חוק לישראל

עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל



בעריכת נחום רקובר



טעות במצב דברים




אילן סלע




©
מורשת המשפט בישראל
ירושלים תשס"ג-2003
יוצא לאור בסיוע משרד המדע
מינהל התרבות

---

חוק העונשין, סעיף 34יח

טעות במצב דברים

(א) העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו.

(ב) סעיף קטן (א) יחול גם על עבירת רשלנות, ובלבד שהטעות הייתה סבירה, ועל עברה של אחריות קפידה בכפוף לאמור בסעיף 22(ב).

---

תוכן העניינים

מבוא

א. המצב במשפט הישראלי

ב. המצב במשפט העברי

פרק א': טעות סבירה ובלתי סבירה

א. המצב במשפט הישראלי

ב. המצב במשפט העברי

1. כללי

2. טעות סבירה

התנהגות שגרתית - לא העלה על דעתו קיומו של איסור

הבחנה בין מעשה מסוכן למעשה שאיננו מסוכן

התנהגות בהתאם לכללי ההלכה

3. אי - התקיימות יסודות העברה

4. טעות שאינה סבירה - חוסר תשומת לב

ג. סיכום - המצב במשפט העברי לעומת עמדת המחוקק הישראלי

פרק ב: טעות כנה

א. המצב המשפטי הקיים

ב. המצב במשפט העברי

1. כללי

2. ספקות בדבר קיומו של איסור במעשה

3. ספקות בדבר הכשרות המשפטית

4 . ידיעה על קיומו של רוב על פיו יש איסור במעשה

5. ידיעה על קיומו של רוב על פיו אין איסור במעשה

ג. המצב במשפט העברי לעומת עמדת המחוקק הישראלי

פרק ג: הטלת אחריות פלילית - בהתאם למצב שדימה הנאשם

א. המצב במשפט הישראלי

ב. משפט משווה - המצב בשיטות משפט זרות

1. הבחנה בין טעות ב"עברת אם" לטעות בעברה שונה

2. טעות ולפיה אין עברה וטעות ולפיה העברה קלה יותר

ג. המצב במשפט העברי

1. הבחנה בין טעות ב"עברת אם" לטעות בעברה שונה

2. הבחנה בין טעות ולפיה אין עברה לטעות ולפיה העברה קלה יותר

ד. המצב במשפט העברי לעומת עמדת המחוקק הישראלי

פרק ד: "מצב דברים" - כולל סייגים לפליליות המעשה

א. עמדת המחוקק הישראלי

ב. משפט משווה - המצב בשיטות משפט זרות

ג. המצב במשפט העברי

1. כללי

2. גדרי הטעות הסבירה

התנהגות בהתאם לכללי ההלכה

חריגה מכללי ההתנהגות מחמת בהילות

חריגה מכללי ההתנהגות מחמת רצון לקיים מצווה

סיכום

3. טעות בסייגי הקטינות, אי - שפיות הדעת והשכרות

ד. המצב במשפט העברי לעומת עמדת המחוקק הישראלי

פרק ה: הצעה לניסוח הסעיף על פי המשפט העברי

א. נוסח הסעיף

ב. דברי הסבר

---

מבוא

א. המצב במשפט הישראלי

סעיף 34יח מבטא את העיקרון ועל פיו בעברות שאינן עברות של רשלנות, דנים את האדם על פי מצב הדברים כפי שדימה אותו, ולא על פי מצב הדברים האובייקטיבי.

בשונה מסייגים אחרים, לטעות במצב הדברים יש זיקה מהותית אל יסודות העברה: כשהאדם טועה בנסיבות הרלוונטיות להתהוות העברה, אין מתקיים היסוד הנפשי הדרוש כלל, וממילא אין נעשית מלכתחילה עברה - אלא אם כן מדובר בעברה של רשלנות. מכאן, שהדיון בסוגיית הטעות במצב הדברים צריך להתקיים תוך התייחסות גם לסעיף 20 לחוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), העוסק בצורך במחשבה הפלילית.

עם זאת, ניתן להצביע על כמה עניינים יחודיים לסעיף 34יח, אשר אינם נכללים במסגרת סעיף 20: סעיף 34יח מאפשר, במקרה של טעות, להטיל על הנאשם אחריות בהתאם למצב הדברים אשר היה קיים על פי מחשבתו המוטעית. כמו כן כולל סעיף 34יח גם מקרים של טעות בסייגים לאחריות הפלילית, מקרים אשר אינם נכללים בסעיף העוסק בצורך במחשבה פלילית.

עוד יש לציין, כי במסגרת טעות במצב הדברים נכללים לא רק מצבים של טעות בעובדות, אלא גם מצבים של אי - ידיעת העובדות, דהיינו, מציאות שיש בה חלל ריק הכרתי בדבר קיומן של העובדות, בלא שהאדם מעלה על דעתו התקיימותה של עובדה אחרת [1].

ב. המצב במשפט העברי

משמעותה של טעות במצב הדברים, כשמדובר ביסודות העברה, הינה אי - התקיימותו של היסוד הנפשי שבעברה. מכאן שעמדת המשפט העברי בסוגיית הטעות במצב הדברים תלויה בראש ובראשונה ביסוד הנפשי הנדרש בכל אחת מן העברות:

על פי ההלכה, אין ממיתים אדם שעבר עברה שעונשה מיתת בית דין, ואין מלקים אדם שעבר עברה שעונשה מלקות, אלא אם כן התרו בו לפני ביצוע העברה. ההתראה כוללת הודעה למבצע המעשה על קיומו של האיסור והודעה שבנסיבות אלה מתקיים איסור[2]. מכאן שעונשי מיתת בית דין ומלקות לא יוטלו בכל מקרה של טעות במצב הדברים.

עם זאת, העובר עברה מתוך טעות במצב הדברים, איננו נפטר בהכרח לחלוטין, גם כאשר מדובר בעברות שעונשן מיתת בית דין או מלקות. אדם זה עשוי להיחשב כמי שעבר עברה בשוגג, והוא מתחייב קרבן; ואם הוא רוצח, גולה לעיר מקלט.

להבדיל מעונשי מיתת בית דין ומלקות, בחיובים ממוניים המוטלים בעברות של גרימת נזק - בין נזקי גוף בין נזקי ממון - אין צורך בהתראה. מכאן, שגם חיובים אלו עשויים להיות מוטלים בנסיבות של טעות במצב הדברים. חשוב להדגיש, כי שלא כבחוק הישראלי, בו המזיק או הגזלן צפויים הן לתביעה פלילית הן לתביעה אזרחית, במשפט העברי התביעה היא אחת - תשלום הנזק או השבת הגזלה. תביעה זו של הניזק, תשלום הנזק או הגזלה, דומה במהותה לתביעה אזרחית, ועל כן היכולת ללמוד ממנה לעניין החוק הפלילי היא מוגבלת. עם זאת, יש לציין את תשלום הכפל שמתחייב בו הגנב, אשר מהווה "עונש",[3] וניתן לדמותו לחוק הפלילי. זאת ועוד, ניתן לראות גם את חיוביהם של הגזלן והמזיק לא רק כחיובים מהסוג ה"אזרחי" כי אם גם כעונש. סיוע לכך ניתן למצוא בהלכה הקובעת שהגזלן - אף על פי שהוא עובר על איסור תורה של "לא תגזול" - איננו נענש בעונש מלקות כדין העובר על איסור תורה, משום שהוא משלם ממון, ו"אין עונשין אדם בשני עונשים".. מכאן שתשלום הממון נחשב גם תחליף לעונש המלקות. [4]

עוד יש לציין את איסורה של אשת איש שזינתה על בעלה. זה אינו מותנה בהתראה, ועל כן הוא עשוי להיות מופעל גם במקרים של טעות במצב הדברים[5].

אמנם, חיובים רבים מוטלים גם במקרה של טעות במצב הדברים, אלא שהיסוד הנפשי הנדרש בכל אחד מהם איננו זהה:

בחיובי התשלומים קיימת הבחנה בין תשלום הנזק לבין תשלומי צער ריפוי ושבת, ובין חיובים אלו לבין חיוב תשלום הבושת: חיוב תשלומי נזיקין קיים אף כאשר הנזק נעשה באונס; חיוב תשלום צער ריפוי ושבת, במקרה של חבלות, חל רק כשנעשתה החבלה באופן המוגדר "קרוב למזיד"; ואילו חיוב תשלום הבושת קיים רק כשנעשה הנזק במכוון[6]. חיובי קרבן וגלות הם חיובים על מעשים שנעשו בשוגג, אך גם כאן יש הבחנה: חיוב קרבן, בעברות שהוא קיים בהן, חל בכל סוג של שגגה; ואילו היקף חיוב הגלות מצומצם יותר[7]. אשת איש שזינתה נאסרת על בעלה רק אם התנהגה באופן המוגדר "מזיד" או "קרוב למזיד"[8]. נוסף על החיובים הללו יש חיובים אחרים, דוגמת חיובו של הגנב בתשלום הקרן וכפל, ולגביהם נחלקו הדעות ביחס ליסוד הנפשי הנדרש.

כאמור לעיל, שאלת דינו של עובר עברה מתוך טעות במצב הדברים תלויה במהות היסוד הנפשי הנדרש באותה עברה. מכאן שההבדלים ביסוד הנפשי הנדרש בכל אחד מן החיובים דלעיל, יגרמו להבדלים גם בסוג הטעות במצב הדברים שיוטל בה כל אחד מחיובים אלו. על הבדלים אלו נעמוד להלן, ובמסגרת זו נבחין גם בין מצבים של טעות לבין מצבים של אי - ידיעה.

נוסף לזה, נתייחס להלן לעמדת המשפט העברי באשר לטעות בסייגים לאחריות הפלילית, ונדון גם בשאלת האפשרות לחייב את הנאשם בהתאם למצב הדברים שדימה, ולא כמתבקש מן העברה שביצע.

פרק א: טעות סבירה ובלתי סבירה

א. המצב במשפט הישראלי

כאן כדאי להקדים הקדמה כללית בעניין היסוד הנפשי הנדרש במשפט הפלילי המודרני.

התיאוריה המקובלת במשפט הפלילי הכללי בשאלת היסוד הנפשי היא התיאוריה הקוגניטיבית, הקושרת את היסוד הנפשי בעיקר במודעות להתקיימות יסודות העבירה. לפי תאוריה זו יש לבחון את המודעות האישית של הנאשם כלפי היסודות העובדתיים של העבירה כפי שהם מוגדרים בהוראת החוק המתאימה, כשעל מנת להרשיע את הנאשם, יש להוכיח קיומה של מודעות הן ביחס לרכיב ההתנהגותי, הן ביחס לנסיבות העבירה, ובמקרה שמדובר בעבירה תוצאתית (דהיינו שיש צורך בגרימת תוצאה פיזית מסוימת כאחד מיסודותיה) יש להוכיח את המודעות של הנאשם גם ביחס לאפשרות גרימת התוצאה. לפי גישה זו, גם במצב בו אין לנאשם מודעות ודאית להתקיימות נסיבות העבירה אלא אך חשד בלבד להתקיימותם ניתן להרשיעו, מאחר שהנאשם העלה על כל פנים את אפשרות התקיימות יסודות העבירה.

הגנת הטעות, לפי גישה זו, היא אפוא הנגטיב של המחשבה הפלילית. לאמור, במצב של טעות במצב דברים אין מודעות וממילא המחשבה הפלילית אינה מתקיימת. לכן ברור מאליו, כי בעבירות בהן נדרשת מחשבה פלילית, אם הנאשם טעה טעות כנה הרי שלא היה מודע ליסודות העבירה - והוא יזוכה. בעבירות שדרישת המחשבה הפלילית מסתפקת במצב של רשלנות, היינו, עמידה בנורמה של סבירות, טעות סבירה, מעצם הגדרתה, תוציא את הנאשם ממצב של רשלנות.

כנגד בעלי הגישה הקוגניטיבית שעוסקת בעיקר בשאלת המודעות ליסודות העובדתיים, ישנם המצדדים בגישה נורמטיבית, הבוחנת את אשמתו המוסרית של הנאשם כמכלול ולא בבחינה של מודעתו לכל פרט ופרט מפרטי העבירה .גישה זו מתבססת על תיאוריות פסיכולוגיות מודרניות החושפות את התת-מודע ואת מורכבות תהליך קבלת ההחלטות של האדם. מצדדיה מעלים ספק בשאלה האם ניתן בכלל להבחין בין מודעות לאי מודעות. לפי גישה זו, המתבוננת באדם כיצור חברתי הפועל בתוך קהילה, ישנם לעיתים מצבים, בהם התנהגות אנטי חברתית נתפסת כהתנהגות שיש להוקיעה אף אם לנאשם הספציפי אין מודעות ברורה למשמעות התנהגותו זו. לשיטתם, עצם העובדה שהאדם פועל בצורה אנטי חברתית עד כדי כך שאין הוא מתייחס בכבוד וברגישות הראויה לסביבתו, מצביעה על אשמה ומאפשרת ענישה. דוגמה לכך ניתן למצוא בפסק דין Caldwill. פסק הדין עסק בעבירת האינוס במצב שבו האנס לא העלה בדעתו, ולוּ בדרך של חשד, שמא האישה לא הסכימה לקיים עמו יחסי מין. על פי הגישה המסורתית יש לזכות את הנאשם כיוון שלא היה לו כל חשד בהתקיימות הנסיבות וממילא אין מחשבה פלילית בפעולתו. ואולם, בית המשפט הרשיע אותו בעבירת אינוס תוך פזיזות. על פי הגישה הנורמטיבית, לא חייבת להיות מודעות בפועל. התנהגותו האנטי סוציאלית של הנאשם עד שאין הוא מעלה בדעתו שמא פעולתו מצריכה עובר לעשייתה את הסכמת האישה, יש בה כשלעצמה אשמה מוסרית, שניתן להעניש בגינה. בעבירות שדרישת המחשבה הפלילית היא ברמה של רשלנות, אין כל חידוש בבחינת ההתנהגות על פי נורמות חברתיות. החידוש הגדול בגישה זו הוא בכך שניתן להרשיע גם בעבירות שיש בהן דרישה למחשבה פלילית סוביקטיבית.

המצב במשפט הישראלי

נוסח חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי) התשנ"ד - 1994 שונה מנוסח חוק העונשין התשל"ז - 1977, כיוון שהוצמד בו התנאי של סבירות הטעות רק לעברת הרשלנות. על פי הנוסח הקודם, נדרשה טעות סבירה בכל סוגי העברות, והסייג של טעות לא עמד לזכות מי שטעה טעות שאינה סבירה, אף אם הייתה זו טעות כנה[9]. כך, למשל, לא עמדה הגנת טעות למי שאנס מתוך הנחה כנה ובלתי סבירה כי האישה מסכימה למעשיו[10]; או למי שלקח חפץ השייך לזולתו בהנחה כנה, אך בלתי סבירה, שהחפץ הוא שלו[11]. מצב זה שונה בחוק החדש, ועל פיו תפטור גם טעות שאינה סבירה תפטור את הנאשם מעונש על עברות הדורשות מחשבה פלילית.

שינוי נוסח החוק נעשה בעקבות הטענה שהנוסח הקודם של החוק הביא לידי אבסורד. פרופ' פלר, שנמנה עם מי שטענו טענה זו, ציין שמשום שהנחת היסוד של המחוקק היא שכל עברה דורשת מחשבה פלילית, אלא אם כן נקבע אחרת במפורש, ממילא, לצורך הרשעה, יש צורך במודעות בפועל של הנאשם לטיב התנהגותו ולנסיבות מעשהו; אם מודעות זו אינה קיימת, לא יורשע הנאשם, אף אם אדם סביר היה מודע לאותן נסיבות. לעומת זאת, הקביעה כי הגנת טעות תעמוד לנאשם רק אם הייתה טעותו סבירה, פותחת את האפשרות להרשעה גם במקרים בהם הנאשם לא היה מודע בפועל לנסיבות - כאשר אי - מודעות זו הייתה בלתי סבירה, ובכך היא מבטלת בעצם את הצורך במחשבה פלילית לשם הרשעה.[12] עמדה זו, ולפיה מחמת העובדה שיש צורך במחשבה פלילית, אין צורך טעות סבירה דווקא, הובעה גם על ידי מלומדים בארצות אחרות.[13]

ברם, הקביעה שבסעיף, אף שיש בה בכדי ליישב את ההיגיון הפנימי של החוק, עלולה להביא לזיכוי עבריינים רבים, שהתנהגותם מהווה סכנה לציבור. הדוגמה הבולטת לבעייתיות זו היא בעבירת האינוס. על פי החוק, די בטעות של הנאשם בדבר הסכמת הקרבן או בגיל הקרבן כדי להביא לזיכויו. במצב זה, כפי שכותב נשיא ביהמ"ש העליון, השופט שמגר, לא תהיה לציבור הגנה מפני אנס פסיכופט אשר הוא בר - אחריות פלילית, אך מאמין שהאישה מסכימה למעשהו, בנסיבות שבהן האדם הסביר לא היה חושב כן[14]. בעיה זו אינה ייחודית לעברת האינוס, והיא עלולה להתעורר גם בעברות אחרות.

בכדי לפתור בעיה זו פותחה באנגליה גישה, ועל פיה לעתים יש מקום להרשיע אדם אף אם לא היה מודע לנסיבות המעשה. מדובר במקרים בהם אי - המודעות מבטאת מידה דומה של אשמה כמו מודעות לנסיבות והתעלמות מהן. גישה זו, שפותחה בעברת אינוס, גורסת:

"אדם שאינו נותן כל חשיבות לשאלת ההסכמה, ולכן אינו נותן דעתו כלל לאפשרות קיומה או העדרה, מגלה אותה מידה של אשמה פלילית, כמו אדם שמודע לאפשרות שאין הסכמה ובכל זאת ממשיך במעשיו. שניהם מגלים חוסר איכפתיות ואדישות לרצונה של האישה, שניהם מוכנים לקדם את האינטרסים שלהם, אף במחיר של פגיעה באינטרס של הזולת"[15].

יש בגישה זו כדי לפתור את הבעיה שהעלינו הן בנוגע לעברת האינוס הן בנוגע לעברות אחרות, אך ספק רב אם ניתן יהיה לאמץ אותה בארץ לאחר חקיקת החוק החדש[16].

ב. המצב במשפט העברי

1. כללי

המונחים "טעות סבירה" או "טעות שאינה סבירה" אינם קיימים בלשון זו במשפט העברי. עם זאת, גם המשפט העברי מבחין בין סוגים שונים של טעות במצב הדברים: יש טעויות המביאות להגדרתו של עובר העברה כשוגג, ויש טעויות המביאות להגדרתו כ"אנוס" או "קרוב לאנוס".

לשם השוואת המצב במשפט העברי עם המצב במשפט הישראלי, נגדיר טעות מן הסוג הראשון כטעות שאינה סבירה וטעות מן הסוג השני כטעות סבירה.

טעות שאינה סבירה עשויה לחייב את עובר העברה בכל החיובים שמתחייב בהם השוגג. יוצאות מכלל זה עברות שידיעת מצב הדברים בהן היא חלק מיסודות העברה. בעברות אלו ייפטר האדם, אף אם טעה טעות שאינה סבירה, משום שהוא נחשב כמי שלא עבר כל עברה. טעות סבירה תפטור את עובר העברה מרוב החיובים, פרט לחיובי קרבן ונזיקין, שהאדם עשוי להתחייב בהם גם כשטעה טעות סבירה. אכן, יש להבחין בעניין זה בין שני סוגים של טעות סבירה: טעות סבירה הנובעת מהתנהגות שגרתית, באופן שהטועה לא העלה על דעתו את קיומו של האיסור, לא תפטור אותו מחיובי קרבן ונזיקין; טעות שמקורה בהתנהגות בהתאם לכללי ההלכה תפטור אותו אף מחיובים אלו.

להלן נפרט את גדרי שני סוגי הטעות הסבירה, נמנה את העברות החריגות, שבהן הטועה נחשב כמי שלא עבר כל עברה, וכן נתייחס למקרה הבולט ביותר של טעות בלתי סבירה, טעות הנובעת מחוסר תשומת לב מספקת.

2. טעות סבירה

התנהגות שגרתית - לא העלה על דעתו קיומו של איסור

במקרים רבים, כאשר מדובר בהתנהגות רגילה ושגרתית, אין אדם מחויב לחשוש שמא הוא טועה במצב הדברים. טעות בנסיבות אלו תחשב כטעות סבירה והאדם לא יענש עליה. רק כשמתעורר באדם חשד שמא הוא טועה, או במקרים בהם קיימת סיבה מיוחדת המחייבת תשומת לב מיוחדת למצב הדברים, רק אז תחשב טעותו כטעות בלתי סבירה, והוא יענש.

עיקרון זה בא לידי ביטוי במקרים רבים. אחת הדוגמאות לכך היא מקרה של אשת איש שנבעלה לאדם זר מתוך מחשבה מוטעית שמדובר בבעלה. מקרה זה מוגדר על ידי הראשונים כ"אונס גדול", ועל כן הם כותבים, שהאישה לא תיאסר על בעלה, אם אינו כוהן. כך, למשל, כותב בעניין זה הר"ן[17]:

"כיון שאפילו לפי דבריה סבורה הייתה שהוא בעלה, אין לך אונס גדול מזה, ואונס בישראל מישרא שרי [=אנוסה מותרת להינשא לישראל]".

האישה נחשבת במקרה זה לאנוסה, משום שלא הייתה חייבת להעלות על דעתה שאותו אדם אינו בעלה.

כך פוסק גם הרמב"ם להלכה בדינו של מי שאינו יהודי שטעה טעות דומה:

"בן נח ששגג באחת ממצוותיו פטור מכלום... במה דברים אמורים? בשגג באחת ממצות, ועבר בלא כוונה, כגון שבעל אשת חבירו, ודמה שהיא אשתו או פנויה"[18].

גם כאן נחשבת טעותו של הבעל טעות סבירה הפוטרת מעונש, משום שלא היה חייב להעלות על דעתו שהאישה שלפניו אינה אשתו. הרמב"ם אינו מזכיר שמדובר באונס אלא בחוסר כוונה. מדובר בטעות כנה אך לא סבירה. הפטור הוא מענישה חמורה כיוון שאין מחשבה פלילית. ישנו חיוב קורבן כאשר מדובר בישראל כיוון שלשם חיוב קורבן אין צורך במחשבה פלילית.

דוגמה נוספת לטעות מתוך התנהגות שגרתית, הנחשבת כטעות סבירה ופוטרת מאחריות, ניתן למצוא במקרה המובא בתלמוד, העוסק בהריגה שנבעה מאי - ידיעת העובדות. מדובר באדם שישב ואבן מונחת בחיקו, אך לא ידע זאת, וכשקם ממקומו נפלה האבן והרגה אדם אחר:

"הייתה אבן מונחת לו בחיקו, ולא הכיר בה, ועמד ונפלה... לענין גלות פטור... הכיר בה ושכחה, ועמד ונפלה... לענין גלות חייב"[19].

התלמוד מבחין אפוא בין מקרה שהאדם לא ידע שאבן מונחת בחיקו לבין מקרה שידע זאת אך שכח. במקרה הראשון, הוא נחשב כמי שהרג באונס, ועל כן אינו חייב גלות לעיר מקלט; ואילו במקרה השני, הוא נחשב כמי שהרג נפש בשגגה, וגולה לעיר מקלט.

גם כאן נובע הדין מן העובדה שמעבר ממצב ישיבה למצב עמידה הוא מעשה שגרתי שהאדם אינו חייב להעלות על דעתו שיש בו עברה כלשהי. על כן, רק כאשר ידע האדם שהאבן נמצאת בחיקו, אך שכח זאת, הוא ייחשב כמי שהרג נפש בשגגה, משום שטעות בנסיבות אלו של ידיעה ושכחה נחשבת לטעות בלתי סבירה, והוא חייב גלות.

בחלק גדול מן העברות שבתורה מתחייב השוגג בקרבן. שלא כחיובים שהוזכרו לעיל, חיוב הקרבן עשוי להתקיים גם במקרים של התנהגות שגרתית. כך, למשל, מי שהייתה מונחת אבן בחיקו, ולא הכיר בה, ועמד ונפלה, וכתוצאה מכך נעברה עברה המחייבת קרבן, עשוי העובר להתחייב בקרבן גם בנסיבות אלו[20].

זאת ועוד טעותו של אדם שסבר בטעות שהאישה שלפניו היא אשתו - טעות שהוגדרה לעיל כטעות סבירה - לא תפטור אותו מחיוב קרבן, אם התברר שהאישה הייתה אסורה עליו באיסורי עריות. כמו כן אדם שאכל בטעות חלב, האסור באכילה, מתוך מחשבה מוטעית שמדובר בשומן, המותר באכילה, יתחייב קרבן, אף שעשה זאת תוך התנהגות שגרתית, בלא שהעלה על דעתו את האפשרות שמדובר בחלב.[21]

אמנם מצאנו עברה אשר בה טעות במצב הדברים בנסיבות של התנהגות שגרתית פוטרת מחיוב קרבן. מדובר בכניסה לקודש או אכילת קודשים במצב של טומאה. הנכנס למקדש או אוכל קודש בשגגה כאשר הוא טמא -חייב קרבן. חיוב זה קיים כאשר ידע בתחילה שהוא טמא, אלא שבשעה שנכנס למקדש או אכל את הקודש, שכח זאת, ונזכר בדבר רק אחר כך. אולם מי שלא ידע מעולם שנטמא, ונכנס למקדש או אכל קודש, ורק אחר כך נודע לו שהיה טמא - פטור מקרבן.[22] קביעה זו תואמת את ההבחנה שהובאה לעיל בין נסיבות שבהן לא ידע אדם מעולם את מצב הדברים לבין נסיבות שבהן ידע את מצב הדברים, אך שכח זאת. במקרה הראשון, נחשבת טעותו טעות סבירה, הנעשית תוך התנהגות שגרתית, ועל כן הוא פטור, ואילו במקרה השני, תחשב טעותו טעות בלתי סבירה, משום שהיה עליו לדאוג שלא ישכח, ועל כן הוא חייב.

אולם דין זה הוא חריג, כפי שכותב הרמב"ם[23]:

"שינוי יש בשגגת טומאת מקדש וקדשיו, מה שאין כן בשאר כריתות. שכל הכריתות כיון ששגג ונודע לו בסוף שחטא, אע"פ שלא הייתה לו ידיעה בתחילה, הרי זה חייב חטאת. אבל בטומאת מקדש וקדשיו אינו מביא קרבן עולה ויורד עד שתהיה לו ידיעה לטומאה וידיעה לקודש או למקדש בתחילה, וידיעה לטומאה וידיעה לקדש או למקדש בסוף, והעלם בינתיים".

ברוב העברות יתחייב אפוא האדם קרבן גם כאשר נעברו תוך טעות במצב הדברים בנסיבות של התנהגות שגרתית.

מכל מקום, נראה שבעניין זה אין להקיש מחיוב הקרבן על ענישתו של העובר על החוק מתוך טעות במצב הדברים. חיובו של האדם בקרבן גם במקרים של טעות סבירה נובע מן העובדה שהקרבן אינו עונש במובן הרגיל, כי אם כפרה הנוגעת למישור שבין האדם למקום.[24] זוהי הסיבה לשוני בין דינו של בן נח שעבר על איסורי עריות לבין דינו של יהודי: יהודי שעבר על איסורי עריות מתוך טעות במצב הדברים מתחייב בקרבן לשם כפרה; ואילו בן נח שעבר אותה עברה באותן נסיבות, לא יייענש, משום שחיוב שעיקרו כפרה שייך ביהודי בלבד ולא בבן נח[25].

בעניין זה יש להבדיל בין חיוב קרבן לחיוב גלות לעיר מקלט שההורג בשגגה מתחייב בו, שעסקנו בו לעיל. חיוב גלות, הוא לדעת חלק מן השיטות גם עונש ולא רק כפרה[26]. אך גם לדעות הרואות בו כפרה בלבד[27], הוא אינו דומה לחיוב קרבן. את ההבדל בין החיובים, מבאר הרב יחזקאל אברמסקי[28], הכותב:

"חיוב קרבן וכפרתו הוא על שגגתו אשר שגג, היינו אם עשה מעשה איסור שיש בו כרת על ידי זה ששגג, ונעלם ממנו דבר, הוא חייב קרבן על השגגה. אבל חיוב גלות וכפרתו הוא על מעשה ההריגה שנעשה על ידו בשגגה. לכן 'אומר מותר' בהריגה נחשב אנוס לאביי; ואילו בקרבן נחשב שוגג, משום שבקרבן חיובו הוא על עצם השגגה ששגג, והיה סבור שמותר לאכול חלב".

העובדה שחיוב גלות אינו על עצם הטעות, כחיוב קרבן, כי אם על המעשה שנעשה בשגגה, מאפשרת להקיש ממנו במידה מסוימת גם למערכת הענישה בחוק הפלילי.[29]

אמנם, אף שלא ניתן ללמוד מחיוב הקרבן שיש להעניש את מי שטעה תוך התנהגות שגרתית, ניתן ללמוד מחיוב הכפרה כי התורה מצפה מן האדם שיטרח ויברר את העובדות לאשורן לפני שיעשה מעשה, כפי שכותב הרמב"ם[30]:

"שהשוגג היה לו לבדוק ולדקדק. ואילו בדק יפה יפה ודקדק בשאלות, לא היה בא לידי שגגה. ולפי שלא טרח בדרישה ובחקירה, ואחר כך יעשה, צריך כפרה".

גם בחיובי נזיקין אין ההלכה מכירה בסייג של טעות במצב הדברים בנסיבות אלו. כפי שכתבנו לעיל, ההלכה מבחינה בדינו של החובל בחברו והזיקו בין חיובים שונים: בתשלום דמי הנזק, החובל מתחייב גם כאשר עשה את מעשהו באונס; ואילו מתשלום החיובים האחרים (צער, ריפוי, שבת, בושת) הוא פטור. מכאן שאף שטעות תוך התנהגות שגרתית נחשבת כטעות סבירה, החובל בנסיבות אלו ייפטר רק מן החיובים האחרים, אך יתחייב בתשלום הנזק.

ראיה לכך ניתן להביא מן המקרה של "הייתה אבן מונחת לו בחיקו". הריגה בנסיבות אלו הוגדרה לעיל כהריגה תוך התנהגות שגרתית אשר אינה גוררת חיוב גלות. אולם, שלא כבהריגה, בחבלה בנסיבות אלו, ייפטר אמנם החובל מתשלום החיובים האחרים, אך הוא יתחייב בתשלום הנזק.

וכך נאמר בעניין זה בתלמוד:

"הייתה אבן מונחת לו בחיקו, ולא הכיר בה, ועמד ונפלה: לענין נזיקין חייב, לענין ארבעה דברים פטור"[31].

חיוב תשלום הנזק בנידון דידן מבוסס על העובדה שהאדם היה צריך לחשוש שמא בכל זאת הונח דבר מה בחיקו[32]. כמו בחיובי קרבן, גם כאן, העובדה שהפוגע מתחייב בתשלום הנזק, למרות שלא הייתה לו כל ידיעה על הימצאותה של האבן בחיקו, מלמדת שאף שהתורה אינה מצדיקה ענישה בנסיבות של התנהגות שגרתית מעין זו, היא מצפה מן האדם להיזהר יותר.

הבחנה בין מעשה מסוכן למעשה שאיננו מסוכן

בתלמוד, במסכת מכות[33], נחלקים אביי ורבא בדינו של ההורג ה"אומר מותר". אביי מתחשב במחשבתו הסובייקטיבית של ההורג, וסובר ש"אומר מותר, אנוס הוא"; ואילו רבא קובע את הדין על פי קריטריונים אובייקטיבים וסובר ש"אומר מותר, קרוב למזיד הוא", שהרי אילו היה חוקר ובודק לא היה טועה[34]. על פי דברי התלמוד, נחלקים אביי ורבא לא רק במקרה של טעות במצב משפטי, אלא בטעות במצב דברים, כגון מי שהרג אדם משום שסבר בטעות שיש לפניו בהמה ולא אדם.[35]

בפסקו של הרמב"ם יש אי בהירות בעניין זה:

על פי הלכה אחת בדברי הרמב"ם, שכבר הובאה בחלקה לעיל, אין מטילים אחריות על ההורג מתוך טעות במצב הדברים:

"בן נח ששגג באחת ממצוותיו פטור מכלום... במה דברים אמורים? בשגג באחת ממצות, ועבר בלא כוונה, כגון שבעל אשת חבירו ודמה שהיא אשתו או פנויה. אבל אם ידע שהיא אשת חבירו, ולא ידע שהיא אסורה עליו, אלא עלה על לבו שדבר זה מותר לו; וכן אם הרג, והוא לא ידע שאסור להרוג, הרי זה קרוב למזיד ונהרג. ולא תיחשב זו להם שגגה, מפני שהיה לו ללמוד, ולא למד"[36].

על פי הלכה זו, מטילים אחריות רק על ההורג מתוך טעות במצב משפטי, אך לא על ההורג מתוך טעות במצב הדברים.[37]

ושלא כבהלכה זו, פוסק הרמב"ם בהלכות רוצח[38] ביחס ליהודי שהרג: "אפילו נתכוין להרוג... בהמה, ונמצא ישראל, הרי כל אלו קרובין למזיד, ואינן נקלטין [בעיר מקלט]". על פי פסק זה, מי שנתכוון להרוג בהמה, ומחמת טעות במצב הדברים הרג ישראל, נחשב כקרוב למזיד, ואינו זכאי להגנה ולכפרה של עיר המקלט. הרי, שבשונה מדברי הרמב"ם בנוגע לבן נח, מהם עולה כי רק טעות במצב משפטי מוגדרת כ"קרוב למזיד", מדבריו בהלכות רוצח עולה שגם טעות במצב דברים תוגדר כ"קרוב למזיד".

ביישוב הסתירה בפסקי הרמב"ם, מביא "הערוך לנר"[39] שני הסברים, המבוססים על ההבחנה בין מקרים בהם מוטלת על האדם חובה מיוחדת לבדוק היטב את מצב הדברים לבין מקרה שבו הוא רשאי להסתמך על כך שאינו טועה:

בהסבר ראשון הוא כותב שיש לחלק בין: מקרה בו טעה האדם מגוף לגוף, כגון שהתכוון לפגוע בבהמה אך החטיא את המטרה, ופגע באדם, שאז נחשב קרוב למזיד, משום "שהיה לו ליזהר שלא יפול על האדם"; לבין מקרה של טעות במצב הדברים, כשטעה האדם בזיהוי, וסבר על אדם שהוא בהמה, שאז "אין עליו אשמה, רק שהיה לו לעיין בתחילה", ובזה דעת הרמב"ם שאין להטיל עליו אחריות[40]. טעות מגוף לגוף היא טעות לגבי תוצאות המעשה, ועל כן אינה שייכת להגנת טעות במצב הדברים. לעומת זאת, טעות בזיהוי היא טעות במצב הדברים, הניתן לקליטה בשעת המעשה, בה עוסקת הגנת טעות במצב הדברים.

על פי הסבר זה, תעמוד אפוא להורג, במקרה של טעות בזיהוי, הגנת הטעות במצב הדברים, ובנסיבות אלו לא תוטל עליו אחריות.

על פי הסברו השני של "ערוך לנר", המסתבר לו יותר, יש לחלק בין: מקרה ש"לא עלה בדעתו [=של הנאשם)] שיכול לבוא לידי איסור, ושיש לו לעיין בזה", שאז אין מטילים עליו אחריות; מקרה בו "עלה בדעתו שאפשר שישגוג, ושיש לו לעיין, ולא עיין", שאז יייחשב כקרוב למזיד. על פי זה הוא מבאר, שבנתכוון לבהמה ונמצא אדם, ודאי עלה בדעתו שיש לו לעיין, "דאם לא כן, אזריקה בלבד הוה ליה קרוב למזיד, שאסור לו לזרקו במקום שאפשר שיש אדם שם... וכיון שזכר בשעת זריקה שעל אדם אסור לו לזרוק, רק דימה שזה בהמה, חשבינן ליה קרוב למזיד, שהיה לו לעיין שפיר [=היטב]"[41]. לעומת זאת, הבא על אשת חברו ודימה שהיא אשתו, לא העלה על דעתו כלל את האפשרות שמדובר באשת חברו, ועל כן לא חשב שצריך לבדוק היטב אם אכן מדובר באשתו, ולכן לא יייחשב כקרוב למזיד, וייפטר.

על פי הסבר זה, ישנם מקרים בהם - גם כשהאדם סבור שהוא עושה מעשה מותר - עדיין מוטלת עליו חובה מיוחדת לבדוק את מצב הדברים. מדובר במעשה העלול לסכן אחרים, אף אם הוא מותר. בנתכוון לזרוק על הבהמה, גם לפי מחשבתו המוטעית שלפניו בהמה, עדיין חייב הוא לבדוק היטב את מצב הדברים על מנת לוודא שלא יפגע בטעות באדם הנמצא בסביבה. על כן תחשב טעות במצב הדברים בנסיבות אלו טעות בלתי סבירה, והפוגע לא ייפטר מאחריות. לעומת זאת, כשהוא בועל את אשת חברו מתוך מחשבה מוטעית שמדובר באשתו, הרי לפי מחשבתו המוטעית אינו חייב לבדוק את מצב הדברים, שהרי הוא איננו עלול להזיק לאיש - ועל כן אם התברר שטעה במצב הדברים, תייחשב טעותו טעות סבירה, והוא ייפטר מאחריות למעשהו.

אפשר להסביר את ההלכות הללו בכך, שכעיקרון יש צורך בטעות סבירה בכדי לפטור. אבל הסבירות תלויה בנסיבות המקרים השונים. כאשר ההתנהגות היא התנהגות יוצרת סיכון מטבעה רמת הזהירות הנדרשת גבוהה יותר, בעוד שכאשר ההתנהגות אינה יוצרת סיכון מטבעה-הנורמה הנדרשת נמוכה יותר.

באופן דומה מתבאר גם דין המופיע בתוספתא[42]:

"היה יודע שיש תינוק בעריסה, וישב עליו והרגו... הרי זה אינו גולה [=משום שהוא קרוב למזיד]".

הרב יחזקאל אברמסקי בביאור דברי התוספתא כותב כי היא עוסקת בהורג שידע שיש תינוק בעריסה, אך טעה במקום הנחתו של התינוק בתוך העריסה, וישב עליו; והיא מחדשת, שאף שסבר היושב שהוא נזהר דיו, בכל זאת נחשב כקרוב למזיד[43].

התנהגותו של היושב במקרה זה נחשבת קרובה למזיד, משום שעלתה במחשבתו האפשרות שהישיבה על העריסה עלולה להביא למותו של התינוק - שהרי ידע על מציאותו של התינוק שם - והיה עליו לוודא טוב יותר היכן בדיוק שוכב התינוק, ומשלא עשה כן, נחשב כקרוב למזיד.

המקרים שהובאו לעיל עוסקים בנסיבות של טעות במצב הדברים, אך עיקרון דומה קיים גם בנסיבות של אי - ידיעת מצב הדברים. דוגמה לכך היא דין הזורק אבן ופגעה באדם והרגתו, כאשר הזורק לא ידע שאותו אדם נמצא במקום נפילתה של האבן. התלמוד מבחין בעניין זה בשלושה מצבים: הזורק אבן לרשות הרבים והרג, ייחשב מזיד, אף שלא ידע על מציאותם של אנשים במקום; הזורק אבן למקום שאין דרכם של בני אדם להימצא בו כלל, יייחשב אנוס, משום שלא היה עליו להעלות על דעתו את מציאותו של האדם במקום; ואילו הזורק את האבן למקום שלעתים רחוקות עשויים בני אדם להימצא בו, יייחשב שוגג, משום שהיה עליו להעלות על דעתו את אפשרות הימצאותו של האדם שם[44].

בהתאם לכך פוסק הרמב"ם להלכה:[45]

"הזורק אבן לרשות הרבים והרג; או הסותר כותלו לרשות הרבים, ונפלה אבן והמיתה, בין שסתרו ביום בין שסתרו בלילה - הרי זה קרוב למזיד, ואינו נקלט, מפני שזו פשיעות היא, שהרי היה לו לעיין, ואחר כך יזרוק או יסתור. סתרו לאשפה בלילה: אם הרבים מצויין בה, הרי זה קרוב למזיד ואינו נקלט; ואם אין הרבים מצויים בה כלל, הרי זה קרוב לאונס, ופטור מן הגלות. הייתה האשפה עשויה להפנות בה בלילה, ואינה עשויה להפנות בה ביום, ונקרה אדם וישב שם, ונפלה עליו אבן בשעת סתירה ומת, הרי זה גולה".

על פי הלכות אלו, ככל שעולה מידת הסיכון שבמעשהו של האדם, כך עולה מידת חובתו לדעת את הנסיבות לאשורן.

דוגמה לעיקרון זה ניתן למצוא בדין נוסף המובא התוספתא:[46]

"לא היה יודע שיש תינוק בעריסה, וישב עליו והרגו; לא היה יודע שיש אדם בבור, וזרק את האבן בבור והלכה לה על האדם והרגתו - הרי זה גולה".

בהסבר הדין שבתוספתא אומר הירושלמי[47]:

"אמר ר' יצחק, כל מילה ומילה לדעתיה... ישב לו על גבי עריסה ביום, ודרך התינוק לינתן על גבי עריסה ביום, אינו גולה; בלילה, ואין דרך התינוק לינתן על גבי עריסה בלילה, גולה".

על פי הירושלמי, נחשב ההורג ביום קרוב למזיד, משום שרגילי לתת את התינוק ביום בעריסה; ואילו ההורג בלילה יייחשב שוגג, ויגלה לעיר מקלט, משום שהסיכוי להימצאותו של תינוק שם בלילה הוא קטן.

יש לציין, שכפי שהבאנו לעיל, בדין "הייתה אבן מונחת לו בחיקו" מבחין התלמוד בין ידע על מציאותה של האבן ושכח, שההורג נחשב שוגג, לבין לא ידע זאת מעולם, שהוא נחשב אנוס. הבחנה מעין זו אינה מופיעה בדינו של הזורק את האבן, ולא ידע על הימצאותו של אדם במקום שנפלה בו. נראה שהדבר נובע מן ההבדל בין פעולה של מעבר ממצב של ישיבה למצב של עמידה, כבדין "הייתה אבן מונחת לו בחיקו", לבין פעולה של זריקת אבן למקום ציבורי: פעולה של מעבר ממצב של ישיבה למצב של עמידה ולהפך היא במהותה פעולה שגרתית שאין בה כל סיכון, ועל כן אין האדם מחויב לחשוש שמא הוא מבצע במעשה זה עברה - אלא אם כן הייתה לו ידיעה על כך בעבר, או שמדובר בנסיבות מיוחדות המחייבות בדיקה, כגון המתיישב על עריסת תינוק. לעומת זאת, זריקת אבן למקום ציבורי היא פעולה מסוכנת במהותה, ועל כן מעשה זה מחייב את האדם לבדוק היטב את מצב הדברים מראש, והעובדה שלא בדק את מצב הדברים די הצורך מהווה התנהגות בלתי סבירה, והוא אחראי לתוצאות מעשהו[48].

התנהגות בהתאם לכללי ההלכה

מקרה נוסף של טעות המוגדרת כטעות סבירה הוא כאשר פעל האדם בהתאם לכללי ההלכה. שלא כבמקרים של טעות תוך התנהגות שגרתית, תפטור טעות הנובעת מתנהגות על פי כללי ההלכה ג מחיובי נזיקין או קרבן, ולא רק מחיובי גלות.

בנוגע לחיוב גלות, נאמר במשנה במסכת מכות[49]:

"זרק את האבן לחצרו והרג: אם יש רשות לניזק ליכנס לשם, גולה; ואם לאו, אינו גולה, שנאמר: 'ואשר יבא את רעהו ביער'. מה היער רשות לניזק ולמזיק ליכנס לשם, אף כל רשות לניזק ולמזיק להכנס לשם. יצא חצר בעל הבית, שאין רשות לניזק ליכנס לשם".

דין זה נפסק להלכה ברמב"ם[50]. במקרה זה כשזרק האדם את האבן לרשותו שלו, הוא נחשב קרוב לאנוס, משום שלא היה חייב לנהוג ביתר זהירות, ועל כן נחשבת אי - ידיעתו על מציאותם של בני אדם בחצרו טעות סבירה[51].

במשנה וברמב"ם לא חילקו בדין זה בין מקרה שהסיכוי בו להימצאותו של האדם היה גבוה לבין מקרה שהסיכוי בו היה נמוך - כשם שחילקו במקרה של זורק אבן לרשות הרבים - ומכאן שטעם הפטור במקרה זה אינו הסבירות הנמוכה להימצאותו של הנפגע באותו מקום, אלא עצם העובדה שהזורק זרק את האבן בתוך חצרו, והנפגע נכנס לשם בלא רשות. על פי זה, גם אם לעתים רחוקות נכנסים בני אדם לחצרו של אדם בלא רשות: יהיה בעל הבית פטור.

ויש לומר בהסבר הדבר, שכאשר אדם זורק אבן לרשות הרבים - אף למקום שעשויים להיות בו בני אדם רק לעתים רחוקות - והוא אינו מברר היטב האם מצויים בני אדם במקום, יש פגם במעשהו, והוא חייב גלות. לעומת זאת, כשהוא זורק את האבן בתוך חצרו, הוא רשאי להניח שבני אדם לא ייכנסו לשטחו בלא רשות, אף אם לעתים רחוקות נכנסים לשם בני אדם גם בלא נטילת רשות, והמעשה הפגום הוא שלהם, שהסיגו את גבולו, ולא שלו כיוון שבעל הבית רשאי לנהוג בשטחו הפרטי בחופשיות גדולה מזו שנוהג ברשות הרבים.

כאמור לעיל, תפטור טעות הנובעת מתנהגות על פי כללי ההלכה גם מחיובי נזיקין או קרבן. דוגמה לכך ניתן למצוא בדינו של מי שפגע בשוגג באדם שנכנס לרשותו, כאשר הפוגע לא ידע על הימצאותו של הנפגע במקום. וכך נאמר בעניין זה בגמרא:

"אמר רבא, נכנס לחצר בעל הבית שלא ברשות... הזיקו בעל הבית, פטור. אמר רב פפא, לא אמרן אלא דלא הוה ידע ביה, אבל הוה ידע ביה - הזיקו בעל הבית, חייב"[52].

על פי דין זה, כשלא ידע הפוגע מעולם על הימצאותו של הנפגע ברשותו, ייפטר גם מתשלום הנזק, משום שלא היה צריך להעלות על דעתו את האפשרות שנכנס אדם זר לחצרו שלא ברשות.

בהסבר ההבדל בין דין זה לבין דין "הייתה אבן מונחת בחיקו" בו המזיק פטור, יש לומר שהוא אינו במידת הסיכוי שיהיו הנסיבות כפי שהיו: הסיכוי שתהיה אבן מונחת בחיקו של אדם באופן שלא הכיר בה מעולם אינו גבוה מן הסיכוי שיכנס אדם לחצר חברו שלא ברשות. ההבדל הוא במידת הפגם המוסרי שבהתעלמות מן העובדות בשני המקרים: על פי ההלכה האדם רשאי לנהוג בחופשיות, ועל כן אין כל פגם בעובדה שלא וידא שאיש לא נכנס לשם שלא ברשות. נהפוך הוא, בתוך ביתו הפגם המוסרי הוא של הנכנס, שלא ביקש את רשותו של בעל הבית, לפני שנכנס לביתו. לעומת זאת, כשהאדם נמצא ברשות הניזק, התורה דורשת מידה מירבית של זהירות מפגיעה באחרים, ועל כן היא רואה פגם גם בעובדה שהאדם לא וידא, קודם שעמד, שאין שום דבר בחיקו[53]. דינו של החובל ברשות הרבים יהיה, בהתאם לכך, תלוי באופי התנהגותו. אם התנהג באופן בו רשאים בני אדם להתנהג ברשות הרבים, תייחשב רשות הרבים לעניין זה כרשותו, והוא ייפטר כשהזיק מתוך אי - ידיעה. לעומת זאת, אם אירע הנזק מחמת התנהגות השונה מזו שבני אדם רשאים להתנהג ברשות הרבים, תייחשב רשות הרבים לעניין זה כרשות הניזק, ויתחייב החובל[54].

אפשר לחדד את ההבחנה הזו. בדיני הרשלנות ישנו מושג של חובת זהירות מושגית. לא תמיד כאשר ניתן היה לצפות נזק מסוים יחשב הגורם לו כרשלן. ישנם מקרים בהם השיטה המשפטית טוענת כי לא קמה חובת זהירות מושגית. מדובר במצבים טיפוסיים בהם רצון להגן על אינטרסים שונים שולל עקרונית את האפשרות לחייב בנזיקין את מי שגרם לנזק ברשלנותו. הדבר נדון למשל במקרים של נזק שנגרם על ידי רשות מנהלית. מדובר בשיקולים של מדיניות משפטית. על פי השוואה זו ניתן להסביר את המקרים הללו בכך שישנו אינטרס של ההלכה לעודד התנהגות על פי מצוות הדת למשל (מי שרץ בערב שבת וגרם לנזק). מקרים אחרים יכולים להתפרש כנובעים ממדיניות משפטית שבאה להגן על פרטיותו של האדם ועל חופש התנועה שלו ברשות היחיד.

העיקרון ולפיו טעות הנובעת מהתנהגות בהתאם לכללי ההלכה פוטרת אף מתשלומי הנזיקין, בא לידי ביטוי גם בדינו של המזיק מתוך מחשבה מוטעית שהחפץ שהוא מזיק אותו שייך לו.

ויש להבחין בעניין זה בשלושה מצבים: כאשר מדובר בחפץ שנמצא בביתו של המזיק, והמזיק סובר בטעות שהחפץ שייך לו; כאשר מדובר בחפץ הנמצא בביתו של אדם אחר, והמזיק סובר בטעות שהחפץ שייך לאותו אדם; כאשר מדובר בחפץ הנמצא בעיזבונו של המת, והיורשים - המזיקים -סבורים שהחפץ היה שייך לאביהם.

במצב הראשון נראה שטעותו של המזיק לא תייחשב טעות סבירה והוא יישא באחריות לנזק שגרם. לעומת זאת, במצב השני והשלישי נראה שטעותו של המזיק נחשבת טעות סבירה והוא ייפטר מלשלם.

מקרה המשתייך למצב השלישי, מצוי בגמרא במסכת כתובות[55]:

"הניח להם אביהם פרה שאולה... כסבורין של אביהם היא, וטבחוה ואכלוה, משלמין דמי בשר בזול".

היורשים ששחטו בהמה שאולה שהניח להם אביהם מתוך מחשבה מוטעית שהייתה של אביהם, והם ירשוה, פטורים אפוא מלשלם את שוויה, וחייבים בתשלום רק עבור ההנאה שנהנו מאכילתה.

בהסבר הפטור, כותבים התוספות[56] והרא"ש[57] שטעותם של היתומים היא בגדר אונס גמור, "שלא היה להם לידע שאינה של אביהם", ועל כן הם פטורים מחיובי נזיקין.

מכאן, שיתומים הסבורים בטעות שחפץ הנמצא בעזבון אביהם היה שייך לאביהם, טעותם טעות סבירה היאא, והם פטורים מחיובי נזיקין.

כאמור לעיל, במצב הראשון, שאין מדובר בעזבונו של מת, יהיה הדין שונה: המזיק מתוך טעות במצב הדברים יייחשב, בנסיבות אלו, כמי שטעה טעות שאינה סבירה, ויתחייב בתשלומים.

מקור להבחנה זו ניתן למצוא במשנה במסכת גיטין[58]:

"המטמא והמדמע והמנסך: בשוגג, פטור; במזיד, חייב".

בגמרא מבואר שטעם הפטור בשוגג הוא משום שנזק זה הוא "היזק שאינו ניכר". מדין זה של המשנה למד הרשב"א[59] שנכרי שניסך יין של ישראל מתוך מחשבה מוטעית שהיין שלו, פטור. מוכח אפוא שאלמלא היה זה היזק שאינו ניכר, היה המזיק חייב, אף שטעה במצב הדברים, וסבר שהיין שלו[60]. גם ראשונים אחרים ביארו שה"שוגג" המוזכר במשנה הוא הטועה במצב הדברים,[61] וגם לשיטתם מוכח אפוא שאלמלא היה מדובר בהיזק שאינו ניכר, היה הטועה במצב הדברים בנסיבות אלו מתחייב בתשלום הנזק. במקרה זה מחייבים אפוא את המזיק שסבר שהחפץ שהוא מזיק הוא שלו, וזאת שלא כבדין יתומים, אשר טבחו בהמה שהניח להם אביהם, שהם פטורים מחיובי נזיקין, כאשר טעו וסברו שהבהמה היא שלהם.

בטעם ההבדל בדינים בין שני המקרים, צריך לומר שבמקרה של יתומים, כיוון שמדובר בירושה של אביהם שמת, אין להם כל אפשרות סבירה לברר ביחס לכל פרט בעזבון, אם הוא היה של אביהם או לא, ועל כן הם רשאים להסתמך על החזקה, ולפיה כל מה שתחת ידו של אדם הוא שלו, ולהניח שגם הבהמה שנמצאה בעזבון הייתה של אביהם. על כן, גם אם בסופו של דבר יתברר שהבהמה לא הייתה של אביהם, בכל זאת ייפטרו. דברים אלו מפורשים בדברי הריטב"א[62]:

"דהא ודאי לאו פושעים נינהו כלל, דחזקה כל מה שאדם מוציא בבית מורישו בחזקת שלו הוא, ואפילו לא היה אמיד, כי יש מתרושש והון רב".

לעומת זאת, במקרה של המנסך, כיוון שאין מדובר בירושה, מוטלת חובה על האדם לדעת אילו מן החפצים שברשותו הם בבעלותו, ואילו אינם בבעלותו. על כן, אם טעה בדבר, אם היה מזיק נזק ניכר, היה מתחייב[63].

טעותו של אדם הסובר בטעות כי חפץ הנמצא ברשותו שייך לו, נחשבת אפוא טעות שאינה סבירה; אך טעותם יתומים הסוברים בטעות כי חפץ הנמצא בעזבון היה שייך לאביהם, נחשבת טעות סבירה.

מקור העוסק במצב השני שהובא לעיל, שמדובר בו בחפץ הנמצא ברשותו של אדם אחר, ניתן למצוא בתשובת הרא"ש. בפני הרא"ש הובא מקרה באדם שהשתמש בספרים, ותוך כדי שימושו הזיק להם, כאשר המשתמש סבר בטעות שהספרים הושאלו לו לשימוש על ידי בעליהם. וכך מתואר המקרה בשו"ת הרא"ש:[64]

"ראובן תבע מלוי ספרים שמשכן לשמעון, ואמר ששמעון המחהו אצל לוי הנזכר לתת אותם לו בשבילו כשהיה נותן לו המעות... וכשהוציא לוי הספרים לתת אותם לראובן, אמר שנפחתו ונפסדו בידו, ותבע ממנו לשלם לו הפחת. ולוי אמר 'לאו בעל דברים דידי את' [=אין לי דין ודברים אתך], כי ממי שקבלתי הספרים הרשני ללמוד בהם כל זמן שיהיו ברשותי".

בתשובתו כותב הרא"ש, כי אילו היה סבור לוי שהספרים הם של שמעון, הייתה טענתו מתקבלת. ואולם במקרה זה ידע לוי שהספרים הם של ראובן, ולכן אסור היה לו להשתמש בהם, והוא חייב. תשובת הרא"ש נפסקת להלכה בשולחן ערוך.[65] בביאור תשובת הרא"ש, כותב בעל "קצות החושן",[66] כי הטעם הוא, שאילו לוי, השואל, לא היה יודע שהספרים של ראובן, היה פטור, הוא משום שהיה נחשב אנוס אונס גמור.

מדבריו של בעל "קצות החושן", נלמד שאדם שטעה במצב הדברים משום שהסתמך על החזקה שמה שנמצא תחת ידו של אדם שייך לו, נחשבת טעותו טעות סבירה, והוא פטור מתשלומי נזיקין. מדבריו עולה כי יש לחלק בין הטועה בנוגע לחפץ הנמצא ברשותו לבין הטועה בנוגע לחפץ הנמצא ברשותו של אדם אחר: כאשר מדובר בחפץ הנמצא ברשותו של אדם אחר, ניתן להסתמך על החזקה שהחפץ שייך למי שהוא נמצא ברשותו; אולם כאשר מדובר בחפץ הנמצא ברשותו של הטועה, כיוון שיש באפשרותו לברר את הדברים לאישורם, אין הוא רשאי לסמוך על החזקה, אלא אם כן מדובר בעיזבון.

מקרה נוסף, שבו פטור הטועה שסבר שהוא עושה את מעשהו ברשות מחיובי נזיקין, מחמת שנחשב כאנוס אונס גמור, מובא ב"מחנה אפרים"[67], המעלה את השאלה:

"מי שאמר לחבירו [=שמעון] לשבור כלים של ראובן, ושברם מחמת שהיה סבור שהם משל לוי, שאמר לו לשברם - מי משניהם חייב לשלם?". והוא משיב: "נראה דשמעון ודאי פטור, כיון שלא היה יודע שהיו של ראובן".

מקום הנחת הכלים אינו מפורש בדברי ה"מחנה אפרים", אך על פי דברינו לעיל, צריך לומר שהיו מונחים בביתו של לוי, ועל כן טעותו של שמעון נחשבת טעות סבירה, והוא פטור מאחריות[68].

יש לציין שאף על פי שיש מחלוקת בשאלת חיוב המזיק ב"אונס גמור" בתשלומי הנזק,[69] אין חולק על כך שבמקרים דלעיל, בהם טעותו של המזיק היא טעות סבירה, הוא ייפטר מן התשלומים[70]. הטעם להלכה זו הוא שהנזק במקרים אלו נגרם כתוצאה מהסתמכות על החזקה שכל מה שתחת ידו של אדם הוא שלו, ובהסתמכות על חזקה זו אין כל דופי.

הטועה תוך התנהגות בהתאם לכללי ההלכה פטור אף מחיובי קרבן. דוגמה לכך היא הדין המובא במשנה במסכת נידה[71]:

"כל הנשים בחזקת טהרה לבעליהן".

בהתאם למשנה זו, פוסק הרמב"ם[72] להלכה:

"כל הנשים שיש להן וסת, בחזקת טהרה לבעליהן... הלך בעלה למדינה אחרת, והניחה טהורה, כשיבוא אינו צריך לשאול לה, ואפילו מצאה ישנה, הרי זה מותר לבוא עליה שלא בשעת וסתה, ואינו חושש שמא נדה היא".

במקרה זה, אף שהבעל היה יכול לברר את העובדות, לא חייבה אותו ההלכה לעשות זאת. על כן, אם לא ידע שאשתו נידה, ובא עליה, והתברר שהייתה נידה, ייפטר מקרבן, שהרי פעל בהתאם לכללים שנקבעו בהלכה, ואין כל דופי בהתנהגותו[73].

כבר הבאנו לעיל, שלא ניתן להקיש מחיובי קרבן לדינו של העובר על החוק. עם זאת, נראה שניתן ללמוד מן הדברים דלעיל כי ההלכה איננה דורשת מן האדם לדעת את כל העובדות בלא יוצא מן הכלל. ההלכה מכירה בעובדה שכדי לנהל חיים תקינים חייב אדם להסתמך על הנחות ועל חזקות. כאשר פעל אדם בהתאם להנחות שההלכה מאפשרת לו להסתמך עליהן, ואף אם התברר שעבר עברה, אין הוא זקוק אף לא לכפרה, ובוודאי שאין להענישו.

יש לציין, שככל שהדבר נוגע לבירור מצב הדברים, הסתמכות על קביעה של בית הדין אינה נכללת בקטגוריה זו של התנהגות בהתאם לכללי ההלכה. על פי ההלכה, בית הדין הוא הגורם המוסמך להכריע בשאלות הלכתיות אך לא בשאלות עובדתיות. על כן, מי שטעה במצב הדברים תוך הסתמכות על קביעה של בית הדין, לא ייפטר מחיוב קרבן.

דוגמה לכך ניתן למצוא בדינה של אישה אשר בית הדין התירו לה להינשא על סמך עדות שקיבלו, ולפיה מת בעלה. על פי ההלכה, אם יתברר שהבעל חי, תיאסר האישה על בעלה ותתחייב בקרבן - כדין אישה שזנתה בשגגה[74]. דין זה מבואר בדברי הרמב"ם, האומר:

"וכן אם התירו בית דין אשת איש להנשא לפי שהעידו בפניהם שמת בעלה, ואחר כך בא בעלה - אין זו הוראה, אלא טעות, והאשה ובעלה האחרון חייבין חטאת על שגגתן"[75].

3. אי - התקיימות יסודות העברה

ידיעת מצב הדברים היא חלק מרכזי ביסודותיהן של מספר עברות שבתורה. בעברות אלו, מי שעשה את מעשה העברה בלא ידיעת מצב הדברים, ייפטר מכל עונש, ואין זה משנה אם אי - ידיעת מצב הדברים נבעה מטעות סבירה או מטעות בלתי סבירה.

אחת מעברות אלו היא שבועת שקר. שבועת שקר שנעשתה בשגגה מחייבת קרבן, אולם אדם שנשבע לשקר מתוך טעות במצב דברים - פטור. כך, למשל, אדם שנשבע שאכל, ולאחר מכן נזכר שלא אכל - פטור מן הקרבן אף שנשבע שבועת שקר. הדבר נובע מן העובדה שבשעה שנשבע היה משוכנע שאכן אכל, ונמצא אפוא שנשבע שבועת השקר מתוך טעות במצב הדברים[76]. זהו המצב גם בשבועת הפיקדון: אדם שנשבע שאין ברשותו ממון חברו, והתברר לו אחר כך ששיקר בשבועתו, אם בשעה שנשבע, שכח שממון חברו מצוי ברשותו - פטור מן הקרבן. גם כאן מבוסס הדין על העובדה שנשבע שבועת השקר מתוך טעות במצב הדברים[77].

הידיעה על השקר שבשבועה היא אפוא יסוד עיקרי בעברה, ובלעדיה אין זו שבועת שקר כלל[78].

עברה נוספת אשר ידיעת מצב הדברים מהווה תנאי להגדרתה כעברה היא עבודה זרה. העובד עבודה זרה בשוגג חייב קרבן. אולם אדם שהשתחווה לעבודה זרה מתוך מחשבה מוטעית שמדובר בבית כנסת, פטור מקרבן[79].

זהו המצב גם בדין שחוטי חוץ, האוסר לשחוט בהמת קדשים מחוץ לעזרה שבמקדש. על פי ההלכה, מי ששחט מחוץ לעזרה בהמה שהיה סבור בטעות שהיא בהמת חולין, ששחיטתה מותרת מחוץ לעזרה, ונמצאת הבהמה בהמת קדשים - פטור מקרבן.[80]

עברה נוספת הנכללת בקטגוריה זו היא עברת חילול שבת: מי, שלמשל, התכוון לחתוך עשב בשבת מתוך מחשבה מוטעית שהעשב תלוש, וחיתוכו מותר בשבת, אך נמצא שהעשב מחובר, ייחשב, על פי דין תורה, כמי שלא חילל שבת[81].

אכן, לא בכל מקרה של טעות במצב דברים יחשב האדם כמי שלא חילל שבת. אדם שעשה בשבת מלאכה אסורה מתוך מחשבה מוטעית שהמדובר ביום חול - יחשש כמי שכן חילל שבת ויתחייב קרבן[82].

יש להבחין, אפוא בין טעות בטיב ההתנהגות, המביאה לכך שהאדם יחשב כמי שלא עבר עבירה כלל, לבין טעות בנסיבות העבירה המביאה לכך שהאדם יחשב כמי שעבר את העבירה בשוגג. המקרה של "נתכוין לחתוך את התלוש ונמצא מחובר", הוא מקרה של טעות בטיב ההתנהגות ועל כן הטועה יחשב כמי שלא עברה עבירה. לעומת זאת, המקרה בו אדם סבור בטעות שהמדובר ביום חול הוא מקרה של טעות בנסיבות העבירה ועל כן יחשב האדם כמי שעבר עבירה בשוגג.[83]

לפי דעה זו, שהמחלל שבת מתוך טעות במצב הדברים נחשב כמי שלא עבר עברה, טעות במצב הדברים נכללת במונח ההלכתי "מתעסק"[84]. מכאן, שעל פי שיטה זו, בכל עברה בה ה"מתעסק" פטור, ייפטר גם הטועה במצב הדברים.

בשונה מעבירת חילול שבת, קיימת בתורה קבוצת עבירות בה טעות בטיב ההתנהגות לא תפטור מקרבן. אלו הן עבירות של "חלבים ועריות", דהיינו איסורי אכילה כגון איסור אכילת חלב, ואיסור בעילת אחת מן העריות, בהן "המתעסק" חייב.[85] כך למשל, אדם שהיה סבור שבפיו רוק ובלעו בלא כוונת אכילה, ונמצא שהמדובר בחלב האסור באכילה - יתחייב קרבן חטאת.[86] על פי דברי התלמוד, המיוחד בחלבים ועריות הוא, שבעברות אלו נהנה האדם מן העברה.[87] המפרשים נחלקים בשאלה אלו איסורים יש להכליל בקטגוריה זו: יש הסוברים שהנאה לעניין זה נחשבת רק הנאה הבאה לתוך הגוף כהנאת אכילה,[88] ויש הסוברים שבקטגוריה זו נכללים כל המקרים שיש בהם לאדם הנאה מכל סוג שהוא מעשיית העברה.[89] בעל "קובץ שיעורים" כותב[90] שהקביעה אלו איסורים לדמות לחלבים ועריות ואלו לא, היא על פי עיקר מהותו של האיסור. יש להבחין לדעתו בין שני סוגי איסורים: הסוג האחד, איסורים שבהם עיקר ההקפדה הוא על ביצוע המעשה על ידי אדם, כאשר אם התרחש המעשה מעצמו אין בדבר כל פסול; הסוג השני, איסורים שבהם עיקר ההקפדה היא על התוצאה האסורה - בין אם היא נגרמה ע"י מעשה אדם ובין אם לא. "מתעסק", הוא מבאר, פירושו שהמעשה שנעשה אינו מתייחס לאדם שעשאו, אלא כאילו נעשה מעצמו. לכן, באיסורים שבהם ההקפדה היא שהמעשה לא ייעשה על ידי אדם, כגון חילול שבת, יהיה המתעסק פטור. לעומת זאת, באיסורים שבהם ההקפדה היא שלא להגיע לתוצאה האסורה - יהיה המתעסק חייב.[91]

באכילת מאכלות אסורות, או ביחסי אישות אסורים, יש פסול בתוצאה - העובדה שאדם נהנה הנאה אסורה - ואין זה משנה כיצד נגרמה הנאה זו. כמו כן בעבירת רצח, למשל, יש פסול בתוצאה אף אם היא לא היתה נגרמת ע"י אדם. על כן בעבירות אלו, גם מי שטעה ביחס לטיב ההתנהגות יחשב כמי שעבר עבירה.

רוב העברות הפליליות משתייכות לסוג האיסורים בהם ההקפדה היא על מניעת התוצאה האסורה, שהרי תכליתו של החוק הפלילי היא להגן על החברה מפני נזק העלול להגרם לה. לאור האמור לעיל יש להחשיב את העובר על החוק הפלילי מתוך טעות במצב דברים כמי שעבר עבירה בשוגג ואין לראותו כמי שלא עבר עבירה כלל.

הצורך בידיעת מצב הדברים כתנאי להטלת חיובים מצוי, לפחות בחלק מן המקרים, גם בדינו של הגזלן. שלא כבחיובי נזיקין, הגזלן עשוי להיפטר מעונש גם כאשר טעותו בנוגע לזהות בעליו של החפץ לא נבעה מהסתמכות על החזקה ולפיה מה שברשותו של אדם שייך לו. על פי ההגדרה שהובאה לעיל, נחשבת טעות זו טעות שאינה סבירה, אך למרות זאת יש בה בכדי לפטור את הגזלן.

מקור לכך ניתן למצוא במשנה במסכת בבא קמא[92] נאמר בה:

"נתנו לבכורות בנו או לבעל חוב, לשומר חנם לשואל לנושא שכר ולשוכר, והיה מושכו ומת ברשות הבעלים - פטור. הגביהו או שהוציא מרשות הבעלים ומת, חייב".

בביאור המשנה, כותב רש"י,[93] שמדובר בגנב אשר נתן בהמה שאינה שלו לכוהן או לבעל חובו, והכוהן סבר בטעות שהוא מקבל את הבהמה מבעליה לצורך פדיון הבן, או שסבר המלווה בטעות שהוא מקבל את הבהמה מבעליה לשם פרעון החוב. על כך אומרת המשנה, שאם הוציא הכוהן או בעל החוב את הבהמה מרשות הבעלים, ועשה בכך מעשה קניין בבהמה, הרי הגנב שנתן לו אותה מתחייב על ידי מעשה הקניין שעשה המקבל.[94] כך ביארו גם התוספות,[95] שהוסיפו שהכוהן או בעל החוב נחשב כשלוח של הגנב, ועל כן מעשה הקניין של המקבל נחשב כמעשה קניין שעשה הוא עצמו. התוספות מוסיפים, שעל פי הכלל "אין שליח לדבר עברה צריך היה השליח להיות חייב, ולא המשלח. מכל מקום, במקרה זה משום שהכוהן או בעל החוב סבר בטעות שהחפץ שייך לגנב, ולא ידע שהוא במעשי גונב אותו מבעליו - הוא פטור, והגנב חייב[96]. לשיטה זו, יהיה הכוהן או בעל החוב פטור מחיובי גנבה לא רק כאשר לקח את הבהמה בשליחותו של הגנב, אלא גם כאשר לא יייחשב כשליחו של הגנב, דהיינו כאשר לקח את הדבר מן הגנב ברשותו, אך לא בשליחותו[97].

במקרה זה, לא נבעה טעותו של הכוהן או המלוה מהסתמכות על החזקה שמה שתחת ידו של אדם שייך לו. נהפוך הוא, הבהמה אשר הגנב אמר להם לקחתה לא הייתה ברשותו של הגנב, אלא ברשותו של אדם אחר, ועל פי החזקה, היה עליהם לדעת שהבהמה איננה של הגנב כי אם של מי שהיא מצויה ברשותו. אך למרות זאת הם פטורים מחיובי גזילה.

וכבר נחלקו המפרשים בעניין טעם הפטור. יש המבארים שהדבר נובע מאי - התקיימותו של היסוד העובדתי שבעברה, ויש המבארים שהדבר נובע מן העובדה, שאצל הגזלן, בשונה מן המזיק, גם טעות שאינה סבירה פוטרת מעונש.

על פי הדעה הראשונה, הלוקח בטעות חפץ שאינו שלו, אינו מוגדר כגזלן כלל. כשיטה זו סובר הריטב"א[98], וכן היא דעת בעל "נתיבות המשפט"[99], הכותב:

"ובודאי דלא נעשה גזלן להתחייב באונסין כשלא נתכוין לגזול כלל, דהא לא נתכוין לקנותו לגזילה".

לשיטה זו בכדי להיחשב גזלן, אמנם אין צורך שידע האדם שבמעשהו הוא גוזל, אך מכל מקום יש צורך בכוונה לקנות את החפץ ולהוציאו מרשות בעליו. על כן, מי שלוקח חפץ מתוך מחשבה מוטעית שהחפץ שייך לו - לא ייחשב כגזלן, משום שלא התכוון להוציאו מרשות בעליו וממילא החפץ לא נחשב כנמצא ברשותו. על פי הסבר זה, טעות במצב דברים בנסיבות אלו אינה נוגעת לשאלת היסוד הנפשי ולהגנת הטעות אלא היא פרט מהחלק העובדתי של העבירה. אכן גם לשיטה זו, מי שלוקח חפץ מתוך ידיעה שהחפץ אינו שייך לו, אך מתוך מחשבה מוטעית שהוא עושה זאת ברשות - ייחשב כגזלן[100].

על פי הדעה השנייה, גם הטועה מוגדר כגזלן, אלא שהטעות - אף שאינה סבירה - פוטרת את הגזלן. לדעה זו מתקיים גם בנסיבות אלו היסוד העובדתי של העבירה, אלא שעובר העבירה נהנה מהגנת "טעות". כשיטה זו סובר בעל "קצות החושן"[101] המבאר שרק לעניין חיובו בנזיקין של אדם המזיק נאמרה ההלכה שהאדם חייב בשוגג כמזיד ובאונס כרצון, אך לא לעניין חיובי הגנב והגזלן. על כן כל טעות שמחמתה לא נעשתה הגזלה במזיד, פוטרת את הגזלן - אף שמדובר בטעות שאינה סבירה.

יש עוד לציין שלדעת ה"מרחשת", טעותו של הכוהן נחשבת טעות סבירה. לדעתו, כוהן המקבל בהמה לשם פדיון הבן "אינו מחויב לאסוקיה אדעתיה [=להעלות על דעתו] של אחרים היא", ולכן הוא ייפטר[102].

יש מקרים שבהם לכל הדעות, מי שלא ידע את מצב הדברים לא ייחשב גזלן ומעשהו של הטועה ייחשב כמי שאינו מקיים את היסוד העובדתי של העבירה. מדובר במקרים שהאדם לא ידע שהוא לוקח את החפץ הנגזל, כגון שהיה חפץ של חברו מונח בתוך תיק השייך לו, והוא לקח את התיק עם החפץ שבתוכו בלא שידע מה יש בתוכו. במקרה זה לא ייחשב לוקח החפץ כגזלן. הדבר פשוט לדעות הסוברות שבכדי להגדיר אדם כגזלן יש צורך שיתכוון לגזול או שלכל הפחות יתכוון לכל הפחות להוציא את החפץ מרשות בעליו; אך גם הדעות החולקות עליהן יודו במקרה זה שאין הלוקח נחשב גזלן. הטעם לכך הוא שבכדי להחשיב אדם כגזלן יש צורך שיקנה את החפץ בקנייני גזלה - דהיינו שיתכוון להכניס את החפץ לרשותו - וקניין זה אינו יכול להיעשות בחפץ שהקונה לא יודע על קיומו כלל.[103]

4. טעות שאינה סבירה - חוסר תשומת לב

פירטנו לעיל את גדרי הטעות הסבירה, ומכלל האמור שם ניתן להסיק מהי טעות שאינה סבירה. עם זאת, ראוי לציין במיוחד מקרה בולט של טעות שאינה סבירה - טעות הנובעת מחוסר תשומת לב מספקת. טעות מסוג זה תייחשב בדרך כלל כטעות שיש להתייחס אליה בחומרה גדולה יותר מאשר לטעויות שהזכרו לעיל, משום שזוהי טעות הנובעת מהתרשלות, ולא משום שהאדם לא העלה על דעתו את האפשרות שלפניו מונח איסור. דוגמה לטעות מסוג זה היא מקרה בו היו לאדם פרות שלו ופרות שאינם שלו, שהופקדו אצלו, ורצה ליטול את שלו, אך מתוך חוסר תשומת לב נתחלפו לו, והושיט ידו לפרות הפקדון ואכלם. במקרה זה יתחייב אותו אדם כגזלן, משום שהיה צריך לדקדק ולשים לב למעשיו.[104]

החומרה בה מתייחסים לטעות מסוג זה באה לידי ביטוי, לפי חלק מן השיטות, גם בחיוב הקרבן. הזכרנו לעיל את דעת הסוברים שאדם אשר טעה משום שלא העלה על דעתו את אפשרות קיומו של האיסור, נחשב כ"מתעסק", והוא נפטר במספר עברות מחיובי קרבן. לשיטה זו יתחייב האדם בקרבן כאשר החליף בטעות בין שני חפצים[105].

בטעמה של ההבחנה הקיימת, על פי דעה זו, בין מקרה בו לא העלה על דעתו את עובדת קיומו של האיסור לבין מקרה שהחליף בו בין חפצים, כותב "אור שמח":

"אם המלאכה נעשית בדבר שהוא עסוק בו, שפיר לא הוה ליה לעיוניה [=ודאי לא היה לו לעיין], ולא הוי רק כאנוס בדעתו, ואינו בגדר שוגג".

אבל כאשר הוא מחליף בטעות בין החפצים:

הוי קצת פושע ושוגג ואינו דומה לאנוס, וחייב".

ה"אור שמח" מוסיף, שאף על פי שכאשר נבחן את כוונתו של העבריין, מסתבר לחייבו דווקא במקרה הראשון, כשהתמלאה כוונתו, יותר מאשר במקרה השני, כשהחליף בין החפצים, מכל מקום אנו בודקים את מידת התרשלותו של העבריין, ובכך דווקא במקרה השני התרשלותו גדולה יותר.[106]

ג. סיכום - המצב במשפט העברי לעומת עמדת המחוקק הישראלי

במשפט העברי קיים איזון בין הצורך לבסס אשמה סובייקטיבית בכדי להצדיק ענישה של הנאשם לבין הצורך לקבוע קריטריונים אובייקטיביים כדי לספק הגנה ראויה לציבור. מחד גיסא, מתנה המשפט העברי ענישה בעונש חמור בהתראה אשר תעיד על קיומה של מחשבה פלילית אצל הנאשם, אך מאידך גיסא, במקרים רבים אין הוא פוטר בלא כלום את הטועה טעות שאינה סבירה, ולעתים אף את הטועה טעות סבירה. היקף ענישתו של הטועה במקרים אלו תלוי במידת הפסול שבהתנהגותו ובאופיו של העונש. בכך קיים שוני בין עמדת המשפט העברי לבין עמדת המחוקק הישראלי, ולפיו יש להקפיד בכל עברה על קיומה של מודעות סובייקטיבית לנסיבות, וניתן להעניש את הטועה טעות שאינה סבירה לכל היותר בעברות של רשלנות.

1.            גישתו של המשפט העברי יש בה כדי לפתור את הקשיים אשר מעורר המצב המשפטי הקיים המאפשר לעבריינים רבים לצאת בלא כל עונש. הפתרון אשר מציע המשפט העברי דומה לגישה החדשה שהועלתה באנגליה, ושהדים לה נשמעו גם מפי שופטי בית המשפט העליון בארץ, ולפיה ניתן להעניש את הנאשם כאשר טעותו הייתה בלתי סבירה אף שהייתה כנה, אם היה בטעות זו ביטוי לחוסר אכפתיות ואדישות לאפשרות פגיעה בזולת. כפי שהזכרנו למעלה הגישה במשפט האנגלי חידשה שיש אשמה סובייקטיבית במקרים כאלה וניתן להעניש ברמת ענישה חמורה ובעבירות שיש בהם דרישה למחשבה פלילית. במשפט העברי לא נמצאו ראיות למצב כזה, בו מענישים במיתה/מלקות ומחשיבים למזיד את מי שלא היה מודע באופן אישי. למעשה זהו חלק מתפקידה של ההתראה להבדיל בין שוגג ומזיד ולכן היא תנאי לענישה חמורה. לדעתי ההלכה התלמודית דווקא מעלה על נס את האשמה הסובייקטיבית. בעניין חיוב הקורבן. ניתן לדעתי להשוות מקרה זה למשפט הכללי. אם אכן חיוב הקורבן קיים אף במקרה של טעות סבירה, הרי שעל פי התפיסה המשפטית כיום מדובר בחיוב של אחריות מוחלטת או קפידה. אפשר לטעון לשני כיוונים. האחד, שמדובר בענישה פלילית ואז לדון בשאלה האם מדובר באחריות מוחלטת או שרק אחריות קפידה שקובעת חזקת רשלנות אך ניתן לסתור זאת במצבים מסוימים ולהיפטר. השני, שאין מדובר כלל בענישה פלילית שהרי אין מקום לקבוע עונש כלל של אחריות מוחלטת מבחינת עקרונות המשפט הפלילי. לכן הפתרון המוצע במקרים כאלו הוא לפתור את הבעיה בעזרת חינוך, שיקום או ענישה מנהלית. ניתן לראות בעונש הקורבן יציאה מהתחום הפלילי והפניית ה"עבריין" אל רשויות הדת והחינוך לשם שיקומו ומניעת יצירת נזק ממנו בעתיד שלא בדרך הפלילית. הדרך השנייה נראית לי יותר, כי היא מסבירה מדוע במצב של מזיד אין חיוב קורבן (גם במקרים שאין בהם ענישה הלכתית חמורה) כיוון ששם יש צורך בענישה ממשית ולא בחינוך או כפרה דתית.

פרק ב: טעות כנה

א. המצב המשפטי הקיים

על פי נוסח חוק העונשין תשל"ז 1977, נאשם יוכל להתגונן בטענת טעות במצב הדברים, רק רק כשטעותו כנה.[107] דרישת הכנות הושמטה בנוסח חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי) התשנ"ד-1994. כפי שנכתב בדברי ההסבר להצעת החוק[108], הנימוק להשמטה הוא ש"דרישה זו [=דרישת הכנות] אינה מוסיפה יסוד ממשי לדרישת קיומה של טעות. אם הטעות לא הייתה כנה, לא הייתה כלל טעות".

יש הסוברים שהתנאי של טעות כנה אינו מיותר. לדעתם הדרישה לכנות הטעות באה להדגיש כי "עצימת עיניים", דהיינו מצב בו חשד אדם בדבר קיומו של מצב הדברים ולא בדק את טיבו האמיתי - אינה בגדר טעות.[109] דעה זו נדחית על ידי פרופ' פלר, הכותב[110] שגם אם נבאר כך, עדיין אין צורך לציין את דרישת כנות הטעות בחוק, משום שמובן מאליו שעצימת עיניים אינה בגדר טעות, "שכן מודעות לאפשרות קיומו של מצב דברים זה, התעלמות מודעת מאפשרות זו והימנעות מודעת, גם היא, מבדיקת המצב, סותרות מעיקרן את עצם המושג של טעות".

ישנו ויכוח בשאלה מה הדין כאשר אין ידיעה ודאית אלא רק חשד שהיסוד העובדתי מתקיים. דעת פלר היא כי אי ידיעה אינה מחשבה פלילית. יחד עם זאת מנימוקים שונים הדין קובע פיקציה ולפיה כל חשד רציונלי כי הנסיבות מתקיימות נחשב כידיעת הנסיבות וזוהי ההלכה של "עצימת עיניים" שחלה רק ביחס לנסיבות העבירה. גם ביחס לרכיב של התוצאה די במודעות לאפשרות רחוקה כמודעות מספקת. בנוסף לעניין של המחשבה הפלילית היינו המודעות, ישנו עניין של יחס נפשי רגשי לעבירה. לדעת פלר, יחס שכזה יכול להידרש רק ביחס לאפשרות התקיימות התוצאה. ביחס הרגשי הזה פלר מזהה שלוש רמות: כוונה, אדישות וקלות דעת. התיאוריה הזו נכנסה כולה לחוק העונשין.

ביחס למודעות לנסיבות רבים חולקים על דעתו של פלר. עצימת עיניים לדעתם אינה מתקיימת בכל מצב של חשד רציונלי בהתקיימות הנסיבות, אלא רק במקרה של חשד ברמה גבוהה + אי ברור העובדות על ידי הנאשם על מנת שיוכל לומר אחר כך "לא ידעתי". (פס"ד באשי), או אדישות והתעלמות מאפשרות קרובה לוודאי. במצב של חשד ברמה נמוכה יותר יש צורך לקבוע רמה של מחשבה פלילית נמוכה יותר ולא להשוות הכל על ידי פיקציה למודעות מוחלטת. לכן יש לקבוע רמה של פזיזות ביחס לאפשרות התקיימות הנסיבה (פס"ד אבו רביע), שתבדיל את המצב ממצב של מחשבה פלילית ברמה הגבוהה ביותר ושתשקף חשד בהתקיימות הנסיבות תוך התעלמות ואדישות כלפי אפשרות זו.

נראה שהחולקים על פרופ' פלר, המצדדים בהזכרת הצורך בטעות כנה, סוברים שבלא קביעה מפורשת בחוק שעצימת עיניים אינה בגדר טעות, היה מקום להקל בדינו של מי שעשה מעשה מתוך עצימת עיניים ביחס לאפשרות קיומן של הנסיבות, בהשוואה לדינו של מי שעשה את המעשה מתוך מודעות לקיומן של נסיבות אלו. הטעם לכך הוא, שייתכן והראשון לא היה מעיז לבצע את המעשה, אילו ידע בווודאות שמעשהו מהווה עברה, והוא עשה את מעשהו רק מחמת התקווה שבנסיבות הללו אין עברה כלשהי. אדם כזה, הן מבחינת עצם החומרה שבהתנהגותו הן מבחינת הסכנה שהוא מהווה לציבור, ייתכן והוא ראוי להתייחסות מקילה יותר ממי שנוכחנו לראות שאינו נרתע מלעבור עברות ביודעין.

מסתבר שעמדת פרופ' פלר, שאומצה בחוק, יסודה בהנחה שאין להבחין בין כוונה לבין פזיזות בנוגע לנסיבות העברה אלא רק בנוגע לתוצאותיה[111]. על פי הנחה זו, כאשר מדובר בנסיבות העברה, קיימות רק שתי אפשריות: מודעות או אי - מודעות, ומכאן שאין להבחין בין מצב של עצימת עיניים ביחס לנסיבות לבין מצב של מודעות ביחס אליהם. אכן יש החולקים על הנחה זו, וגורסים כי גם ביחס לנסיבות ניתן להבחין בין מודעות לבין תקוה שהנסיבות אינן קיימות[112]. לשיטתם, יש צורך בקביעה מפורשת בחוק כי עצימת עיניים לא תהווה הגנה לנאשם.

לסיכום: יש הרואים בדרישת טעות כנה דרך להימנע מעצימת עיניים לעניין נסיבות העברה. לעומתם, יש הסוברים שעצימת עיניים, הדומה במהותה לפזיזות ואדישות, יש לה מקום רק בעניין תוצאות העברה, ולא בנסיבותיה. דעה זו, האחרונה, אומצה בנוסח החוק החדש.

ב. המצב במשפט העברי

1. כללי

על פי המשפט העברי, כאשר אדם מסופק אם לאור מצב הדברים שלפניו יש שהוא עומד לבצע משום איסור תורה, עליו להימנע מעשיית המעשה, ואם הוא יכול לברר את העובדות לאשורן, עליו להימנע מלעשות את המעשה, אף כאשר מדובר בספק איסור דרבנן[113]. כאשר עבר ועשה את המעשה בנסיבות אלו, עשוי להיות דינו תלוי במחלוקת הקיימת בשאלה, האם התראת ספק נחשבת התראה או שאינה נחשבת התראה? מחלוקת זו עוסקת במי שהתרו בו קודם שעמד לבצע מעשה, ואמרו לו שקיימת אפשרות שיש במעשה זה משום איסור: ר' יוחנן סובר שהתראת ספק נחשבת התראה ועל כן מי שהתרו בו באופן זה, והתברר שאכן היה במעשהו משום איסור, יייענש כמי שעשה את המעשה במזיד; ואילו ריש לקיש סובר שהתראת ספק אינה נחשבת התראה, ועל כן לא יייענש הנאשם במקרה זה כמזיד[114]. להלכה נפסק כר' יוחנן, שהתראת ספק נחשבת התראה[115]. ואולם יש מי שאומר שהלכה זו נאמרה רק לעניין חיוב מלקות, אך לעניין חיוב מיתה, התראת ספק אינה נחשבת התראה[116].

בשאלת היקפה של מחלוקת זו וגדריה המדויקים, וכן בשאלת הדין כשלא הייתה התראה כלל, נחלקו המפרשים. מדבריהם עולה שיש להבחין בסוגיה זו במספר מצבים:

1. כאשר היה הנאשם מסופק שמא יש במעשה שהוא עומד לעשות משום איסור.

2. כאשר ידע הנאשם שהמעשה שהוא עומד לעשות הוא מעשה אסור, אלא שהוא היה מסופק שמא הוא חסר כשרות משפטית.

3. כאשר ידע הנאשם מראש שרוב הסיכויים הם שיש במעשה שהוא עומד לעשות משום איסור.

4. כאשר ידע הנאשם מראש שרוב הסיכויים הם שאין במעשה שהוא עומד לעשות משום איסור.

מצבים אלו יידונו להלן:

2. ספקות בדבר קיומו של איסור במעשה

כשהאדם היה מסופק קודם שעשה את המעשה, שמא יש במעשה שהוא עומד לעשות משום איסור, קיימת הבחנה בין נסיבות בהן התרו בו לפני ביצוע המעשה לבין נסיבות שבהן לא התרו בו.

כאשר התרו באדם, יש להבחין בין שני סוגי מקרים:

המקרה האחד הוא כאשר ספקו של הנאשם נובע מחוסר ידיעה על קיומן של נסיבות שאינן מצויות לפניו, המהוות תנאי להגדרת מעשהו של הנאשם כמעשה אסור. לדוגמה, השוחט את קרבן הפסח מתוך אי - ידיעה אם יש באותה שעה חמץ בביתו, והימצאותו של החמץ גורמת לכך שהשחיטה תייחשב לאיסור תורה. הדין במקרה כגון זה יהיה תלוי במחלוקת בשאלת מהות ספק, האם שמה התראה או אין שמה התראה[117]. מאחר שכאמור לעיל, ההלכה היא שהתראת ספק שמה התראה. יייענש הנאשם במקרה זה, אם התרו בו, כמזיד.

המקרה השני הוא כאשר ספקו של הנאשם נובע מחוסר ידיעה על מהות החפץ המצוי לפניו. לדוגמה, כאשר מונחת בפניו של אדם חתיכה אשר הוא אינו יודע אם היא חתיכת שומן, המותר באכילה, או חתיכה חלב, האסור באכילה. גם כאן ההלכה היא, שיייענש הנאשם - אם התרו בו - כמזיד. אך יש מי שכתב שבמקרה זה יודו גם הסוברים שהתראת ספק אין שמה התראה - והנאשם נחשב כמזיד. הטעם לכך הוא, שבמקרה זה הנאשם והמתרים ראו לפני ביצוע המעשה את כל הנתונים הרלוונטיים[118].

כשלא הייתה התראה נחלקו המפרשים בדינו של הנאשם. יש הסוברים שגם בנסיבות אלו יייחשב הנאשם מזיד, ואף שבהעדר התראה לא יייענש כמזיד, ייפטר מטעם זה מחיוב קרבן שמביא בדרך כלל השוגג.[119] לעומת זאת, סוברים אחרים, כי לעניין חיוב קרבן, יייחשב הנאשם בנסיבות אלו שוגג.[120] לשיטה זו, האחרונה, צריך לומר שרק כאשר מתרים בנאשם, אף שהתראה זו היא על הספק, עצם העזתו לעבור על דבריהם של המתרים מגדירה אותו כמזיד. אולם כאשר עושה את המעשה בלא התראה, אף שהוא מסופק בדבר, אין כאן העזה, ועל כן נחשב שוגג[121].

האמור לעיל עוסק בעיקרו בחיובי קרבן ומלקות ולא בדינו של ההורג. ביחס לחיוב זה קיימים כללים שונים: מחד גיסא, פשוט שלכל השיטות, מי שהיה מסופק אם לפניו יהודי, וירה בו והרגו, ונמצא יהודי, לא יייחשב שוגג אלא כקרוב למזיד[122]; מאידך גיסא, נראה שבמקרה זה אף אם הותרה, לא יייחשב ההורג כמי שהרג במזיד, גם לא לסוברים שהתראת ספק שמה התראה, משום שלא הייתה לו הכוונה הדרושה בכדי לחייבו, שהרי הוא התכוון להרוג את הספק, ולא את הוודאי, ועל הריגת ספק (כאשר הספק אינו מתברר) אין נענשים[123].

בנוגע לחיובים הממוניים המוטלים על גרימת נזק, הרי שעל פי ההלכה יוטלו חיובים אלו גם כאשר עשה המזיק את מעשהו מתוך אי - ידיעה, האם הוא רשאי לעשות את אותו מעשה. מקרה מסוג זה מופיע בתשובות הרא"ש[124]. במקרה שהובא בפניו של הרא"ש, טען ראובן כנגד שמעון "שנכנס לחדרו וגנב ספריו והוציא מרשותו". שמעון מודה כי אכן הוציא את הספרים, אך לטענתו היה זה מחמת אי - ידיעה:

"אמת כי הוצאתים, אלא כך היה הענין, שבקשתני קרובתי כלתך להוציאם החוצה, כי לא יכלה שאתם, ולא ידעתי של מי הם, או שלך או שלה" וכו'.

הרא"ש בתשובתו מחייב את שמעון לשלם עבור הספרים שגנב:

"כי מה לו ליכנס בחדרו שלא בידיעתו להוציא ממון משם. כי כל המונח בביתו של אדם הוא בחזקת שלו" וכו'.

דברי הרא"ש נפסקו להלכה בשולחן ערוך.[125] בהתאם לכך גם נפסק להלכה, כי ה"שואל שלא מדעת", דהיינו הלוקח חפץ בשאלה בלא נטילת רשות מבעליו, נחשב גזלן, אף שאין ידוע אם בעל החפץ מתנגד לשימוש בו[126].

3. ספקות בדבר הכשרות המשפטית

כשידע הנאשם כי יש איסור במעשהו, אך סבר כי הוא חסר כשרות משפטית, יייחשב מזיד גם לדעת הסוברים שהתראת ספק אין שמה התראה. מקרה מסוג זה מופיע בגמרא במסכת יבמות[127]:

"אכל חלב מבן שתים עשרה ויום אחד[128] עד בן שמונה עשרה, ונולדו בו סימני סריס... רב אמר: נעשה סריס למפרע; ושמואל אמר: קטן היה".

הגמרא עוסקת במי שהוא בן שתים - עשרה ויותר, אך לא היו בגופו סימני בגרות. על פי ההלכה הוא נחשב לקטן החסר כשרות משפטית, אלא אם כן התברר שהוא סריס. אם הוא סריס, אנו מחשיבים אותו לגדול בעל כשרות משפטית, אף שלא הביא סימני בגרות, משום שאנו מניחים שחוסר הסימנים אינו נובע מהיותו קטן, אלא מהיותו סריס.

מחלוקתם של רב ושמואל היא בשאלה מאימתי אנו מחשיבים אותו לגדול: לדעתו של רב, משעה שנולדו בו סימני סריס, אנו מניחים שכבר בגיל שתים - עשרה היה גדול, אף על פי שלא היו בו אז סימני בגרות; ואילו לדעתו של שמואל, סימני הסריסות מעידים שהוא גדול רק מכאן ולהבא, ולא למפרע. ההלכה במחלוקת זו נפסקה כרב,[129] וזאת אף לדעה הסוברת שהתראת ספק אינה התראה, משום שכאן התברר למפרע שהיה גדול בשעה שאכל[130]. דברים אלו נכונים אף אם נאמר שלדעת האומר התראת ספק אין שמה התראה, האוכל חתיכה שהיא ספק חלב ספק שומן, והתברר שאכל חלב, פטור.

יש לחלק אפוא בין מקרה בו הספק הוא בגוף האיסור לבין מקרה בו הספק הוא במעמדו של הנאשם[131]: כאשר הספק הוא בגוף האיסור, הרי ייתכן שבאמת אין כאן כל איסור; ולעומת זאת, כאשר הספק הוא במעמדו של הנאשם, הרי בכל מקרה מדובר במעשה אסור. אמנם עובר העברה סבור שייתכן שהוא לא יייענש על מעשהו מחמת היותו חסר כשרות משפטית, אך גם על פי מחשבתו זו אין הוא רשאי לעשות לכתחילה מעשה שיש בו עברה. על כן, אם יתברר שהיה גדול, בר דעת, בשעה שעבר את העברה, אין כל סיבה לפטרו מעונש, שהרי נמצא שעבר את העברה בשעה שהיה בר עונשין.

4. ידיעה על קיומו של רוב המעיד שיש איסור במעשה

ההלכה קובעת כי "אחרי רבים להטות". על כן, כשאדם יודע כי רוב הסיכויים הם שיש איסור במעשהו, אסור לו לעשותו. עבר ועשה את המעשה - אם התרו בו, יייענש כמזיד, אף לסוברים שהתראת ספק אין שמה התראה. לכן, הרוצח בעדים והתראה חייב מיתה, אף שיכול לטעון שהיה מסופק שמא הנרצח היה טרפה, שההורגו פטור - משום שרוב בני אדם אינם טריפה.[132] כמו כן אשת איש שזינתה חייבת מיתה, ואין היא יכולה לומר שסברה שקידושיה יבוטלו למפרע.[133]

גם כאשר לא התרו בו, יודו הכול שבכגון זה הנאשם נחשב מזיד[134] או לכל הפחות קרוב למזיד[135].

5. ידיעה על קיומו של רוב המעיד שאין איסור במעשה

הכלל "אחרי רבים להטות" מופעל גם במקרה הנגדי, כשאדם סובר כי רוב הסיכויים הם שאין איסור במעשהו. במקרה זה מותר לו לעשות את המעשה לכתחילה, ומובן מאיליו שאף אם יתברר לאחר זמן שמעשהו היה אסור - לא יייענש[136]. אלא שכל זה נאמר רק כשלא ניתן לברר מהי המציאות האמיתית, אך כשניתן לבררה, אסור לאדם לסמוך על הרוב ולהימנע מלברר את העובדות[137].

זאת ועוד, מסתבר שההיתר לפעול לכתחילה על פי הרוב נאמר רק כאשר מדובר בעניינים שבין אדם למקום, אך בעניינים שבין אדם לחברו אסור לאדם לעשות לכתחילה מעשה שעשויה להיות בו פגיעה בממון חברו או בגופו, אף אם הוא סבור שרוב הסיכויים הם שלא תהיה בכך כל פגיעה[138]. מכאן, שבעברות אלו, אם עבר ועשה את המעשה, והתברר שפגע בממון חברו או בגופו, יייענש.

מסתבר שלעניין הריגה יייחשב במקרה זה קרוב למזיד[139].

ג. המצב במשפט העברי לעומת עמדת המחוקק הישראלי

גם המשפט העברי מבחין בין טעות או אי - ידיעה שנעשו בתום בלב לבין טעות או אי - ידיעה אשר נבעו מעצימת עיניים. על פי המשפט העברי, מעשה שנעשה מתוך עצימת עיניים יייחשב במקרים רבים כמעשה שנעשה במזיד, ובכך קיים דמיון בין עמדתו של המחוקק הישראלי לבין עמדת המשפט העברי.

עם זאת, שלא כבחוק, ניתן למצוא לעתים במשפט העברי התייחסות מקילה יותר לאדם שעבר עברה מתוך עצימת עיניים לעומת מי שעבר עברה במזיד. התייחסות מקילה זו באה לידי ביטוי בדעתם של הסוברים "התראת ספק אין שמה התראה", וכן בדעתם של הסוברים שבלא התראה יייחשב "עוצם העיניים", לעניין חיוב קרבן, שוגג ולא מזיד. כמו כן מצאנו שלעניין רצח מוסכם על הכול כי הרוצח מתוך "עצימת עיניים" לא יייענש כרוצח במזיד.

גישתו של המשפט העברי קרובה אפוא יותר לגישתם של הסוברים שגם בנוגע לנסיבות העברה יש מקום להבחנה בין כוונה לבין פזיזות. לאור עמדת המשפט העברי, יש מקום לציין במפורש בסעיף שהטעות המהווה הגנה היא רק טעות כנה. על ידי כך יודגש שמעשה שנעשה מתוך "עצימת עיניים" לא ייכלל בהגנת טעות, והוא עשוי להייחשב מעשה שנעשה במזיד, בכפוף לאמור לעיל.

פרק ג: הטלת אחריות פלילית - בהתאם למצב שדימה הנאשם

א. המצב במשפט הישראלי

על פי החוק הישראלי, כאשר דימה הנאשם שהוא מבצע עברה אחת, ולאמיתו של דבר ביצע עברה אחרת, החמורה ממנה, תוטל עליו אחריות פלילית כאילו ביצע את העברה שהתכוון לה, אף שבפועל לא ביצע אותה.

בקביעה זו שבסעיף כלולים שני סוגי מקרים:

המקרה האחד הוא כאשר מדובר ב"עברת אם" קלה ו"עברת בת" חמורה יותר, כאשר העבריין סבר בטעות שהוא מבצע את עברת האם, אף שבפועל ביצע את עברת הבת, וכהגדרתו של פרופ' פלר:

"טעות במצב דברים המתבטא במערכת עובדות הנמנות עם רכיב נסיבתי של עבירת בת חמורה יותר המייחדת אותה למול היסוד העובדתי שבעבירת האם הקלה יותר"[140].

דוגמה לכך היא מקרה שטעה האדם בערכו של החפץ שגנב. על פי החוק, עובד ציבור הגונב דבר שהוא נכס המדינה וערכו עולה על אלף שקלים חדשים, דינו מאסר עשר שנים.[141] אם ערכו של החפץ פחות מכך, יורשע הגנב בעברת גנבה רגילה ועונשה הוא מאסר שלוש שנים.[142] במקרה זה "עברת האם" היא גנבה רגילה ו"עברת הבת" היא "גנבה בידי עובד ציבור". אם יגנוב עובד הציבור נכס מדינה מתוך הנחה מוטעית שהוא שווה פחות מאלף שקלים, ויתברר ששוויו עולה על סכום זה - תיוחס לו "עברת האם", דהיינו גנבה.

המקרה השני הינו מקרה שמדובר בו בשתי עבירות שונות לחלוטין: האחת, שהעבריין סבר שהוא עובר עליה היא קלה; והשנייה, העברה שביצע העבריין בפועל, חמורה יותר, ובלשונו של פרופ' פלר:

"טעות במצב דברים שמתבטא במערכת עובדות שנמנות עם רכיב נסיבתי של עברה, חמורה יותר, ושיש בהן כדי להבחין בינה לבין עברה אחרת בעלת זהות נפרדת וקלה יותר, בשל רכיב נסיבתי שונה"[143].

דוגמה לכך היא מקרה של אדם שנטל לעצמו חפץ שסבר שהוא אבדה, כאשר על פי מחשבתו המוטעית עבר במעשהו על סעיף 9 לחוק השבת אבידה,[144] בשעה שבפועל לא הייתה זו אבדה, ועל כן לא היה במעשהו משום עברה על חוק השבת אבידה, אלא עברה על סעיף 383 לחוק העונשין, העוסק בגנבה.[145] במקרה זה תיוחס לעבריין עברה של אי - השבת אבדה.

בהקשר לתפקידו הנורמטיבי של הסעיף, מבחין פרופ' פלר בין שני המקרים: במקרה השני נועד לסעיף "תפקיד נורמטיבי עצמאי וממשי", שהרי במקרה זה חסר היסוד העובדתי הדרוש להתהוות העברה שדימה שביצע אותה, ואף על פי כן הוא נענש כאילו ביצע את אותה עברה. במקרה השני, לעומת זאת, גם בלא הוראה מיוחדת, ניתן היה לומר שכאשר לא ידע העבריין על נסיבה המוציאה את מעשהו מכלל עברת האם לכלל עברת הבת - יייחשב הדבר כאילו ביצע את עברת האם.[146]

ההגיון שבהבחנה זו של פרופ' פלר הוא רב עד שיש בו כדי לעורר את השאלה, מהי ההצדקה לענישתו של העבריין במקרה השני? במקרה זה אמנם דימה העבריין שהוא מבצע עברה, ואף ביצע עברה בפועל, אך העברה שביצע הייתה שונה לחלוטין מן העברה שחשב לבצע, ומה ההיגיון בענישתו על "מנס ריאה" בלבד בלא "אקטוס ריאוס"?

נראה שההצדקה לענישתו של העבריין במקרה זה זהה להצדקה שבענישה על עברת הניסיון. ביחס לעברת הנסיון, נאמר בדברי ההסבר להצעת החוק:

"הן מבחינת השיקול הגמולי - אשמתו המוסרית של המנסה, והן מבחינת השיקול של הרתעת הפרט - הסכנה שבעושה - אין המנסה נבדל מן המבצע שהשלים את זממו. המנסה נכשל חרף רצונו להשלים את העברה, בשל גורמים שאינם תלויים בו, ואם אין תולים אבחנות עונשיות במקריות, אין מקום להבחין מבחינת העונש בין המנסה לבין מבצע העברה המושלמת"[147].

אכן דברים אלו ניתנים להיאמר גם ביחס לנשוא דיוננו. אך אם כך הדבר, לא ברור מדוע החוק מבחין בין הענישה הקצובה לעברת הניסיון לבין זו הקצובה במקרה של טעות במצב הדברים.[148] מדוע, למשל, אדם שסבר שהוא מחזיק רכוש גנוב, אף שבפועל החזיק סם מסוכן, תיוחס לו עברה של החזקת רכוש גנוב; ואילו אם האדם שסבר שהוא מחזיק רכוש גנוב, היה מחזיק בפועל חפץ אחר, היה נענש על ניסיון להחזיק רכוש גנוב?[149].

ב. משפט משווה - המצב בשיטות משפט זרות

1. הבחנה בין טעות ב"עברת אם" לטעות בעברה שונה

גם בשיטות משפט אחרות, קיימת מודעות לקושי שבהחלת הוראות הסעיף גם על מקרה שמדובר בו בשתי עברות שונות.[150]

במספר מדינות בארה"ב קיימת הבחנה בין מקרה שהיחס בין העברה שסבר העבריין שהוא עובר אותה לבין העברה שעבר בפועל הינו יחס של "עברת אם" ו"עברת בת", לבין מקרה שמדובר בשתי עברות שונות.

במקרה הראשון נקבעה באותן מדינות הוראה הדומה לחוק הישראלי לעומת זאת, במקרה השני נקבע באותן מדינות כי העבריין יואשם בניסיון לעבור את העברה שדימה שהוא עובר עליה.[151]

2. טעה וחשב שאין עברה וטעה וחשב העברה קלה יותר

ה- Model Penal Code אינו מחלק בין טעות ב"עברת אם" ו"עברת בת" לבין טעות בשתי עברות שונות. אך הוא מבחין, לעומת זאת, בצורה ברורה בין מקרה שבו חשב האדם שאין במעשהו כל איסור לבין מקרה שבו גם על פי מחשבתו היה במעשהו משום איסור, אלא שחשב שהוא קל יותר מן האיסור שעשה בפועל.

וכך נכתב ב - Model Penal Code: :

Although ignorance or mistake would otherwise afford a defence to the offence charged, the difence is not available if the defendant would be guilty of another offence had the situation been as he supposed. In such case, however, the ignorance or mistake of the defendant shall reduce the grade and degree of the offence of which he would be guilty had the situation been as he supposed.[152]

משמעותה של הבחנה זו הינא כי בעוד שבמקרה הראשון יזוכה הנאשם מן העברה מחמת הגנת טעות, ואילו במקרה השני הוא יורשע בעברה שביצע בפועל, ורק העונש יוגבל לזה שהיה צפוי לו על פי מחשבתו.

במדינות אחדות בארה"ב הרחיבו עוד יותר הבחנת ה-.M.P.C, וקבעו כי במקרים בהם גם על פי טעותו של העבריין הוא עבר עברה, לא תעמוד לו הגנת טעות כלל, והוא יורשע ויייענש על העברה שביצע בפועל.[153]

את ההצדקה להבחנה בין הטעויות, ניתן למצוא במקורות המשפט האנגלי: במקרים בהם דימה העבריין שהוא מבצע מעשה בלתי מוסרי, הענישו אותו לעתים לא רק בעונש הקצוב לעברה שדימה שהוא מבצע, כי אם בעונש הקצוב לעברה שביצע בפועל:

בשנת 1875 הואשם באנגליה אדם בשם פרינץ בעברה על סעיף 55 של "חוק עבירות כלפי גופו של אדם (1851)" האומר:

"כל הלוקח בניגוד לחוק... נערה לא נשואה שהינה פחות מבת 16, מרשות אביה או אמה, בניגוד לרצונם... יאשם בעוון".

פרינץ לקח נערה בת ארבע עשרה מרשות אביה בלא הסכמתו. הנערה סיפרה לפרינץ שהיא בת שמונה עשרה. חבר המושבעים מצא שהנאשם אכן האמין כי היא בת שמונה עשרה, וכי היה לו יסוד הגיוני להאמין בכך. השאלה שנידונה הייתה, האם יש לזכותו לאור טעות עובדתית זו? 16 שופטים ישבו בדין זה, ורק אחד מהם סבר שיש לזכות את הנאשם. יתר השופטים מצאו אותו חייב. השופט ברמוול אמר בנימוקיו לפסק הדין:

"יש למצוא אותו אשם, מפני שאם אדם בא ולוקח צעירה מרשות הוריה, בלי שידעו על כך, ואחר כך מתחתן אתה, עצם המעשה הזה הוא מעשה בלתי מוסרי. ולכן בנסיבות אלה הוא מקבל על עצמו את הסיכון, כי הנערה תהיה למטה מגיל 16, ואז יעבור על החוק. במקרה זה לא נדמה את המצב כפי ששערו הנאשם"[154].

על פי השקפה זו, סעיף הטעות במצב הדברים נועד להגן על האדם התמים אשר לא העלה על דעתו שיש פסול כלשהו בהתנהגותו. אולם אדם אשר ידע שהתנהגותו מהווה מעשה בלתי מוסרי או בלתי חוקי, אינו יכול לצפות להגנתו של החוק, גם אם התברר שבפועל ביצע עברה חמורה יותר מזו אשר סבר לעשות.

בכך מיושב בחלקו הקושי שהצגנו לעיל. אדם אשר סבר שהוא מחזיק רכוש גנוב, ונמצא שהחזיק סם מסוכן, לא תעמוד לו הגנת טעות, והוא יורשע בהחזקת סם, אלא שעונשו לא יעלה על העונש הקצוב בחוק על החזקת רכוש גנוב. לעומת זאת, מי שסבר שהוא מחזיק רכוש גנוב, ונמצא שלא החזיק דבר האסור בהחזקה, אין אפשרות להרשיעו אלא בניסיון להחזיק רכוש גנוב.

ברם, הסבר זה שניתן להיאמר על פי ההבחנה שב-.M.P.C אינו ניתן להיאמר על פי החוק הישראלי, שלא הבחין, ביחס להחלתה של הגנת הטעות, בין שני המקרים, וקבע כי בכל מקרה "דנים את האדם לפי מצב הדברים כפי שדימה אותו כאילו היה זה המצב לאמיתו".[155] קביעה זו מעניקה לעבריין בכל מקרה את הגנת הטעות, ומטילה עליו אחריות רק בהתאם למצב שדימה, בין אם מצב זה משמעותו העדר איסור כלל ובין אם מצב זה משמעותו איסור קל יותר. קביעה זו, שמשמעותה ענישתו של האדם רק על מה שדימה במחשבתו, מעוררת את הקושי שהזכרנו לעיל" מדוע לא נחיל כאן את הוראות עבירת הניסיון?[156]

ג. המצב במשפט העברי

1. הבחנה בין טעות ב"עברת אם" לטעות בעברה שונה

על פי המשפט העברי, בעונשים הדורשים התראה, כאשר התרו באדם שהוא עומד לעבור על "עברת אם", ונמצא עובר על "עברת בת", יייענש כאילו עבר את עברת האם שסבר שהוא עובר עליה.

כלל זה עולה מדברי בעל "מנחת חינוך",[157] הדן במקרה בו אדם עשה מעשה שיש בו שתי עברות, עברה שעונשה מלקות ועברה שעונשה מיתה, והתרו בו רק על העברה שעונשה מלקות.

דברי "מנחת חינוך" נאמרו ביחס לאיסורי עריות: ההלכה אוסרת קרבה אל העריות אף בלא ביאה, כגון חיבוק ונישוק. ואולם, שלא כבאיסור ביאה, שעונשו עשוי להיות מיתת בית דין, העונש לעובר על איסור קרבה הינו לעולם עונש מלקות. בהקשר לכך כותב בעל "מנחת חינוך", שאם בא אדם על ערווה שעונשה הוא מיתת בית דין, ולא התרו בו למיתה, אך התרו בו על הלאו של קרבה, יהיה חייב מלקות, שהרי הביאה עצמה ודאי היא בכלל קרבה. אמנם כאשר הוא חייב מיתת בית דין על הביאה, הוא פטור מעונש על הקרבה, משום שאין מחייבים את האדם בשני עונשים; אך כאשר אינו נענש על הביאה, יייענש במלקות על הקירבה.

במקרה זה, ניתן לראות את העברה שסבר הנאשם שהוא עובר עליה כ"עברת אם", ואת העברה שעבר בפועל כ"עברת בת", שהרי העברה שעבר בפועל לא יצאה מכלל קרבה המהווה את "עברת האם", אלא שבנסיבות הספציפיות הייתה זאת לא רק קרבה אלא יותר מזה - ביאה, שהיא "עברת בת". מאחר ש"לא נתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד"[158], אנו מתייחסים אליו, כאשר התרו בו על הקרבה ולא התרו בו על הביאה, כאילו סבר שאין איסור נוסף על הביאה מעבר לקרבה שיש בה, ומכאן שבמקרים שסבר בהם העבריין שהוא עובר על "עברת אם", אך בפועל עבר על "עברת בת", יייענש בעונש הקצוב ל"עברת האם".

נראה שבאופן זה ניתן לבאר גם את דעת הסוברים שאדם שעבר על איסור תורה שעונשו מיתת בית דין, אם קודם המעשה התרו בו, והודיעו לו שעונשו יהיה מלקות, יייענש הלה במלקות ולא במיתה. גם כאן ניתן לומר שכל עברה שעונשה מיתת בית דין, לא יצאה מגדר לאו רגיל, שעונשו מלקות. על כן כאשר סבר הנאשם שהוא עובר על "עברת האם", דהיינו הלאו הרגיל, שעונשו מלקות, יייענש בהתאם למחשבתו, אף שבפועל עבר על "עברת הבת", שעונשה מיתת בית דין.[159]

בניגוד למקרים אלו, כאשר העברה שעבר העבריין בפועל והעברה שסבר לעבור עליה הן עברות שונות לחלוטין, הרי אם התרו בו על העברה קלה, ונמצא שעבר עברה חמורה, לא יייענש אף לא בעונש העברה הקלה שסבר לעבור עליה. יש המבארים שדין זה נובע מן ההנחה שאילו הנאשם היה יודע את העובדות לאשורן, והיה יודע שמעשהו מהווה עברה חמורה, לא היה מבצע את מעשה העברה כלל. על פי זה, כשסבר הנאשם שעובר עברה חמורה והתברר שהוא עבר עברה קלה, יייענש בעונש העברה הקלה, שהרי אם היה מוכן לבצע את המעשה אף שסבר שהוא מהווה עברה חמורה, כל שכן שהיה מוכן לבצעו אילו היה יודע שהוא עברה קלה. אמנם דין זה יהיה תלוי באומד דעתו הסובייקטיבית של הנאשם, ואם יתברר שהוא היה מעוניין דווקא בעברה החמורה, ולא בקלה, לא יייענש גם במקרה זה. על כן, למשל, מי שפגע באחר מתוך כוונה להרגו, ובטעות גרם רק לפציעתו, יתחייב מלקות על החבלה שגרם[160]. אולם אם יש להניח שהיה מעוניין דווקא במותו של הקרבן, ולא היה מעוניין בפציעתו, ייפטר מחיוב מלקות[161].

מן הדברים עולה, כי על פי המשפט העברי, תנאי לענישתו של אדם כמזיד בעברות הדורשות התראה, הוא שהלה היה מעוניין לעבור את העברה שעבר בפועל, או לפחות שהיה מעוניין לעבור את "עברת האם" של העברה שעבר בפועל. כאשר תנאי זה אינו מתקיים, לא יייענש האדם כמזיד, אף אם גם על פי מצב הדברים שדימה יש במעשהו משום עברה. נראה שעמדה זו של המשפט העברי נובעת מן העובדה שדין תורה אינו מעניש על ניסיון לעבור עברה, ועל כן נופל הבסיס הנורמטיבי לענישה כשהעברה שדימה העבריין לעבור שונה לחלוטין מזו שביצע בפועל[162]. לכן פשוט, למשל, שמי שאכל חמץ בפסח מתוך מחשבה מוטעית שהוא אוכל בשר נבלה, לא י,חשב כמי שאכל נבלה במזיד.

2. הבחנה בין טעה וחשב שאין עברה לטעה וחשב שהעברה קלה יותר

בניגוד לעונשים הדורשים התראה, בחיוביים שאינם דורשים התראה, שמנינו לעיל, ההבחנה אינה בין טעות ב"עבירת אם" לבין טעות בעברה שונה, כי אם בין מי שטעה וחשב שאין עברה כלל לבין מי שטעה וחשב שהעברה קלה יותר. על פי המשפט העברי, בסוג זה של עונשים, כאשר על פי טעותו של הנאשם לא היה במעשהו כל עברה, הוא לא ייענש. אך אם על פי מחשבתו המוטעית היה במעשהו משום עברה קלה יותר, ייענש בעונש שנקבע לעברה החמורה אותה שביצע בפועל, ולא רק בעונש של העברה הקלה שדימה שהוא עובר עליה.

על עמדתו של המשפט העברי בסוגיה זו, ניתן ללמוד מדברי רבא בדין המופיע בגמרא במסכת בבא:[163]

"הנותן דינר זהב לאישה, ואמר לה: הזהרי בו של כסף הוא, הזיקתו - משלמת דינר זהב, משום דאמר לה: מאי הוה ליך גביה דאזקתיה".

אישה זו, אשר הזיקה דינר של זהב, סברה שהיא מזיקה דינר של כסף, ואף על פי כן היא חייבת לשלם שווי דינר הזהב. הטעם לכך הוא, שאף לפי מחשבתה היה אסור לה להזיק את הדינר, והעובדה שסברה שסכום הנזק קטן יותר, אינה מהווה עילה לפטרה מן הנזק שביצעה בפועל.

דין זה עוסק בחיובי נזיקין הקיימים גם באונס. אך בעל "בית הלוי"[164] למד מדין זה גם לעונשים אחרים שאינם בתחום הנזיקין. הוא מבאר שהעונש המתואר בתורה, שנענש בו שכם על ששכב את דינה בת יעקב, היה עונש חמור מחמת מעלתו המיוחדת של יעקב, אשר גרמה לכך שמי שטימא את ביתו נחשב כמי שעשה מעשה חמור במיוחד. "בית הלוי" מקשה על כך:

"ואם כן, הוא בעצמו לא ידע כמה גדלה הנבלה שעשה בזה. ואם כן לכאורה יאמר האומר אשר על פי שורת הדין לא יגיע לו עונש גדול, כיון דלא ידע כמה הרע במעשיו?!"

והוא מתרץ:

"זהו אם נניח אשר בתו של אדם פשוט יש לו רשות לשכם לטמא אותה בעל כרחה, ואם כן בעצם המעשה לפי הבנתו אין בו חטא, וכל החטא הוא מה שהיא בת יעקב, היה לו ההתנצלות שלא ידע מעלתו של יעקב, ונחשב כשוגג גמור. אבל כיון דגם בת אדם פשוט אסור לו לטמאה, אם משום גדר או משום דהיה בעל כרחה, וכל המעשה הוא בעצמו עון אשר חטא בה, ממילא מגיע לו העונש כפי ערך הנבלה אשר עשה, דזה לא נקרא שוגג, דמה לו להכנס לרשות שאינו שלו".

שכם נענש אפוא בחומרה אף שלא ידע שמעשהו כה חמור, משום שגם על פי מחשבתו היה מעשהו אסור, וממילא אינו נקרא שוגג. כך יהיה הדין לדעת "בית הלוי" גם אדם אשר התכוון לעבור על איסור דרבנן של שתיית חלב עכו"ם, ונמצא ששתה חלב טמא, האסור מדאורייתא. אדם זה לא ייחשב כמי ששתה חלב טמא בשוגג, שהרי אף על פי שלא התכוון לעבור על איסור דאורייתא, התכוון על כל פנים לעבור על איסור. את דבריו מוכיח בעל "בית הלוי" מדברי הגמרא במסכת בבא קמא, שהובאו לעיל[165].

הבחנה בין מקרה שבו על פי מחשבתו עסק בדבר מותר לבין מקרה בו על פי מחשבתו עסק בדבר אסור, מצאנו גם לגבי חיוב קרבן. ההלכה קובעת כי ה"מתעסק"[166] פטור מקרבן, אלא רק כשהתכוון להיתר ונמצא שעבר איסור. אולם מי שהתכוון לאיסור אחד, ונמצא שביצע איסור אחר - חייב. לכן מי שהתכוון לבוא על אשתו נידה, ובא על אחותו, חייב אף על פי שלא נתכוון לאותו איסור.[167]

ד. המצב במשפט העברי לעומת עמדת המחוקק הישראלי

על פי המשפט העברי, לא תחול הגנת טעות במקרים בהם גם על פי מחשבתו של הנאשם היה איסור במעשהו. ברם, כדי להחשיב את הנאשם כמי שעבר עברה במזיד, אין די בעובדה שהגנת טעות לא חלה, ויש צורך גם שיתכוון לבצע את העברה שביצע. תנאי זה אינו מתקיים כאשר כוונתו הייתה לבצע עברה שונה.

מכאן שהקביעה שבחוק, ולפיה ייענש אדם על העברה שדימה שהוא עושה אותה, תואמת את המשפט העברי רק בחלקה - במקרים בהם מדובר ב"עברת אם" ו"עברת בת" ובתנאי שמדובר בעונשים הדורשים התראה, והתרו בנאשם על עברת האם. במקרה זה ייענש הנאשם על עברת האם. אולם בניגוד לחוק, על פי המשפט העברי, לא ייחשב אדם כמי שעבר עברה במזיד גמור, אם כוונתו הייתה לעבור עברה מסוג שונה, אף שאותה עברה קלה יותר מן העברה שביצע בפועל.

מאידך, על פי המשפט העברי, כאשר מדובר בחיובים שאינם דורשים התראה, שבהם הענישה אינה מותנית בהיותו של האדם מזיד גמור, ניתן יהיה להענישו על העברה שביצע בפועל, אם גם על פי מחשבתו היה במעשהו משום עברה, אף אם הייתה זו עברה שונה לחלוטין. גם בכך שונה המשפט העברי מן החוק הישראלי, הקובע שאף בעבירת רשלנות, אם טעותו של הנאשם סבירה, יש להענישו רק על העברה שדימה שהוא עובר עליה, ולא על העברה שעבר בפועל.

המצב במשפט העברי, בעברות שדרוש שיהיה הנאשם מזיד גמור, דומה אפוא להוראות החוק באחדות ממדינות ארה"ב, כגון: טקסס, אוקלהומה, יוטה, טנסי[168]. לעומת זאת, בעברות שאין דרוש שיהיה הנאשם מזיד גמור, ניתן למצוא דמיון בין המצב במשפט העברי לבין הוראות החוק במסצ'וסטס ובוורמונט[169] ולקביעת הרוב בפס"ד פרינץ האנגלי[170], ולפיה התנהגות פסולה מצדו של העבריין מביאה לכך שלא יוכל אותו עבריין להתגונן בהגנת טעות בעובדה, והוא ייענש על העברה שביצע בפועל.

פרק ד "מצב דברים" - כולל סייגים לפליליות המעשה

א. עמדת המחוקק הישראלי

על פי הפסיקה הקיימת, טעות במצב דברים כוללת לא רק מקרה שטעה בו הנאשם בנסיבות הקשורות ביסודות העברה, אלא גם מקרה שהיה מודע בו לכל הנסיבות הקשורות ליסודות העברה, אך טעה ביחס לסייגים לפליליות המעשה.

כך, למשל, מי שהיה מודע לעובדה שהוא עומד להרוג אדם, אלא שסבר בטעות שהוא מבצע את מעשהו מתוך הגנה עצמית, יוכל להתגונן בהגנת טעות, אם טעותו הייתה בהתאם להגדרות שבחוק.[171]

על פי נוסח החוק, אין הבדל מבחינת הדרישה לסבירות הטעות בין טעות בנסיבות הקשורות ליסודות העברה לבין טעות ביחס לסייגים לפליליות המעשה. היינו, כאשר מדובר בעברות הדורשות מחשבה פלילית, הרי בשני סוגי הטעויות די בטעות כלשהי, אף אם אינה סבירה, בכדי להוות הגנה לנאשם; ואילו כאשר מדובר בעבירות רשלנות, בשני סוגי הטעויות, יהיה צורך בטעות סבירה. נוסח זה עומד בניגוד לדברי פרופ' פלר, שכתב[172] כי ביחס לטעות בסייגים לפליליות המעשה, "למשל מצב של צורך מדומה - יש מקום מלא, הגיוני ונורמטיבי לתנאי הכפול, דהיינו שהטעות, שבגללה האדם הניח שאותו מצב קיים תהיה, ככלל, כנה וסבירה כאחת". דהיינו שבטעויות מסוג זה, אף בעברות הדורשות מחשבה פלילית, תעמוד לנאשם הגנת טעות רק אם הייתה טעותו סבירה.

כמו כן אין בחוק הבחנה בין סייגים שונים, דוגמת סייגי הצדק וסייגי פטור, ומכאן שגדרי הטעות יהיו אחידים בכל הסייגים הנזכרים בחוק.

ב. משפט משווה - המצב בשיטות משפט זרות

במשך המאה ה- י"ט היה מקובל בעולם שטעות בלתי סבירה ביחס לסייגים לאחריות פלילית לא תשמש הגנה לעבריין. אולם כיום, כשמדובר בסייג של הגנה עצמית, מסתמנת מגמה של שינוי, והגישה המקובלת בעולם נותנת הגנה לנאשם גם כאשר טעותו לא הייתה סבירה.[173] המלומד Williams, המצדד בשינוי זה, כותב שאין למקום להבחנה בין טעות ביסודות העברה לבין טעות בסייג של הגנה עצמית. פגיעה שנעשתה מתוך הגנה עצמית, הוא כותב, אינה מהווה עברה כלל, אם נעשתה בגבולות המותר בחוק. מכאן שטעות ביחס לסייג זה של הגנה עצמית כמוה כטעות בנסיבות הנוגעות ליסודות העברה. על כן, כשם שביחס לקיומם של יסודות העברה חייבת להיות מודעות בפועל, וטעות, אף בלתי סבירה, תיחשב הגנה, הוא הדין ביחס להעדר הסייג של הגנה עצמית - גם כאן גם טעות בלתי סבירה תיחשב הגנה.

לדעתו של Williams יש ליישם גישה זו, הגורסת שאין צורך בטעות סבירה, גם בנוגע לסייגים האחרים. אלא שלאור הנימוק שהביא להעדר הצורך בטעות סבירה, נראה שהדברים ניתנים להיאמר רק בסייגי הצדק ולא בסייגי פטור: וכי ניתן לומר שפגיעה שנעשתה, למשל, על ידי שיכור או על ידי קטין אינה מהווה עברה כלל?! מסתבר שבמקרים אלו אכן הייתה עברה, אלא שהחוק פוטר את מבצעה מעונש, ומכאן שיש מקום להבחין בין טעות בסייגי פטור לבין טעות בסייגים הנוגעים ליסודות העברה.

ג. המצב במשפט העברי

1. כללי

באופן עקרוני, מתייחס המשפט העברי לטעות או אי - ידיעה הנוגעים לסייגי העברה בחומרה גדולה יותר מאשר לטעות או אי - ידיעה הנוגעים ליסודות העברה. הסיבה לכך היא שבטעות הנוגעת לסייגים לעברה יודע מבצע המעשה שבנסיבות רגילות מעשהו הינו בגדר של עברה, אלא שהוא סבור שבנסיבות שהוא מצוי בהן הוא רשאי לעשותו. העובדה שידע האדם שאם לא יוודא היטב שאכן מתקיימים כל התנאים המתירים לו לעשות את המעשה, יהיה מעשהו בגדר עברה, מטילה עליו אחריות גדולה יותר מאשר במקרים של טעות הנוגעת לעברה עצמה, שבהם לא העלה האדם על דעתו את האפשרות שיש איסור כלשהו במעשהו[174].

הבחנה זו בין שני סוגי הטעויות הוזכרה בהקשר לדינו של מי שבטעה ומל בשבת תינוק שזמן מילתו היה ביום ראשון, ובכך חילל את השבת. במשנה במסכת שבת[175] נאמר בהקשר לכך:

"מי שהיו לו שני תינוקות, אחד למול בשבת ואחד למול אחר השבת, ושכח ומל את של אחר השבת בשבת, ר' אליעזר מחייב חטאת ור' יהושע פוטר".

בתלמוד[176] מבואר שטעמו של ר' יהושע הפוטר הוא משום שהוא סובר ש"טעה בדבר מצווה ולא עשה מצווה, פטור". מדברי ר' יהושע עולה כי אילו היה מתעסק בדבר שאינו מצווה, היה חייב. והקשו המפרשים, מדוע לא נפטור אותו מחמת היותו בגדר "מתעסק" בדבר היתר? שהרי לכאורה דומה מקרה זה למקרה שהאדם סבור על חתיכה שהיא שומן, ואכלה, ונמצאת חלב, הנקרא כ"מתעסק".[177]

בתרוץ הקושי כתב האור שמח[178]:

"צריך לחלק בין אכילת שומן, שהוא מותר מצד עצמותו, למילה שאינה מותרת רק מצד מצווה. והיינו טעמא: דנתכוין לשומן, אילו הייתה החתיכה שומן כפי כוונתו, אין בו כלל דררא דאיסור אכילה [=אין בו כלל חשש איסור אכילה], ולא הוי ליה למירמי אנפשיה ולאזדהורי ביה [=ולא היה לו לשים לב ולהיזהר בכך]. מה שאין כן במילה, דאטו אין על התינוק דררא דאיסורה [=וכי אין על התינוק חשש איסור] של מלאכת איסור?! הרי דאם יחבול בו יותר מכפי מה שהוא צריך למצות מילה, הרי הוא חייב. אם כן יש כאן בתינוק חיובא דחובל [=חיוב של חובל] בשבת, והוי ליה לאזדהורי ולמירמי אנפשי [=והיה לו להיזהר ולשים לב]. ולכן הוי בגדר שגגה, ולא בגדר מתעסק, כיון דאף לפי כוונתו אינו היתר גמור רק מצד מצווה, ואף לפי שגגתו הוי ליה לאזדהר [=היה לו להיזהר] שלא יבא לידי חיוב חטאת בחבלה בתינוק"[179].

מכאן שבניגוד למקרים של טעות בעברה עצמה, שבהם לעתים ייפטר הנאשם משום שלא היה חייב לוודא את העובדות לאשורן, אף שיכול היה לעשות זאת, הרי בטעות בסייגים לעברה, מוטלת על האדם חובת בדיקת הנסיבות בכל מקרה שניתן לעשות זאת.

ברם, למרות האמור לעיל, לעתים דווקא מקילים בטעות בסייגים לעברה יותר מאשר בטעות בעברה עצמה. מדובר במקרים שבהם סבר הנאשם כי יש דחיפות בעשיית המעשה, ועל כן לא יכול לוודא טוב יותר את הנסיבות לאשורן, או כשטעה תוך כדי עיסוק במצווה. פרטי הדינים הללו יובאו להלן.

2. גדרי הטעות הסבירה

התנהגות בהתאם לכללי ההלכה

לעתים קובעת ההלכה כללים אובייקטיביים המגדירים את מידת הבירור שהאדם צריך לעשות לפני בואו לבצע מעשה. הפועל בהתאם לכללים אלו, והתברר שטעה במצב הדברים, תיחשב טעותו טעות סבירה, והוא ייפטר. אך אם לא פעל בהתאם לכללים אלו, עשויה טעותו להיחשב כבלתי סבירה, והוא יתחייב.

בהקשר לסייג של הגנה עצמית, הובאו כללים אלו בדינו של הגנב הבא במחתרת ודינו של הרודף.

בדין "בא במחתרת", התירה התורה לעתים להרוג את הגנב, אף אם בעל הבית אינו משוכנע שחייו בסכנה, והיא קבעה מספר קריטריונים אובייקטיביים בהקשר לכך. מקור הדין בכתוב האומר:

"אם במחתרת ימצא הגנב והכה ומת, אין לו דמים. אם זרחה השמש עליו דמים לו"[180].

על פסוק זה נאמר במכילתא[181]:

"'אם במחתרת ימצא הגנב', זה ספק שבא לגנוב ספק שבא להרוג".

ההנחה העומדת ביסודו של הדין היא שהגנב מוכן להרוג את בעל הבית, אם יתנגד הלה לגנבה, והרי ברור שיתנגד בעל הבית, משום ש"חזקה - אין אדם מעמיד עצמו על ממונו"[182]. על פי דברי המכילתא, הנחה זו אינה בגדר של ודאות גמורה, ואף על פי כן התירה התורה לפגוע בגנב, משום שספק פיקוח נפש דוחה שפיכות דמים[183].

עם זאת, במצבים מסוימים קובעת ההלכה שקיימת ודאות שהגנב לא יהרוג את בעל הבית. דוגמה לכך היא כשהגנב היה אביו של בעל הבית [184] או כשיש בסביבה בני אדם המרתיעים את הגנב מלגנוב ומלהרוג.[185] כשהרג בעל הבית את הגנב אף שעל פי הקריטריונים ההלכתיים היה אסור לו לעשות זאת, ייחשב רוצח, כמו שנאמר במכילתא: "אם ידוע הוא שבשלום עמו, והרגו, הרי זה חייב"[186]. וכלשון הרמב"ם[187]: "אם הרגו, הרי זה הורג נפש". מכאן כשהרג בעל הבית את הגנב, יש לבדוק האם על פי הקריטריונים האובייקטיבים שהזכרנו דלעיל, היה מותר להורג להניח שחייו בספק סכנה? אם התשובה לשאלה זו היא חיובית, עומדת לו ההגנה. אך אם התשובה היא שלילית, ייחשב כרוצח גמור, אף אם על פי מחשבתו הסובייקטיבית סבר שהוא מצוי בספק סכנה[188].

קריטריונים אלו אמורים במקרה רגיל, שבו בעל הבית אינו יודע בוודאות מה עלול הגנב לעשות. אך אם מדובר בנסיבות מיוחדות, שבהן בעל הבית משוכנע שחייו בסכנה, מותר לו להרוג את הגנב הבא במחתרת אפילו אם מדובר באביו.[189] מכאן שגם כשעל פי הקריטריונים שנקבעו בהלכה נחשב בעל הבית לרוצח גמור, לא ניתן יהיה בפועל להענישו בעונש מוות, אף אם יתרו בו, משום שאף כאשר הבא במחתרת הוא אביו של בעל הבית, יוכל בעל הבית לטעון שהיה ברור לו שאביו שונאו, ושהוא יתנהג כמו כל גנב אחר, ועל כן הרגו[190].

בדין "רודף", פוסק הרמב"ם:

"הרודף אחר חבירו להרגו... הרי כל ישראל מצווין להציל הנרדף מיד הרודף, ואפילו בנפשו של רודף אחד הרודף אחר חבירו להרגו, או הרודף אחר נערה המאורסה לאונסה"[191].

גם בדינים אלו נקבע בהלכה מתי מותרת ההריגה: מאחר שבדין רודף מדובר באופן בו יש ודאות שחייו של הנרדף בסכנה, לא נאמרה בו ההבחנה בין אב על הבן ובן על האב,[192] אך עם זאת, ההיתר מותנה בכך שההורג וידא שאין כל אפשרות להציל את הנרדף באופן אחר, כגון על ידי פגיעה באחד מאיבריו של הרודף.[193] פשוט שבכלל תנאי זה גם החובה שלא לפגוע ברודף כל עוד לא נעשה כל האפשר לוודא שאכן הוא מסכן במעשהו את חייו של הנרדף. אמנם מסתבר שאם לא ניתן לוודאות את הדבר, ולאור הנסיבות לא יצא הדבר מכלל ספק, יש לפעול על פי הקריטריונים שנקבעו בדין בא במחתרת[194].

ביחס לאדם שפעל שלא בהתאם לקריטריונים הללו, כגון שהרג את הרודף אף שלא בדק אם יכול היה להצילו באחד מאיבריו, פוסק הרמב"ם[195] להלכה:

"כל היכול להציל באבר מאיבריו, ולא טרח בכך, אלא הציל בנפשו של רודף והרגו, הרי זה שופך דמים, וחייב מיתה, אבל אין בית דין ממיתין אותו".

על פי הלכה זו, מציל אשר נמנע מבדיקת האפשרות להציל את הנרדף באחד מאיבריו של הרודף, וכתוצאה מהתעלמות זו לא ידע אם היה יכול להצילו באחד מאיבריו, ייחשב כשופך דמים, אך לא רוצח גמור במזיד[196]. אולם אם ברור היה לו שיכול להצילו באחד מאיבריו, ובכל זאת הרג את הרודף מתוך כוונה, ייחשב רוצח במזיד, וחייב מיתה[197]. יש אומרים שגם במקרה הראשון, שבו נמנע מבדיקת האפשרות להצילו באחד מאיבריו, ייחשב כרוצח במזיד, החייב מיתה, אלא שבפועל לא ייהרג כיוון שלא ניתן לקיים בו דין התראה[198].

הטעות כשלעצמה אינה מהווה אפוא בדינים אלו הגנה לנאשם, אלא אם כן פעל בהתאם לכללי ההתנהגות שקבעה ההלכה. אם פעל בהתאם לכללים אלו, הרי אף אם התברר מאוחר יותר שטעה, כגון שהתברר שהגנב לא התכוון להרוג את בעל הבית, או שהתברר שניתן היה להציל את הנרדף גם בלא הריגת הרודף, תיחשב טעותו לסבירה, והוא ייפטר. עם זאת, יש חשיבות למחשבתו הסובייקטיבית של הנאשם ביחס לאפשרות להענישו כדין רוצח גמור במזיד: דין רוצח גמור במזיד יחול על הנאשם רק כאשר קיימת ודאות שמעשהו לא נבע מתוך טעות או אי - ידיעה, וכל עוד קיימת אפשרות שנעשה המעשה מתוך טעות או אי - ידיעה סובייקטיבית, לא ייענש הנאשם בעונש החמור של מיתת בית דין.

כללים מעין אלו מצויים בהלכה גם בנוגע לסייג של צידוק[199]. הכללים מוזכרים בהקשר לשליח בית דין שהרג בטעות, בהקשר לרופא שהזיק או הרג ובהקשר ליבם שייבם את אשת אחיו בטעות.

שליח בית דין[200] שהיכה את החייב מלקות, ותוך כדי כך המיתו פטור מחובת גלות, משום שהכאתו הייתה בגדר מצווה. מקור הפטור מגלות במקרה של הכאה שבגדר מצווה הוא במשנה בדברי אבא שאול במסכת מכות[201]:

"מה חטיבת עצים רשות, אף כל רשות. יצא האב המכה את בנו והרב הרודה את תלמידו ושליח בית דין"[202].

דברים אלו נפסקו להלכה ברמב"ם, הכותב:[203]

"וכן הרב המכה את תלמידו או שליח בית דין שהכה... והמיתו בשגגה, פטורין מן הגלות... שהרי שגגו והרגו בשעת עשיית המצווה".

בדברי המשנה והרמב"ם הללו לא נתבאר האם פטור שליח בית הדין נאמר רק כאשר ביצע את המצווה המוטלת עליו במדויק או אף כשטעה. אולם במשנה אחרת במסכת מכות[204], נאמר לגבי שליח בית הדין המכה:

"הוסיף לו עוד רצועה אחת ומת, הרי זה גולה".

בהתאם למשנה זו, יש שכתבו שפטור שליח בית הדין מגלות הוא רק כאשר הלקה את החיוב במספר המכות שהיה אמור להכותו על פי האומדן שאמדהו, שאז היה במעשהו משום מצווה, ולכן הוא פטור. אולם אם הלקהו יותר ממה שאמדוהו, חייב גלות.[205] על פי דעות אלו, שליח בית דין שהיכה מתוך אי - ידיעה שהמוכה אינו יכול לעמוד במכות הללו, אם פעל בהתאם לכללים שקבעה ההלכה, דהיינו במקרה זה בהתאם לאומדן שאמד בית הדין את המוכה, תיחשב טעותו סבירה, והוא ייפטר. אולם אם לא פעל בהתאם לכללים הללו, תיחשב טעותו בלתי סבירה, והוא יתחייב גלות, למרות שסבר שהוא מקיים מצווה במעשהו.

בנוגע לרופא שהתכוון לרפא, אך מתוך טעות המית את החולה, נאמר בתוספתא[206]:

"רופא אומן שריפא ברשות בית דין [=והמית], הרי זה גולה".

דין מקביל נזכר בתוספתא[207] גם לגבי רופא שהזיק מתוך טעות, אך שם קיימת הבחנה בין שני סוגי טעויות:

"רופא אומן שריפא ברשות בית דין והזיק, פטור; חבל יתר מן הראוי לו, הרי זה חייב".

בשולחן ערוך[208] פסק בעניין זה להלכה:

"ואם ריפא ברשות בית דין וטעה והזיק, פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים; ואם המית ונודע לו ששגג, גולה על ידו".

בהסבר פסקו של "שולחן ערוך" כותב בעל הגהות "יד אברהם"[209] כי יש להבחין בין דין זה לבין דינו של שליח בית הדין שהמית, שכפי שראינו לעיל, הוא פטור מגלות. הוא מבאר כי שליח בית הדין עשה מצווה בהכאותו את החייב, שהרי הוא פעל בהתאם לכללים שקובעת ההלכה. לעומת זאת, הרופא במקרה זה "לא עשה מצווה ברפואתו כשמת".[210] בדבריו לא הבחין בעל "יד אברהם" בין סוגים שונים של טעות של הרופא, ואולם רבים מן הפוסקים הבחינו בעניין זה בין טעות סבירה לבין טעות שאינה סבירה:

בעל "ערוך השולחן"[211] כותב כי כאשר נבעה הטעות מהתרשלות או מתוך חוסר עיון מספיק מצדו של הרופא, הרופא חייב גלות. אולם אם עיין כראוי, נחשב מעשהו למצווה, והרי זה דומה לדינו של שליח בית הדין, הפטור מן הגלות. בהתאם לכך כותב הרב וולדינברג:[212]

"ונראה דמסתבר לומר דבטעה הרופא בעשיית זריקה, והחליף והזריק לחולה זריקה כזאת שגרמה למיתת החולה או לחבלתו, דבכהאי גוונא חייב אליבא דכולי עלמא [=בכגון זה חייב לדעת הכול]. וכן אותו הדבר בהחליף סמי הרפואה שהיה צריך לתת לו. דדווקא בטעה הרופא וחשב לזריקה זאת או לסם זה למרפא הוא דיש מקום לומר דאנוס הוא, ואין לו אלא מה שעיניו רואות, או דאין לך ברפואה שלא תהא בה מידת מה של סכנה, ומה שמרפא לזה ממית לזה... ואז הוא דיש מקום לדמותו לרב המכה את תלמידו או שליח בית דין שהיכה את בעל הדין הנמנע לבוא לבית דין, והמיתו בשגגה, דפסק הרמב"ם דפטור מגלות... משום דהא בכל זאת התעסק במצות הריפוי כפי הבנתו בחכמת הרפואה שבידו. אבל מה שאין כן בגוונא הנ"ל [=בכגון הנזכר לעיל], בהחליף הזריקה או סם המרפא, דבזה הרי מתברר דגם לפי הבנתו הוא לא התעסק כלל וכלל במצות הריפוי... וא"כ מסתבר דכל בכגון דא אמרינן דאדם מועד לעולם, דדרכן של רופאים להתבונן בדרכי נתינת סמי המרפא היטב, ולכן שגגתו עולה לו בזה לזדון אליבא דכולי עלמא [=לדעת כולם]".

על פי דברי הרב וולדינברג, טעות רפואית תיחשב סבירה אם הטיפול הרפואי ניתן במודע ולאחר הפעלת שיקול דעת ראוי. במקרה זה, אף אם התברר ששיקול הדעת היה מוטעה, ייפטר הרופא. זאת ועוד, גם אם ידע הרופא מראש שייתכן שיזיק הטיפול, אם לאחר הפעלת שיקול דעת ראוי, הגיע למסקנה שזהו הטיפול הדרוש, ייחשב גם כן כמי שטעה טעות סבירה, וייפטר. לעומת זאת, טעות רפואית שנבעה מחוסר הפעלת שיקול דעת ראוי, ובוודאי טעות שנבעה מהחלפה בין תרופות שנעשתה שלא במתכוון, תיחשב טעות בלתי סבירה, שהרי "אדם מועד לעולם". במקרה זה יתחייב הרופא גלות כדינו של הרוצח בשגגה.

שיקול דעתו של הרופא ייבחן באופן סובייקטיבי, בהתאם לרמת הידע הרפואי של הרופא המטפל, אך זאת בתנאי שהטיפול לא יכול היה להתבצע על ידי רופא מומחה גדול יותר. אם ניתן היה לבצע את הטיפול על ידי מומחה גדול יותר, ולמרות זאת טיפל בחולה הרופא המומחה פחות, וטעה, תיחשב טעותו בלתי סבירה, כלשונו של הרמב"ן[213]:

"דהיאך יורה בספק נפשות במקום שגדול ממנו? ואם נתעסק בהן כלל, שופך דמים הוא בודאי".

גם בדינו של שליח בית הדין ובדינו של הרופא אין הטעות כשלעצמה פוטרת בכל מקרה. הנאשם ייפטר רק אם פעל בהתאם לכללי ההתנהגות שקבעה ההלכה: אם פעל בהתאם לכללים אלו ייחשב כמי שעשה מצווה, ועל כן אף אם יתברר שטעה, יעמוד לו הסייג של צידוק, והוא ייפטר. לעומת זאת, אם פעל שלא בהתאם לכללים אלו, וטעה לא ייחשב מעשהו כמצווה ולא יעמוד לו הסייג של צידוק, ועל כן יתחייב. יש לציין שבשונה מן המקרים של הגנה עצמית, כאן גם יתחייב כאשר הנאשם, הוא לא ייחשב שופך דמים, וחייב מיתה. הטעם לכך הוא, שבניגוד לנסיבות של הגנה עצמית, כאן בכל מקרה שליח בית הדין או הרופא לא התכוונו להרוג. אכן פשוט, שאם, למשל, היכה שליח בית הדין מעבר למה שאמדוהו, מתוך כוונה להרוג, ייחשב רוצח גמור[214].

המקרה הנוסף שנידונה בו טעות בסייג של צידוק הוא, כאמור, מקרהו של היבם שייבם מתוך טעות: ההלכה אוסרת קיום יחסי אישות עם אשת האח אף לאחר מותו של האח. איסור זה אינו קיים כשמת האח בלא בנים, ואז יש צורך לקיים מצוות ייבום, כי התורה מצווה את האח לשאת את אשת אחיו המת. בהקשר לכך נאמר במשנה במסכת יבמות[215]:

"הכונס את יבמתו ונמצאת מעוברת וילדה, בזמן שהולד של קיימא, יוציא וחייבין בקרבן".

סיבת חיוב הקרבן היא מפני שלאחר שילדה האישה התברר שלא הייתה זקוקה לייבום, וממילא הייתה אסורה על אחי בעלה שכנס אותה. הראשונים מבארים שמדובר במשנה בכגון שכנס את היבמה בתוך שלושה חודשים לעיבורה, ולכן חייב קרבן, משום שהיה עליו להמתין שלושה חודשים, שהם שיעור הזמן שהעובר ניכר בו, כדי לוודא שאינה מעוברת. אך אם המתין שלושה חודשים, ולא הוכר עוברה, וכנסה ונמצאה מעוברת, פטור מהבאת קרבן, "כיוון דרוב נשים עוברן ניכר לשליש, וזו הואיל ולא הוכר עוברה, מאי הוה ליה למיעבד [=מה היה עליו לעשות]?". על כן הוא נחשב אנוס[216].

אף שהמתנת שלושה חודשים אין בה ערובה מוחלטת לכך שהיבמה אינה מעוברת, שהרי יש מיעוט נשים שאין עוברן ניכר גם לא לאחר שלושה חודשים, מסתפקת ההלכה, לדעת ראשונים אלו, בהמתנה זו. מכאן שמי שכנס את יבמתו מתוך מחשבה מוטעית שהיא אינה מעוברת, אם פעל על פי הכללים ההלכתים, והמתין שלושה חודשים, תיחשב טעותו סבירה, והוא ייפטר. אך אם פעל שלא בהתאם לכללים אלו, ולא המתין שלושה חודשים, תיחשב טעותו בלתי סבירה, והוא יתחייב בקרבן. גם כאן, כמו במקרים שהובאו לעיל, אף שטעות שאינה סבירה לא תפטור את הנאשם, יש משמעות גם למחשבתו הסובייקטיבית של האדם: אם טעה, אף אם טעות בלתי סבירה, ייחשב שוגג, ויתחייב קרבן. אך אם ידע שהיבמה מעוברת, ובכל זאת בא עליה, ייחשב מזיד, שאין מתכפר לו בקרבן[217].

יש לציין, שבניגוד למקרים אחרים של טעות, בטעות הנובעת מהתנהגות בהתאם לכללים ההלכתים הוא פטור אף מחיוב קרבן. כפי שהבאנו לעיל, זהו המצב גם בטעות הנוגעת ליסודות העברה.[218]

חריגה מכללי ההתנהגות מחמת בהילות

לעתים, אף על פי שהנאשם לא פעל בהתאם לכללים ההלכתיים, תיחשב טעותו כסבירה. מדובר במקרים שבהם בהילות מוצדקת של הנאשם לא אפשרה לו לוודא את העובדות לאשורן.

אחת הדוגמהות לכך היא בדינו של הרודף. כפי שהבאנו לעיל, ההורג את הרודף כאשר היה יכול להציל באחד מאיבריו, נחשב רוצח. אולם שונה הדבר כאשר מדובר בנרדף עצמו. רבים מהפוסקים פסקו שנרדף שהרג את הרודף פטור אף אם היה יכול להצילו את עצמו באחד מאיבריו של הרודף. הטעם לכך הוא שהנרדף בהול על נפשו, וכיוון שבהילות זו מוצדקת, לא הטריחוהו חכמים לוודא שאכן אין באפשרותו להצילו את עצמו באחד מאיבריו של הרודף[219]. אכן, אם בלא כל טרחה וללא כל שהות יכול היה הנרדף להציל את עצמו באחד מאיבריו של הרודף, ונמנע מלעשות זאת, ייחשב רוצח, שהרי במקרה זה הריגת הרודף מעידה על זלזול בחיי הרודף, או אף על כוונה להרגו, והיא אינה תולדה של בהילותו של הנרדף[220].

מקרה נוסף, של טעות בסייג של צידוק שההורג פטור בו מחמת בהילותו מופיע בתשובות חתם סופר[221]. חתם סופר נשאל אודות נערה משרתת אשר נתעלפה מחמת בהלה. גבירתה ראתה זאת והתכוונה לקחת צלוחית יין שרף לשפוך לתוך פיה כדי לעוררה, אך בטעות השקתה אותה בנוזל אחר אשר גרם למותה של הנערה. הגבירה פנתה בשאלה האם זקוקה היא לכפרה. בתשובתו כותב חתם סופר שיש לפטור אותה כשם שפוטרים את שליח בית הדין[222], משום שעשתה את המעשה לשם מצווה. אחד מנימוקיו לפסק ההלכה הוא בהילותה המוצדקת של האישה, ובלשונו:

"אין להעמיס על האשה הרבה, כיון שעסוקה בהצלת נפשות, וגם היה בהול יותר מאשר חמץ בערב פסח, ואם נחמיר, נמצא מכשילן לעתיד לבוא בפיקוח נפש"_[223].

ברם, אף על פי ששני המקרים הללו עוסקים בהריגה מתוך טעות במצב הדברים כשתוצאה מבהילות, יש ביניהם הבדל גדול: במקרהו של הנרדף, ידע הנרדף שהוא הורג את הרודף, אלא שסבר שהדבר מותר לו; ולעומת זאת, במקרה של המשרתת והגבירה, סברה הגבירה שהיא מצילה את המשרתת ובוודאי לא התכוונה להרגה. להבדל זה שבין המקרים יש השפעה הלכתית: במקרה של הנרדף, טענת הבהילות פוטרת רק את הנרדף עצמו, ולא אדם אחר אשר התכוון להצילו. לעומת זאת, חתם סופר פטר בתשובתו מחמת בהילותה את הגבירה אשר באה להציל את חייה של הנערה. הסבר הדבר הוא, שכאשר האדם יודע שהוא הורג, אין כל הצדקה שיעשה זאת בבהילות, אף אם כוונתו להציל אדם אחר. לעומת זאת, כאשר אדם עסוק בהצלת חיים ולא בהריגתו של אחר, יש מקום לפטרו, אם נבעה טעותו מרצונו להציל חיים באופן המהיר ביותר.

פטור מקביל לפטור הנרדף קיים גם בחיובי הקרבן, בו פטרו את הטועה בדבר מצווה ועשה מצווה בשעה שהיה בהול[224]. מקרים אלו, שבהם התירה התורה לאדם לעבור עברה כדי לקיים מצווה דומים למצבים של עברה הנעשית מתוך צידוק, וטעות בהם דומה אפוא לטעות בסייג הצידוק.

דוגמה לפטור זה ניתן למצוא בדין שהובא לעיל, העוסק באדם שמל בטעות בשבת תינוק שזמן מילתו לא היה בשבת: במשנה במסכת שבת[225], נחלקו ר' אליעזר ור' יהושע בעניין שהיו לו שני תינוקות למול, אחד מהם זמן מילתו בשבת, ובטעות מל בשבת את התינוק שזמן מילתו אינו בשבת: ר' אליעזר מחייב קרבן במקרה זה, משום שהיה במעשה חילול שבת; ואילו ר' יהושע פוטר מקרבן, משום שהמל היה טרוד במצווה.[226] במסכת יבמות[227] מוסיפה הגמרא שר' יהושע פוטר רק כשהטרוד במצווה "זמנו בהול".[228]

להלכה פוסק הרמב"ם[229] כר' יהושע, הפוטר מי שטרוד במצווה וזמנו בהול, וזו לשונו:

"מי שהיו לו שני תינוקות, אחד למול בשבת ואחד למול בערב שבת או באחד בשבת, ושכח ומל את שניהן בשבת, פטור מחטאת, שהרי יש לו רשות למול אחד מהן בשבת, ושבת דחויה היא אצלו, אף על פי שהם שני גופין, הואיל וזמנו בהול, אינו מדקדק. אבל אם לא היה אחד מהם ראוי למול בשבת, ושכח ומל בשבת מי שאינו ראוי למול בשבת, חייב חטאת".

מלשון הרמב"ם עולה שאין די בעובדה שהאדם בהול, ועל בהילותו להיות גם מוצדקת. הבהילות נחשבת למוצדקת כאשר בפועל מוטלת עליו מצות המילה, אך אם אין המצווה מוטלת עליו, הרי הבהילות נחשבת מוטעית מיסודה, ועל כן אינה יכולה להוות סיבה לפטור. בהתאם לכך כתבו נושאי כליו של הרמב"ם[230], שאם הקדים ומל את של שבת בערב שבת, ובשבת מל את של ערב שבת, יהיה חייב קרבן, משום שבמקרה זה לא ניתנה שבת להידחות אצלו, שהרי בשבת לא היה לו תינוק שזמן מילתו באותו יום, ולכן אין הוא נחשב כמי שהיה טרוד בדבר מצווה.[231]

לעתים יהיה הטרוד במצווה פטור מקרבן גם כאשר בפועל לא הייתה מוטלת עליו מצווה. מדובר במקרים בהם לא היה יכול ואף לא היה חייב לדעת שהמצווה אינה מוטלת עליו. דוגמה לכך מצויה במשנה הדנה בדינו של אדם ששחט קרבן פסח בשבת, אלא שלאחר השחיטה התברר כי לא הייתה מוטלת מצוות הקרבת הקרבן, וממילא אסור היה לשחטו בשבת. וכך אומרת המשנה:[232]

"שחטו ונודע שמשכו הבעלים את ידם או שמתו או שנטמאו, פטור מפני ששחט ברשות".

בהסבר הפטור, כתב רש"י[233] שהוא משום שהשוחט נחשב לאנוס:

"שאנוס הוא דלא היה יודע שכן ולא היה לו לבדוק על כך".

דין המשנה נפסק להלכה ברמב"ם[234], הפוטר את השוחט אף שהתברר בדיעבד שהיות שהבעלים משכו ידיהם או מתו, לא הייתה מוטלת עליו בפועל כל מצווה. בנסיבות אלו, רשאי היה השוחט להניח שהמצווה מוטלת עליו, והוא לא היה מחויב לחשוש שמא הבעלים מתו או נטמאו או משכו ידיהם. טעות זו כמוה כאונס, ועל כן היא נחשבת כסבירה, אף שהתברר בדיעבד שלא הייתה מוטלת על האדם מצווה.[235]

לעניין פטור מקרבן, עשוי אדם להיות מוגדר כמי ש"זמנו בהול" בין כאשר בהילותו נובעת ממצווה שבין אדם למקום ובין כאשר היא נובעת ממצווה שבין אדם לחברו, המוטלת עליו.[236] עם זאת, לא בכל מצב שהאדם בהול בו מחמת מצווה המוטלת עליו, ייחשב כמי שבהילותו מוצדקת וייפטר. ההלכה קובעת מספר כללים אובייקטיביים המגדירים מתי נחשבת הבהילות למוצדקת.

על פי ההלכה, ייפטר אדם מקרבן מחמת שזמנו בהול, רק אם מוטלת עליו מצווה שזמנה קבוע לאותו יום[237], ולא אם נבעה טעותו מהכנות למצווה שהוא חייב לקיים למחרת[238].

יש הסוברים[239], שאף כאשר זמן המצווה קבוע לאותו יום, לא תמיד תיחשב בהילותו של האדם למוצדקת. לדעתם תיחשב בהילות כלא מוצדקת כשהאיסור שעבר עליו מתייחס לאובייקט ספציפי, ואילו המצווה שחשב לקיים היא מצווה כללית, שאין צורך לעשותה דווקא באותו אובייקט. דוגמה לכך היא מקרה שבו אדם תוקע בשופר של עולה מתוך מחשבה מוטעית שמדובר בשופר של חולין. במקרה זה מתכוון האדם לקיים מצוות תקיעת שופר, אלא שתוך כדי כך הוא עובר - מתוך טעות - עברה של מעילה בהקדש. על פי שיטה זו ייחשב אותו אדם כמי שעבר על איסור מעילה[240], משום שמצוות תקיעת שופר אינה חייבת להתקיים דווקא באותו שופר ספציפי, ואילו האיסור רובץ דווקא על שופר זה[241].

כלל נוסף המוזכר בפוסקים[242] מבחין בין מקרה שבו מעשה האיסור הוא עצמו מעשה המצווה שחשב לעשות, כגון כאשר מל בשבת תינוק שזמנו בערב שבת, שאז המילה המהווה חילול שבת הינה מעשה המצווה שחשב לעשות, לבין מקרה בו טרדתו בקיום המצווה גרמה למעשה איסור אחר, שאיננו מעשה המצווה שחשב לעשות, כגון כאשר הוציא בשבת לולב לרשות הרבים כדי לקיים מצוות נטילת לולב. במקרה זה, האחרון, ההוצאה לרשות הרבים איננ מעשה המצווה שהתכוון לעשות, אלא שהיא נגרמה כתוצאה מרצונו לעשות מצווה. בטעות מן הסוג הראשון, מאחר שעל פי מחשבתו של האדם הוא היה מצווה לעשות את המעשה, יייחשב קרוב לאנוס, ועל כן יייפטר אף אם הייתה טעותו במצווה דרבנן. בטעות מן הסוג השני, לעומת זאת, היות שגם על פי מחשבתו לא היה חייב לעשות דווקא את מעשה העברה, לא ייחשב קרוב לאנוס, ויייפטר רק אם טעותו הייתה במצווה דאורייתא.[243]

עוד יש לציין, שאף שבהילות נובעת בדרך כלל מתחושה של קוצר זמן, עשוי אדם להיות מוגדר כמי שזמנו בהול גם כאשר לא קוצר הזמן, אלא מניעות אחרות, כגון בושה, מונעת ממנו באופן מעשי את האפשרות לברר את העובדות לאשורן[244].

התייחסות לדינו של הטועה מחמת בהילותו ניתן למצוא גם בהקשר לחיובי ממון הנועדים לכפרה. הדיון בחיובים אלו נוגע לאיסור אכילת תרומה: התרומה אסורה מן התורה באכילה לכל אדם פרט לכוהן שאינו חלל או אשת כוהן או עבדו של כוהן הרשאים על פי הדין לאכול תרומה, ומקיימים אף מצווה באכלם את התרומה[245]. במשנה נחלקו ר' אליעזר ור' יהושע בדינו של מי שאכל תרומה, ונודע לו שאינו רשאי לאכלה, דוגמת כוהן שהתברר לו שהוא חלל, אשת כוהן שנודע לה שבעלה מת או עבדו של כוהן שנודע לו שרבו מת. וכך אומרת המשנה:[246]

"האשה שהייתה אוכלת בתרומה. באו ואמרו לה: מת בעליך, או גרשך; וכן העבד שהיה אוכל בתרומה, ובאו ואמרו לו מת רבך או מכרך לישראל... וכן כוהן שהיה אוכל בתרומה, ונודע שהוא בן גרושה או בן חלוצה ר' אליעזר מחייב קרן וחומש, ור' יהושע פוטר".

בגמרא[247] מבואר שטעמו של ר' יהושע הוא משום שאוכל התרומה טעה בדבר מצווה, וכשם שהטועה בדבר מצווה פטור מקרבן כך הוא פטור גם מן התשלומים; ואילו ר' אליעזר מחייב את האוכל אף על פי שטעה בדבר מצווה כשם שהוא מחייב את הטועה בדבר מצווה גם בקרבן. על פי הגמרא מדובר במשנה זו בערב הפסח, שאז אוכל התרומה בהול לאכלה כדי שלא ישרפוה[248], ולכן פטר ר' יהושע. אולם בשאר ימות השנה, שבהם אוכל התרומה אינו בהול, יחייב ר' יהושע, אף על פי טעה האוכל בדבר מצווה.

המפרשים מבארים שר' יהושע מתייחס לתרומה שעדיין לא הגיעה לידי כוהן. במקרה זה חיוב הממון אינו מחמת גזל, אלא חיוב מיוחד המשולם לכוהנים לשם כפרה. בתשלום זה חייב האוכל תרומה בכל ימות השנה, אך הוא פטור בערב הפסח משום שהוא בהול. לעומת זאת, האוכל מתוך טעות תרומה שהגיעה ליד כוהן, יתחייב לשלם לבעל התרומה על הנזק הממוני שגרם לו, אף אם מדובר בערב הפסח. הדבר נובע מן העובדה שהפטור של "טועה בדבר מצווה" אינו נאמר בחיובים ממוניים שבין אדם לחברו.[249]

מכאן שהטועה מחמת בהילותו בדבר מצווה עשוי להיפטר מחיובי ממון שעיקרם לכפרה אך לא מחיובי גזלה או נזיקין שבין אדם לחברו, שאותם יהיה חייב בדרך כלל לשלם, אלא אם יוגדר כאנוס אונס גמור שאז ייפטר[250]. דוגמה לבהילות זו, המוגדרת כאונס גמור, מצויה בדינו של החובל: על פי ההלכה, כאשר ראובן רואה את שמעון מכה אדם אחר, מותר לו להכות את שמעון על מנת להציל את המותקף[251]. אולם אם התברר שראובן טעה, ומכותיו של שמעון ניתנו כדין, חייב ראובן בתשלומין על החבלות שגרם לשמעון, משום ש"אדם מועד לעולם, אפילו שוגג". שונה הדבר כשהמותקף הוא קרובו של ראובן. במקרה זה ייפטר ראובן אף אם בסופו של דבר יתברר שטעה, והמכות שהיכה את שמעון היו כדין. הטעם לכך הוא שכשמדובר בשקרובו מוכה "אין אדם יכול לראות ולהתאפק בצערו", משום שבצדק אינו מסוגל נפשית להמתין עד לברור הנסיבות - ייפטר[252].

מדברינו עולה כי יש להבחין בין שני סוגים של בהילות: האחד כשחש האדם צורך לפעול באופן מיידי ובלא כל שהות, והשני כשמוטלת על האדם מצווה שזמנה קבוע לאותו יום. לסוג הראשון משתייך המקרה של הגבירה שניסתה להציל את חיי שפחתה והמקרה של האדם שראה שמכים את קרובו. במצבים מסוג זה, האדם נחשב אנוס באונס גמור, והוא נפטר במקרה של טעות מכל חיוב שהוא. לסוג השני משתייכים מקרים שבהם האדם פטור מחיוב קרבן או מחיובי קנסות ממוניים שעיקרם לכפרה. במקרים אלו אין פגם מוסרי בטעותו של האדם ועל כן הוא נפטר מחובת הכפרה, אך הוא אינו נחשב לאנוס אונס גמור,ועל כן לא ייפטר מחיובי ממון שבין אדם לחברו, ובודאי שלא ייפטר מאחריות במקרה של הריגה. עוד יש להוסיף כי כאשר מדובר בהריגה לשם הצלת נרדף, לא ייפטר ההורג אם פעל שלא בהתאם לכללים הלכתיים - אף אם המדובר במצב שהיה בו לפעול באופן מיידי. חריג לכך הוא דינו של הנרדף עצמו,אשר ייפטר מעונש אם היה בהול מחמת שחש שחייו בסכנה.

חריגה מכללי ההתנהגות מתוך רצון לקיים מצווה

כפי שעולה מדברינו לעיל, בדרך כלל לא תהווה הטעות כשלעצמה סיבת פטור, אלא אם כן פעל הנאשם בהתאם לכללי ההתנהגות שקבעה ההלכה, או שחרג מהם מתוך בהילות מוצדקת. אולם יש שפוטרים לעתים את הטועה מחיובים מסוימים אף כאשר חרג מכללי ההתנהגות שקבעה ההלכה ואף שעשה זאת שלא מחמת בהילות. מדובר במקרים בהם האדם סבר בטעות שיש במעשה שהוא מבצע משום מצווה.

הבאנו לעיל את הדעות המחייבות בגלות את שליח בית הדין שהרג כתוצאה מכך שפעל שלא על פי כללי ההלכה, והיכה יותר מן האמדן שעל פיו היה אמור להלקות. על דעות אלו חולק הראב"ד[253], הכותב ששליח בית דין פטור מגלות אף כשהיכה את החייב מלקות יותר ממה שאמדוהו. לדעתו, גם כאשר לא פעל שליח בית הדין בהתאם לאמדן, עשויה טעותו להיחשב טעות סבירה. ונחלקו המפרשים בהסבר דבריו: יש הכותבים ששליח בית הדין יהיה פטור לשיטת הראב"ד רק כאשר אמדו את המוכה לפחות מל"ט מלקות, ושליח בית הדין היכהו יותר ממה שאמדוהו, אך פחות מל"ט, שאז הייתה גם המכה הנוספת משום מצווה. אך אם הכה ארבעים את המחויב ל"ט, יתחייב גלות, משום שלא הייתה במכה הנוספת כל מצווה, שהרי בכל מקרה אין מלקים אדם יותר מל"ט מלקות על עברה שעבר.[254] אחרים מחלקים בין מקרה בו שליח בית הדין הוסיף מכה מדעתו, שאז הוא גולה, לבין אם טעה הדיין המונה את המלקות וכתוצאה מכך הוסיף שליח בית הדין מכה נוספת, שאז אינו גולה, משום שהוא עסוק במצווה של מלקות.[255] אולם חתם סופר[256] כותב בדעת הראב"ד שמדובר במצב שטעה השליח במספר, והיה סבור שעדיין לא נשלם מניין המלקות, ולמרות זאת, "כיון שתחלת כניסתו לענין הכאה היה למצווה, אף על פי שכבר כלתה מצותו, מכל מקום פטור". לדעתו, ייפטר שליח בית הדין במקרה זה, משום שטעותו לא נבעה מפגם מוסרי כלשהו אלא מתוך מחשבה שהוא מקיים מצווה.

דבריו של חתם סופר נאמרו ביחס לפטור מחיוב גלות, ואין הכרח להקיש מהם גם לחיובים אחרים כדוגמת חיוב קרבן. כפי שראינו לעיל, רבים סוברים שאין לפטור אדם מחיוב קרבן רק משום שסבר שיש מצווה במעשה שעשה, אלא אם כן עשה את המעשה מתוך בהילות. עם זאת, יש הרוצים לומר שגם לעניין חיוב קרבן עשוי אדם להיפטר בנסיבות מסוימות, אם עשה את מעשהו מתוך מחשבה מוטעית שהוא מקיים מצווה, ואף אם לא היה בהול במעשהו.

כבר הבאנו לעיל[257], בדברינו על עברה שנעברה בטעות, שיש המחלקים, בנוגע לחיוב קרבן, בין מקרה של טעות שבו טעה האדם במהות החפץ שהוא עסוק בו לבין מקרה שבו החליף האדם בטעות בין שני חפצים שונים. יש שכתבו לחלק באופן דומה גם כאשר מדובר בטעות בסייגים לאחריות הפלילית. גם כאן יש המחלקים בין טעות במצב דברים שמקורה באי - ידיעת העובדות לאשורן, כגון אשת הכוהן שאכלה תרומה מתוך מחשבה מוטעית שבעלה הכוהן עדיין חי, לבין החלפה בין אובייקטים, כגון החלפה בין שני תינוקות שהאחד זמן מילתו בשבת והשני זמן מילתו בערב שבת: לדעתם, בטעות מן הסוג הראשון, שבה עשה הטועה את מעשה המצווה באובייקט שהתכוון לעשותו, יייפטר מקרבן אף אם לא היה זמנו בהול. לעומת זאת, בטעות מן הסוג השני, שבה מעשה המצווה נעשה בגוף שונה מזה שבו היה צריך לעשותו, ייפטר מקרבן רק כאשר זמנו היה בהול[258]. נראה ששיטה זו סוברת, בהתאם למה שהובא לעיל בנוגע לעברה שנעברה בטעות, שיש להתייחס בחומרה גדולה יותר לטעות מן הסוג השני, שבה ידע הטועה שעליו לעיין היטב בעובדות שלפניו, מאשר לטעות מן הסוג הראשון בה הטועה לא העלה על דעתו את האפשרות שיש איסור כלשהו במעשהו. על כן במקרה השני, תיחשב הטעות כסבירה רק כאשר מחמת בהילותו לא יכול היה האדם לדקדק היטב במעשהו; ואילו במקרה הראשון, תיחשב הטעות כסבירה גם בלא בהילות.

ברם, כאמור לעיל, רבים חולקים על דעה זו וסוברים שבשני המקרים מותנה הפטור מקרבן בהיותו של הטועה בהול. נראה שביסוד סברתם עומדים דברי "אור שמח", שהובאו לעיל[259], ולפיהם בדרך כלל כאשר מדובר בסייגים, לא מתקבלת הטענה שהטועה לא העלה על דעתו את האפשרות שיש איסור במעשהו.

יש להדגיש, שגם לדעת הפוטרים את הטועה שסבר שיש במעשהו משום מצווה, מוגבל הפטור רק לחיובים כגון חיובי קרבן במצוות שבין אדם למקום או למקרים דוגמת שליח בית הדין שהמית, שבהם נעשתה ההריגה שלא במתכוון. אך במקרים דוגמת מקרהו של הרודף, שבהם נעשתה ההריגה במתכוון, יודו כולם שאין לפטור את ההורג רק משום שסבר שיש במעשהו משום מצווה[260], אלא אם כן פעל בהתאם לכללים שקבעה ההלכה, כדלעיל.

סיכום

מדברינו עולה, כי באופן עקרוני אין על פי ההלכה בטעות כשלעצמה בכדי לפטור את הנאשם מעונש, אך יש בה בדרך כלל בכדי להקל בעונשו ולהחשיבו שוגג, ולא מזיד, אף כאשר הטעות אינה סבירה. עם זאת, כאשר מדובר במצוות או במעשים אחרים שיש צורך לעשותם, אין ההלכה מחייבת את האדם להגיע לוודאות מוחלטת ביחס לעובדות שלפניו, והיא קובעת כללי התנהגות סבירים המגדירים את מידת הבירור המוטלת על האדם. אם פעל האדם בהתאם לכללים אלו, הרי אם טעה במצב הדברים, תיחשב טעותו לטעות סבירה, והוא יייפטר מעונש.

אכן לעתים תפטור הטעות את הנאשם גם אם פעל שלא בהתאם לכללים שקבעה ההלכה, כשהטעות אינה מעידה על פגם מוסרי כלשהו. הדוגמה העיקרית לכך היא כשפעל האדם מתוך בהילות מוצדקת. במקרה זה עשויה טעותו להיחשב טעות סבירה, והוא ייפטר מעונש, והיקף הפטור תלוי במידת הבהילות.

3. טעות בסייגי הקטינות, אי - שפיות הדעת והשכרות

הקטינות מהווה על פי החוק הישראלי סייג ככל הסייגים האחרים.[261] מכאן, שדינה של טעות בסייג זה כדין טעות בכל הסייגים האחרים. כך, למשל, הסובר בטעות, בשעה שעבר עברה, שהוא בן אחת - עשרה שנים, והתברר שהוא בן למעלה משתים - עשרה שנים, לא יישא באחריות פלילית.

המצב במשפט העברי בעניין זה שונה לחלוטין. על פי ההלכה, מי שעבר עברה מתוך מחשבה שהוא איננו בר עונשין, והתברר שטעה והוא למעשה בר עונשין, אין בטעות בכדי לפטרו, והוא נענש כמי שעבר את העברה במזיד.

טעם הדבר הוא, שמכיוון שנמצא שהיה בר עונשין בשעת ביצוע העברה, הרי התברר למפרע שהיה מסוגל להבין את חומרת האיסור שבמעשהו, והעובדה שסבר שייפטר מעונש אין בה כשלעצמה כדי לפטרו כשהיה מסוגל להבין את חומרת העברה.[262]

מסתבר שמן הטעם הזה אין לפטור מעונש גם מי שעבר עברה מתוך מחשבה מוטעית שהוא לקוי בנפשו או שהוא שיכור. זאת בניגוד לקבוע בחוק הישראלי, המכליל את אי - השפיות והשכרות בכלל הסייגים האחרים[263].

ג. המצב במשפט העברי לעומת עמדת המחוקק הישראלי

באופן כללי ניתן להצביע על דמיון בין המצב במשפט העברי לבין הקבוע בחוק הישראלי בנוגע לדרישת הסבירות. על פי ההלכה, הטועה טעות שאינה סבירה לא ייחשב, בדרך כלל, מזיד אלא שוגג; ואילו הטועה טעות סבירה, ייפטר לחלוטין מעונש. על פי החוק הישראלי, לא ייחשב הטועה כמי שעבר את העברה מתוך מחשבה פלילית, אף אם הייתה טעותו בלתי סבירה, והוא ייענש רק במקרים שבהם החוק מסתפק ברשלנות. גם על פי החוק, הטועה טעות סבירה פטור מעונש בכל מקרה, אף במקרים שאין בהם צורך במחשבה פלילית לשם ענישה[264].

ברם, שלא כפי שקבוע בחוק, בהלכה אין הדברים מוחלטים, וקיימת הבחנה בין סוגים שונים של טעויות ובין סוגים שונים של סייגים. כך, למשל, בהריגה מתוך טעות בלתי סבירה בסייג של הגנה עצמית, עשוי ההורג להיחשב כמי שהרג במזיד, וזאת בניגוד לחוק, שעל פיו ייחשב ההורג במקרה זה כמי שגרם מוות ברשלנות. כמו כן, מי שטעה בסייג של קטינות, אף אם הייתה טעותו סבירה, יתחייב על פי ההלכה בעונש, וזאת בשונה מן החוק, שעל פיו ייפטר הנאשם במקרה זה.

על פי ההלכה, טעות סבירה היא טעות שאין בה פגם מוסרי. אי - קיומו של פגם מוסרי יכול להיות כשפעל הנאשם פעל בהתאם לכללי ההתנהגות שקבעה ההלכה, כשנבעה טעותו מתוך בהילות מוצדקת, ויש אומרים שגם כאשר נבעה הטעות מתוך רצון לקיים מצווה.

פרק ה: הצעה לניסוח הסעיף על פי המשפט העברי

א. נוסח הסעיף

(א) העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, ולפיו אין במעשהו משום עברה, לא יישא באחריות פלילית, ובלבד שהייתה טעותו כנה וסבירה.

(ב) היה המעשה, על פי מצב הדברים שדימה אותו, משום עברה הכלולה בעברה שביצע אותה בפועל, אך בנסיבות מקילות יותר, יישא באחריות כאילו ביצע את העברה בנסיבות המקילות הללו.

(ג) היה המעשה, על פי מצב הדברים שדימה אותו, משום עברה שאינה כלולה בעברה שביצע בפועל - יישא באחריות כמי שביצע את העברה ברשלנות. הוראה זו תחול גם בנסיבות המוזכרות בסעיף (ב), אם העונש הצפוי לו על פי סעיף קטן (ב) קל מן העונש הצפוי לו על פי הוראה זו.

(ד) הוראות סעיף זה יחולו גם על הסייגים לאחריות הפלילית, להוציא הסייגים שבסעיפים 34ו, 34ח, 34ט.

ב. דברי הסבר

(א)

לדעתנו, יש לציין בחוק במפורש שעל הטעות להיות כנה. השמטת מילה זו עלולה להביא למחשבה שאינה רצויה בעיניו של המחוקק, שגם טעות שאינה כנה יהיה בה כדי להפחית מחומרת מעשהו של העבריין.

על פי המשפט העברי, רק טעות סבירה עשויה לשמש הגנה לעבריין. במקרה של טעות שאינה סבירה, יש מקום להעניש את העבריין, כאשר ההצדקה לכך היא העובדה שלא בדק די הצורך מהי המציאות האמיתית.

(ב)

ההוראה הקובעת כי יייענש האדם בהתאם לעברה שדימה שהוא עובר אותה, ניתנת להיאמר במשפט העברי רק כאשר מדובר ב"עברת אם" ו"עברת בת", ולא כאשר מדובר בשתי עברות שונות. החלת הוראה זו בעברות שונות מעוררת גם קשיים לוגיים. עמדת המשפט העברי בעניין זה מאומצת גם במספר מדינות בארה"ב. על כן הגבלנו בהצעתנו הוראה זו של הסעיף ל"עברת אם" ו"עברת בת" בלבד.

(ג)

בס"ק זה יש התייחסות למקרה שבו העברה שדימה שהוא עובר אותה והעברה שעבר בפועל הן שתי עברות שונות. במקרה זה, על פי המשפט העברי, לא ניתן להרשיעו בעברה שדימה שהוא עובר, אך ניתן להרשיעו בביצוע בשוגג של העברה שביצע בפועל. עמדה זו תואמת את מקורות המשפט האנגלי בנושא וכן את המצב בשתיים ממדינות ארה"ב.

ההוראה שבס"ק תקפה גם כשמדובר בעברת אם ועברת בת. אלא שבמקרה זה עשוי הנאשם להיות מורשע בביצוע במזיד של העברה אותה סבר לעשות כאמור בס"ק ב. אכן, מסתבר שאם העונש הצפוי לו על פי ס"ק ב יהיה קל יותר מן העונש הצפוי לו על פי ס"ק זה - ייענש בהתאם לס"ק זה.

(ד)

בס"ק זה באה לידי ביטוי עמדת המשפט העברי, ולפיה טעות בסייגים דומה מן הבחינה העקרונית לטעות ביסודות העברה. אולם, בהתאם למשפט העברי, הוצאנו מכלל זה את הסייגים העוסקים בקטינות, אי - שפיות ושכרות. סייגים אלו אינם הופכים את המעשה למעשה מותר, אלא רק פוטרים את מבצעו מעונש, ועל כן רק כאשר קיימים סייגים אלו בפועל יש לפטור את המבצע. כאשר המבצע הוא בר עונשין המסוגל להבין את חומרת מעשהו, אין בעובדה שסבר שאינו בר עונשין בכדי להיות לו הגנה שתפטור אותו מאחריות פלילית.

---

[1] פלר, יסודות בדיני עונשין, חלק ב, עמ' 512 ואילך.

[2] ראה אנציקלופדיה תלמודית, ערך התראה.

[3] ראה רמב"ם, הלכות נזקי ממון, פרק ב, הלכה ח.

[4] ראה אנציקלופדיה תלמודית, ערך גזל, והמקורות הנזכרים שם בהערה 7. ייתכן שהשאלה, האם תשלום הממון נחשב לעונש? תלויה במחלוקת הראשונים בשאלה, האם הפטור של "קים ליה בדרבה מיניה" נאמר גם בחיובי ממון שאדם מתחייב מדעתו? או שמא נאמר רק בחיובים המוטלים עליו כתוצאה ממעשה שעשה? ראה בעניין זה: מסכת בבא מציעא צא ע"א: "רבא אמר, אתנן אסרה תורה, אפילו בא על אמו" וכו'; ברש"י שם; בשיטה מקובצת שם, ד"ה אתנן; קצות החושן, סימן כח, אות א; אמרי בינה, הלכות דיינים, סימן מז. וראה בעניין זה גם אלבק, פשר דיני הנזיקין בתלמוד, דביר תש"ן, עמ' 40, ובמקורות שהוא מביא שם. ואין כאן מקום להאריך בעניין זה.

[5] ביחס לעצם הלימוד מאיסור אישה שזינתה על בעלה לחוק הפלילי, יש להעיר כי לא היה מקום לראות באיסור זה עונש כי אם תוצאה הכרחית של מעשה הזנות.