכות אם מדובר בזכות או חובה (ראה לעיל, ליד ציון הערה 113), אלא בפעולות אשר עמדתו האישית של המקבל ל כלפיהן שונה מתפיסתן האובייקטיבית.

[124] הדברים אמורים כאשר מקבל הזכות גילה את דעתו לפני ביצוע פעולת הזכייה, אך שתק לאחר הביצוע. מובן כי הבעת הסתייגות מצד המקבל לאחר ביצוע הפעולה, תביא לביטולה (ראה לעיל, פרק 3 ( II )).

[125] בירושלמי, גיטין, פרק ו, הלכה ו, הוסבר שלא ניתן לזכות גט לאשה המעוניינת להתגרש מבעלה, מחשש שתחזור בה בעת מעשה הגירושין. ניתן להסיק מכך, כי אדם רשאי לקבוע שפעולת חובה היא זכות עבורו, ובלבד שבזמן ביצוע הפעולה יוכח כי אינו חוזר בו . אך ניתן להסיק מסקנה הפוכה, ולפיה אין להכיר בקביעה האישית - מהי זכות ומהי חובה - כי לא ניתן לוודא שקביעה זו עודנה בתוקף בעת ביצוע הפעולה . והשווה בבלי, יבמות קיח ע"ב.

[126] ספר העיטור, אות ש - שלישות גט, מה ע"ב; ראה גם שו"ת רדב"ז, חלק א, סימן עה.

[127] בית יוסף, אבן העזר, סימן קמ, סעיף ו. ראה גם שו"ת חלקת יואב, חלק א, אבן העזר, סימן יא, ס"ק ה, ד"ה 'אשר על כן'.

באופן דומה, מוסבר בדברי 'יש שאומר' שהביא הרמב"ן, מדוע אב יכול לקדש אשה לבנו מכוח דין 'זכין', כשידוע שהבן מעוניין לשאתה לאישה; אמנם באופן עקרוני קידושין הם פעולת חובה לאיש, שכן בגינם מוטלים עליו חיובים כלפי אשתו והוא נאסר לשאת את קרובות משפחתה, אך אם יגלה דעתו שהוא מעוניין להינשא לפלונית, ייחשבו הקידושין זכות עבורו: "שכיוון שהוא רוצה באותה חובה אינה אלא זכות". זאת ועוד, לטענתו הקידושין יהיו תקפים אף אם גילוי דעתו של הבן יהיה לאחר מעשה הקידושין ולא לפניהם (חידושי הרמב"ן, חולין לט ע"ב, ד"ה 'כשזיכה לו'). מדברים אלה עולה הכרה בעקרון ה'אישור בדיעבד', על-פיו אדם יכול לאשר בדיעבד כל פעולה שנעשתה בשמו, ואפילו היא פעולת חובה. אלא שדעה זו לא התקבלה להלכה, וכנגדה הביא הרמב"ן הסבר שונה לזכותו של אדם לקדש אשה לבנו מכוח דין 'זכין' (אם יגלה הבן את דעתו שהוא אכן רוצה לשאתה): אמנם הקידושין מטילים על הבן חובות נלוות, אך הללו טפלות לעצם הזכות שבקידושין אלו, ועל כן אין להגדירם באופן אובייקטיבי כחובה. ראה גם הסברו הנוסף של הרמב"ן, שם; מגיד משנה, הלכות זכיה ומתנה, פרק ד, הלכה ב; אטינגר, פרקי שליחות, עמ' 127, 132 - 133.

[128] טור, אבן העזר, סימן קמ, סעיף ו. אך ראה בית יוסף ובית חדש לטור, שם, מדבריהם עולה שגם לדעת הטור ניתן לגרש אשה מכוח דין 'זכין', אם בעת מתן הגט ידוע לכל שהיא מעוניינת להתגרש; ראה גם שו"ת חתם סופר, אבן העזר, חלק ב, סימן מג, ד"ה 'והנה הטור'; שו"ת ברית אברהם, חלק א, אבן העזר, סימן קא, ס"ק ו.

[129] חזון איש, אבן העזר, סימן קמז, חידושים לגיטין סו ע"א.

המחלוקת אם יכול אדם לקבוע שפעולה מסוימת היא זכות עבורו אף שבעצם היא חובה, מתבטאת גם בדיון אודות קבלת מתנה מכח דין 'זכין'. כפי שנזכר לעיל, הרשב"א קובע כי קבלת מתנה נחשבת חובה מן הבחינה הרוחנית-דתית, כאמור בספר משלי "ושונא מתנות יחיה" (משלי טו, כז), אלא שרצונו הסובייקטיבי של מקבל המתנה הוא המכריע, ועל כן נחשבת הפעולה כזכות, שכן "נפשו של אדם מחמדתן" (חידושי הרשב"א, קידושין כג ע"א, ד"ה 'ולעניין פסק הלכה'). מנגד, היה מי שטען כי הפגם הרוחני שבקבלת מתנה מגדיר את המתנה כפעולת חובה שאינה ניתנת להתבצע מכוח דין 'זכין' (סמ"ע, חו"מ, סימן קצה, ס"ק יא; ראה גם דרכי משה, חו"מ, סימן קצה, ס"ק ג). אלא ששאר הפוסקים דחו דעה זו, או הסבירו אותה כמתייחסת למצבים מיוחדים, וקבעו שניתן להעניק מתנה מכוח דין 'זכין' (ראה קצות החושן, סימן קצה, ס"ק ב; נתיבות המשפט, סימן קצה, ביאורים ס"ק א, וחידושים ס"ק ח; על כך ראה בהרחבה כהנא, חוק המתנה, סעיף 3).

[130] האחרונים דנו בשאלה, האם הסיבה ליכולתו של מקבל הזכות להתנגד לפעולת הזכייה היא משום שאין כופים על אדם קבלת זכויות, או משום שעבורו זו חובה ולא זכות. לשאלה זו ולנפקויותיה ראה שו"ת אבני נזר, אורח חיים, סימן שלז, ס"ק ה; ברכת שמואל, קידושין, סימן יד, ד"ה 'ובעזרת ה' יתברך'.

[131] בפעולות ממוניות, שאין להן משמעות דתית-רוחנית מיוחדת למקבל הזכות, בוודאי יכול הוא לגלות דעתו מראש, שפעולה הנחשבת כזכות היא למעשה חובה עבורו; ראה שו"ת אגרות משה, אבן העזר, חלק ד, סימן ו. במקרה שיש להגדיר פעולה על פי מעמדה המקובל, כיון שמקבל הזכות לא גילה מראש את דעתו לגביה, נשאלת השאלה אם להביא בחשבון את ערכה הרוחני-דתי. למשל, כאשר יהודי מומר מסכים לגרש את אשתו, אך היא אינה נוכחת, ואף לא גילתה את דעתה בדבר.מן הבחינה הרוחנית-דתית נחשבים גירושין אלו זכות עבורה, ועל כן, לכאורה, ניתן לייצגה לעניין הגירושין אף בלא הרשאתה, מכוח דין 'זכין'. אך מן הבחינה הארצית עשויים הגירושין להיחשב חובה לה, ועל כן אין לייצגה מכוח דין זה. לדיון בשאלה זו ראה בית יוסף, אבן העזר, סוף סימן קמ; אנציקלופדיה תלמודית, כרך יב, ערך "זכין לאדם שלא בפניו", עמ' קלט, קסג-קסו.

[132] מאחר שדין ייבום חל על אלמנה ולא על גרושה.

[133] שו"ת רבי אליהו מזרחי (הרא"ם), סימן סח, ד"ה 'ותו הא דקאמר'.

[134] שו"ת רד"ך, סימן ט, ס"ק יא, ד"ה 'ואין לדחות ולומר'. וראה שו"ת רבי עקיבא איגר, חלק ג, סימן עט, ד"ה 'הדרינן לדינא'. עוד ראה להלן, הערה 197.

שאלה דומה עלתה לגבי בעל, שאשתו החלה לחיות עם איש אחר באיסור, והוא מעוניין לגרשה אך היא אינה רוצה לקבל את גיטה. לדעת מרבית הפוסקים, על אף שהגירושין הם זכות לה, שכן הם מצילים אותה מהפרת איסור אשת איש, לא ניתן לגרשה מכוח דין 'זכין' שכן היא מגלה דעתה שאינה מעוניינת בכך (שו"ת רבי עקיבא איגר, חלק ג, סימן עט, ד"ה 'הדרינן לדינא'; שו"ת נודע ביהודה, מהדורה קמא, אבן העזר, סימן ע; שו"ת שבות יעקב, חלק א, סימן קכ; שו"ת פנים מאירות, חלק ב, סימן יא, ד"ה 'ועוד בזה'). אך יש מי שטוען, כי כיוון שהגירושין הינם זכות מוחלטת עבורה מן הבחינה הרוחנית-דתית, אין להתחשב בגילוי דעתה האישית שמדובר בחובה (שו"ת עין יצחק, חלק א, אבן העזר, סימן א, ענף א, ס"ק ה. ראה גם אבני מילואים, סימן א, ס"ק ה). אסמכתא לכך הובאה מדעת הרשב"א (ראה לעיל, ליד ציון הערה 79), הסובר, כי זכות מוחלטת מוקנית למקבל מכוח דין 'זכין', ואפילו בעל כורחו. ראה גם שו"ת דברי חיים, אבן העזר, סימן פז, ד"ה 'וממילא'.

[135] לדעת הרב משה פיינשטיין, מחלוקת זו תלויה בשאלת היסוד המשפטי של דין 'זכין' (ראה לעיל, פרק ‎2). אם דין 'זכין' מבוסס על רצונו המשוער של מקבל הזכות ("אנן סהדי"), לא ניתן להגדיר את פעולת הזכייה בניגוד לדעתו האישית; אך אם דין 'זכין' מבוסס על כוח שנותן הדין לזוכה, יש מקום להגדיר את פעולת הזכייה על פי קני מידה אובייקטיביים (שו"ת אגרות משה, אבן העזר, חלק ד, סימן ו; ראה גם אבני מילואים, סימן א, ס"ק ה).

[136] מבחינה אובייקטיבית וסובייקטיבית כאחת.

[137] חכמים גזרו, כי חמץ שעבר עליו הפסח (כשהוא ברשותו של יהודי) ייאסר בהנאה גם אחר הפסח.

[138] תרומת הדשן, שו"ת, סימן קפח.

[139] ראה לעיל, סעיף 4.

[140] הובא במרכבת המשנה, חלק ראשון, הלכות גירושין, פרק ו, הלכה ג. גירושין אלו יכולים להיעשות רק מכוח דין 'זכין' ולא מכוח דיני השליחות, שכן בעת המינוי אין הבעל יכול לגרש בעצמו את אשתו בשל אי שפיות דעתה, ועל כן זהו מינוי פגום (ראה לעיל, סעיף 4 בעניין כל דאיהו לא מצי עביד).

יש לציין, כי לדעת חלק מן הפוסקים, אמנם בדרך כלל יכול אדם לפעול לטובת חברו מכוח דין 'זכין' בלא קבלת הרשאה, אך לא ניתן לרפא על ידי דין זה שליחות שכשלה, שכן, לדעתם, אדם הממנה שלוח מגלה בכך את דעתו שאינו מעוניין בדרכי יצוג אחרות, שאינן שליחות מפורשת, כגון מכוח דין 'זכין' (שו"ת עין יצחק, אבן העזר, סימן ב, ס"ק ד; שם, אורח חיים, סימן כח, ס"ק א; שו"ת באר יצחק, אורח חיים, סימן א, ענף ג, ד"ה 'אך באמת'; שו"ת זקן אהרון (וולקין), חלק א, סימן צה, ד"ה 'ונראה ברור'; שו"ת הר צבי, אורח חיים, חלק ב, סימן ה. ראה גם שו"ת מהרש"ם, חלק ו, סימן קלו, ד"ה 'ומה שהאריך'; מנחת שלמה, חלק א, סימן עט, ס"ק א, ד"ה 'ועל כל פנים'). הוכחה לכך הובאה מדברי תוספות, קידושין כג ע"ב, ד"ה 'מהו'. לעומתם, פוסקים רבים מתנגדים לקביעה זו, וסוברים כי אין לראות במינוי השלוח התנגדות מכללא לביצוע הפעולה מכוח דין 'זכין', מפני שאילו ידע השולח שהשליחות פגומה, יתכן שהיה מעדיף שהשלוח יפעל מכוח דין 'זכין'. על כן, לדעתם, כשאין תוקף לשליחות יוכל השלוח לפעול לטובת שולחו כזוכה (שו"ת חתם סופר, אבן העזר, חלק א, סימן יא, ד"ה 'נחזור להנ"ל'; שו"ת זכרון יהונתן, אבן העזר, סימן ב, ס"ק יד; חידושי ר' שמעון שקאפ, קידושין, הערתו לשו"ת 'בעניין שנשתטית', ד"ה 'והנה מה'. ראה גם רא"ש, גיטין, פרק ז, סימן כ; תוספות הרא"ש, קידושין כג ע"ב, ד"ה 'מהו'; מאירי, קידושין מב ע"א, ד"ה 'כשם שהקטן'; הרב מקראטשין, הנ"ל; פני יהושע, גיטין סב ע"ב, ד"ה 'איתמר'; חידושי ר' עקיבא איגר, גיטין סב ע"ב, ד"ה 'מתניתין לפיכך'; דגול מרבבה, יורה דעה, סימן שה, סעיף י).

[141] דוגמה נוספת לגישה זו ניתן למצוא בעמדת הרא"ש, הסבור כי אדם יכול להחליף את נכס חברו בנכס משובח יותר מכוח דין 'זכין' (ראה לעיל, ליד ציון הערה 107).

[142] שו"ת חתם סופר, אבן העזר, חלק א, סימן יא, ד"ה 'נחזור להנ"ל'; שו"ת חלקת יואב, חלק א, אבן העזר, סימן יא, ס"ק ה; שו"ת באר יצחק, אורח חיים, סימן א, ענף ג, ד"ה 'אך באמת'; שו"ת ברית אברהם, אבן העזר, סימן קא, ס"ק יט. וראה גם שו"ת זכרון יהונתן, אבן העזר, סימן ב, ס"ק נז; שו"ת משפט כהן, נוסח שטר המכירה המובא בסופו; אבי עזרי, מהדורה תניינא, הלכות תרומות, פרק ד, הלכה ג, ד"ה 'והנה הקצה"ח' (בדעת הרמב"ם); מנחת שלמה, חלק ג, סימן קלג, ס"ק א, ד"ה 'ברם'. לדעת הרב אשר וייס: "כבר תמהו רבים על האי כללא [שזכין מאדם לא אמרינן] וכתבו דאף זכין מאדם אמרינן" (הרב אשר וייס, 'בגדרי השליחות והזכייה', בתוך מקור, ס"ק ד).

[143] קצות החושן, סימן רמג, ס"ק ח (אך ראה דבריו בספרו אבני מילואים, סימן לז, ס"ק יב). בדומה לו הסיק עמק

יהושע (שפירא), סימן כא, ד"ה 'ע"כ נראה'.

[144] מרכבת המשנה, חלק א, הלכות גירושין, פרק ו, הלכה ג. אסמכתא לכלל זה ניתן למצוא בדברי אור זרוע, הלכות פסחים, סימן רכד. למקורות אפשריים נוספים ראה חידושי הרי"ם, אבן העזר, סימן קכא, ס"ק ו, ד"ה 'והנה בגט'; שו"ת אחיעזר, אבן העזר, סימן כח, ס"ק טז, ד"ה 'אולם'.

יש שהסבירו, כי המחלוקת בשאלת מעמדה המשפטי של פעולת זכייה שיש בה נטילת זכות מן המקבל קשורה בשאלת היסוד המשפטי של דין 'זכין' (ראה לעיל, פרק ‎2). אם דין 'זכין' הוא חלק ממוסד השליחות ("זכיה מטעם שליחות") מסתבר שיש לכלול בפעולת הזכייה גם פעולות של נטילת זכות, בדומה להרשאת השליחות עצמה, החלה בין על הקניית זכות ובין על נטילת זכות. על פי הסבר זה, הדעה שדין 'זכין' אינו חל על פעולת נטילת זכות תואמת את הגישה "זכיה לאו מטעם שליחות" (ראה חידושי הרי"ם, אבן העזר, סימן קכא, ס"ק ו, ד"ה 'עוד יש לדחות'; שו"ת נודע בשערים, סימן ט, ד"ה 'והנה באמת'; שו"ת זכרון יהונתן, אבן העזר, סימן ב, ס"ק נז; שו"ת ראשי בשמים, סימן טז, ס"ק יד). אמנם, אבחנה זו אינה הכרחית, שכן הסוברים "זכיה מטעם שליחות" יכולים לטעון: כשם שדין 'זכין' אינו חל על פעולות חובה, אף שהן בתחום השליחות, כך הוא אינו חל על פעולות נטילת זכות, אשר דומות לפעולות חובה. וכמו כן, הסוברים "זכיה לאו מטעם שליחות" עשויים לטעון: כשם שהדין מרשה להעניק לזולת זכות בלא הרשאתו, כך הוא גם מרשה להיטיב עמו על ידי נטילת אחת מזכויותיו (ראה גם שו"ת זכרון יהונתן, שם).

באר יצחק הסביר בדרך שונה את הדעה הסוברת: "זכין מאדם לא אמרינן". תנאי הכרחי להעברת בעלות על זכות היא גמירות דעתו של בעל הזכות ("דעת מקנה"), ובהעדרה לא ניתן ליטול ממנו זכות , אף שהדבר נעשה לטובתו (שו"ת באר יצחק, אורח חיים, סימן א, ענף ג, ד"ה 'ויש להסביר'). אלא שגם בהסבר זה טמון קושי, שכן על פי דין 'זכין' הזוכה מייצג את המקבל, ולכאורה כשם שהוא מייצגו בהיבט המעשי של נטילת הזכות, כך הוא מייצגו לעניין גמירות הדעת הדרושה לכך, וכך סוברים בעלי הגישה "זכין מאדם נמי אמרינן". הסברו של באר יצחק יתכן רק אם נניח שגמירות דעת היא אישית ואינה ניתנת ליצוג.הסבר נוסף לדעה "זכין מאדם לא אמרינן" יתכן לפי השיטה המסבירה את דין 'זכין' כהענקת כוח לפעול עבור הזולת, ולא כהענקת כוח לפעול כנציגו (ראה לעיל, ליד הערה 53). על פי הסבר זה, לא ניתן ליטול זכות מן הזולת בלא הרשאה, שכן לכך נדרש כוח יצוג, וזה אינו מצוי בידי הזוכה .

[145] שו"ת זכרון יהונתן, אבן העזר, סימן ב, ס"ק נז. ראה גם אמרי בינה (אוירבך), דיני תרומות ומעשרות, סימן ו, ד"ה 'נחזור'; שו"ת אחיעזר, אבן העזר, סימן כח, ס"ק טז, ד"ה 'אולם'. הדוגמה שנותן לכך אחיעזר היא של אדם הרוצה לגרש את אשתו בטרם ימות, על מנת לפטור אותה מן הצורך בייבום, אך אינו יכול לעשות כן בעצמו, ואדם אחר מייצגו לעניין הגירושין בלא קבלת הרשאה. זוהי אפוא נטילת זכות מן הבעל, שאין בה כל משמעות של חובה עבורו.

יש לציין, כי על פי הסברו של באר יצחק (לעיל, הערה 144), הדעת נותנת, שאף נטילת זכות שהיא הטבה מוחלטת אינה יכולה להיעשות מכוח דין 'זכין', משום שחסרה דעת מקנה.

[146] על פי האמור בסעיפים 4 - 9 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב - 1962. על כך ראה ברק, סעיף 527. אשר להבחנה בין כשרות לפעולה משפטית לבין כשרות לזכויות וחובות ראה י' אנגלרד, חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב - 1962 (מהדורה שניה, ירושלים, תשנ"ה), עמ' 17 ואילך.

[147] ראה לעיל, ליד ציון הערה 102.

[148] שלו, עמ' 434, על פי סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. שלו מציינת, כי אם המוטב הקטין יבצע פעולה משפטית בהקשר לזכות שהוקנתה לו - למשל, ידרוש את קיומה או ידחה אותה - תתעורר שאלת כשרותו לפעולה משפטית.

[149] ראה לעיל, פרק3 ( I ).

[150] לדעת רבי יהושע, ניתן לזכות הן לקטן והן לגדול (משנה, בבא בתרא ט, ז). רבי מאיר ורבי יהודה נחלקו בשאלה, האם לדעת רבי אליעזר ניתן לזכות רק לקטן או שמא רק לגדול (בבא בתרא קנו ע"ב - קנז ע"א).

[151] רמב"ם, הלכות זכיה ומתנה, פרק ד, הלכה ח; וכן שולחן ערוך, חו"מ, סימן רמג, סעיף יח. יש לציין, כי לדעת חתם סופר, יתכן שמעמדו של קטין שהגיע לדרגת "צרור וזורקו, אגוז ונוטלו", שהיא דרגת ביניים בין קטין ממש לבין בגיר, יהיה שונה, ולא ניתן יהיה לזכות לו מכוח דין 'זכין' (שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן קלו, ד"ה 'והשבתי לו').

[152] בבא מציעא עב ע"א.

[153] ראה לעיל, פרק ‎2. על כך ראה קהלת יעקב, תוספות דרבנן, ס"ק קיט, ד"ה 'זכיה לקטן'; שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חו"מ, סימן כא, ד"ה 'וכתב עוד', ואבן העזר, סימן מא, ד"ה 'תשובה'; שרשי הים, חלק א, שורש זכיית קטן, דף קלה ע"ב, ד"ה 'ולעניין'; קצות החושן, סימן רמג, ס"ק ז; שו"ת בית דוד (טעביל), חו"מ, סימן ט, ד"ה 'והנה ראשונה'; אבי עזרי, מהדורה תניינא, הלכות תרומות, פרק ד, הלכה ג, ד"ה 'ומעתה נראה'.

[154] תוספות, סנהדרין סח ע"ב, ד"ה 'קטן'; תוספות, כתובות יא ע"א, ד"ה 'ומטבילין'; תוספות רא"ש, קידושין מב ע"א, ד"ה 'איש'; ר"ן, קידושין פרק שני (טז ע"ב בדפי הרי"ף), ד"ה 'גרסינן בגמרא'.

[155] בבא מציעא עא ע"ב - עב ע"א. ראוי לציין, כי זו הגירסה בדפוס וילנא, אך בכתבי היד אין המילה "מדרבנן" מופיעה (ראה דקדוקי סופרים, שם; ראה גם תוספות, סנהדרין סח ע"ב, ד"ה 'קטן'; חידושי הרמב"ן, בבא מציעא עא ע"ב, ד"ה 'משום דחזינן').

[156] חידושי הרשב"א, קידושין מב ע"א, ד"ה 'מהא דאמרי'; חידושי הרשב"א, בבא מציעא עא ע"ב, ד"ה 'רבינא אמר'; דעה המובאת בר"ן, קידושין פרק שני (טז ע"ב בדפי הרי"ף), ד"ה 'גרסינן בגמרא'. ראה גם שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן, סימן פו.

[157] קידושין מב ע"א. ראה גם לעיל, ליד ציון הערה 24.

[158] חידושי הרמב"ן, בבא מציעא עא ע"א, ד"ה 'הא דאמרינן'; חידושי הרמב"ן, קידושין כג ע"ב, ד"ה 'מהו שיעשה'; ראה גם חידושי הריטב"א, קידושין כג ע"ב, ד"ה 'איבעיא להו'.

הפרשנים נחלקו לגבי שיטת הרמב"ם בסוגיה זו. יש שסברו, כי לדעתו זכייה לקטין היא מדאורייתא (שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חו"מ, סימן כא, ד"ה 'וכתב עוד', ואבן העזר, סימן מא, ד"ה 'תשובה'; קהלת יעקב, תוספות דרבנן, ס"ק קיט, ד"ה 'זכייה לקטן'; אבי עזרי, מהדורה תניינא, הלכות תרומות, פרק ד, הלכה ג, ד"ה 'ומעתה נראה'; ראה גם מגיד משנה, הלכות מכירה, פרק כט, הלכה יא). אחרים סברו, כי לדעת הרמב"ם זכייה לקטין היא מדרבנן (מחנה אפרים, הלכות זכיה ומתנה, סימן ה, ד"ה 'נשאר לנו').

[159] ראה שו"ת בית דוד (טעביל), חו"מ, סימן ט, ד"ה 'ובחידושיו'.

[160] הש"ך, למשל, מכריע, כי זכייה לקטין היא מדאורייתא (נקודות הכסף, יורה דעה, סימן שה, על ט"ז, ס"ק יא); ואילו קצות החושן חולק, ומצדד בגישה שזכייתו מדרבנן (קצות החושן, סימן רמג, ס"ק ז; ראה גם ערוך השולחן, חו"מ, סימן רמג, סעיף יח).

[161] לעניין זה שווה דינם של השוטה והחרש; ראה מגיד משנה, הלכות טוען ונטען, פרק יג, הלכה ב; בית יוסף, חו"מ, סימן רמג, סעיף כב; סמ"ע, חו"מ, סימן רמג, ס"ק לא; שדי חמד, חלק ג, מערכת חית, כלל קטו, ד"ה 'ואי'. אשר למעמדו ההלכתי של החרש בן-זמננו ראה אנציקלופדיה הלכתית רפואית, כרך ב, ערך "חרש", עמ' 539 - 542; אנציקלופדיה תלמודית, כרך יז, ערך "חרש", עמ' תצח.

[162] הובא ברא"ש, כתובות, פרק ב, ס"ק יד. ראה גם קצות החושן, סימן רמג, ס"ק ו. יש שטענו, כי זוהי פרשנותו של הרא"ש לדברי הרמ"ה, המובאת בגדר הצעה בלבד (ראה אמרי בינה, קונטרס בדיני קניינים, סימן כד, ד"ה 'ומה שכתב הקצות החושן'; שדי חמד, חלק ג, מערכת חית, כלל קטו, ד"ה 'אחר זמן רב').

יצויין כי הכשרות לקבלת זכות מכח דין 'זכין' גבוהה יותר, במקרה בו הביע אדם את רצונו בביצוע הפעולה עבורו, עוד בטרם לקה בשכלו (שו"ת אחיעזר, חלק א, סימן כח, ס"ק יד, ד"ה 'וגדולה מזה').

[163] ראה לעיל, ליד ציון הערה 152.

[164] רמב"ם, הלכות זכיה ומתנה, פרק ד, הלכה ז; כן ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן רמג, סעיף טז; נתיבות המשפט, סימן רמג, ס"ק י; שו"ת מהרש"ם, חלק ו, סימן קלו, ד"ה 'ובעיקר הדין'; שו"ת באר יצחק, אורח חיים, סימן א, ענף ה, ד"ה 'ומסוגיא זו'; ערוך השולחן, חו"מ, סימן רמג, סעיף יח; אמרי בינה, קונטרס בדיני קניינים, סימן כד, ד"ה 'ומה שכתב הקצות החושן'. ראה גם מאירי, קידושין מב ע"א, ד"ה 'קרבן הפסח'.

[165] על כך ראה עוד הרב ז"נ גולדברג, 'זכיה לשוטה ולחרש', המאסף ה (תשמ"ג), עמ' 565, 569 - 571.

ראה גם מגילת ספר (על הסמ"ג), לאווין קטז, דף נד ע"ד, המעלה אפשרות כי הלוקה בשכלו ייחשב כמי שאינו עתיד לבוא לכלל שליחות, ועל כן כמי שלא ניתן לזכות לו.

[166] כך הוכרעה מחלוקת האמוראים בתלמוד; ראה בבא בתרא קמב ע"ב; רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כב, הלכה י. וראה קצות החושן, סימן רט, ס"ק א; אנציקלופדיה תלמודית, כרך ז, ערך "דבר שלא בא לעולם", עמ' נ-נג.

[167] תוספתא, גיטין א, יא; רמב"ם, הלכות זכיה ומתנה, פרק י, הלכה יב; שולחן ערוך, חו"מ, סימן קכה, סעיף ח; ש"ך, שם, ס"ק לה. אך ראה מחנה אפרים, הלכות זכיה ומתנה, סימן לא, לגבי דעת רש"י.

ראוי להזכיר את קביעתו המחודשת של הרב פיינשטיין, המרחיבה את היכולת לזכות לנפטר מכוח דין 'זכין'. הובא לפניו עניינה של אשה, אשר בעלה נידון לגלות ארוכה על ידי השלטון הסובייטי ומינה שלוח שימסור לה גט, כדי להצילה מעגינות. השלוח יצא לקיים את שליחותו, אך נפטר קודם שהספיק למלאה. נקבע, כי מאחר שהשלמת השליחות נחשבת זכות לשלוח (שבכך מסייע להצלת אישה מעגינות), ניתן להניח שאילו היה מודע למותו הקרב היה ממנה שלוח מִשְנִי להשלמת השליחות. על כן, יכול כל אדם לפעול כעת מכוח דין 'זכין', להשלים את השליחות ולזכות בכך לשלוח (שו"ת אגרות משה, אבן העזר, חלק א, סימן קיז, ד"ה 'אבל לעניות דעתי'). יודגש, כי הרב פיינשטיין לא טען שניתן לזכות לאדם לאחר מותו, אלא זיכה שלוח מִשְנִי לשלוח זה עוד מהיותו בין החיים.

אשר לדברים שזוכים לנפטר עבור צרכי קבורתו, נקבע בשו"ת הרשב"א, חלק א, סימן שעה, כי זכייה זו תקפה ולא ניתן לחזור ממנה. אך ראה מחנה אפרים, הלכות זכיה ומתנה, סימן לא.

[168] בבא מציעא עב ע"א; רמב"ם, הלכות זכיה ומתנה, פרק ד, הלכה ו; שולחן ערוך, חו"מ, סימן רמג, סעיף יד. ההלכה לא נפסקה כדעת האמורא רבינא, שגרס: "נהי דשליחות לנכרי לית ליה, זכיה מדרבנן אית ליה" (בבא מציעא עא ע"ב).

[169] ראה לעיל, ליד ציון הערה 152. אין די באפשרות העקרונית שהנכרי יתגייר, כדי להגדירו "אתי לידי שליחות".

בעניין זה שונה דינו של נכרי מדינו של קטין. הקטין אינו יכול למנות שלוח שכן הוא נחשב חסר כושר שכלי הולם, ועל כן ניתן לייצגו מכוח דין 'זכין', שאינו מצריך פעולת מינוי. הנכרי, לעומת זאת, אינו יכול למנות יהודי כשלוחו בשל חוסר הזיקה ביניהם, וחסר זה אינו ניתן לריפוי גם במסגרת דין 'זכין'. על כך ראה שו"ת בית דוד (טעביל), חו"מ, סימן ט, ד"ה 'ובחידושיו'; חידושי ר' עקיבא איגר, כתובות יא ע"א, ד"ה 'אמר רב הונא'; שיעור הרב אשר וייס, מקור, ס"ק ה.

אשר לאפשרות כי דינים מעין אלו יחולו במדינת ישראל על יהודים ונוכרים בשווה, ראה הרב י' א' הרצוג, תחוקה לישראל על פי התורה, כרך ג (ירושלים, תשמ"ט), עמ' 278; הרב מ' בר-אילן, 'חוק ומשפט במדינתנו', בתוך: המשפט העברי ומדינת ישראל (ירושלים, תשכ"ט, עורך: י' בזק), עמ' 22.

[170] ש"ך, חו"מ, סימן רמג, ס"ק ה; בעקבות שו"ת משאת בנימין, סימן צו.

[171] ירושלמי, קידושין, פרק א, הלכה ג (דף יג ע"א). זהו הסברו של הירושלמי למחלוקת התנאים בשאלה, האם אדם יכול לשחרר חצי עבדו. בבבלי, גיטין מא ע"ב, הוסברה מחלוקת זו בדרך שונה.

[172] ראה לעיל, סעיף 4.

[173] 'חילול' פירות שיש בהם קדושה, באמצעות פדיון קדושתם על מטבע, מאפשר את אכילתם גם מחוץ לירושלים.

[174] תוספות, קידושין נו ע"א, ד"ה 'מתקיף'; הובא בקצות החושן, סימן סא, ס"ק ג, ד"ה 'והנה לפנינו'.

[175] זו דעת הרידב"ז, בפירושו לירושלמי, קידושין, פרק א, הלכה ג (דף יג ע"א), ד"ה 'אמר רבי יונה'. למעשה, נראה שהדבר תלוי בשאלת ההסבר המדויק שיינתן לגישה "זכיה לאו מטעם שליחות" (ראה לעיל פרק 2 ( II )‎2(II)).

[176] על פי הדעה שהלוקה בשכלו דרך קבע אינו כשר להיות מקבל זכות (ראה לעיל, ליד ציון הערה 162).

[177] ראה לעיל פרק 3 (I ); אך ראה דעת הר"ן, הנזכרת לעיל, הערה 72.

[178] ראה גם שו"ת משפטי שמואל (קלעי), סימן קיז (דף קלז,א). שאלה מעין זו עולה גם במסגרת עקרון ה'אישור בדיעבד' שבחוק השליחות. האם "שולח", שהיה חסר כשרות משפטית בעת ביצוע הפעולה על ידי ה"שלוח", יוכל לאשר אותה בדיעבד כאשר הוא יהיה בעל כשרות משפטית מתאימה? למשל, האם מי שהיה קטין בעת שה"שלוח" ביצע בשמו את הפעולה, יוכל לאשרה בדיעבד כאשר יבגר? לדעת פרוקצ'יה, המועד הרלוונטי לבדיקת כשרותו של ה"שולח" הוא זמן עשיית הפעולה, ועל כן "שולח" זה לא יוכל לאשר בדיעבד את פעולת ה"שלוח" (ג' פרוקצ'יה, 'סעיף 6 לחוק השליחות (חלק שלישי)', הפרקליט לד (תשמ"א-ב), עמ' 17, 33). ברק, לעומתו, סבור, כי המועד הרלוונטי הוא זמן מתן האישור בדיעבד, ועל כן ה"שולח" יוכל לאשר בדיעבד פעולה זו (ברק, סעיפים 523 - 526). בע"א 337/80 מנהל מס שבח מקרקעין נ' קופטש, פ"ד לז(2), 538, 550, התקבלה עמדתו של פרוקצ'יה. נראה שמחלוקת זו קשורה בשאלת האופי הרטרואקטיבי של עקרון ה'אישור בדיעבד' (ראה ברק, סעיפים 487 - 488, 575).

בהקשר זה יצוין כי לפי סעיף 6(ג) לחוק השליחות, רשאי תאגיד לאשר בדיעבד פעולה שנעשתה למענו בטרם היווסדו. ראה גם סעיף 12 לחוק החברות, התשנ"ט - 1999.

[179] ברק, סעיף 512.

[180] ברק, סעיף 452, וראה שם, הערה 75.

[181] רמב"ם, הלכות זכיה ומתנה, פרק ד, הלכה ז; שולחן ערוך, חו"מ, סימן רמג, סעיף טו. ברם, בדברים שבהם פעולת הזכיה נדרשת מדרבנן ולא מדאורייתא, כגון שיתוף בני מבוי בחבית יין לשם היתר טלטול במבוי בשבת, יכול הקטין לזכות לאחרים; ראה קידושין מב ע"א; קצות החושן, סימן רמג, ס"ק ג; שורשי הים, חלק א, שורש זכיית קטן, ד"ה 'ומיהו אשכחן זכייה'; ראה גם מאירי, קידושין מב ע"א, ד"ה 'קרבן הפסח'.

נציין, כי לדעת הרמב"ם, דין 'זכין' הוא היסוד המשפטי שמכוחו יכול קטין לזכות עבור עצמו בעסקי מקרקעין (רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כט, הלכה יא; ראה גם שולחן ערוך, חו"מ, סימן רלה, סעיף ז).

[182] רמב"ם, הלכות זכיה ומתנה, פרק ד, הלכה ז; שולחן ערוך, חו"מ, סימן רמג, סעיף טז (אשר לחרש ראה שם, סעיף יז).

[183] רמב"ם, הלכות זכיה ומתנה, פרק ד, הלכה ו; שולחן ערוך, חו"מ, סימן רמג, סעיף יד. עם זאת, יש מי שטוען כי בענייני איסור והיתר, כאשר נוכרי זוכה עבור יהודי יש לחשוש שמא זוכה היהודי (שו"ת צמח צדק, אורח חיים, סימן כט, ס"ק ד, ד"ה 'אך התוספות'). אשר לנכרי הזוכה עבור נכרי אחר, ראה לעיל, ליד הערה 170.

[184] ראה מחנה אפרים, הלכות זכיה ומתנה, סימן לג.

[185] ראה ירושלמי, פאה, פרק ד, הלכה ו.

[186] מחנה אפרים, שם.

יש מי שהרחיק לכת וטען, כי לא די בכך שהזוכה כשר לבצע עבור עצמו פעולה מעין פעולת הזכייה; עליו להיות כשר לבצע עבור עצמו את פעולת הזכייה המסוימת. מכאן שאין אפשרות לזכות לאשה בקבלת גיטה (כאשר מדובר בגירושין הנחשבים זכות עבורה), שכן אין אדם זולתה - איש או אשה - הכשר להתגרש בגט זה. זכייה זו תתאפשר, לפי שיטה זו, רק אם תינתן הרשאה - מפורשת או משוערת; כלומר, רק אם יתקיימו התנאים להיווצרות "זכיה מטעם שליחות" ניתן יהיה לזכות גט לאשה בלא קבלת הרשאה מפורשת (שו"ת ראשי בשמים (גוריון), אבן העזר, סימן סט, ס"ק יג, ד"ה 'דלולא דמסתפינא').

[187] ראה לעיל, סעיף 4.

[188] מהרש"ל, בחידושיו לטור, יורה דעה, סימן שה; הובא במחנה אפרים, הלכות זכיה ומתנה, סימן לג; נתיבות המשפט, סימן רמג, ס"ק י.

ייתכן שיש לקשור מחלוקת זו בשאלת היסוד המשפטי של דין 'זכין' (ראה לעיל, פרק ‎2). אם הזוכה פועל כנציגו של מקבל הזכות, על יסוד רצונו המשוער של המקבל ("אנן סהדי"), אין לדרוש מן הזוכה כשרות לבצע את הפעולה עבור עצמו, וזאת בדומה לשלוח. מנגד, אם הזוכה אינו פועל כנציג מקבל הזכות אלא פועל עבורו (אך לא בשמו), מסתבר שנדרשת מן הזוכה כשרות לבצע את הפעולה עבור עצמו. שאלה הצריכה עיון היא, אם על פי הגישה שהזוכה פועל כנציגו של מקבל הזכות מכוח הדין (ולא על יסוד רצונו המשוער של המקבל), יש לדרוש מן הזוכה כשרות משפטית לבצע את הפעולה עבור עצמו, או שבדומה לשלוח אין הדבר נדרש. ראה שו"ת ראשי בשמים (גוריון), שם.

[189] לדעת ברק, סעיף 512, זו גם עמדת המשפט הישראלי.

[190] ראה לעיל , סעיף 1 .

[191] על פי שו"ת הר צבי, אורח חיים, חלק ב, סימן מג.

[192] חידושי רבי שמעון שקופ, גיטין, סימן ד, ד"ה 'ולפי מה שחילקנו'. דבריו מבוססים על עמדתו, כי בפעולת הזכייה הזוכה אינו נציגו של מקבל הזכות אלא פועל עבורו (ראה לעיל, ליד ציון הערה 53). ראה גם משנה למלך, הנזכר להלן, הערה 194.

[193] משנה למלך, הלכות מלוה ולוה, פרק ד, הלכה יד, ד"ה 'אפוטרופוס'.

[194] לעניין הפטור לעניים מחובת השבת דמי ריבית אשר הגיעו לידיהם כמלווים, ראה שולחן ערוך, יורה דעה, סימן קס, סעיף כ.

[195] שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן קטז, ד"ה 'ותו אפילו'; חוות דעת, יורה דעה, סימן קס, ס"ק י (בעקבות בית יוסף, יורה דעה, סימן קס); קרית מלך רב, חלק ב, הלכות מלוה ולוה, פרק ד, הלכה יד, ד"ה 'עתה ראיתי'; שו"ת הר צבי, אורח חיים, חלק ב, סימן מג.

[196] אמרי בינה (אוירבך), דיני גביית חוב, סימן לא, ד"ה 'והגם אי'. אשר לשאלה, האם מי שמונה כשלוח יכול לפעול עבור שולחו מכוח דין 'זכין', ראה לעיל, הערה 140.

[197] בהקשר זה יהיה צורך לבחון האם מקבל הזכות מעוניין בזכייה חרף העבירה הכרוכה בה, ומה משקלו של רצון המקבל לעומת ערכה האובייקטיבי של פעולה שיש בה עבירה. לדיון בשאלה, אם אמת המידה להגדרת זכות וחובה היא אובייקטיבית או סובייקטיבית, ראה לעיל, פרק 4 ( II ).

[198] חידושי ר' שמעון שקופ, גיטין, סימן ד, ד"ה 'ובזה יתיישבו'. דוגמה המובאת שם היא אדם הפועל בממון חברו לטובת חברו (בלא הרשאה), ובמעשיו עובר על איסור חכמים של "אבק ריבית" (איסור שאין חובת השבה בגינו). כיוון שאיסור זה חל על עושה הפעולה ולא על מי שהממון נזקף לזכותו, פעולה זו עשויה להיות תקפה ולהיזקף לזכותו של בעל הממון. אך ראה דעת אמרי בינה, להלן, ליד ציון הערה 201.

[199] למשל, אם אדם מקדש לחברו הכהן אשה גרושה (בלא הרשאה), הכהן יעבור על איסור בעצם תוצאת הקידושין, גם אם אינו עושה את פעולת הקידושין עצמה, ועל כן אין להחשיב פעולה זו כזכייה עבורו.

[200] קצות החושן, סימן קה, ס"ק א. השווה גם לעיל, סעיף 1.

[201] אמרי בינה (אוירבך), דיני גביית חוב, סימן לא, ד"ה 'והגם'. זוהי הצעתו לביאור שיטת רש"י, הסובר כי שלוח יכול לגבות את חובו של שולחו, אף שבכך הוא פוגע ביכולת הגבייה של בעלי חוב אחרים. זאת בשונה מאדם הפועל בלא הרשאה, שאינו יכול לגבות עבור בעל חוב, שכן יש בפעולתו כדי לפגוע בבעלי החוב האחרים. על כך ראה עוד להלן, פרק 6( II ).

[202] בבא מציעא י ע"א

[203] אך ראה שו"ת שער אפרים, סימן קלז.

[204] תוספות, בבא מציעא י ע"א, ד"ה 'תופס'. על כך ראה לעיל, סעיף 1.

[205] שולחן ערוך, חו"מ, סימן קה, סעיף א.

[206] רש"י, בבא מציעא י ע"א, ד"ה 'לא קנה'. להסבר שונה ראה ש"ך, חו"מ, סימן קה, ס"ק א.

[207] קצות החושן, סימן קה, ס"ק א (ראה גם שם, ס"ק ג). הסבר זה מבוסס על גישתו של קצות החושן, כי יסודו המשפטי של דין 'זכין' בכוח שנותן הדין לזוכה, ולא ברצונו המשוער של מקבל הזכות ("אנן סהדי", ראה לעיל, ליד ציון הערה 49).

כאמור לעיל, ליד ציון הערה 202, שיטת רש"י הוסברה גם על פי הגישה שדין 'זכין' מבוסס על רצונו המשוער של מקבל הזכות, ולפיה אין זו זכות למקבל אם הזוכה נאלץ לעבור עבירה כדי לבצע את פעולת הזכייה. ראה אמרי בינה (אוירבך), דיני גביית חוב, סימן לא, ד"ה 'והגם'

[208] או לכל הפחות, שלא לטובתו; ראה לעיל, הערה 50.

[209] ראה גם שלו, עמ' 429.

[210] אשר לזיקה שבין דיני השליחות במשפט העברי לבין עקרון האוטונומיה של הפרט ראה גם לעיל, סעיף 4, ליד ציון הערה 78.

[211] ראה לעיל, ליד ציון הערה 7..

[212] ראה גם מאמרו של רקובר (הנ"ל בהערה 38), עמ' 500, הערה 25.


© מורשת המשפט בישראל
ת"ד 7483
ירושלים 91074
טלפון 026247041

מי אנחנו | ספרים ופרסומים | מחקרים חדשים | המשפט העברי בחקיקה | המשפט העברי בפסיקה | סמינרים וסדנאות | צור קשר

About us | Books & Publications | Seminars | New Researches | Projects | Contact us