חוק לישראל

עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל



בעריכת נחום רקובר



עושק בחוזה





בני פורת




©
מורשת המשפט בישראל
ירושלים תשס"ג-2003
יוצא לאור בסיוע משרד המדע
מינהל התרבות



חוק החוזים, סעיף 18

עושק

 

18. מי שהתקשר בחוזה עקב ניצול שניצל הצד השני או אחר מטעמו את מצוקת המתקשר, חולשתו השכלית או הגופנית, או חוסר נסיונו ותנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל, רשאי לבטל את החוזה.

התוכן

1. מבוא

2. היסוד המשפטי לזכות הביטול - "מי שהתקשר בחוזה עקב ניצול... רשאי לבטל את החוזה"

(א) כללי

(ב) בניצול מצוקה - "שניצל.. את מצוקת המתקשר"

(1) סקירת המקורות

(2) הנימוק המשפטי (פגם ברצון של המתקשר )

(3) הנימוק הדתי (שכר מצווה)

(4) הנימוק המוסרי (מידת סדום)

(5) סיכום

(ג) בניצול חולשה שכלית - "שניצל.. את.. חולשתו השכלית"

(ד) בניצול חולשה גופנית - "שניצל.. את.. חולשתו.. הגופנית"

(ה) בניצול חוסר ניסיון - "שניצל.. את.. חוסר נסיונו"

3. הניצול - "עקב ניצול"

(א) כללי

(ב) מרכיב הניצול בגיבוש עילת הביטול (האם יש זכות ביטול גם כשלא היה ניצול?)

(1) כשההתקשרות הייתה עקב מצוקה

(2) כשההתקשרות הייתה עקב חולשה שכלית או חוסר ניסיון

(ג) קיומו של ניצול במקרה שהתמורה הגבוהה נובעת מהפסד שנגרם לנותן השרות

4. מצבו הנחות של העשוק - "מצוקת המתקשר, חולשתו השכלית או הגופנית, או חוסר ניסיונו"

(א) כללי

(ב) מצוקה - "מצוקת המתקשר"

(ג) חולשה שכלית - "חולשתו השכלית"

(ד) חולשה גופנית - "או הגופנית"

(ה) חוסר ניסיון - "חוסר ניסיונו"

5. תנאי החוזה גרועים - "ותנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל"

(א) כללי

(ב) הגדרת תנאי חוזה גרועים - "ותנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה"

(ג) תנאי חוזה מקובלים - "גרועים... מן המקובל"

(1) הגדרה

(2) תנאים מקובלים אינם תנאים גרועים לעולם?

6. הביטול - "רשאי לבטל את החוזה"

(א) החוזה ניתן לביטול או בטל מעיקרו? - "רשאי לבטל"

(1) ניצול מצוקה

(2) ניצול חולשה שכלית

(3) ניצול חוסר ניסיון

(ב) מועד הביטול

(1) ניצול מצוקה

(2) ניצול חולשה שכלית

(3) ניצול חוסר ניסיון

(ג) ביטול חלקי

(1) ניצול מצוקה

(2) ניצול חולשה שכלית או חוסר ניסיון

(ד) סייג יסודי לזכות הביטול


  1.  מבוא

א. סעיף ה"עושק" שלפנינו סוגר את רשימת עילות הביטול שמעניק המחוקק בשל פגם בכריתת החוזה. בסעיף נקבע שמי שהתקשר בחוזה שתנאיו גרועים עקב ניצול מצבו הנחות, זכאי גם הוא להשתחרר מן החוזה על ידי ביטולו.

ראוי לציין בתחילת הדברים, שהביטוי "עושק" המשמש כותרת לסעיף, מופיע במקורות המשפט העברי במשמעות שונה לחלוטין. אמנם, בלשון המקרא "עושק" משמעו, על פי רוב, עוול הנעשה כלפי חלשים, כמו בפסוק "עושק דל חרף עושהו"[1], או בפסוק "ואלמנה ויתום, גר ועני, אל תעשוקו"[2], וכן רבים. אולם בלשון חכמים "עושק" אינו מוגדר כלפי חלשים דווקא ואין לו אפוא את המשמעות של ניצול כמו בסעיף שלפנינו. כך עולה מדברי הרמב"ם[3]: "איזה הוא עושק? זה שבא ממון חבירו לתוך ידו ברצון הבעלים, וכיוון שתבעוהו כבש הממון אצלו בחזקה ולא החזירו, כגון, שהיה לו ביד חבירו הלואה או פקדון או שכירות, והוא תובעו, ואינו יכול להוציא ממנו, מפני שהוא אלם וקשה". לשון אחר, עושק הוא סוג של גזלה, שבה אדם אינו מחזיר לחברו נכס שהגיע לידיו בהיתר, וזהו משמעו של המושג בספרות ההלכתית. אשר על כן, השימוש שייעשה להלן במושג "עושק" אינו מתייחס למובנו ההלכתי של המושג כלל, אלא למשמעות שנתן לו המחוקק הישראלי, שיסודה בלשון המקרא.

מפרשי החוק[4] מטעימים שהפגם שבגינו מאפשר המחוקק לבטל את החוזה, שונה בסעיף ה"עושק" שלפנינו מאשר בסעיפים שנידונו עד כה. בחוזה למראית עין, וכן בחוזה שנכרת מחמת טעות, הטעייה או כפייה, שנידונו בסעיפים הקודמים, הפגם בכריתת החוזה הוא בגמירות דעתו של המתקשר שלא הסכים להתקשר כלל[5], או שהסכמתו הייתה פגומה לכל הפחות[6]. הפגם שם יורד אפוא לשורש הגדרתו המשפטית של החוזה כמפגש הרצונות בין המתקשרים. לעומת זאת, מי שניצלו את חולשתו והסכים להתקשר בחוזה, הריהו עושה זאת בגמירות דעת מלאה. ההצדקה להתערבות המחוקק בעניינו הנה הצדקה מוסרית: לדעת המחוקק יש להגן על הצד החלש מפני ניצולו על ידי הצד החזק. סיבה נוספת להתערבות המחוקק היא מניעת עיוותים כלכליים שהיו עלולים להיווצר אילולי כן.

ב. הסעיף מונה שלושה מרכיבים לגיבוש עילת הביטול בשל "עושק": מצבו הנחות של העשוק (שיכול להתבטא במצוקה, חולשה או חוסר ניסיון. להלן - מצבו הנחות של העשוק); ניצול מצבו הנחות של העשוק על ידי הצד שכנגד; תנאי חוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל. יש לבחון כל אחד מן המרכיבים האלה לגופם, וכמו כן יש לבחון מהו היחס ביניהם: האם הם חייבים להתקיים באופן מצטבר? או שמא די בקיום של חלק מהם כדי שתתגבש עילת הביטול? את השאלות האלה אפשר לפרט כדלהלן:

(1) מצבו הנחות של העשוק: הסעיף מדבר על מצוקה, חולשה שכלית, חולשה גופנית וחוסר ניסיון; מושגים אלה אינם מוגדרים דיים. כך לדוגמא יש לשאול: האם כל מצוקה תהיה עילה לביטול החוזה בשל עושק? הלא הצורך בקיום מסחר חופשי ודינמי דורש שלא להחיל את הסעיף אלא במצוקה קיצונית! כמו כן יש לשאול: האם "המצוקה" צריכה להיבחן לפי אמות מידה קבועות, או שמא יש לבחון כל מקרה לגופו? וכעין זה צריך לשאול גם ביחס להגדרת חולשה שכלית, חולשה גופנית וחוסר ניסיון.

(2) ניצול מצבו של העשוק: כאן עולה שאלה יסודית: האם הניצול הוא מרכיב שבלעדיו אין עילת ביטול, או שמא תיתכן עילת ביטול גם בלעדי מרכיב זה? לשון אחר, כשפעל המתקשר בתום לב בלא שידע ממצבו הנחות של הצד השני, האם אין עילת ביטול כנגדו? או שמא אף שלא היה ניצול מכוון, מן הראוי בכל זאת לאפשר ביטול משום שבאופן אובייקטיבי תנאי החוזה גרועים והצד השני הסכים להם בגלל מצבו הנחות? אם מגמת המחוקק היא מניעת עיוותים כלכליים, לכאורה עניין הניצול אינו מעלה ואינו מוריד, ויש לאפשר ביטול גם כשלא היה ניצול מכוון. לעומת זאת, אם מגמת המחוקק היא מניעת התנהגות בלתי מוסרית הרי מסתבר שהניצול הוא המרכיב העיקרי של הסעיף ובלעדיו - אין ביטול.

בהנחה שמרכיב הניצול הוא אכן מרכיב חיוני בגיבוש עילת ה"עושק", עולות שאלות רבות הנוגעות להגדרת המושג "ניצול": מה הדין כאשר יוזם החוזה היה העשוק בעצמו, האם אפשר לדבר עדיין על ניצול? ומה הדין כאשר המתקשר הכתיב לעשוק תנאים גרועים כדי לפצות את עצמו מפני הפסד שנגרם לו כתוצאה מהסכמתו להתקשר עמו דווקא, כגון שלצורך כריתת החוזה הזה הוא וויתר על עסקה אחרת שבה היה מרוויח הרבה יותר? האם גם בכגון זה נגדיר את התנהגותו כניצול, רק משום שתנאי החוזה חורגים מן המקובל והצד השני הסכים להם בגלל מצבו הנחות?

מהו המבחן שעל פיו אפשר לקבוע שהיה ניצול? האם העובדה שהעשוק במצב נחות ושתנאי החוזה גרועים, די בהם כדי לקבוע זאת? או שמא, בנוסף לכך צריך גם התנהגות בלתי מוסרית של המתקשר כלפי העשוק, כגון, ששידל אותו לקבל את התנאים הגרועים של החוזה?

(3) תנאי חוזה גרועים: גם מרכיב זה טעון ביאור. בסעיף 14 קבע המחוקק שטעות בכדאיות העסקה אינה מהווה עילה לביטול החוזה בשל טעות. סייג זה לעילת ה"טעות" נבע כנראה מן המגמה של המחוקק לפגוע כמה שפחות בדינמיות של חיי המסחר[7]. לעומת זאת, כאן, בסעיף ה"עושק", המחוקק קובע שדי בתנאי חוזה גרועים כדי להקנות זכות ביטול, אף שהדבר דומה לכאורה לטעות בכדאיות העסקה. יש לבחון אפוא, לפי איזה קנה מידה ייקבע שתנאי החוזה "גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל" ומהווים "עושק"? מחד גיסא אפשר שכוונת החוק היא שהביטול אפשרי רק כאשר התנאים גרועים במידה קיצונית מן המקובל, בהתאם למגמה העולה מסעיף 14? מאידך גיסא אפשר לומר, לאור מגמתו של סעיף 18 למנוע עיוותים כלכליים וחברתיים, שכוונת המחוקק היא לאפשר ביטול כל אימת שההתקשרות הייתה עקב ניצול. לפי זה, בשונה מן המגמה שבסעיף 14, כאן די בתנאים הסוטים באופן משמעותי מן המקובל כדי להגדירם כתנאים גרועים, וכך לאפשר את ביטול החוזה. כמו כן יש לדון, האם ניתן וראוי להגדיר מראש מהם תנאים גרועים, או שמא עדיף להשאיר את הדבר לשיקול דעתו של השופט הפוסק בדבר לפי נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה?

הסעיף מדבר על "תנאי חוזה הגרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל". כאן עולה השאלה, מה הדין כאשר אין תנאים מקובלים לחוזה מעין זה, כגון בחוזה מכר של מוצר חדש שאין לו עדיין מחיר בשוק. האם ניתן בכל זאת לטעון ל"עושק"?

ג. עד כה הצגנו שאלות המתייחסות למרכיביה השונים של עילת ה"עושק". שאלות אחרות, נוגעות למהות זכות הביטול, זמנה והיקפה. לעניין מהות הזכות יש לשאול, האם החוזה ניתן לביטול, כפי שקובע החוק, או שמא יש נסיבות שבהן הוא בטל ממילא?

לעניין זמן הביטול יש לשאול לדוגמה[8], עד מתי רשאי המנוצל לבטל את החוזה? בסעיף 20 קובע המחוקק, ביחס לביטול חוזה בשל פגם בכריתתו, שהצד הנפגע רשאי לבטל את החוזה תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על עילת הביטול. אולם, כשהפגם בכריתת החוזה הוא מחמת ניצול מצוקתו של המתקשר או מחמת ניצול חולשתו הגופנית, הרי הצד הנפגע מודע לעובדת הניצול כבר בזמן כריתת החוזה, ויש אפוא לבחון עד מתי יוכל להעלות טענת "עושק" ולבטל את החוזה; האם אין משמעות לעובדה שלא זו בלבד שהסכים להתקשר בחוזה אלא גם כבר הוציא אותו לפועל? דרך משל, מי שהיה במצוקת דיור וחתם על חוזה לקניית דירה בתנאי "עושק", האם יוכל לבטל את החוזה גם לאחר שכבר שילם את התמורה? או שמא, משעה ששילם גילה בדעתו שהוא מוותר על זכות הביטול?

לעניין היקף זכות הביטול עולה השאלה, האם התרופה היא רק ביטול מוחלט של החוזה, או שמא יש גם אפשרות של ביטול חלקי? כלומר, האם המנוצל רשאי לדרוש את העמדתם של תנאי החוזה על תנאים סבירים מבלי שייאלץ לוותר על החוזה כולו, או שמא תרופתו היחידה היא ביטולו של החוזה מכול וכול? לכאורה, אם מגמת המחוקק היא למנוע עיוותים כלכליים, הרי שהמטרה תושג גם בתיקונם של תנאי החוזה, ויש אפוא לאפשר ביטול חלקי. שאלה דומה עולה ביחס לצד המנצל, מה הדין אם יתנגד לביטול בטענה שהוא מוכן לתקן את העיוותים שהיו בחוזה? אמנם שאלה זו אינה מיוחדת לעילת ה"עושק" והיא עולה גם ביחס לעילות הביטול האחרות שנידונו בסעיפים הקודמים[9], אולם להלן נראה שלבירור שאלה זו ביחס לעילת ה"עושק" יש להתחשב בשיקולים מיוחדים.

ד. את דיוננו להלן נפתח בבירור היסוד המשפטי לזכות הביטול בשל "עושק". כפי שנראה, על פי המשפט העברי אין יסוד משפטי אחיד לכל אופני הניצול המפורטים בסעיף - ניצול מצוקה, ניצול חולשה שכלית, ניצול חולשה גופנית וניצול חוסר ניסיון - אלא לכל אחד מן האופנים השונים יש יסוד משפטי שונה שעליו אפשר לבסס את זכות הביטול. לאחר מכן נעבור לדון בשאלות העולות מן הסעיף כפי שפירטנו את חלקן לעיל. תחילה נבדוק אם מרכיב הניצול הוא חיוני לגיבוש עילת ה"עושק", או שאינו חיוני? ניווכח שהתשובה לשאלה זו תלויה במידה רבה בשאלה הקודמת בדבר היסוד המשפטי לזכות הביטול. לאחר מכן נעבור להגדרת מצבי הנחיתות השונים (מצוקה, חולשה וחוסר ניסיון), וכן נדון בשאלה כיצד קובעים שתנאי החוזה גרועים. לבסוף נדון בתרופת הביטול עצמה מהותה, זמנה והיקפה (במסגרת זו אף נציג מספר סייגים לזכות הביטול).

  2.  היסוד המשפטי לזכות הביטול - "מי שהתקשר בחוזה עקב ניצול... רשאי לבטל את החוזה"

  (א)  כללי

כפי שכבר הזכרנו לעיל[10], עילת הביטול בשל "עושק" שונה בטעמה ובצורך שבה מן העילות האחרות שנקבעו בסעיפים הקודמים והמתייחסות גם הן לפגמים בכריתת חוזה (מראית עין, טעות, הטעיה, וכפייה). התערבות החוק בהתקשרות שהושגה מתוך "עושק", עד כדי מתן זכות ביטול חד צדדית, נובעת משיקולים של מוסר ושל צדק חברתי, כשמגמת המחוקק היא למנוע ניצול של הצד החלש על ידי הצד החזק. כך נתפרש החוק על ידי בתי המשפט.

במשפט העברי אין הוראה כללית מעין זו של הוראת ה"עושק" בסעיף 18, המתייחסת כאחת לכל אופני הניצול (ניצול מצוקה, ניצול חולשה שכלית או גופנית, ניצול חוסר ניסיון), והמחילה על כולם הסדר משותף. לעומת זאת, ניתן למצוא הלכות אחדות המתייחסות בנפרד לכל אחד מאופני הניצול השונים. אנו מניחים שהלכות אלה אינן אלה ביטוי לתפיסתו הכללית של המשפט העברי בעניין ניצול, אלא שכדרכו המשפט העברי לא ניסח את תפיסתו בדרך של עקרונות. בהתאם לכך נראה לומר, שמציאותן של הלכות שונות למקרי הניצול השונים מלמדת שהיסוד המשפטי לזכות הביטול שונה בכל אחד מהם[11]. כמובן, שוני זה ביסוד המשפטי לזכות הביטול, גורר אחריו גם תוצאות משפטיות שונות בין אופני הניצול השונים, כפי שיבואר להלן.

אשר על כן, בדיון שלפנינו בעניין היסוד המשפטי לזכות הביטול, נציג את עמדת המשפט העברי ביחס לכל אחד מאופני הניצול בנפרד, לפי הסדר שבו הם מופיעים בלשון הסעיף: ניצול מצוקה, ניצול חולשה שכלית, ניצול חולשה גופנית וניצול חוסר ניסיון.

  (ב)  בניצול מצוקה - "שניצל.. את מצוקת המתקשר"

  (1)  סקירת המקורות

מי שהתקשר בחוזה בתנאים גרועים כשהצד השני ניצל את מצוקתו, רשאי גם לפי המשפט העברי לבטל את התחייבותו בנסיבות מסוימות. אולם, נראה שהיסוד המשפטי לזכות הביטול לפי המשפט העברי שונה מיסוד הביטול לפי החוק. להבדל זה יש השלכות רבות, שנעמוד עליהן להלן, אך תחילה נסקור את המקורות שמהם עולה שיש עילה לבטל חוזה גרוע שהוסכם עליו בנסיבות של מצוקה.

בתלמוד[12] מובאת הברייתא הבאה, העוסקת באסיר נמלט שבדוחקו נאלץ להסכים לתנאי חוזה גרועים: "הרי שהיה בורח מבית האסורין, והיתה מעבורת [ספינה[ לפניו, אמר לו [לבעל הספינה], טול דינר והעבירני [את הנהר, שמעכבו מלברוח[ - אין לו אלא שכרו; ואם אמר לו, טול דינר זה בשכרך והעבירני - נותן לו שכרו משלם". מחלקה הראשון של הברייתא עולה לכאורה שהתחייבותו של הנמלט לשלם דינר תמורת השירות שנותן לו בעל הספינה אינה מחייבת, וזאת כנראה בשל היותה התחייבות מופרזת שניתנה מתוך מצוקה. אולם התלמוד תמה: אם כך, מדוע נקבע בחלקה השני של הברייתא שאם האסיר הנמלט הוסיף שהוא מתחייב לשלם את הדינר "בשכרך", כי אז הוא חייב לעמוד בהתחייבותו? הלוא גם התחייבות זו ניתנה מתוך מצוקה! ובלשון התלמוד: "מאי שנא רישא, ומאי שנא סיפא?". על כך משיב התלמוד: "אמר רמי בר חמא: בצייד השולה דגים מן הים, ואמר ליה, אפסדתני כוורי בזוזא". כלומר, לדעת התלמוד יישוב הסתירה בין שני חלקי הברייתא יבוא אם נניח שבחלק השני מדובר שבעל הספינה הוא דייג שייצא נפסד אם יקבל רק את השכר המקובל למעבורת, שכן אם היה ממשיך במלאכת הדייג הוא היה יכול להרוויח דינר. האמירה של האסיר הנמלט: "טול דינר בשכרך", משמעה "טול דינר כפיצוי על מניעת הרווח שתיגרם לך - והעבירני"[13]. נמצא אפוא, שלא הוספת המילה "בשכרך" היא הקובעת, אלא העובדה שבעל המעבורת ייצא נפסד אם יקבל רק את השכר הראוי לשירותי מעבורת. ואף שהבורח אמר: "טול דינר בשכרך", אם בעל המעבורת אינו מפסיד, הרי שהבורח אינו חייב לשלם לו דינר כפי שהתחייב, אלא רק את שכרו הראוי. החיוב לשלם את מלוא הדינר הוא, כאמור, מעין[14] פיצוי על הפסדו של בעל המעבורת.

עיקרון דומה עולה מהלכה נוספת בעניין זכויות השיפוי של המציל את חברו מהפסד[15]. המדובר במי שעמד לאבד את דבשו בגלל סדק שאירע בכדו, והציע לו חברו לשפוך את דבשו לתוך כדו הריק תמורת חצי מכמות הדבש, והסכים בעל הדבש להצעה. נקבע שיכול בעל הדבש לחזור בו מהסכמתו ואינו חייב לשלם למציל אלא את דמי הטרחה ושכירות הכד[16], לפי שכרם הראוי. אולם אם למציל היה כד מלא יין והוצרך לרוקן את היין כדי להציל את הדבש, חייב בעל הדבש לשלם לו כפי שהתחייב משום שזהו הפסדו המשוער של בעל היין.

מקור נוסף לדיון בניצול מצוקה הוא הסוגיה העוסקת בשאלת חליצה מוטעית[17]. יבמה שאחי בעלה המת מסרב לחלוץ לה (ויש לזכור שכל עוד אינה מקבלת חליצה אינה מותרת להינשא), מבטיחה לו מאתיים זוז בתמורה לחליצתו. לאחר החליצה מסרבת האשה לקיים את הבטחתה בטענה שזו לא ניתנה אלא מתוך מצוקתה ומהחשש שמא תישאר עגונה כל ימיה. על יסוד הברייתא שהובאה לעיל בעניין האסיר הנמלט, קובע התלמוד[18] כי הדין עמה ואינה חייבת לשלם לאחי בעלה מאומה[19], [20].

ראשונים[21] מציינים, שמדובר ביבם שאינו הגון לה, לכן אשה זו נחשבת לשרויה במצוקה. אילו יבם זה היה הגון לה, שוב לא היה קיים גורם המצוקה[22], ואז הייתה חייבת בכל מה שהבטיחה. צמצום זה יתבאר להלן בהצגת הנימוקים שנאמרו להלכה זו.

מן המקורות שהבאנו עד כה עולות שתי מסקנות עקרוניות: המסקנה הראשונה היא, שמי שהיה שרוי במצוקה וכדי להימלט מאותה מצוקה הבטיח לחברו שכר מופרז תמורת עזרתו (כגון שיעזור לו להימלט ממאסר; שיציל אותו מאבדן דבשו; או אישה שמבקשת להשתחרר מכבלי עגינותה; וכדומה), אינו חייב לשלם אלא את השכר הראוי תמורת אותה עזרה. מסקנה זו היא מעין הוראת ה"עושק" שבה אנו דנים, שהרי, לדוגמה, בעל המעבורת ובעל הכד מנצלים את מצוקתם של הבורח ושל בעל הדבש, כשדורשים התחייבות על סכום גבוה מהשכר הראוי כתמורה למתן השירות. במצב זה, על פי המשפט העברי, מתאפשר ביטולה של ההתחייבות. המסקנה השניה היא שיש לסייג את הדברים ולקבוע, שאם הצד השני ייצא נפסד מביטולה של ההתחייבות המופרזת, הרי שההתחייבות עומדת בתוקפה. על מסקנה זו, המצמצמת את הוראת העושק בניצול מצוקה[23], נרחיב את הדיבור להלן, בפרק העוסק בהגדרת המושג ניצול[24].

מהו היסוד המשפטי לזכות הביטול בכל הסוגיות האלה? התלמוד מסביר שהאפשרות לביטול ההתחייבות יסודה בטענתו של המתחייב כלפי הצד השני: "משטה אני בך"[25] (בספרות התלמודית טענה זו ידועה כטענת "השטאה"). כלומר, מי שמתוך מצוקה לקח על עצמו התחייבות שחורגת מן המקובל, יכול לומר לצד השני: "לא התכוונתי ברצינות למה שאמרתי, ואם הבטחתי לך סכום מופרז, לא היה זה אלא כדי שתסכים להיחלץ לעזרתי". לפי זה עולה שלא די בכך שהמנצל נטל את ההתחייבות מתוך ניצול מצוקתו של חברו, אלא בנוסף לזה צריך גם שאפשר יהיה להניח שהמתחייב עצמו לא גמר בדעתו לקיים את ההתחייבות.

טענה זו של המתחייב - "משטה אני בך" - המהווה בסיס לזכות הביטול, טעונה ביאור, שהרי כלל ידוע הוא במשפט העברי ש"דברים שבלב אינם דברים"[26], ואם כן מה איכפת לנו שלא התכוון למלא אחר התחייבותו? לפתרון שאלה זו הציעו הראשונים והאחרונים נימוקים בעלי אופי שונה: יש שהציעו לכך נימוק משפטי, אחרים הציעו נימוק דתי, ומצאנו גם מי שהציעו נימוק מוסרי. נימוקים אלו הם היסוד המשפטי לביטול חוזה שנכרת עקב ניצול מצוקה במשפט העברי[27], ונפרט אותם להלן:

  (2)  הנימוק המשפטי (פגם ברצון של המתקשר )

ההסבר המקובל על רוב הפוסקים[28] הוא שכל התחייבות בלתי סבירה שבאה בעקבות מצוקה אינה מחייבת משום שברור בעליל שהיא לא ניתנה מתוך גמירות דעת לקיימה. בלשונו של הריטב"א[29]: "קציצה שעל ידי הדחק לא שמיה קציצה". לדוגמה, הסכמתו של האסיר הנמלט לתשלום של דינר עבור שירות ששווה הרבה פחות, אינה הסכמה רצינית. בהיותו בהול לברוח "הסכים" לשלם דינר מתוך כוונה שלאחר שתחלוף הסכנה לא יקיים את התחייבותו. אין זה בגדר "דברים שבלב" משום שזוהי כוונתו המשוערת של כל מי שמתחייב התחייבות מופרזת בנסיבות דומות[30]. לפי נימוק זה בניגוד לנימוק הדתי שנביא להלן, אין ההוראה מצומצמת רק למקרה שבו תוכן החוזה הוא בבחינת מצווה המוטלת על הצד השני, אלא כל אימת שהמתחייב שרוי במצוקה יש לו עילה לבטל את התחייבותו המופרזת. לפיכך הנימוק הזה חל גם על הסוגיה שראינו לעיל בעניין חליצה, אף אם אין שום מצווה על היבם לתת חליצה לאלמנת אחיו. הסכמתה לתשלום המופרז של מאתיים זוז נבעה ממצוקתה (שהרי אין היבם הגון לה, כמבואר לעיל), ולא היה בדעתה לקיים את התחייבותה.

על פי נימוק זה, מי שהיה שרוי במצוקה כספית ונאלץ לקחת הלוואה, ולשם כך הבטיח לצד שלישי סכום מופרז כדי שיסכים להיות ערב לפירעון ההלוואה, אינו חייב לעמוד בהתחייבותו מכיוון שהסכמתו לתשלום הסכום המופרז הייתה שלא ברצינות ונבעה ממצוקתו[31]. כך הדין, אף שאין חיוב להיות ערב להלוואת הזולת כלל. לשיטה זו, טענת ההשטאה המוזכרת בתלמוד, היא הבסיס לביטול החוזה שנכרת מתוך מצוקה, היינו שההנחה היא שלא הייתה לו גמירות דעת להסכים לתנאי החוזה הגרועים[32], [33].

  (3)  הנימוק הדתי (שכר מצווה)

יש מהראשונים שכתבו[34], שהבטחה מופרזת של אדם השרוי במצוקה אינה מחייבת, משום שמקבל ההבטחה היה מחויב על פי דין לעזור לאותו אדם להיחלץ ממצוקתו. מקור החיוב הוא בדיני השבת אבדה לפיהם חובה להציל את הזולת מהפסד, בין מהפסד ממון ובין מהפסד הגוף. זו הסיבה שבעל המעבורת אינו זכאי לקבל את השכר המופרז שהבטיח לו האסיר הנמלט, שהרי הוא היה חייב להצילו גם אילולי אותה הבטחה. אמנם את השכר המקובל להעברת הנהר הוא זכאי לקבל, כדין כל מי שמקיים מצוות השבת אבדה במהלך עבודתו, שחברו משלם לו את שכר טרחתו והפסדו[35]. לפי גישה זו, העמדתה של סוגיית "חליצה מוטעית" ביבם שאינו הגון ליבמה נובעת גם היא מכך, שבמצב זה מצווה היה על היבם לחלוץ ליבמתו.

לפי הנימוק הדתי, הרי שאדם שהיה שרוי במצוקת מגורים קשה ושכר דירה מחבירו במחיר מופרז, אינו רשאי לבטל את החוזה שכן על בעל הדירה לא הייתה מוטלת מצווה להעמיד את הדירה לרשותו במחיר מקובל. לעומת זאת, לפי הנימוק המשפטי שהובא לעיל, שהתחייבות מופרזת שניתנה בעקבות מצוקה אינה מחייבת משום שהיא נעדרת גמירות דעת, הרי שאם נתקיימו כל התנאים (המפורטים להלן, כגון: רמת המצוקה, פער המחירים בהשוואה למחיר המקובל, וכדומה), ייתכן שהשוכר יהיה רשאי לחזור בו מהתחייבותו.

לנימוק הדתי האמור כאן, לא ברור מה מקומה של טענת "השטאה" שהוזכרה בתלמוד[36], שהרי אם הפטור הוא מחמת המצווה המוטלת על הצד המנצל, מה משנה כוונתו של המתחייב בשכר המופרז? "מחנה אפרים"[37] מיישב תמיהה זו, ומסביר: "כל היכא שגמר זה בליבו לתת כמו שהתנה, חייב לתת לו, ואע"פ שהוא שכר מצוה". הפטור מחמת שכר מצווה אינו אלא כשהצד המנוצל לא התכוון ברצינות לשלם. אם התכוון ברצינות לשלם, הרי הוא חייב לעמוד בהתחייבות זו כמו בכל התחייבות על דבר הרשות. אולם אם הוא שיטה בו, הרי שהוא כפה עליו לקיים את מצוותו באמצעות "השטאה" זו[38], ואינו חייב לשלם לו, אלא את השכר הראוי לו. כלומר, כשמדובר בטענה להיפטר משכר מצווה מופרז יש להתחשב אף ב"דברים שבלב". לשיטה זו, לא מצוקת האסיר הנמלט היא שמאפשרת את הטענה: "משטה אני בך", אלא העובדה שבמצב זה, בעל המעבורת מצווה להצילו, כאמור.

יש להטעים שנימוק זה תקף גם כאשר החוזה לא נכרת מתוך מצוקה, ודי בעובדה שנשוא החוזה היה בגדר מצווה עבור הצד השני. שכן לפי גישה זו אפשר לשטות בהבטחות מופרזות בכל מי שחייב לקיים מצווה, כדי לגרום לו לקיים את המוטל עליו ממילא[39].

  (4)  הנימוק המוסרי (מידת סדום)

שיטה שלישית, המשתמעת מתוך דברי המהרש"ל[40] היא, שבכל המקרים שנידונו בתלמוד בהם החייב רשאי לבטל את התחייבותו, מדובר במצב של "זה נהנה וזה לא חסר"[41]. לדוגמה, כשבעל המעבורת מקבל את שכרו הראוי לו הרי לא נגרם לו שום חסרון, ואילו האסיר הנמלט נהנה. במצב כזה "כופין על מידת סדום"[42]. כלומר, שאי הסכמתו של בעל המעבורת להעביר את האסיר הנמלט אלא תמורת סכום מופרז וסירובו להסתפק בשכר ראוי, היא בבחינת התנהגות בלתי מוסרית - מידת סדום - וכופין את האדם שלא להתנהג על פיה. לשיטה זו נראה שבסוגיית המעבורת ההנחה היא שאלמלא מצוקתו של האסיר, בעל המעבורת היה מסכים להעביר אותו תמורת שכר ראוי, אלא שבנסיבות העניין ביקש לנצל לרעה את מצוקתו של אותו אסיר נמלט. אילולי כן, כלומר, אם בעל הספינה לא היה נוהג להעביר נוסעים בספינתו ואפילו לא בשכר ראוי, שוב לא היה מקום לומר שדרישת התשלום המופרז הוא בבחינת "מידת סדום". וכי אדם מחויב מדין "כופין על מידת סדום" להיענות לכל הצעה שמציע לו חברו, ותהיה זו אפילו הצעה בתמורה ראויה? משל למה הדבר דומה? לנהג מונית שמחפש נוסע ובראותו יולדת הבהולה לנסוע לבית החולים הוא דורש ממנה תשלום מופרז. בכגון זה אכן "כופין על מידת סדום", ואף אם הסכימה היולדת לשלם סכום גבוה היא רשאית לחזור בה מהסכמתה. לעומת זאת, אם הוקפץ נהג המונית ממיטתו כדי להסיע את היולדת, אי-אפשר היה לכפות עליו להסכים לתת את השירות הזה במחיר הרגיל, משום שבכגון זה דרישת התשלום הגבוה אינה בבחינת "מידת סדום"[43]. ואמנם, סייג זה עולה כבר מחלקה השני של הברייתא שהובאה לעיל, ולפיה בדייג השולה דגים מן הים, חייב האסיר הנמלט לשלם לו את מלוא המחיר שסוכם עליו, שכן בכגון לא היה בדרישת בעל הספינה משום "מידת סדום".

לשיטה זו הצורך בטענת "השטאה" המוזכרת בתלמוד, טעון ביאור. ייתכן לומר, שאין צורך בטענה ממש, אלא שאנו מבארים את התחייבותו המופרזת כמעשה "השטאה", שהוא מבטיח סך גבוה כדי להמריץ את השני ואינו משלם לבסוף[44].

נמצא שלפי גישה זו היסוד המשפטי לזכות הביטול של חוזה גרוע שנכרת מתוך מצוקה הוא יסוד מוסרי שלפיו אין לאפשר את ניצול מצוקת הזולת. אף לשיטה זו, אין הוראת התלמוד נוגעת למצווה המוטלת על המנצל, אלא לתיקון חברתי כללי. נציין שגישה זו קרובה לגישתו של המחוקק הישראלי[45].

  (5)  סיכום

על יסוד מקורות התלמוד ובהתאם לגישות השונות שסקרנו עד כה, עלו לדיון בפוסקים שאלת תקפותם של הסכמים שונים, כגון, שכר רפואה[46], שכר הבאת תרופות[47] ומחירם[48], שכר שדכנים[49], שתדלנים[50] ומתווכים[51], תשלום בעד גילוי סוד כלכלי[52], ועוד[53], כשהמשותף לכולם הוא מצוקתו של מקבל השירות[54], ותנאי תשלום מופרזים. הכרעות שונות ניתנו לשאלת תקפותם של ההסכמים הנזכרים, בהתאם לתפיסתם של הפוסקים השונים את היסוד המשפטי העומד מאחרי הזכות לביטול ההתחייבות באותן סוגיות תלמודיות, שהבאנו לעיל. כאמור, רוב הפוסקים טוענים שהיסוד המשפטי הוא העדר גמירות הדעת של מי שנותן הבטחה מופרזת בתנאי מצוקה. אחרים סבורים שהיסוד המשפטי טמון בחובתו הדתית של המנצל לעזור לזולתו הנמצא במצוקה ומכאן שאם לא הייתה לו חובה כאמור אין יסוד לפטור. ויש גם שטענו שהפטור יסודו בשיקול מוסרי לפיו יש למנוע ניצול לרעה של מצוקות הזולת[55].

אשר על כן, כסיכום כללי לאמור עד כה (ובהתחשב בסייגים הכלליים המבוארים בהמשך הדיון), ניתן לומר: כל התחייבות מופרזת שניתנה בעקבות מצוקה תמורת שירות שלולי המצוקה הצד שכנגד היה נותן אותו תמורת שכר מקובל, וניתן להניח שההתחייבות ניתנה שלא מתוך גמירות דעת אלא רק מתוך כוונה להימלט מן המצוקה, רשאי המתחייב להפר אותה. החיוב שיחויב בו מקבל השירות יהיה זה שהיה חל עליו אילמלא ההתחייבות המפורשת. אולם, אם הסכמתו של נותן השירות להתקשר עם אותו אדם השרוי במצוקה גורמת לו הפסד או מניעת רווח, כגון שיכול היה להרוויח ממקור אחר יותר מן השכר הראוי המגיע תמורת השירות שנתן, אזי נותן ההבטחה אינו רשאי לבטל את התחייבותו[56]. לדעת חלק מן הפוסקים, אין הדברים אמורים אלא בנסיבות שבהן מתן השירות הוא בבחינת מצווה[57], כלומר שירות כזה שבתמורה ראויה אסור היה למנצל להתחמק ממנו.

התחייבות לעניין זה יכולה להיות בעל פה, בכתב או בכל צורה אחרת בעלת תוקף משפטי הלכתי, אם כי צריך לציין שיש הסבורים שאין זכות ביטול אלא בהתחייבות בעל פה בלבד[58].

  (ג)  בניצול חולשה שכלית - "שניצל.. את.. חולשתו השכלית"

בפתח הדברים ראוי להעיר, שהחולשה השכלית עליה מדובר בסעיף שלפנינו, מציינת מצב של רפיון שכלי בלבד ויש להבדיל בינה ובין מחלת נפש או ליקוי שכלי, שאינם נוגעים להוראת ה"עושק", ועוד נרחיב על כך להלן[59]. כפי שנתבאר לעיל[60], על פי פרשני החוק, גם ביחס לניצול חולשה שכלית היסוד המשפטי לזכות הביטול של חוזה מכוח עילת "עושק" הוא המגמה למנוע עיוותים חברתיים וכלכליים.

כאמור[61], במשפט העברי אין הוראה כללית בעניין ניצול חולשה שכלית של המתקשר. אולם, קיימת תקנה שממנה אפשר אולי להסיק את עמדת המשפט העברי בסוגיה זו, ודרכה לבחון עקרונות מנחים בהתייחסותנו לסעיף 18.

אחד מפסולי הדין במשפט העברי הוא חרש שאינו מדבר ואינו שומע. העדר כשרותו המשפטית נובע מההנחה, שעל פי רוב, אדם כזה "אין בו דעה"[62]. בכל מקום[63] מונים יחד את החרש השוטה והקטן כפסולי דין. לעומת זאת, חרש המדבר ואינו שומע, תלמוד ערוך הוא[64] שהוא כפיקח לכל דבריו, אלא אם כן צוין אחרת. על רקע קביעה תלמודית זו, רבים[65] תמהו על הרמב"ם מדוע פסל את תוקפה של עסקה במקרקעין שעושה חרש המדבר: "חרש המדבר ואינו שומע כלום, מוכר ולוקח ברמיזה[66] במטלטלין אבל לא בקרקע"[67]. כלומר, חרש זה יכול להשתמש באמצעים שונים (רמיזה) על מנת לנהל משא ומתן בעסקות מיטלטלין, ומקחו מקח וממכרו ממכר. לעומת זאת, במקרקעין אין מקחו מקח ואין ממכרו ממכר, בכל צורה שבה ינהל משא ומתן (אפילו לא בכתב). מקורה וטעמה של הלכה זו של הרמב"ם, שנפסקה בשולחן ערוך[68], מתפרשים להלן וכפי שנראה הם נוגעים לעניין ניצול חולשה שכלית שאנו דנים בה.

כמקור לדברי הרמב"ם, מציינים פרשנים רבים[69] את דברי המשנה[70]: "חרש רומז ונרמז... במטלטלין[71]". לדעתם משנה זו מתפרשת (לפי הרמב"ם), בחרש המדבר ואינו שומע[72], שיכול לשאת ולתת (ברמיזה) במיטלטלין, אך לא בקרקע. ואם כן, דברי הרמב"ם יסודם במשנה.

בטעמה של ההלכה בעניין "חרש המדבר" הועלו הצעות אחדות. העיקרית שבהן[73] היא, שאמנם חרש המדבר ואינו שומע הוא כפיקח לכל ענייניו, אך עם כל זה הליקוי שהוא סובל ממנו גורם אצלו לרפיון שכלי לעומת בני אדם בריאים. על רקע הנחה זו ומתוך כוונה להגן עליו מפני ניצול, תיקנו חכמים תקנה המגבילה את יכולתו המשפטית לסחור במקרקעין. תקנה זו דומה לתקנה אחרת שתיקנו חכמים בגדול בן שלוש עשרה שנה שאינו יודע בטיב משא ומתן[74], שגם ממנו מנעו מסחר במקרקעין מתוך כוונה להגן עליו מפני ניצול (של חוסר ניסיונו או של חולשתו השכלית). התקנה לא נתקנה אלא בנוגע למקרקעין, כנראה משום שעסקת מקרקעין דורשת מומחיות רבה, שאפשר להניח שאינה מצויה אצל מי שיש בו רפיון שכלי. וכן משום שטעות בעסקה כזו עלולה לגרום להפסד רציני, ומכאן סיבה נוספת להגן על הצד החלש[75].

ראוי לציין, שתקנה זו שונה מהוראת סעיף 18. שכן הסעיף מדבר על זכות ביטול של חוזה בתנאים גרועים שנקשר תוך ניצול חולשה שכלית, ואילו המשפט העברי שולל מן החוזה את תוקפו המשפטי מכול וכול[76].

מהנאמר עד כה ניתן להסיק[77], שהתקנה במשפט העברי המגינה על בעלי חולשה שכלית קיימת רק כאשר מדובר בחוזה שעניינו הוא עסקה בעלת ערך ממוני רב או הדורשת מומחיות רבה, כדוגמת עסקת מקרקעין [78] צמצום התקנה לחוזים אלו נובע מהרצון שלא לפגוע יתר על המידה בחיי מסחר דינמיים, מגמה הנקראת בלשון חז"ל "תקנת השוק"[79], , וגם מן הרצון שלא לשלול מאותו חרש כשרות משפטית כליל.

לסיכום, אם באנו להציע הוראה כללית ברוח התקנה שנתקנה בעניינו של "חרש המדבר", היינו מציעים את הניסוח הבא: חוזה בעל ערך ממוני רב והדורש מומחיות רבה, שצד להתקשרות בו הוא בעל חולשה שכלית, הרי הוא בטל[80].

  (ד)  בניצול חולשה גופנית - "שניצל.. את.. חולשתו.. הגופנית"

אפשר לדבר על ניצול חולשה גופנית בשתי משמעויות שונות: משמעות אחת היא ניצול העובדה שמחמת חולשתו הגופנית של המתקשר הוא אינו מודע לכל הנתונים הרלוונטיים להתקשרות הנדונה ואינו מסוגל אפוא להעריך נכונה את ערכו הריאלי של החוזה שבו הוא מתקשר. דרך משל, מכירת דירה לעוור, שלא יכול לראות את מצבה של הדירה ואינו מסוגל אפוא להעריך את מחירה הראוי; כתיבת חוזה באותיות קטנות, כשהמנצל מודע לכך שהצד השני המוגבל בראייתו לא יוכל לקרוא את תנאי החוזה הגרועים עליהם הוא חותם; מכירת דירה לנכה שאינו יכול להסתובב בדירה כדי לראות את מצבה האמיתי; וכדומה.

 

משמעות אחרת לניצול חולשה גופנית היא כאשר המתקשר מודע לתנאים הגרועים של החוזה, אלא שהוא נאלץ להסכים להם עקב חולשתו הגופנית. דרך משל, המנצל דורש מחיר מופרז מנכה עבור שרות שהלה זקוק לו, כשהמנצל מודע לכך שלא תהיה בררה לנכה, אלא לקבל את דרישותיו. ניצול מסוג זה אינו אלא אופן מיוחד של ניצול מצוקה, שכן גם כאן כמו שם המתקשר פועל מתוך מודעות מלאה לתנאי החוזה, ואף שהוא יודע שתנאים אלה גרועים הוא נאלץ להסכים להם עקב המצוקה שהוא שרוי בה.

על ניצול מצוקה כבר הרחבנו את הדיבור לעיל, ומה שנאמר שם נכון בוודאי גם לעניין מי שמנצל את המצוקה של מי שיש לו חולשה גופנית[81]. אשר על כן הדיון שלפנינו בעניין ניצול חולשה גופנית לא יהיה לפי המשמעות של ניצול מצוקה, אלא לפי המשמעות הראשונה שתוארה לעיל, היינו ניצול העובדה שבגלל חולשתו הגופנית המתקשר אינו מודע לכל תנאי החוזה. את זכות הביטול בניצול מסוג זה אי אפשר לבסס על אותם הנימוקים שראינו בעניין ניצול מצוקה[82] ועל כן יש לחפש את היסוד המשפטי להגנה מפני ניצול חולשה גופנית בשיקולים אחרים.

לעיל[83] הבאנו את דינו המיוחד של חרש המדבר ואינו שומע שעל אף שאינו מוגדר כפסול דין, חכמים תקנו תקנה להגנתו והגבילו את היכולת המשפטית שלו לסחור במקרקעין. אבן האזל[84] מסביר את הגיונה של אותה תקנה באופן שונה ממה שראינו לעיל. לדעתו, הצורך בתקנה נובע מכך שמי שמדבר אך אינו שומע נמצא במצב נחות ביחס לאדם בריא, שכן אפשר ביתר קלות להעלים ממנו נתונים שהיו רלוונטיים לצורך הפעלת שיקול דעתו. אמנם כשהוא גומר בדעתו להתקשר בחוזה יש לו כוונה גמורה לקיים את כל סעיפי החוזה, אך חכמים ביקשו להגן עליו מפני אחרים אשר עלולים לנצל את נכותו ותיקנו שלא יוכל לסחור במקרקעין. לדעתו של אבן האזל, חרש המדבר ואינו שומע אינו מאופיין אפוא בחולשה שכלית כלשהי, אלא בחולשה גופנית (במשמעות של חוסר יכולת להשיג את כל הנתונים הנחוצים לצורך הפעלת שיקול דעתו).

אם באנו להרחיב את התקנה ולהסיק ממנה עיקרון כללי, הרי שיש לקבוע את בטלותה של עסקה שקיים בה פער (אובייקטיבי) משמעותי בין הצדדים ביכולת להפעיל את שיקול דעתם,[85].

נציין שלפי גישה זו יש אמנם דמיון בין תקנת החכמים בעניין "חרש המדבר" ובין הוראת החוק בעניין ניצול חולשה גופנית, שכן שניהם מיוסדים על עיקרון מוסרי, לפיו אין לאפשר לצד החזק לנצל את הצד החלש. עם זאת, חשוב להטעים גם כאן שהחוק והמשפט העברי נקטו לשם כך דרכים שונות. המשפט העברי שולל מאותו חרש את האפשרות לקשור עסקאות במקרקעין כליל, ואילו המחוקק הישראלי מכיר בתוקף העסקה ונותן למנוצל זכות ביטול (וכבר הערנו על כך ביחס לניצול חולשה שכלית). כמו כן תקנת חכמים מתייחסת אך ורק לעסקאות מקרקעין בעוד שהמחוקק הישראלי מתייחס לכל חוזה. בפסקה הקודמת כשעסקנו בניצול חולשה שכלית ניסינו לעמוד על המאפיינים של עסקת מקרקעין ולאיזה סוג עסקאות ניתן להרחיב תקנה זו.

לסיכום ניתן לומר שעל סוג זה של ניצול חולשה גופנית יחולו הוראות דומות לאלה החלות על ניצול חולשה שכלית.

  (ה)  בניצול חוסר ניסיון - "שניצל.. את.. חוסר נסיונו"

כבר נתבאר לעיל[86], שאין במשפט העברי הוראה כללית בדומה להוראת סעיף 18, המאפשרת ביטול חד צדדי של חוזה על ידי מי שניצלו את חוסר ניסיונו. אין קשר בין דיני הונאה המבוארים לעיל[87] ובין זכות הביטול שנותן סעיף 18 למי שניצלו את חוסר ניסיונו[88], אם כי יש דמיון רב בין העקרונות העומדים ביסוד דיני הונאה ובין העקרונות העומדים ביסוד הוראת ה"עושק"[89].

אולם, מצאנו תקנות משפטיות מסוימות שעניינן הגנה על חסרי ניסיון מפני ניצול של הצד השני לחוזה. אף שהוראות אלה מצומצמות לסוג חוזה מסוים, ניתן אולי להסיק מהם עקרונות כלליים ביחס לניצול חוסר ניסיון. עקרונות אלו יהוו עבורנו את היסודות לבחינת הוראת סעיף 18, ביחס לניצול חוסר ניסיון. המקור העיקרי בנושא זה הוא סוגיית "קטן" פחות מבן עשרים המוכר קרקעות שירש מאביו. ראוי לציין שמסוגיה זו נראה שחכמים ראו צורך להגן גם מפני ניצול פזיזות יתירה של צד לחוזה. להלן, הצגת הסוגייה:

אף שכבר מגיל בר מצווה נחשב אדם כגדול לכל ענייניו[90], הרי שביחס לעסקאות מכר בנכסי אביו, צמצמו חכמים את כשרותו המשפטית. וכך הם דברי התלמוד[91]: "איתמר, 'קטן' מאימתי מוכר בנכסי אביו? רבא אמר: בן שמונה עשרה שנה, ורב הונא בר חיננא אמר: מבן עשרים שנה". להלכה[92] נפסק כדעה האחרונה, ואין "קטן" פחות מבן עשרים מוכר בנכסי אביו. טעמה של תקנה זו מתברר במהלך הסוגיה: "קים להו לרבנן, דינוקא מקרבא דעתיה גבי זוזי, ואי אמרת זביניה זביני, זמנין דמקרקשי ליה זוזי, אזיל ומזבין לכולהו נכסי אבוה"[93]. בלשון הרמב"ם[94]: "מפני שדעתו נוטה אחר המעות ועדיין לא נתיישבה דעתו בדרכי העולם", אם נאמר שממכרו ממכר, פעמים שהקונה יפתה את ה"קטן" בעזרת כסף מזומן וילך ה"קטן" וימכור את כל נכסי אביו. מסקנת התלמוד שם[95] היא, שתקנה זו כוללת גם מקרה בו בפועל מכר ה"קטן" את הקרקע במחיר גבוה מן המקובל, שגם אז, אין מכירתו מכירה, על אף שבנסיבות העניין לא היה ניצול לרעה. הטעם לכך הוא שעל מנת למנוע את ניצולם של "קטנים" חכמים שללו מהם כשרות משפטית לסחור במקרקעין שקבלו בירושה מכול וכול. לאור נימוק זה מסיק התלמוד שמתנתו של "קטן" בנכסים שירש הרי היא מתנה תקפה, שכן שם אין ה"קטן" מקבל תמורה במזומנים ואין אפוא מקום לחשוש שנותן את המתנה מתוך פיתוי. אם הוא נתן קרקע במתנה, אפשר להניח שהיה זה מתוך הכרת תודה למקבל המתנה שגמל לו טוב, ולא מתוך שמקבל המתנה פיתה אותו לכך[96].

הביטוי "בנכסי אביו", המוזכר בתלמוד, מעורר את השאלה, האם הוא בדווקא, כלומר, האם תקנה זו לא נתקנה אלא ביחס לנכסים שה"קטן" ירש? או שמא היא כוללת גם נכסים שבאו לידו שלא מכוח ירושה, וכגון, נכסים שהוא קנה או שקיבל במתנה? בשאלה זו נחלקו ראשונים:

לדעת חלק מהם[97], תקנה זו אינה בנכסי אביו דווקא, והיא כוללת את כל הנכסים שבבעלותו של ה"קטן". הביטוי "נכסי אביו" הוא אורחא דמילתא בלבד, שעל פי רוב נכסי ה"קטן" (קרקעות) מקורם בירושה מאביו. לדעתם, מכיוון שטעמה של התקנה, כפי שמתבארת בתלמוד עצמו, היא שמא יפתוהו למכור נכסיו בזול, הרי שאין מקום להבחין בין נכסים שבאו לו בירושה לשאר נכסים.

אך לדעת רוב הראשונים[98], תקנה זו נאמרה דווקא בנכסים שירש ה"קטן", וכפשט לשון התלמוד: "'קטן' מוכר בנכסי אביו". הטעם המוזכר בתלמוד פירושו הוא, שבנכסים ש"קטן" זה קיבל בירושה, וללא שום טורח[99], קיים החשש שמא יפתוהו על ידי כסף מזומן למוכרם בזול, שהרי הוא אינו מבין ערכה של קרקע, והוא מעונין, על פי רוב, בדברים שהנאתם היא ממשית ועכשווית. מה שאין כן, בנכסים שהוא קנה בכספו או שקיבלם במתנה[100]. בנכסים שכאלה הוא לא יזלזל, וממילא לא יהיה ניתן לפתות אותו למוכרם בזול.

להלכה נפסק כדעה אחרונה, וכך היא לשון השולחן ערוך[101]: "במה דברים אמורים [שממכרו ממכר מבן שלש עשרה ומעלה] בקרקע שלו או ניתן לו במתנה, אבל קרקע שירש מאבותיו או משאר מורישיו, אין ממכרו ממכר עד שיהיה בן עשרים שנה שלימות".

גורם נוסף שהוזכר בתלמוד[102], שיש להתחשב בו בדיוננו, הוא ידיעתו או אי-ידיעתו של המוכר בטיב משא ומתן. ידיעה בטיב משא ומתן נרכשת עם הניסיון, ועל כן אפשר לקבוע שהמחוסר ניסיון, כניסוחו של סעיף 18, צריך להיחשב כמי ש"אינו יודע בטיב משא ומתן"[103] ויש להחיל עליו את התקנה שנקבעה ביחס ל"קטן". אולם הדבר אינו פשוט, שכן יש לברר מהו היחס בין הגורם של אי ידיעה בטיב משא ומתן ובין גורם הגיל (עשרים שנה)? האם כדי להחיל את תקנת חכמים הנזכרת יש צורך שיתקיימו שני הגורמים גם יחד - פחות מבן עשרים ואינו יודע בטיב משא ומתן? או שמא גם מי שהוא גדול מגיל עשרים אבל הוא חסר ניסיון ואינו מבין במשא ומתן חלה עליו התקנה? גם בשאלה זו נחלקו הדעות:

מבין הראשונים[104] יש שסבורים שתנאי זה של ידיעה בטיב משא ומתן במכירת קרקעות הוא התנאי העיקרי והבסיסי שבתקנה, ואינו מוגבל בגילו של המוכר כלל. גם יותר מבן עשרים שמכר נכסים, אם אינו יודע בטיב משא ומתן, אין ממכרו ממכר. כנראה, לשיטה זו, גיל עשרים שהוזכר בתלמוד הוא לאו דווקא, אלא שמן הסתם בגיל זה אדם יודע בטיב משא ומתן, אבל אם ברור שאינו יודע בטיב משא ומתן, גם לאחר גיל עשרים אין ממכרו ממכר[105].

לעומתם, יש מהראשונים[106] שכתבו, שרק בפחות מבן עשרים יש משמעות לשאלה אם הוא יודע בטיב משא ומתן או שאינו ידוע. פחות מבן עשרים שיודע בטיב משא ומתן, הרי הוא ככל אדם, ורק אם אינו יודע בטיב משא ומתן אין ממכרו ממכר. למעלה מגיל עשרים, גם אם אינו יודע בטיב משא ומתן, ממכרו ממכר.

אולם, לדעת חלק גדול מהראשונים[107], שני הגורמים המוזכרים (ידיעה בטיב משא ומתן וגיל עשרים) מתייחסים לשתי תקנות שונות: תקנה אחת היא זו שתוארה לעיל, ובה הגורם העיקרי שיש להתחשב בו הוא הגיל (עשרים), והיא מתייחסת ל"קטן" המוכר נכסים שבאו לו בירושה (כלשון התלמוד "בנכסי אביו"). תקנה נוספת היא, שגם בנכסים (קרקעות) שבבעלות ה"קטן" שאין מקורם בירושה, כל זמן שאינו יודע בטיב משא ומתן, אין ממכרו ממכר. כלומר, אף שבן י"ג מבחינה משפטית הרי הוא כגדול לכל דבר ועניין, במכירת קרקעות לא די בכשרות משפטית ויש צורך בידיעה בטיב משא ומתן[108]. כשיטה זו נפסקה ההלכה בשולחן ערוך[109]. לפי זה, ב"גדול" לא קיימת שום תקנה וממכרו ממכר אפילו שאינו יודע בטיב משא ומתן.

עד כאן תמציתה של סוגיית "קטן שמכר בנכסי אביו" בתלמוד ובראשונים.

לסיכום המסקנות המשפטיות העולות מסוגיה זו, יש להבחין בין שלשה מצבים, כדלהלן:

(א) "קטן" פחות מבן עשרים, בקרקעות שקיבל בירושה: תקנת חכמים היא, שאפילו שהוא יודע בטיב משא ומתן (היינו שהוא בעל ניסיון), אין ממכרו ממכר. טעמה של התקנה הוא שאמנם הוא יודע בטיב משא ומתן, אך מנגד, קיים החשש שהוא יזלזל בקרקע שהוא לא טרח ברכישתה ומתוך פזיזות וקלות דעת יעדיף מזומנים, ויש צורך אפוא למנוע את פיתויו וניצולו על ידי אחרים. לעומת זאת מתנתו מתנה.

(ב) "קטן" פחות מבן עשרים, בקרקעות שלא קיבל בירושה: תקנת חכמים היא, שאם הוא אינו יודע בטיב משא ומתן (היינו אם הוא מחוסר ניסיון), אין ממכרו ממכר ולא מקחו מקח[110]. הטעם לתקנה הוא בכך שיש להגן עליו מפני ניצול חוסר ניסיונו ואי-הבנתו בטיב משא ומתן.

(ג) "גדול" יותר מבן עשרים שנה בכל סוגי הנכסים: לא קיימת שום תקנה להגנתו, וזאת אף כשהוא אינו יודע בטיב משא ומתן[111].

נראה שהיסוד המשפטי של ביטול חוזה כשצד לחוזה הוא מחוסר ניסיון הוא הצורך להגן עליו מפני ניצולו על ידי אחרים, בדומה ליסוד המשפטי שבניצול חולשה שכלית או גופנית, שנתבאר לעיל. במשפט העברי התקנה מורחבת גם למצבים בהם צד לחוזה הוא כזה שניתן לפתות אותו בנקל, שכן גם אדם כזה זקוק להגנה[112]. ההגנה במצב זה אינה מפני ניצול חוסר ניסיון אלא מפני פזיזות יתירה.

מכאן ועד סוף הפרק מדובר בפרטים ולא ביסוד המשפטי הייתי מעביר לפרק ד' 5.

אולם, ראוי לעמוד על כך שבמשפט העברי התקנה, המגינה על מחוסרי ניסיון ודומיהם, מתייחסת לגורמים נוספים שמשפיעים על התקנה ומצמצמים אותה. גורמים אלו יכולים לסייע בידינו בפירושו של סעיף 18 על פי המשפט העברי. הגורמים שיש להתחשב בהם לקבלת תמונה נאמנה של גישת המשפט העברי בסוגיה זו, הם: בגרות המתקשר; ניסיונו; סוג החוזה; נשוא החוזה. להלן, נתייחס ביתר הרחבה לכל אחד מן הגורמים הללו:

(א) בגרות המתקשר: כאמור, כדי להגן על "קטנים" ההלכה ביטלה את יכולתם המשפטית לסחור במקרקעין במקרים מסוימים. כמובן שאיננו מדברים על פחותים מבני שלש עשרה שאין להם כשרות משפטית כלל, אלא על מי שעוד לא מלאו לו עשרים שנה. ההנחה של חכמים היא שאף שאפשר ש"קטן" בקי בהוויות המסחר (יודע בטיב משא ומתן), הוא יכול להתפתות בקלות, ומכאן הצורך להגן עליו. ההלכה מגינה עליו רק ביחס לעסקאות מקרקעין של נכסים שבאו לו בירושה, ששם הסבירות לכך שהוא יתפתה בקלות היא גבוהה, מכיוון שנכסים אלו באו לו ללא טורח.

מכל מקום, המאפיין של גורם זה אינו חוסר ניסיון אלא פזיזות יתירה, שהמאפיין האובייקטיבי שלה הוא חוסר הבגרות של המתקשר. לפי חכמים עד גיל עשרים האדם חסר בגרות, ולמעלה מזה כל אדם הוא בחזקת בוגר גם לעניין זה.

(ב) ניסיונו של המתקשר: כאמור, גורם מרכזי בתקנת חכמים הוא ידיעתו של המתקשר בטיב משא ומתן, כלומר, ניסיונו בעסקאות מסוג זה. כאמור, לא די בכך שהמתקשר חסר ניסיון כדי להחיל את התקנה, אלא יש לצרף לכך את גילו של המתקשר[113]. רק בפחות מבן עשרים יש משמעות לחוסר ניסיון. ניתן לבאר זאת בשתי דרכים: הדרך האחת היא לומר, שיש לצרף לחוסר ניסיון את יכולת הפיתוי שקיימת ב"קטן", ואת פזיזותו היתירה. רק כשמצטרפים שני הגורמים ראו חכמים צורך לתקן תקנה ולהגן עליו[114]. הדרך השנייה היא לומר, שדווקא חוסר ניסיון אובייקטיבי זוכה להגנה. פחות מבן עשרים הוא, על פי רוב, מחוסר ניסיון. חוסר ניסיון שאינו נובע מסיבה אובייקטיבית לא זכה להגנה על ידי חכמים. ייתכן, שבמקרה כזה מופנית תביעה כלפי החסר ניסיון, שהיה לו לרכוש ניסיון בטרם יערוך חוזים מן הסוג הזה[115].

(ג) סוג החוזה: כאמור, סוג החוזה שבו נתקנה התקנה הוא מכירה או קנייה[116]. בסוג החוזה צריכים להיות גורמים שדרכם אפשר יהיה לנצל את פזיזותו של המתקשר בחוזה[117]. הגורמים שאותם הדגישו במשפט העברי הם, המעות או הפיתוי שבהשגת הנאות חולפות (כמו החלפת בית שעומד שומם במכונית). כלומר, סוג החוזה הוא כזה שפזיזותו של המתקשר יכולה לגרום לכך, שהצד השני ינצל אותו, ביחס לתנאי החוזה[118]. בסוג חוזה שאין בו שום גורם שיכול לפתות את המתקשר (המאופיין בפזיזות יתירה) להסכים לתנאים גרועים, לא ניתנת הגנה על ידי ביטול החוזה[119].

(ד) נשוא החוזה: כאמור, התקנה לא נתקנה אלא במקרקעין ולא במיטלטלין[120]. הטעם לכך הוא, שקרקעות הם בעלי ערך רב, וטעות בשיקול הדעת ביחס אליהם יכולה לגרום להפסד ממוני גדול[121]. ויש שהוסיפו[122] והסבירו שעסקאות מקרקעין דורשות מומחיות רבה, ולכן הטעות מצויה בהם[123]. נראה שהטעם לצמצום זה הוא בכך, שמול הצורך להגן על מחוסרי ניסיון קיימת מגמה של מערכת המשפט לשמור על דינמיות בחיי המסחר ולהימנע מביטולם החד צדדי של חוזים ("תקנת השוק"). מי שנכנס למכולת ורכש מוצר כל שהוא, לא יוכל לטעון ל"עושק", גם אם יתקיימו כל מרכיבי ה"עושק" (חוסר ניסיון, ניצול ותנאים גרועים), משום שאין זו עסקה בעלת ערך רב, והיא אינה דורשת מומחיות. וזאת בתנאי שלא קיימות הוראות אחרות כמו, פיקוח מחירים, הגנת הצרכן וכדומה[124].

מרכיבים אלו יכולים להוות ציוני דרך, ביחס להוראת ה"עושק", וכפי שיתבאר בהמשך. באורח כללי נוכל לומר, שבגישת המשפט העברי, לא כל חוסר ניסיון, ולא כל חוזה[125] זכה להגנה על ידי תקנת חכמים.

  3.  הניצול - "עקב ניצול"

  (א)  כללי

לפי לשונו של סעיף 18, הניצול הוא מרכיב הכרחי לגיבוש עילת הביטול בשל "עושק"[126]. כלומר, שאם לא היה ניצול, כגון שפעל המתקשר בתום לב בלא שהיה מודע למצבו הנחות של הצד שכנגד או שלא היה מודע לכך שתנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל, אין עילת ביטול. להלן נציג את גישת המשפט העברי ביחס לנקודה זו, היינו, האם גם לדעתו הניצול הוא מרכיב הכרחי לביטול החוזה, או שאפשר לבטלו גם כשלא היה ניצול? כמו כן, יש לבחון שאלות אחדות הנוגעות להגדרת המושג "ניצול". כפי שכבר הקדמנו במבוא לסעיף, שתי שאלות עיקריות עולות בהקשר זה: מה הדין כאשר יוזם החוזה היה העשוק בעצמו, האם אפשר לדבר עדיין על ניצול? ומה הדין כאשר המתקשר הכתיב לעשוק תנאים גרועים כדי לפצות את עצמו מפני הפסד שנגרם לו כתוצאה מהסכמתו להתקשר עמו דווקא, כגון שלצורך כריתת החוזה הזה הוא וויתר על עסקה אחרת שבה היה מרוויח הרבה יותר? האם גם בכגון זה נגדיר את התנהגותו כ"ניצול", רק משום שתנאי החוזה חורגים מן המקובל והצד השני הסכים להם עקב מצבו הנחות? בשאלות אלה נרחיב להלן.

  (ב)  מרכיב הניצול בגיבוש עילת הביטול (האם יש זכות ביטול גם כשלא היה ניצול?)

הסעיף משתמש במונח "ניצול" במשמעות השלילית של עושק וקיפוח, הוא מניח אפוא שהמנצל היה מודע למצבו הנחות של הצד שכנגד והפיק מכך תועלת לא הוגנת כשהכתיב לו תנאי חוזה גרועים. כבר ציינו שלפי נוסח הסעיף הניצול הוא מרכיב הכרחי בגיבוש עילת הביטול בשל "עושק". אם הצד המנצל לא ידע שהצד שכנגד נמצא במצב נחות, אין כאן "ניצול", ואף שתנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל, אין עילת ביטול[127]. דרך משל, ראובן חלה באופן פתאומי והוא זקוק בדחיפות לטיפול רפואי בחו"ל שעלותו גבוהה מאוד. באותה עת פונה שמעון לראובן, מבלי שידע ממחלתו, ומציע לו לקנות את מכוניתו במחיר נמוך ובלתי סביר. במצוקתו נענה ראובן לפנייתו וכרת עמו חוזה למכירת המכונית. במקרה זה לא נוכל לומר ששמעון "ניצל" את מצוקת ראובן, ולפיכך ראובן לא יוכל להסתמך על סעיף 18 ולבטל את החוזה.

לדעתה של ג' שלו[128] מגמת המחוקק בסעיף זה היא למנוע עיוותים חברתיים. זו הסיבה שהסעיף אינו מקנה את זכות הביטול לצד המקופח אלא כאשר הצד שכנגד נהג באופן בלתי מוסרי ובלתי הוגן.

באופן כללי ניתן לומר שאין זו גישת המשפט העברי. הוא אינו מסתכל רק על התנהגות הצד המרוויח (אם נהג כהוגן או שלא נהג כהוגן) אלא גם על הצד השני שעלול להפסיד ויש להגן עליו אף כשלא היה קורבן להתנהגות בלתי מוסרית. עם זאת לצורך הדיון בשאלה זו יש להבחין בין מצבי הנחיתות השונים.

  (1)  כשההתקשרות הייתה עקב מצוקה

ב"ניצול" מצוקה, אף שהצד השני לא ידע ממצוקתו של המתקשר, כיוון שהייתה קיימת מצוקה ותנאי החוזה בלתי סבירים תתקבל טענתו של המתקשר, שהסכמתו לתנאי החוזה הגרועים נבעה ממצוקה שהיה שרוי בה[129]. הסכמתו היא בבחינת "השטאה" בחברו. הוא מסכים לתנאים הגרועים, כדי שהלה יוציאנו ממצוקתו, ולאחר מכן, ידרוש את העמדת העסקה על תנאים סבירים. כמובן, שקביעה זו היא פועל יוצא מהיסוד המשפטי של הוראת "העושק" (בניצול מצוקה) במשפט העברי, שכאמור[130], שונה היא מגישת המחוקק הישראלי. לדעת רוב הפוסקים, רמת הרצינות של המתקשר בהסכמתו לתנאים גרועים, היא זו שעומדת למבחן[131]. מקורה של עילת הביטול אינה בתיקון חברתי, כגישת המחוקק הישראלי, אלא כל מקום שיש יסוד להניח, על פי הנסיבות[132], שאין גמירות דעת יש עילת ביטול.

יתירה מזו, יש מן הפוסקים הסבורים[133], שגם אם יוזם ההתקשרות הוא זה השרוי במצוקה, והוא פונה לצד השני כדי שיתקשר עמו בחוזה, שתנאיו גרועים עבורו (במעשה המתואר של מחלת ראובן, כשראובן הוא זה שפונה לשמעון), גם אז קיימת עילת הביטול. טעמם הוא, שלעולם מה שעומד למבחן, היא רמת הרצינות של המתקשר לתנאים הגרועים. לפיכך, בדין מעבורת הנזכר לעיל, גם אם הבורח מבית האסורים פנה לבעל המעבורת, ואמר לו מיוזמתו: "טול דינר והעבירני", גם אז אין לבעל המעבורת אלא את שכרו הראוי, וכפי שמשתמע מפשטות לשון התלמוד. מכל מקום נראה, שיש לצמצם את דבריהם, דווקא למצב בו נוכל להניח בוודאות, שהצד השני היה מתקשר בחוזה זה, גם בתנאים סבירים, שאלמלא כן הצד השני יוכל לטעון, שללא התנאים שהוצעו לו, לא היה מתקשר בחוזה[134]. במעשה המתואר, נוכל לומר שכך הדין רק אם שמעון היה מעונין ברכישת מכונית גם במחיר סביר.

  (2)  כשההתקשרות הייתה עקב חולשה שכלית או חוסר ניסיון

נתבאר אמנם לעיל, שבניצול חולשה שכלית או חוסר ניסיון היסוד המשפטי לביטול החוזה במשפט העברי דומה לזה שעליו מושתתת הוראת סעיף 18, כלומר בסיס מוסרי-חברתי שעל פיו יש להגן על החלש מפני החזק. אך במשפט העברי היקף ההגנה רחב יותר, שכן לפי גישתו החוזה לא רק ניתן לביטול אלא הוא בטל מעיקרו. הרחבה זו מתבטאת אף בשאלתנו.

כאמור[135], התקנה ממנה יכולים אנו לדלות עיקרון מנחה ביחס להגנה על מחוסרי ניסיון היא התקנה לפיה מכירת קרקעות של פחות מבן עשרים אינה תקפה. טעמה של התקנה הוא הצורך להגן על חוסר ניסיונו של המוכר. בקשר לתקנה זו מצאנו דיון מקיף בתלמוד[136] ובפוסקים[137] בשאלה, על מי חובת הראיה באשר לגילו של המוכר בזמן המכירה, שהרי מועד המכירה הוא הקובע. בלשון אחרת, האם על המבקש לבטל חוזה זה חובת הראיה, והוא יצטרך להוכיח, כי בזמן ההתקשרות הוא היה מחוסר נסיון, או שמא, על המבקש לקיים את החוזה להוכיח, כי בזמן ההתקשרות הוא כבר היה בעל נסיון.

הדיון וההכרעה בשאלה זו אינם מענייננו כאן, אולם דבר אחד עולה מהם בבירור והוא שבודאי אין צורך להוכיח שהצד "המנצל" היה מודע לחוסר ניסיונו של הצד השני; די אם הלה היה כזה באופן אובייקטיבי. במילים אחרות אין צורך להוכיח ניצול במשמעות של התנהגות בלתי מוסרית, אלא די שהצד השני היה חסר ניסיון כדי שהחוזה יבוטל. והוא הדין גם בעניין חוזה שנקשר עם מי שיש לו חולשה שכלית, גם שם נתקנה תקנה דומה המבטלת את תוקף החוזה. בשני המקרים ביקשו חכמים להגן על הצד החלש, לא פחות משביקשו למנוע מן הצד השני התנהגות בלתי מוסרית. זו הסיבה שלפי המשפט העברי מרכיב הניצול אינו הכרחי לגיבוש עילת ביטול החוזה.

  (ג)  קיומו של ניצול במקרה שהתמורה הגבוהה נובעת מהפסד שנגרם לנותן השרות

כפי שראינו בפרק הקודם, בניצול חולשה שכלית ובניצול חוסר ניסיון אין חשיבות לגורם הניצול, ועל כן אין מקום לדון בהם בהגדרת המושג ניצול. לעומת זאת, בניצול מצוקה ראינו שיש האומרים שהניצול הוא מרכיב יסודי. זו הסיבה שאנו מצמצמים את הדיון בהגדרת גבולות המושג "ניצול" לעניין ניצול מצוקה בלבד

כפי שכבר ראינו לעיל[138], סייג יסודי לזכות ביטולו של חוזה גרוע שנעשה עקב מצוקה, הוא כאשר תנאי החוזה הגרועים נבעו מתוך כך שה"מנצל" ביקש לפצות את עצמו מפני הפסד שנגרם לו כתוצאה מאותו חוזה. כפי שראינו, סייג זה עולה מן הסוגייה התלמודית[139] בעניין בעל ספינה שהסכים לעזור לאסיר נמלט לעבור את הנהר תמורת סכום מופרז. נקבע שאם מדובר בדייג שנאלץ להפסיק את מלאכתו כדי לעזור לאותו אסיר, הרי שמאחר שנגרם לו הפסד הוא רשאי היה לדרוש שכר מופרז, מעין פיצוי על הפסדו. לפיכך, על אף שההתחייבות של דינר כתמורה לחציית הנהר היא מופרזת , מכל מקום ההתחייבות תקפה. סייג זה יש בו כדי לתחום את גבולות המושג "ניצול מצוקה".

הפוסקים נחלקו בשאלה, מה הדין כאשר ההפסד שהיה צפוי ל"מנצל" היה אמנם גבוה יותר מן התמורה המקובלת בחוזים דומים, אבל היה קטן מן הסכום שהתחייב בו הצד השני מתוך מצוקתו? האם יחויב לשלם את מלוא הסכום שהסכים עליו, או שמא לא יחויב לשלם אלא עד כדי גובה ההפסד שנגרם לצד השני, ותו לא? דרך משל, בעקבות מצוקתו ראובן התחייב בסך של אלף שקלים לנהג מונית כדי שיסיענו לבית חולים, כשמחיר סביר לנסיעה זו הוא עשרים שקלים. נהג המונית הסכים להצעה כשלשם כך הוא וויתר על נסיעה אחרת שהיה יכול לעשות באותו הזמן בתמורה של מאה שקלים. השאלה בה נחלקו הפוסקים היא, כמה ישלם הנוסע? האם ישלם רק מאה שקלים כפיצוי על ההפסד שנגרם לנהג המונית? או שמא במצב זה, לא קיימת אפשרות לבטל את ההתחייבות, והסכום שיתחייב לשלם יהיה זה שסוכם עליו, היינו אלף שקלים? יש שכתבו[140] שעליו לשלם את כל מה שסוכם. אולם אחרים סבורים[141], שאינו חייב לשלם לבעל המונית אלא כגובה ההפסד שנגרם לו.

נראה שצדדיה של מחלוקת זו הם כדלהלן. מחד גיסא, ניתן לראות בהתחייבות של השרוי במצוקה, אף שהייתה מופרזת ביותר, התחייבות שניתנה מתוך רצינות מלאה לקיים אותה, שהרי הוא היה מודע לכך שהצד השני ייצא נפסד אם יקבל רק את השכר המקובל. כשהוא התחייב מעבר למקובל הוא התכוון לעמוד בזה (גם אם זה יותר מהפסדו). וכן לנימוק החברתי המובא לעיל, ניתן לומר שבכגון זה, לא חל הכלל "כופין על מידת סדום", שאין לחייב אדם מדין זה, לתת שרות בכל מקרה בו הוא ייצא נפסד, ואפילו שההפסד הוא קטן. מאידך גיסא, ניתן לומר, שההתחייבות המופרזת היא עדיין בבחינת "השטאה" וללא רצינות מלאה, שהרי הוא לא הבטיח פיצוי על הפסדו האפשרי בלבד, אלא הרבה מעבר לזה. וכן לנימוק החברתי, עדיין ניתן לראות במעשהו זה של נותן השירות ניצול המצוקה של הצד השני, במה שהוא דורש מחיר מופרז מעבר לפיצוי על הפסדו, ואף בכגון זה, "כופין על מידת סדום".

  4.  מצבו הנחות של העשוק - "מצוקת המתקשר, חולשתו השכלית או הגופנית, או חוסר ניסיונו"

  (א)  כללי

בפרק שלפנינו נדון, עד כמה שניתן, בהגדרת מצבי הנחיתות שהמחוקק מגן מפני ניצולם. לדעתה של ג' שלו[142], אין המחוקק מגן על העשוק אלא כאשר מצבו הנחות היה קיצוני, ולא כל מצוקה או כל חוסר ניסיון מצדיקים את ביטול החוזה. זהו לדעתה האיזון הרצוי בין הצורך למנוע עיוותים חברתיים מצד אחד ובין הצורך בקיום מסחר חופשי ודינמי מצד שני. עם זאת עדיין המושג אינו מוגדר דיו, כך יש לשאול לדוגמה: מהו מצב מצוקה קיצוני? האם רק סכנת נפשות במשמע או שמא גם מצוקה כלכלית או אפילו מצוקה נפשית או חברתית? ועוד יש לשאול: האם אותו מצב נחות שמזכה את העשוק בביטול החוזה מוגדר באופן קבוע ואובייקטיבי, או שמא אין לו הגדרה קבועה ויש לבחון אותו מחדש בכל מקרה לגופו? כך לדוגמה אפשר להעלות על הדעת שהגדרת מצב הנחיתות המצדיק ביטול ישתנה לאור בחינת תנאי החוזה שהוסכם עליהם, וככל שתנאי החוזה גרועים יותר כך יידרש מצב נחיתות קיצוני פחות כדי להצדיק ביטול.

בשאלות אלה נדון להלן, ונראה שלצורך הדיון בהן יש להבחין בין אופני הניצול השונים.

  (ב)  מצוקה - "מצוקת המתקשר"

כפי שראינו לעיל, מי שהתקשר בחוזה גרוע מתוך מצוקה זכאי לבטל את החוזה. ממקורות המשפט העברי עולה, שאין הדברים אמורים רק בניצול מצוקה קיצונית כמו סכנת נפשות או שלמות הגוף. זכות ביטול קיימת גם בניצול מצוקה כספית, ובלבד שהמצוקה הייתה קשה דיה עד שניתן להניח באופן סביר שההסכמה לתנאי החוזה הגרועים לא ניתנה מתוך גמירות דעת אלא רק מתוך כוונה להיחלץ מן המצוקה[143]. כך מעיר הרדב"ז[144] בסוגיית האסיר הנמלט שהסכים לשלם שכר מופרז לבעל מעבורת תמורת חציית הנהר: "מי לא עסקינן, שהיה חבוש על ממון ואין שם סכנת נפשות?". גם פחד מפני סבל גופני מוגדר כמצוקה, ולעניין זה הסבל לא חייב להיות חמור וקיצוני אלא כל סבל גופני שאין דרכם של בני אדם לסבול אותו אלא להישמר מפניו ולהסיר אותו מעליהם במהירות האפשרית. כך קובע הרדב"ז[145] בעניין מחיר מופרז שנדרש תמורת תרופה. לדעתו החולה אינו חייב לשלם את המחיר המופרז שהסכים לשלם, אפילו שאינו חולה שיש בו סכנה, ובלבד שדרכם של חולים במצבו ליטול את התרופה כדי למהר רפואתם.

הדעת נותנת, שאין הגדרה קבועה למצוקה שמצדיקה את ביטול החוזה אלא יש לקחת בחשבון בכל מקרה את היחס שבין המצוקה ובין תנאי החוזה שהוסכם עליהם. ככל שתנאי החוזה גרועים יותר לעומת המקובל נסתפק ברמת מצוקה נמוכה יותר, וככל שתנאי החוזים קרובים יותר למקובל כך תידרש מצוקה קיצונית יותר. כך לדוגמה, אדם שמכר דירתו במחיר נמוך מתוך מצוקה שהיה שרוי בה, אם הפער בין המחיר המוסכם למחיר המקובל אינו גדול, לא יוכל אותו אדם לבטל את החוזה בשל המצוקה אלא אם כן הייתה זו מצוקה קשה ביותר[146].

לעומת זה, מצוקה איננה מצב של עוני ומחסור או אי נוחות הנגרמת עקב הצורך להתמודד עם קשיים כלכליים, שכן במצבים אלו, ניתן לומר שעבור מתקשר זה תנאי החוזה הינם תנאים סבירים, בהיותם משקפים ולוקחים בחשבון את כל הגורמים הבאים לידי ביטוי בחוזה זה עם מתקשר זה. מצבים אלו הם חלק מחיי המסחר הנורמליים, והם מרכיבים את אורחות חייו של המסחר. התערבות גם במצוקה מעין זו, תשבש את המסחר ולא תתקנו.

האם מצוקה ארעית וחולפת מוגדרת גם היא כמצוקה לעניין החלת סעיף 18? בשאלה זו חלוקות הדעות בין שופטי בית המשפט העליון[147]. ג' שלו[148] נוטה לדעה לפיה מצוקה ארעית דינה כמצוקה. לפי המשפט העברי נראה שמצוקה ארעית עשויה לזכות את המנוצל בביטול החוזה, ובלבד שבנסיבות העניין יכולה להתקבל טענתו שלא התכוון אלא לשטות בצד השני ולא הייתה לו גמירות דעת לקיים את תנאי החוזה המופרזים כלל. כך לדוגמה מי שסובל כאבים, אף שמדובר בכאבים חולפים, יכול לטעון שהסכמתו לשלם סכום מופרז תמורת התרופה לשיכוך כאבים לא הייתה רצינית, משום שאנשים במצבו נוהגים ליטול את התרופה. אולם ראוי לציין, שרוב רובם של מקרי ניצול מצוקה שנידונו במקורות המשפט העברי[149], הם מקרים בהם המצוקה אינה ארעית והחוזה הוא הדרך היחידה להיחלץ ממנה (או שכך לפחות סבור המתקשר). מכאן עשוי להשתמע שכאשר מדובר במצוקה חולפת טענת השטאה לא תתקבל אלא כשהמצוקה הייתה קיצונית ביותר[150]. דרך משל, מי שחש מעט בראשו ובעקבות כך הסכים לתנאי חוזה גרועים, לא יוכל לטעון לניצול מצוקה, שמאחר שהכאב החולף ממנו הוא סובל אינו חמור. אולם, אם סבל כאבים עזים, אף שברור גם לו שהכאב ארעי חולף, סביר לומר שיוכל לבטל את הסכמתו לתנאים המופרזים בטענת ניצול מצוקה.

והוא הדין במצבי מצוקה שאינם גופניים אלא ממוניים. אם המצוקה היא ארעית וחולפת, הגדרתה כמצוקה תהיה על פי המבחן הנזכר.

אחד המבחנים לקיומה של מצוקה הוא העדר אלטרנטיבה ממשית סבירה להתקשרות בחוזה הנידון, בין על ידי ויתור על עצם ההתקשרות ובין על ידי התקשרות דומה עם אדם אחר בתנאים סבירים[151]. מי שיכל לוותר על החוזה או שיכול להשיג תנאים סבירים עם אדם אחר, לא יוכל לטעון כי התקשרותו בתנאים גרועים נבעה ממצוקה, שכן על אף מצוקתו יכל היה להשיג חוזה דומה בתנאים סבירים. כל זאת, בתנאי שאפשר להניח כי על אף מצוקתו יכול היה עדיין להפעיל את שיקול דעתו לבחור בין שתי האפשרויות. אם המצוקה הייתה כזו שלא היה שהות בידו לבחור בין שתי האפשרויות מתוך בהילותו לצאת ממצוקתו, שוב נוכל לומר כי זו הייתה בפניו הברירה היחידה[152]. לפיכך בדוגמת האסיר הנמלט שראינו לעיל[153], אף שהיו בפניו כמה מעבורות והוא בחר בראשונה שנתקל בה, לא נוכל לומר כי הייתה בפניו אלטרנטיבה, שכן זוהי התנהגות טבעית של מי שבורח[154]. לעומת זאת, מי שרכש מכשיר רפואי בתנאים גרועים כשאפשר היה לרכוש את אותו מכשיר במקום אחר בתנאים סבירים, לא נוכל לומר כי פעל מתוך מצוקה (אף שהיה באמת זקוק לאותו מכשיר), שהרי יכל היה לפנות למקום השני. אי פנייתו מעידה על כך שהוא סבר וקיבל[155].

הדברים האמורים מתייחסים להוראת "העושק" הכללית, שבה אנו דנים. כבר צוין לעיל[156], שמצאנו בפוסקים שהוראה דומה להוראת "העושק" זו מצויה לפעמים במסגרת תקנה ציבורית ביחס לעסקאות מסוימות. וכשדנים אנו בתקנות אלו שוב איננו דנים במצוקה הספציפית של מתקשר זה או אחר, אלא באפשרות קיומה של המצוקה בקרב הציבור, בעסקאות אלו. דרך משל, התקנה המגבילה את רווחי המוכר על מוצרים שיש בהם צורך קיומי[157], התשתית הרעיונית שלה היא הצורך למנוע אפשרות ניצול של מצוקת הקונים[158]. אך מרגע שתקנה זו נתקנה, שוב איננו בוחנים את מצוקתו של קונה זה או אחר.

  (ג)  חולשה שכלית - "חולשתו השכלית"

חולשה שכלית היא מצב של רפיון שכלי, והיא שונה ממחלת נפש או מליקוי שכלי. מי שמחמת מחלת נפש או מחמת ליקוי שכלי, אינו מסוגל לדאוג לעניניו, עשוי להיות מוכרז כפסול דין (או כשוטה על פי המשפט העברי, שאין במעשיו כלום), וההוראה המתייחסת לתוקפה המשפטי של התקשרות בחוזה עימו, מקומה בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב1962-, ואינה עניין להוראת "העושק"[159].

כבר ביארנו[160], שבמשפט העברי ההוראה המקבילה להוראת סעיף 18 ביחס לניצול חולשה שכלית, היא התקנה המבטלת עסקאות מקרקעין עם חרש המדבר ואינו שומע. לדעת חלק מן הפוסקים, סיבת התקנה היא שחכמים מניחים שקיימת אצלו חולשה שכלית ומשום כך ראו צורך להגן עליו מפני ניצול. מכיוון שחכמים לא תיקנו את התקנה הזאת אלא ביחס לעסקת מקרקעין בלבד, יש מקום לומר שאם באנו להרחיב את התקנה ולהחילה כהוראה כללית בכל המקרים של ניצול חולשה שכלית, הרי שהגדרת חולשה שכלית צריכה להביא בחשבון את היחס בין הרפיון השכלי לאופי החוזה. כלומר, גם אם ברור שלמתקשר יש רפיון שכלי, אין זה אומר שכל חוזה שבו הוא יתקשר יהיה ניתן לביטול, אלא דווקא אותם חוזים שבהם חולשתו השכלית עלולה להיות מנוצלת לרעה. זו הסיבה, שיש תוקף לעסקאות שעשה חרש המדבר במיטלטלין[161], ושיש גם תוקף לקידושיו ולגירושיו[162], שכן בכל אלה ההנחה היא שחולשתו השכלית אינה עשויה להיות מנוצלת לרעה.

נציין, שגם מלשון הסעיף, המדגיש את מרכיב הניצול כדלעיל[163], ואת הקשר הסיבתי שבין חולשתו השכלית להתקשרות בחוזה, ניתן להגיע לאותה מסקנה. אם חולשתו השכלית של המתקשר, אינה משפיעה על החוזה המדובר, הרי שלא קיים קשר סיבתי, ואף לא יבוא לידי ביטוי גורם הניצול. אמנם ההבחנה בין המשתמע מלשון סעיף 18 לגישת המשפט העברי תהיה שמבחינה אובייקטיבית, יש להגדיר כך את החולשה שכלית, כשהיא מביאה בחשבון את היחס שבין החולשה לסוג החוזה המדובר. איננו דנים בכל מקרה לגופו.

העובדה שתקנת חז"ל נאמרה דווקא בחרש המדבר ולא כתקנה כללית המגינה על כל מי שסובל מחולשה שכלית, ניתנת להתפרש מתוך הרצון להגן על הצד שכנגד. לפעמים הצד שכנגד אינו מודע לכך שהעומד לפניו סובל מחולשה שכלית ומאחר שפעל בתום לב אין זה ראוי לבטל את החוזה על חשבונו. כאמור זו אולי הסיבה לכך שחכמים צמצמו את תקנתם לחרש המדבר שהליקוי שהוא סובל ממנו גלוי לעין כל[164].

  (ד)  חולשה גופנית - "או הגופנית"

לעיל ראינו[165], שיש ניצול חולשה גופנית שאינו אלא ניצול מצוקה, ויש ניצול חולשה גופנית שמשמעותה דומה לניצול חולשה שכלית. אשר על כן, אין מקום להרחיב כאן בהגדרת חולשה גופנית ויש לבחון את הדבר לאור ההגדרות שהרחבנו עליהן לעיל בעניין ניצול מצוקה ובעניין ניצול חולשה שכלית. מכל מקום, ראויים לציון הדברים הבאים. יש מן הפוסקים[166] שמדבריהם עולה שבהגדרת חולשתו של חרש שמדבר ואינו שומע[167] העיקר הוא הפער שבין הצדדים להתקשרות. כלומר, התקנה במקורה מתייחסת להתקשרות בין חרש המדבר ובין פיקח, כשהדגש הוא הפער בין הצדדים, ולא חולשתו השכלית של חרש זה כשלעצמה. ואם כן, היה מקום לומר שגם פער גדול בהשכלה בין הצדדים, ביחס לחוזה הדורש השכלה מיוחדת, ייחשב כחולשה שכלית בדומה לפער בין החרש לפיקח, ויאפשר ביטולו של החוזה. אולם נראה שדוקא פער אובייקטיבי שלא ניתן להשלימו יזכה להגנה, כדוגמת החרש הנזכר[168].

  (ה)  חוסר ניסיון - "חוסר ניסיונו"

כיצד יפורש סעיף 18 לעניין ניצול חוסר ניסיון? מחד גיסא אפשר לפרש את הסעיף על דרך הצמצום ולומר שאין זכות הביטול נתונה אלא למי שאין לו ניסיון כלשהו בכריתת חוזים וזהו עבורו החוזה הרציני הראשון (או בין הראשונים)[169]. מאידך גיסא אפשר לפרש את הסעיף על דרך ההרחבה ולומר שזכות הביטול נתונה גם למי שיש לו ניסיון כלשהו בחוזים ודי אם לא היה לו ניסיון בסוג החוזה המיוחד שבו הוא היה קורבן לניצול.

כפי שראינו לעיל[170], במשפט העברי המקור להגנה על חסר ניסיון היא אותה תקנה המבטלת מכירת קרקעות על ידי מי שהוא קטן מבן עשרים שנה[171]. לדעת חלק מן הפוסקים[172] הנימוק להתקנת התקנה הוא שלצורך עסקת מקרקעין דרושה מומחיות רבה, שעל פי רוב חסרה אצל מי שלא הגיע לגיל עשרים. מתוך כך משתמע, שחוסר הניסיון הראוי להגנה אינו רק חוסר ניסיון מוחלט בחוזים אלא גם חוסר ניסיון לעניין עסקות מיוחדות (כגון עסקת מקרקעין).

לעיל[173] ראינו, שבדומה להגנה על חסרי ניסיון חכמים ראו לנכון להגן גם מפני ניצולה של פזיזות יתירה המצויה לרוב אצל צעירים פחותים מבני עשרים. לדעתו של הרא"ש[174], קטן שמכר קרקע שהוא עצמו קנאה, לא יוכל לבטל מכירה זו מכח ההוראה האמורה, וטעמו הוא, שהרי העובדה שהוא קנאה, מוכיחה לנו, שהוא מבין ערכה של קרקע מהו, ומהו שוויה האמיתי. זאת אומרת רק חוזה שבו קיים החשש שפזיזותו היתירה תנוצל על ידי אחרים קיימת זכות הביטול.

כמו כן, ניתן לומר שחוסר הניסיון מאפיין את מצבו המיוחד של המתקשר בדומה לפחות מבן עשרים שנה, שמטבע הדברים הוא איננו מנוסה בהתקשרויות חוזיות. לא די, בחוסר מומחיות, אלא אם כן, חוסר ניסיון זה מאופיין במצבו של המתקשר, במוגבלות וכדומה. דרישה זו מתפרשת, גם מהצורך להגן על הצד השני להתקשרות. התחשבות בכל חוסר נסיון יכולה לפגוע בצד השני ובדינמיות של חיי מסחר תקינים. כמו כן נראה, שרק כשמדובר בנסיבות ברורות של חוסר נסיון של המתקשר, הגלויות לעיני הצד השני, כמו "קטן" פחות מבן עשרים וכמו עולה חדש, שמעולם לא נתנסה ולא ידע על קיומו של חוזה מן הסוג הנדון, מתאפשר ביטול החוזה[175].

  5.  תנאי החוזה גרועים - "ותנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל"

  (א)  כללי

אנו פותחים עתה את הדיון במרכיב השלישי והאחרון בגיבוש עילת הביטול בשל "עושק", והוא שתנאי החוזה צריכים להיות "גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל". להלן נדון בשתי שאלות עיקריות העולות בהקשר זה: השאלה הראשונה נוגעת להגדרת תנאי החוזה כתנאים גרועים במידה בלתי סבירה , ועניינה: מהי מידת הסטייה מן התנאים המקובלים ההופכת את תנאי החוזה לתנאים גרועים עד כדי כך שאפשר יהיה לדרוש בגינם את ביטול החוזה (בהתקיים שאר מרכיבי עילת ה"עושק" כמובן)? השאלה השנייה נוגעת להגדרת התנאים המקובלים עצמם, שכן פעמים שתנאים אלה אינם קיימים כלל (כגון במוצר או בשירות חדש) או שאין תנאים מקובלים אחידים בשוק, ואז השאלה היא מהו קנה המידה לבחינת סבירותם של התנאים?

נציין כבר בשלב זה, שלפי גישת המשפט העברי[176] אין מקום לדון בשאלות אלה אלא בקשר לניצול מצוקה, שם ראינו שאכן זכות הביטול קשורה לעובדה שתנאי החוזה שהסכים להם מי שהיה במצוקה היו תנאים גרועים. לעומת זאת בניצול חולשה או חוסר ניסיון אין משמעות לבחינת תנאי החוזה, שכן, כפי שראינו, כשחכמי התלמוד ראו לנכון להגן על החלש או על חסר הניסיון מפני ניצול, הם קבעו את בטלות החוזים שלהם בלא קשר לתוכנם. כך נקבע לדוגמה בתלמוד[177], שפחות מבן עשרים שמכר קרקע (זו הדוגמה הטיפוסית לחוזה שנעשה עם מי שחסר ניסיון, ראה לעיל[178]), אפילו שמכר שווה חמש בשש, כלומר אפילו שתנאי החוזה היו מצוינים מבחינתו, בכל זאת החוזה בטל. כפי שנראה להלן, ההיגיון שמאחורי גישה זו הוא כנראה שהמשפט העברי מעוניין למנוע כל פיתוי לניצול חולשה או חוסר ניסיון. אילו קבע שבטלות החוזה תלויה בטיב התנאים שלו, הייתה סכנה ש"מנצל" פוטנציאלי ינסה להכתיב לצד החלש תנאים גרועים, מתוך ידיעה שלכל היותר, אם יתגלה הניצול, יבוטל החוזה. לכן תיקנו חכמים תקנה מחמירה לפיה החוזה בטל בלא קשר לטיב התנאים שלו. התוצאה מן התקנה היא שאנשים יימנעו מלהתקשר בחוזים אלה עם חלשים ועם חסרי ניסיון[179], וכך יהיו אלה מוגנים לא רק מפני ניצול בפועל אלא אפילו מפני ניסיון לניצול.

לפי הוראת סעיף 18, הדורשת שתנאי החוזה יהיו גרועים, יש לבחון, כיצד מתגברים על הפרצה שהזכרנו? היינו שכל מי שיחפוץ בכך, ינסה את מזלו בניצולם של חלשים ושל חסרי ניסיון. נראה שדרך המחוקק בעניין זה הוא בקביעת "עושק" כעבירה פלילית[180] דבר שאמור להרתיע גם הוא מפני כל ניסיון של ניצול.

  (ב)  הגדרת תנאי חוזה גרועים - "ותנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה"

כאמור, יש צורך לבחון אימתי מוגדרים תנאי החוזה כתנאים גרועים. אמנם, הסעיף קובע שכדי להצדיק את ביטול החוזה, התנאים צריכים להיות גרועים "במידה בלתי סבירה" לעומת המקובל, ומכאן שלא די בסטייה קלה מן המקובל לרעת הצד הנחות אלא יש צורך בסטייה משמעותית[181]. כנראה קבע זאת המחוקק כדי לא לפגוע יתר על המידה בחיי המסחר. עם זאת אין כאן הגדרה מדויקת, ובית המשפט הוא שאמור לקבוע בכל מקרה לגופו אם הסטייה מן המקובל הייתה במידה סבירה או שהייתה במידה בלתי סבירה. את זאת יקבע "על פי נסיבות העניין, תנאי השוק, הוראות החוזה ועמדות המיקוח היחסיות של הצדדים לעסקה"[182].

כפי שראינו לעיל, במקורות אחדים בתלמוד נקבע שמי שניצלו את מצוקתו כדי להכתיב לו תנאי חוזה גרועים, רשאי לבטל את החוזה. מפרשי התלמוד האחרונים העלנו שאלה עקרונית מתוך השוואה בין סוגיות אלה לדיני אונאה המפורסמים[183]. על פי דיני אונאה יש אפשרות לבטל כל חוזה שתנאיו גרועים, אף כשלא נעשה בעקבות מצוקה[184], ואם כן נשאלת השאלה מדוע ראו חכמי התלמוד לנכון לקבוע הגנה מיוחדת למי ששרוי במצוקה, הלא הוא יכול לבטל את החוזה כשהוא מסתמך על דיני אונאה הכלליים[185]? כפי שנראה להלן, עיון בפתרונות שהציעו האחרונים לשאלה זו עשוי לספק לבית המשפט כלים והנחיות להפעלת שיקול דעתו בקביעת מידת חוסר הסבירות של תנאי חוזה גרועים.

לפני שנדון בדבריהם של האחרונים בסוגיה זו, יש להעיר, שהדיון להלן יעסוק בהגדרת תנאי החוזה כתנאים גרועים לעניין הפער שבין התמורה שנקבעה בחוזה לבין התמורה המקובלת בחוזים דומים. ייתכנו בוודאי תנאים גרועים שאינם נוגעים כלל לעניין התמורה, אלא למרכיבים אחרים של החוזה כגון: דרך הביצוע; זמן הביצוע; מקום הביצוע; תנאים מגבילים; ועוד. לשאלה מהו קנה המידה לקבוע שהתנאים הנוגעים למרכיבים אלה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל לא מצאנו התייחסות מפורשת במקורות. עם זאת נראה שהעיקרון שיעלה בידינו לעניין התמורה נכון גם לשאר מרכיבי החוזה. בסופו של דבר סבירות התנאים האחרים של החוזה נמדדת תמיד ביחס לתמורה שהוסכם עליה, משום שאפשר לתרגם כל תנאי בערכים כלכליים. כלומר, גם אם תנאי החוזה גרועים לעניין זמן הביצוע ומקומו לדוגמא, הרי זה עשוי להיות בכל זאת חוזה סביר אם התמורה שנקבעה הייתה זולה, וכך הלאה.

לדעת נתיבות המשפט[186] ואחרים[187], התשובה לשאלה בעניין היחס בין סוגיות ניצול מצוקה ובין דיני אונאה, היא שכלל ידוע בדיני אונאה שאם המתאנה מודע לכך שהמחיר שהוא נדרש לשלם גבוה מן המקובל ואף על פי כן הוא מסכים לעסקה, הרי הוא נחשב כמי שמחל על האונאה ואין לו זכות ביטול. בסוגיות התלמודיות העוסקות בניצול מצוקה, כגון הסוגיה בעניין האסיר הנמלט שהסכים לשלם לבעל מעבורת מחיר מופרז תמורת חציית הנהר, מדובר באופן שהמתחייב מודע לכך שהמחיר שהסכים לשלם הוא מחיר מופרז, ועל כן לכאורה הוא לא היה צריך ליהנות מהגנה כלשהי. החידוש של התלמוד הוא שמאחר שהסכמתו לשלם מחיר מופרז ניתנה מתוך מצוקה, היא אינה מתפרשת כמחילה אלא כ"השטאה", היינו שהוא לא נתכוון ברצינות לעמוד בהתחייבותו אלא הוא ניסה להערים על הצד השני כדי שיסכים לתת לו את השירות שכה היה זקוק לו.

כסיוע לדבריו הוא מביא את דברי הריטב"א[188], המתייחסים לקביעת התלמוד[189] ששווי של חפץ יכול להיקבע, גם על פי האדם המסוים הקונה או המקבל חפץ זה, ולכן כהן יוכל לקבל בפדיון הבן דבר השווה לו אישית חמישה סלעים, אף ששוויו בשוק הוא פחות. וכך הם דברי הריטב"א: "שמעינן מהכא, שהמוכר חפץ לחברו בשית ובשוק אינו שווה אלא חמישה, אי להאי לוקח שוה שיתא אין בו אונאה ... אבל אי לדידיה, לא שוה אלא מפני שהוא דחוק בדבר, הא ודאי קציצה מתוך הדחק לא שמה קציצה". הריטב"א מביא ראיה לכך את דין האסיר הנמלט, משם עולה שאף על פי שהבורח יודע שהשכר שסוכם עליו גבוה מן השכר הראוי, הוא אינו חייב לשלמו.

מתוך גישה זו נלמד, שהגדרת תנאים גרועים לעניין "עושק" תהיה כהגדרתם לעניין אונאה, הווה אומר: בעסקת מיטלטלין, כשהפרש הערך בינם לבין המקובל הוא למעלה משתות (ושתות בכלל); בעסקת מקרקעין ובשכירות פועלים, כשהפרש הערך בינם לבין המקובל הוא מחצית ויותר[190]. הכל בהתאם לדיני אונאה שהרחבנו עליהם לעיל[191].

אמנם יש לבעל הדין מקום לבוא ולתמוה על גישתנו בפרשנות סעיף 18 ולשאול: מה תועלת יש בהגדרות אלו הלקוחות מתוך דיני אונאה, שהמחוקק הישראלי עצמו אינו מכיר בהם[192]? הרי תשובתו בצדו: על פי דיני אונאה עצמם לא הדין הוא שמגדיר מהם תנאים גרועים אלא הנוהג המקובל בשוק. כלומר, הקביעה שחריגה של שתות מן המחיר המקובל הוא תנאי גרוע שאנשים מקפידים עליו אין יסודה בהוראה שרירותית של הדין אלא באומדן המציאות החברתית. דיני אונאה משמעותם היא שאם עסקה נקשרה בתנאים גרועים יש זכות ביטול, אך כאמור הקביעה אילו תנאים נחשבים לגרועים נעשית על פי המבחן החברתי ולא מכוח הדין[193]. אשר על כן, מוצדק הוא להשתמש בהגדרות אלה לבירור השאלה מהם תנאי גרועים לעניין החלת סעיף 18.

הקושי שבגישה הנזכרת הוא שמרביתם של הפוסקים המתייחסים לסוגיית ניצול מצוקה לא הזכירו כלל את דיני האונאה. לדעת נתיבות המשפט דיני "העושק" הם בעצם דיני אונאה. אף מי שהזכיר את דיני אונאה, כוונתו לא הייתה לומר שדיני "העושק" מבוססים על דיני אונאה, אלא כוונתו היא לעניין אחר, וכפי שיבואר.

מדבריו של התשב"ץ[194] משתמע, בניגוד לעמדת נתיבות המשפט, שההפרש בין השכר הראוי ובין השכר שהוסכם עליו צריך להיות גדול (הרבה מעבר לשתות) כדי שיצדיק את ביטול החוזה. וכך הוא מגדיר מהו שכר מופרז לענייננו: "בתוספת הרבה יותר מדאי". לדעתו, אין זכות לביטול חוזה אף שנעשה מתוך מצוקה אלא כאשר הפער בין המחיר שהוסכם עליו למחיר המקובל הוא "הרבה יותר מדי". וכך מוגדרים הדברים בדרך אגב גם בראשונים נוספים[195], וכך נראה שסבור בעל שו"ת חוות יאיר[196].

ביאורם של דברים הוא, שהתשב"ץ וסיעתו מסכימים עם דברי נתיבות המשפט, שבסוגיות שעניינן ניצול מצוקה, לא חלים דיני אונאה משום שהמתחייב ידע שהמחיר שהסכים לשלם אינו המחיר המקובל. אולם, לדעתם, אין לקבוע שהמתחייב לא התכוון למלא אחר התחייבותו (בלשון התלמוד והפוסקים[197], "להשטות בו נתכוון"), אלא כאשר התשלום שסוכם עליו היה גבוה עד כדי כך שסביר להניח שלא התכוון ברצינות לעמוד בדבריו. לעניין זה אינו דומה פער של שתות לפער של מחצית וכדומה, וככל שהפער גבוה יותר כך קל יותר להוכיח שהתכוון לשטות בצד השני. במילים אחרות, לא די בעובדה שההתחייבות ניתנה בעקבות מצוקה כדי שאפשר יהיה להניח שהסכמתו הייתה שלא ברצינות, אלא יש צורך בנתון נוסף והוא שהפער בין המחיר שהסכים לשלם והמחיר המקובל הוא פער גדול. כשהזכירו הפוסקים דיני אונאה בסוגיית ניצול מצוקה, כוונתם הייתה, שבדבר שאין בו דיני אונאה (כגון בעסקת מקרקעין), לעולם לא נוכל להיווכח מהפרש הערך, מהי רמת רצינותו של המתחייב, שהרי גם מי שאינו שרוי במצוקה עשוי להסכים לשלם מחיר כזה, והראיה לכך היא שבחוזים מעין אלה לא חלים דיני אונאה הרגילים. רק בדבר שיש בו דיני אונאה, הפרש הערך יסייע בידנו לקבוע, אם אכן ההתחייבות הייתה שלא ברצינות.

בגישה זו מתבארת קביעה נוספת שכתבו הפוסקים[198] והיא, שבדבר שרגילים לגבות עליו מחיר גבוה לא תחול הוראת העושק. ביאורה של קביעה זו הוא שבהתקשרויות מעין אלו, אין הפרש הערך מוכיח על כלום ואף שהמתקשר היה שרוי במצוקה. כמו כן, גם בדבר שאין בו דיני אונאה, אם הנסיבות מוכיחות שהסכמת מי שהיה שרוי במצוקה ניתנה שלא מתוך כוונה רצינית, גם אז תחול הוראת "העושק".

אולם לגישה זו, בניגוד לגישת נתיבות המשפט, לא די בהפרש ערך של שתות כדי לזכות את המנוצל בביטול החוזה, אלא יש צורך בהפרש גדול יותר שיעיד על כך שההסכמה הייתה שלא ברצינות.

נמצא שעל פי גישה זו, כמו על פי גישת החוק, אין הגדרה מדויקת ונוקשה מהם תנאים גרועים, אך מכל מקום ניתן לומר, שעל תנאי החוזה להיות גרועים במידה ניכרת כדי להצדיק ביטול חוזה. בדוגמאות המופיעות בתלמוד והפוסקים הפרשי הערך הם גדולים מאוד. דרך משל, בהעברת נהר על ידי מעבורת הסכום שהוזכר בתלמוד הוא דינר כשהשכר הראוי הוא קטן בהרבה מדינר[199]. וכן, השכר שהוזכר לחליצה הוא מאתיים זוז, כשאין מקובל לחלוץ בחינם. רק בגלל הפרשי ערך גדולים ניתן להניח בוודאות שכוונתו הייתה להשטות בחבירו.

אשר על כן ניתן לסכם ולומר, שלפי גישת התשב"ץ וסיעתו כדי להצדיק ביטולו של חוזה שנעשה בעקבות מצוקה מחמת שתנאי החוזה גרועים, יש לבחון עד כמה ניכר מאותם תנאים גרועים העדר גמירות דעת מצדו לקיים את החוזה, ולעניין זה אי-אפשר לתת הגדרה נוקשה[200].

  (ג)  תנאי חוזה מקובלים - "גרועים... מן המקובל"

  (1)  הגדרה

לפי לשון החוק, בחינת סבירותם של תנאי החוזה לעניין עילת ה"עושק" נעשית בהשוואה לתנאים המקובלים. אולם כפי שכבר רמזנו לעיל, לא תמיד ברור מהם התנאים המקובלים. כך לדוגמה אם המחיר המקובל של החוזה משתרע על פני מרווח רחב של אפשרויות, נשאלת השאלה, מה יהיה קנה המידה לבחינת סבירותו של המחיר שסוכם עליו בין הצדדים? האם יהיה זה המחיר הנמוך או הגבוה? דרך משל, מחירה המקובל של דירה מהסוג שהוסכם על מכירתה נע בין 100.000 ל130.000-$. קונה ניצל את מצוקת המוכר ורכש את הדירה במחיר של 80.000$ בלבד. האם קנה המידה לבחינת מידת סבירותו של מחיר זה שסוכם עליו הוא המחיר הנמוך המקובל בשוק לדירה מסוג זה (100.000$)? או שהבחינה צריכה להיעשות ביחס למחיר הגבוה (130.000$)? ואולי המחיר הממוצע הוא הקובע לעניין זה?

שאלה דומה נדונה ביחס לדיני אונאה[201], ונראה לומר, שהאמור שם נכון גם לעניין ניצול מצוקה[202].

שאלה נוספת לעניין הגדרת התנאים המקובלים עולה ביחס למוצר או שירות חדש וכן ביחס לחוזה בלתי שגרתי, שלגביהם אין תנאים מקובלים כלל. השופט שמגר[203], בהתייחסו לחוזה בלתי שגרתי שהתקיימו בו שאר התנאים לגיבוש עילת ה"עושק", קובע שההכרעה האם תנאי החוזה גרועים נתונה בידי בית המשפט. הוא אשר יקבע בהתחשב בכל פרטי החוזה את מידת סבירותם של התנאים שסוכם עליהם[204].

בדיני אונאה שהתבארו לעיל, הובא שכאשר אין נקודת מוצא שביחס אליה ניתן לבחון קיומה של אונאה, יש פוסקים[205] הסבורים שאכן אין עילה לביטול החוזה בטענת אונאה (וכן לא חלים שאר דיני אונאה). מדבריהם משתמע, שכל זמן שלא נתפתח שוק רחב למוצר או שרות חדש, הרי שאין למוצר זה מחיר, וכל מחיר שידרוש המוכר הוא לגיטימי, אף אם בראייה אובייקטיבית המחיר הראוי למוצר זה הוא נמוך בהרבה. כוחות השוק ייצבו בסופו של דבר את המחיר ויעמידו אותו על ערכו הריאלי, כך הוא מנהגו של עולם המסחר. מתוך היקש לדיני אונאה נראה לומר שכך הוא גם ביחס לניצול מצוקה, ומשמעות הדבר היא שחוזה שעניינו מוצר או שירות שאין להם מחיר מקובל, אין אפשרות לבטלו בטענה שהיה ניצול ושהמתחייב לא התכוון ברצינות לשלם את המחיר המוסכם[206].

  (2)  תנאים מקובלים אינם תנאים גרועים לעולם?

מלשון הסעיף "תנאי חוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל", עולה שתנאים מקובלים אינם תנאים גרועים לעולם. כלומר, גם אם מבחן אובייקטיבי של תנאי החוזה מוביל למסקנה כי התנאים אינם הוגנים ואינם צודקים, הרי שאם אלו הם התנאים המקובלים בחוזים מעין אלה, אין יסוד לביטול החוזה בשל "עושק", גם אם מתקיימים שאר מרכיבי ה"עושק[207]".

זוהי לכאורה תוצאה קשה, ולפיה סקטור עסקי שלם יוכל לקפח ולעשוק את לקוחותיו ובלבד שהתנאים הגרועים שינהיג יהיו התנאים המקובלים[208]. אם כי, במשק מודרני חופשי ופתוח לתחרות הסיכון הזה אינו גדול.

במשפט העברי שאלה זו שנויה במחלוקת. פוסקים[209] אחדים סבורים, שאם נדרשו תנאים מופרזים ובלתי סבירים, הרי שיש למנוצל זכות ביטול אף שאלה הם התנאים המקובלים בשוק. כך למשל, קבע מהר"ם מרוטנבורג[210] בעניין שכר שדכנים[211], שאם השדכן דרש מחיר מופרז תמורת שירותו, הרי שהמשודך אינו מחויב לשלם לשדכן אלא את שכרו הראוי, וזאת אף אם מקובל לשלם שכר גבוה עוד יותר.

אולם לדעת רוב הפוסקים[212], ונראה שכך הלכה[213], אם השכר שהוסכם עליו הוא השכר המקובל, אין עילה להתחמק מקיום ההסכם, אף שאובייקטיבית השכר מופרז ובלתי מוצדק. כך לדוגמה, לאחר שהביא את הדין הבסיסי לפיו שכר מופרז שהוסכם עליו מתוך ניצול מצוקה אינו מחייב, מוסיף הרמ"א[214] בזה הלשון: "י"א הא דאין לו אלא שכרו, היינו בדבר שאין רגילות ליתן עליו הרבה, אבל בדבר שדרך ליתן הרבה... חייב ליתן לו כל מה שהתנה עמו". יתירה מזו, נראה מדברי בעלי התוספות[215], שבמקום שמקובל לשלם עבור שרות מסוים יותר מהשכר הראוי, הרי שאף אם השכר שסוכם עליו היה גבוה יותר מן המקובל, שוב לא ניתן לבטל את ההתחייבות בטענת ניצול. אמנם כך ניתן לפרש לשונם של ראשונים רבים[216], אך לא נתברר לי, אם להלכה, כך יש לפסוק.

מדברי הרמב"ן[217] עולה שיש לצמצם את המסקנה שהגענו אליה עד כה. לדידו, אכן תנאים מקובלים אינם מוגדרים כתנאים גרועים ואינם מזכים את הצד המנוצל בביטול החוזה, אולם תנאי לכך הוא שהייתה הצדקה הגיונית ועניינית לדרוש את אותם תנאים. כך הוא לדוגמה ביחס לשכרו של רופא: העובדה שמקובל לשלם שכר גבוה לרופא נובעת מכך שרופא המטפל בחולה נחשב כמי שמוכר לו את חכמתו - ולחכמה אין מחיר. אלמלא נימוק זה המצדיק את שכרו הגבוה של הרופא, לא הייתה משמעות משפטית לעובדה שמקובל לשלם לו שכר גבוה. כגישה זו משתמע מדבריהם של אחרונים ביחס לשכרו של רב מקומי[218], וכן ביחס לשכרו של מלמד תינוקות[219]. אם נקבל גישה זו, תצומצם במידה ניכרת האפשרות של יצירת תנאים מקובלים גרועים על ידי סקטור מסוים מתוך מגמה לנצל מצוקתם של לקוחות. אם לתנאים הגרועים האלה לא תהייה כל הצדקה הגיונית ועניינית, הרי שדינם יהיה כדין תנאים גרועים והצד המנוצל יוכל לבטל את החוזה, על אף היותם התנאים המקובלים בשוק.

  6.  הביטול - "רשאי לבטל את החוזה"

  (א)  החוזה ניתן לביטול או בטל מעיקרו? - "רשאי לבטל"

הסעיף קובע שאם נתקיימו התנאים לגיבוש עילת ה"עושק", הרי שהצד הנפגע "רשאי לבטל את החוזה". מכאן שהחוזה ניתן לביטול (Voidable) ואינו בטל מעיקרו (Void). לכאורה כך מחייב ההגיון, שהרי, כפי שראינו, הוראה זו היא תקנה חברתית שמטרתה להגן על הצד החלש מפני ניצולו על ידי הצד החזק, ואין סיבה לכפות עליו הגנה ולבטל את החוזה בעל כורחו. הרי זה בבחינת האומר "אי אפשי בתקנת חכמים... שומעין לו"[220]. גישה זו אף מצמצמת את הנזק שיכול להיגרם לחיי המסחר מביטולם האוטומטי של חוזים.

בפרק זה נדון בעמדת המשפט העברי בשאלה זו. כפי שהרחבנו על כך לעיל[221], זכות הביטול של חוזה גרוע שנעשה בעקבות ניצול מצוקה, אינו מבוסס על תקנה מיוחדת אלא על שיקולים משפטיים כלליים. לעומת זאת, בשאר אופני הניצול (ניצול חלשה שכלית, ניצול חולשה גופנית וניצול חוסר ניסיון) הבסיס להגנה על הצד החלש הוא תקנת חכמים מיוחדת[222]. הבדל זה בין ניצול מצוקה לשאר אופני הניצול נותן את אותותיו גם בשאלה העומדת לפנינו, היינו בשאלה אם החוזה ניתן לביטול או שהוא בטל ממילא. אשר על כן, להלן נתייחס בנפרד, לכל אחד ממצבי העושק שבסעיף 18.

  (1)  ניצול מצוקה

לדעת רוב הפוסקים, הזכות לביטולו של חוזה גרוע שנעשה מתוך ניצול מצוקה נובע מכך שבנסיבות העניין הצד המנוצל יכול לטעון שחסר המרכיב העיקרי ליצירתו של חיוב: גמירות הדעת. הוא יכול לטעון שלא התכוון ברצינות לקיים את התחייבותו אלא רק לשטות בצד השני כשכל מגמתו לא הייתה אלא לצאת ממצוקתו. מאחר שמדובר בטענה שיכול הצד המנוצל להעלות כנגד הצד השני, ברור שחוזה מעין זה ניתן לביטול ואינו בטל מעיקרו[223]. אם המתקשר אינו מעוניין בביטול החוזה הוא לא יעלה כנגדו טענת "השטאה" והחוזה יעמוד בתוקפו[224].

לשון התלמוד[225] במקומות אחדים הוא שהבא לבטל חוזה גרוע שההסכמה לכריתתו ניתנה מתוך מצוקה, מעלה את הטענה "משטה אני בך". כלומר, שמלכתחילה הוא לא התכוון לקיים את התחייבותו. לטענה זו קראנו לעיל, טענת "השטאה". להלן נראה שבהתאם לכך יש אומרים שאין זכות ביטול אם התובע אינו טוען מיוזמתו שלא הייתה לו גמירות דעת, או לכל הפחות אם הנסיבות היו כאלה שמוכח שהייתה לו גמירות דעת.

מדברי קצות החושן[226] עולה שהתובע את ביטול החוזה בשל ניצול מצוקתו לא יזכה בתביעתו אלא אם כן יעלה טענת "השטאה" מיזמתו כחלק מעילת התביעה, היינו שיטען שבשעת כריתת החוזה לא הייתה לו גמירות דעת לקיים את תנאיו המופרזים. זאת ועוד, מאחר שטענת "השטאה" היא היסוד העיקרי שעליו עומדת עילת התביעה לביטול החוזה, הרי שאדם שבשעת כריתת החוזה נשבע לקיים את התחייבותו[227], או שפנה לעדים שנכחו במקום ואמר להם: "אתם עדי [שאני מתחייב לו כך וכך]"[228], שוב לא יוכל לטעון "משטה אני בך". שאין אדם משטה בשבועה או ב"אתם עדי", ולא תהיה לו אפוא עילה לביטול החוזה.

יתירה מזו, מדבריהם של בעלי התוספות[229] עולה, שהתובע את ביטול החוזה בטענה שהצד השני ניצל את מצוקתו, יישבע שבשעה שהסכים לדרישות הצד השני לא נתכוון אלא לשטות בו (אלא אם כן, "מוכחא מילתא שלהשטות נתכוון", שאז הוא פטור משבועה[230]). אמנם לא נתקבלו דבריהם להלכה[231], ואין צורך בשבועה, אך מדבריהם משתקפת אותה גישה לפיה זכות הביטול מוקנית רק אם הוא בא בטענת "השטאה".

מבין הפוסקים[232] יש הסבורים, בניגוד לגישת קצות החושן, שגם אם התובע אינו מעלה בעצמו טענת "השטאה", בית המשפט מעלה אותה במקומו. אולם גם הם מסכימים, שאין בית המשפט עושה זאת אלא כאשר נסיבות ההתקשרות היו כאלה שיש מקום להעלאת הטענה, כלומר, שאמנם ייתכן שלא הייתה לתובע גמירות דעת לקיים את החוזה. לעומת זאת, במצבים בהם ברור שעל אף המצוקה הייתה לו גמירות דעת, אין מקום להעלאת הטענה, גם לא על ידי בית המשפט. כך הוא לדוגמה באותם המקרים שציין קצות החושן, כגון שבשעת כריתת החוזה ניתנה ההתחייבות בשבועה, או שאמר בפני עדים "אתם עדיי". וכן הוא גם כאשר התובע מודה בעצמו שבשעת כריתת החוזה הייתה לו גמירות דעת לקיימו[233].

יש לציין שהדברים שאמרנו עד כה בעניין ניצול מצוקה אינם מקובלים כנראה על דעת המהרש"ל. לעיל[234] ראינו שלדעת המהרש"ל זכות הביטול מיוסדת על הכלל "כופין על מידת סדום". לפי זה אין לכאורה כל משמעות לטענת "השטאה", שכן זכות הביטול אינה נובעת מהעדר גמירות דעתו של המנוצל, אלא מכך שעל הצד השני חל איסור, מדין "מידת סדום", לנצל את מצוקת חברו ולסחוט ממנו הסכמה לתנאים גרועים. לפי זה נראה לומר, שלדעת מהרש"ל אמנם אין צורך בטענת "השטאה", וכל אימת שמתברר לבית המשפט שהצד השני נהג "במידת סדום" הוא ייענה לתביעת המנוצל ויבטל את החוזה, וזאת גם אם ברור לו שהחוזה נכרת בגמירות דעת מלאה. כנראה שלדידו, אין לפרש את דברי התלמוד בעניין טענת "השטאה" באופן דווקני, אלא כוונת התלמוד לומר שהתוצאה מביטול החוזה היא למעשה כאילו שיטה בו, ולא שלכך באמת התכוון[235].

  (2)  ניצול חולשה שכלית

לעיל נתבאר, שהיסוד המשפטי להגנה מפני ניצול חולשה שכלית הוא תקנת חכמים. תקנה זו עולה מדברי הרמב"ם, שנתקבלו להלכה, ביחס לעסקת מקרקעין עם חרש המדבר ואינו שומע (שפוסקים רבים רואים בו מי שאינו פסול דין אלא רק בעל חולשה שכלית). עולה אפוא השאלה מהו היקפה של אותה תקנה? האם חכמים נתנו לחלש בשכלו זכות לבטל חוזה גרוע שעשה, או שמא ביטלו את תוקפו של החוזה מעיקרו? לשונו של הרמב"ם[236], ובעקבותיו של השולחן ערוך[237], היא כך: "מוכר ולוקח המטלטלין ברמיזה אבל לא בקרקע, ואף במטלטלין לא יתקיימו מעשיו עד שבודקין ... ", דהיינו, בקרקע לא מתקיימים מעשיו כלל. נראה שהתקנה מדברת על בטלות מוחלטת של התקשרותו של חרש זה בכל מה שנוגע לעסקאות שעשה במקרקעין[238].

ונראה שהתקנה מחמירה עוד יותר מזה. כפי שכבר ראינו לעיל[239], התקנה קובעת שהחוזה בטל, יהיו תנאי החוזה אשר יהיו, כלומר גם אם תנאי החוזה הוגנים או אפילו שהם לטובת החלש בשכלו, החוזה בטל. מכאן שהתקנה אינה רק לבטל חוזה גרוע שעשה החלש בשכלו אלא התקנה שוללת ממנו כשרות משפטית להתקשר בחוזים מסוימים מכול וכול. ההצדקה לתקנה מחמירה זו היא כנראה שלדעת חכמים רק בכך ניתן להגשים את מטרת התקנה: הגנה על החלש בשכלו. אילו נקבע שהחוזה ניתן לביטול או שהוא בטל רק כשתנאיו גרועים, היה בכך עדיין פיתוי למי שיחפוץ בכך לנסות את מזלו ולנצל לרעה את החלש בשכלו מתוך תקווה שאולי הלה לא ישים לב לכך שעשקו אותו, או שגם אם ישים לב, יעדיף אולי, שלא לבטל את החוזה כדי לא להסתבך עמו, או מטעמים אחרים. תקנה הקובעת שהחלש בשכלו אינו כשיר להתקשר בחוזים מסוג זה מונעת פיתוי שכזה. כמובן, ראוי להדגיש, שאין זה מונע מהחלש בשכלו להתקשר בחוזים אלה כליל; הוא יוכל לעשות זאת באמצעות אפוטרופוס, וכדומה[240].

ראוי לציין שאמנם התקנה מדברת על בטלות ממילא אך היקפה של התקנה הוא מצומצם. תקנה זו מתיחסת רק לבעל חולשה שכלית שמאופיין בכך, בשל מגבלות כלשהן. לפיכך, מי שלא רכש השכלה, לא יוגדר כבעל חולשה שכלית, לעניננו[241]. כמו כן, נשוב לציין, שדברנו אמורים, רק ביחס לחוזים הדורשים חריפות ושיקול דעת רב, וכן אין דברנו אמורים, ביחס להתקשרויות הנדרשות מכל אדם על מנת לנהל חיים נורמליים מינימליים[242].

  (3)  ניצול חוסר ניסיון

לעיל נתבאר[243], שהגנה מפני ניצול חוסר ניסיון יסודה גם היא בתקנת חכמים. מקור התקנה בהוראת התלמוד המבטלת עסקאות מקרקעין עם פחות מבן עשרים (אף שדינו כגדול לכל ענייניו), כשהנימוק לביטול העסקה הוא החשש מפני ניצול חוסר ניסיונו בעסקאות מעין אלה[244]. גם כאן נשאלת השאלה מהו היקף התקנה? האם חכמים נתנו לחסר הניסיון זכות לבטל חוזה גרוע שעשה, או שמא ביטלו את תוקפו של החוזה מעיקרו? כאן נחלקו הדעות בין הראשונים:

לדעת הרמב"ם[245], עסקת מקרקעין שעשה מי שפחות מבן עשרים, ניתנת לביטול ואינה בטלה מאליה. לפיכך אם יעבור את גיל עשרים ולא ידרוש את ביטול החוזה, הרי שלא יוכל עוד לדרוש את ביטולו[246]. וכך הם דברי הרמב"ם[247]: "קטן שמכר קרקע... וכשנעשה בן עשרים לא מיחה, אינו יכול לחזור[248]".

אך הרמב"ם עצמו מביא את דעת רבותיו שאינה כדעתו: "פחות מבן עשרים שמכר... חוזר ומוציא מיד הלוקח, בין קודם עשרים ובין לאחר עשרים, ומוציא מיד הלוקח כל הפירות שאכל... כדין הזה הורו רבותי"[249]. כלומר, המכירה בטלה מעיקרא, ולכן לעולם הוא יוכל לתבוע את חזרת הקרקע שמכר. זו גם דעת הרשב"א[250], וכך הוא כותב בתשובותיו: "מדאמרינן בגמרא [ביחס לפחות מבן עשרים שמכר קרקע], לא עשה ולא כלום, וכיוון שאמרנו, לא עשה ולא כלום, היאך הוא חוזר וניעור לאחר עשרים, כשלא מיחה". מפורש בדבריו שהתקנה היא ביטול המכירה מעיקרא[251].

השולחן ערוך[252] פסק להלכה כדעת הרמב"ם[253]. אשר על כן, ביחס לחסרי ניסיון ניתן לומר, שאם באנו להרחיב את מסגרת התקנה של "פחות מבן עשרים" ולהחיל אותה על כל מקרה של ניצול חוסר ניסיון[254], התקנה תהיה כזו שתאפשר ביטול החוזה ולא תבטל אותו מעיקרו.

נשאלת השאלה, מדוע הבחינו חכמים בין התקנה המגינה על חסרי ניסיון, שם קבעו שהחוזה ניתן לביטול, ובין התקנה המגינה על בעלי חולשה שכלית, שם קבעו שהחוזה בטל מעיקרו. ההבחנה בין השניים נובעת אולי מכך שמי שחלש בשכלו (כדוגמת חרש המדבר) אין להניח שהוא עומד להתפקח ושבעתיד הוא יוכל לדאוג לענייניו למפרע. לכן ראוי יותר שהתקנה תבטל לחלוטין את ההתקשרות עמו. לעומת זאת, מי שחסר ניסיון, יש להניח שיגדל, ירכוש ניסיון, וכאשר יתברר לו שניצלו את חוסר ניסונו הוא יוכל לדאוג לעצמו ולבטל את החוזה אם הוא מעוניין בכך. לכן אין צורך בביטול החוזה מעיקרו ודי בזכות ביטול.

הביטול במשפט הישראלי הוא סעד אוטונומי לכן קשה לדבר על עילת תביעה ראה בהרחבה במסמך המצורף.

  (ב)  מועד הביטול

סעיף 18 אינו דן בשאלת מועד הביטול, ובעניין זה חל סעיף 20 שמסדיר את השאלה באופן גורף ביחס לכל עילות הביטול בשל פגם בכריתת החוזה, ללא הבחנה בין עילות הביטול השונות. הסעיף קובע שהצד הנפגע רשאי לבטל את החוזה תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על עילת הביטול. קביעה זו כוללת כאמור גם את עילת ה"עושק". כפי שנראה להלן בדיוננו על סעיף 20, בשונה מהחוק, גם לעניין מועד הביטול, המשפט העברי מבחין בין עילות הביטול השונות, ולא קובע בכולן מועד ביטול זהה. אף בעניין "עושק" עצמו הוא מבחין בין אופני ה"עושק" השונים, כשבכל אחד מהם הוא קובע מועד ביטול שונה הנובע מאופיים המיוחד של כל אחד מהם. אשר על כן, ראוי שנדון במועד הביטול בשל עושק כאן במסגרת הדיון על סעיף 18, ולא במסגרת הדיון על סעיף 20. נוסיף שייתכן, שאף לפי גישת המחוקק הישראלי יש לעשות הבחנה בין מצבי ה"עושק" השונים, כשהגדרת "זמן סביר", שנקבע לעניין מועד הביטול, שונה באופני ה"עושק" השונים. כך לדוגמה אפשר ש"זמן סביר" לעניין ביטול חוזה בשל ניצול מצוקה, שונה מ"זמן סביר" לעניין ביטול חוזה בשל ניצול חולשה שכלית.

בדיוננו להלן נבחין אפוא בין אופני ה"עושק" השונים.

  (1)  ניצול מצוקה

כאמור, על פי סעיף 20, צד לחוזה יכול לבטל את החוזה תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על עילת הביטול. אולם, כשהפגם בכריתת החוזה הוא מחמת ניצול מצוקתו, הרי הוא מודע לעובדת הניצול כבר בזמן כריתת החוזה, ועולה אפוא השאלה, כיצד יוגדר הזמן הסביר בעניינו? מסתבר לומר שבדומה לחוזה בכפייה המנוצל שומר על זכות הביטול כל עוד לא חלפה המצוקה, והזמן הסביר נמדד רק משעה שנחלץ ממנה, וזאת גם אם החוזה יצא אל הפועל והוא כבר קיים את חלקו. להלן נבחן מהי עמדת המשפט העברי בשאלה זו.

לעיל ראינו[255] שהיסוד המשפטי לעילת הביטול של חוזה שנעשה מתוך מצוקה הוא העדר גמירות הדעת של המתקשר לקיים את התחייבותו. בלשון התלמוד המתחייב מתחמק מקיום חיובו בטענה: "משטה הייתי בך". אולם מכאן מתחייבת לכאורה המסקנה, שאם המתחייב לא רק הבטיח אלא גם קיים והוציא לפועל את התחייבותו, אין עוד מקום מצדו לטענת "השטאה". הרי עובדה היא שלא שיטה בצד השני, שהרי קיים את מה שהבטיח, ומתברר אפוא שמלכתחילה הסכמתו ניתנה מתוך גמירות דעת ולא מתוך "השטאה"[256] ולא הייתה עילה לביטול החוזה. נמצא אפוא שזכות הביטול בניצול מצוקה מצומצמת ומוגבלת לשלב שלפני קיום ההתחייבות בלבד. ואמנם, לדעת רוב הפוסקים[257], משקיים המנוצל את התחייבותו, שוב אין לו עילה לבטל את החוזה ולהחזיר את הגלגל לאחור[258]. כך לדוגמה, אסיר נמלט שהבטיח לשלם סכום מופרז לבעל ספינה תמורת חציית הנהר, ושילם את הסכום הזה בפועל, לא יוכל בדיעבד לבטל את ההסכם ולקבל בחזרה את ההפרש בין השכר ששילם לשכר הראוי, "שאין טענת השטאה אחרי נתינה"[259], וכן כל כיוצא בזה[260].

אמנם, יש מקום לכאורה להבחין בין שהמנוצל היה עוד במצוקה שעה שקיים את חיובו ובין שקיים אותו לאחר שכבר לא היה במצוקה. במקרה של האסיר הנמלט לדוגמה, יש מקום לומר שאם שילם את הסכום המופרז שנדרש ממנו, לפני חציית הנהר, אין הדבר מעיד על גמירות דעתו. אפשר שתשלום מראש היה תנאי לחציית הנהר והוא נאלץ להיכנע לדרישה המופרזת כדי להינצל ולא היה בכך משום וויתר על זכותו לדרוש את המגיע לו לאחר שייחלץ ממצוקתו. לדעת המהרש"ל[261], יש אכן מקום להבחנה האמורה, אולם הוא מסייג אותה וקובע שאם אכן זאת הייתה כוונתו, עליו היה למסור "מודעה" בטרם התשלום. כלומר, עליו היה להודיע לעדים שאין הוא מסכים לתשלום אלא כדי להינצל, ובשעה שיצא מן הסכנה בכוונתו לתבוע בחזרה את הסכום המופרז שנאלץ לשלם. במצב זה, אף לאחר ששילם הוא יזכה בתביעתו. אשר על כן אם נמנע מלמסור "מודעה" כאמור, לא יוכל לבטל את התשלום למפרע[262]. יש לציין שהרמ"א[263] חולק על עמדת המהרש"ל, לדעתו בכל מצב בו אדם שילם מה שהתחייב במפורש, הוכיח סופו על תחילתו, ומתחילה לא הייתה כוונתו ל"השטאה".

אמרנו שבעיקרון, לאחר תשלום, אין עוד זכות ביטול משום שאין עוד מקום לטענת "השטאה". נבהיר שתשלום לעניין זה אינו רק תשלום במזומן לידי הצד השני אלא הוא כולל גם אופנים נוספים, כגון: מחילת חוב קיים בתמורה לקבלת השרות[264]; הפקדת התמורה בידי אדם שלישי, שלאחר נתינת השרות יעביר אותה לנותן השרות[265]. יש פוסקים[266] הסוברים שאף מסירת משכון להבטחת התשלום, די בה כדי לשלול מן המנוצל אפשרות להעלות טענת "השטאה". מדבריהם ניתן ללמוד, שהוא הדין גם אם המנוצל נתן בטחונות אחרים לקיום חיובו, כגון שהעמיד ערבים וכדומה. נתינת צ'ק דחוי לפני קבלת השירות שמועד פירעונו לאחר קבלת השירות, באופן שניתן לבטלו לפני הפקדתו על ידי נותן השרות, נראה שניתן להשוותו לדיון ביחס לשטר התחייבות, המוזכר לעיל[267], שם ראינו שהדבר שנוי במחלוקת הפוסקים.

  (2)  ניצול חולשה שכלית

מועד הביטול בניצול חולשה שכלית, כמו בשאר עילות הביטול, הוא זמן סביר לאחר שנודע לחלש בשכלו כי הצד השני עשק אותו. עם זאת, מאחר שהחלש בשכלו חסר אונים יותר מן העשוקים האחרים, כגון מי שמנצלים את חוסר ניסיונו או את מצוקתו, ייתכן ש"זמן סביר" בעניינו יוגדר כארוך יותר מאשר "זמן סביר" בעניין שאר אופני ה"עושק".

כפי שראינו לעיל[268], לפי המשפט העברי בניצול חולשה שכלית תקנת חכמים היא שהחוזה בטל מעיקרו. מאחר שבשונה מגישת החוק, החוזה אינו ניתן לביטול אלא בטל מעיקרו, הרי שאין מקום לדון בשאלת מועד הביטול. וכלשונו של הרשב"א[269] ביחס לפחות מבן עשרים שמכר קרקע: "וכיוון שאמרנו, לא עשה ולא כלום [כלומר שהחוזה בטל מעיקרו], היאך הוא חוזר וניעור לאחר עשרים, כשלא מיחה".

אמנם, אם יתפקח החלש בשכלו ויעבור זמן רב בלי שיתבע את המגיע לו ממי שניצל את חולשתו, הוא יאבד בכך את זכות התביעה. כך לדוגמה, אם כשהיה חלש בשכלו העביר לידי המנצל נכס יקר במחיר מגוחך, הרי אם חלף זמן רב לאחר שנתפקח, לא יוכל עוד לתבוע ממנו את השבת אותו הנכס. אולם הסיבה לכך אינה משום שרואים בו מי שוויתר על זכות לביטול החוזה, שהרי כאמור בניצול חולשה שכלית החוזה אינו ניתן לביטול אלא בטל מעיקרו. אלא הטעם הוא מחמת ייאוש[270], כלומר, אדם זה באי תביעתו את החזרת הנכס ששייך לו מבחינה משפטית מבטא בכך את ייאושו מהנכס, יהיו טעמיו אשר יהיו, והרי זה כאילו הוא הקנה לו את הנכס לאחר התפקחותו.

נשוב ונדגיש, שבמשפט העברי, ההגנה על מי שסובל מחולשה שכלית קיימת בעיקר בעסקאות מקרקעין, או לחלופין, בחוזים בעלי ערך רב או הדורשים מומחיות רבה, כמבואר לעיל[271].

  (3)  ניצול חוסר ניסיון

בהתאם להוראת סעיף 20, מועד הביטול בניצול חוסר ניסיון הוא גם כן זמן סביר לאחר שנודע לחסר הניסיון כי הצד השני עשק אותו. להלן נראה שהמשפט העברי נוקט עמדה דומה.

לעיל נתבאר[272], שהגנה מפני ניצול חוסר ניסיון יסודה בתקנת התלמוד המבטלת עסקת מקרקעין עם פחות מבן עשרים (אף שדינו כגדול לכל ענייניו), כשהנימוק לביטול העסקה הוא החשש מפני ניצול חוסר ניסיונו בעסקאות מעין אלה[273]. עוד ראינו לעיל, שהשאלה אם אותה עסקה בטלה מעיקרה או שניתנת לביטול, שנויה במחלקות. להלכה נתקבלה עמדת הרמב"ם לפיה העסקה ניתנת לביטול, ולשיטתו יש אפוא מקום לדון בשאלת מועד הביטול.

בשאלה זו של מועד הביטול קובע הרמב"ם[274]: "קטן שמכר קרקע מנכסי אביו וכשנעשה בן עשרים לא מיחה אינו יכול לחזור, שכיון שלקח המעות ונשתמש הלוקח בקרקע זו בפניו כשהוא בן עשרים ולא מיחה, נתקיימה ביד הלוקח שהרי רצה בממכרו". לדעת הרמב"ם[275], הזמן לביטול מוגבל אפוא עד גיל עשרים, אם הגיע לגיל עשרים ההנחה היא שכבר הבין את משמעות העסקה (במושגי החוק הוא יצא מכלל "חסר נסיון"), ואם בכל זאת לא דרש את ביטול העסקה יש בכך משום וויתור והוא לא יוכל עוד לבטל את העסקה.

יש שביארו[276], שהמקור לדברי הרמב"ם, הוא ההלכה האומרת, שקטנה שנתקדשה (שלא על ידי אביה) והגדילה עם בעלה, ולא מיאנה בו בהיותה קטנה, שוב אינה יכולה למאן, וקידושיה קידושין גמורים. משהגדילה ולא מיחתה, מניחים אנו, שהסכימה לנישואין אלו, והרי הסכמתה היא בהיותה גדולה. אמנם יש לחלק בין שני הלכות אלו שהרי בקטנה שנתקדשה והגדילה, מתוך ההנחה שאנחנו מניחים, אנו צריכים לומר, שקידושיה מתחילים מרגע היותה גדולה, שרק אז מעשיה תקיפים, ולא לפני כן[277]. לעומת זה בסוגיתינו, מדברי הרמב"ם משתמע, מכיוון שהיה בן עשרים ולא מיחה, הרי שמכירתו תקיפה כבר מזמן המכירה, ולא רק מהיותו בן עשרים[278]. מכל מקום, מקטנה נלמד, שניתן להניח שמרגע שאדם "הגדיל" ולא מיחה, הוא מגלה בדעתו, שהמצב הנוכחי רצוי בעיניו. היגיון זה ניתן ללמוד מקטנה שנתקדשה, אם כי המסקנות ההלכתיות מהנחה זו שונות הם.

כבר הזכרנו שהשולחן ערוך[279] פסק כרמב"ם. נמצא אפוא שלעניין ניצול חוסר ניסיון עמדת המשפט העברי היא שמועד הביטול הוא זמן סביר לאחר שיצא התובע מגדר חסר ניסיון ונודע לו על עילת הביטול, כעין בן העשרים בדברי הרמב"ם. ואפשר שכך יש לפרש גם את עמדת החוק. אמנם סעיף 20 קובע שמועד הביטול הוא "זמן סביר מרגע שנודע לו על עילת הביטול", אולם נראה שאף לפי החוק לא די בכך שנודע לו על ידי מישהו חיצוני שניצלו את חוסר ניסיונו, צריך גם שיהיה מסוגל להפנים את הדברים ולהבין את משמעותם, וזאת אין להניח אלא לאחר שיצא מכלל חסר ניסיון.

  (ג)  ביטול חלקי

סעיף 19 לחוק עוסק ביכולת לבטל את החוזה באופן חלקי .... . סעיף 21 לחוק עוסק בחובת ההשבה הנובעת מבטלות החוזה, ובמסגרת כך מתעוררת השאלה מה הדין כאשר לא ניתן להשיב באופן פיסי את התמורה שניתנה (כמו במקרה של חוזה למתן שרות).

גישת המשפט העברי בשאלה זו אינה אחידה, ושוב יש להבחין בין ניצול מצוקה לשאר אופני הניצול.

  (1)  ניצול מצוקה

במרבית ההלכות שעניינן ניצול מצוקה, התרופה שעליה מדבר המשפט העברי אינה ביטול מוחלט של החוזה אלא העמדתו על תנאים סבירים. אמנם בחלק גדול מאותן ההלכות המדובר בתשלום תמורת שירות שניתן כבר, ושם אין מקום לביטול החוזה, שהרי כאמור השירות כבר ניתן, והשאלה היחידה העומדת לדיון היא, מה תהא התמורה שעל מזמין השירות לשלם. כך הוא לדוגמה בעניין אסיר נמלט שהסכים לשלם שכר מופרז לבעל ספינה תמורת חציית הנהר. משחצה את הנהר אין מקום לביטול החוזה אלא רק העמדתו על תנאים סבירים.

אולם הלכות רבות עוסקות ברכישת מוצרים[280], ובהן אף שניתן היה לבטל את המכירה נקבע שהמכירה תקפה והתרופה היא, העמדתה על תנאים סבירים. הוא הדין כשתמורת הסכמתו לתת גט, ניצל הבעל את מצוקת אשתו כדי לדרוש ממנה סכום מופרז[281]. גם שם ניתן היה לכאורה לבטל את תוקפו של הגט ולהשיב את המצב לקדמותו. אף על פי כן נקבע שהגט תקף ושאין לבעל אלא שכר ראוי. כך נקבע גם ביחס לערב שהסכים לחתום על שטר הערבות תמורת שכר מופרז. הערבות עומדת בתוקפה ואין לו אלא שכר ראוי[282].

עמדה זו של המשפט העברי שאינו מאפשר ביטול החוזה מתפרשת בשתי דרכים שונות בהתאם לשניים מן הגישות שראינו לעיל בעניין היסוד המשפטי לזכות הביטול. לפי דרך אחת (שהיא המקובלת על רוב הפוסקים) היסוד המשפטי לביטול חוזה גרוע שנכרת בעקבות ניצול מצוקה, הוא שהסכמת הצד המנוצל לתנאי חוזה גרועים לא הייתה הסכמה רצינית. מאחר שנימוק משפטי זה נוגע אך ורק לתנאיו הגרועים של החוזה ולא לעצם ההתקשרות שהיא נעשתה מרצון שלם, הרי מובן שאין יסוד לבטל את החוזה עצמו אלא רק את תנאיו הגרועים. לפי הדרך השנייה (דרכו של המהרש"ל[283]), יסודה המשפטי של זכות הביטול בניצול מצוקה הוא תקנה חברתית, בבחינת "כופין על מידת סדום". גם לפי גישה זו אין מקום לבטל את ההתקשרות עצמה אלא למנוע מן המנצל את האפשרות להשיג את התנאים הגרועים.

הדרך השנייה שהצענו, יכולה להתקבל גם בגישת המחוקק הישראלי, שהרי לפי דרכו היסוד המשפטי של הוראת "העושק" דומה לגישת המהרש"ל, וכמבואר לעיל[284].

  (2)  ניצול חולשה שכלית או חוסר ניסיון

בניגוד לאמור בנוגע לניצול מצוקה, הרי שבניצול חולשה שכלית וחוסר ניסיון, התרופה היא ביטול מוחלט של החוזה, ואין מקום להעמדתו על תנאים סבירים. אין צריך לומר שכך הוא בעניין ניצול חולשה שכלית, שהרי ראינו לעיל, שחוזה כזה בטל מעיקרו ואינו ניתן לביטול כלל[285]. אולם הוא הדין גם בניצול חוסר ניסיון. אמנם ראינו שבחוזה שנכרת מתוך ניצול חוסר ניסיון התרופה של המנוצל היא זכות ביטול ולא ביטול ממילא[286]. עם זאת, הבררה שבידי המנוצל היא ביטול מוחלט או קיום החוזה בתנאיו, ואין לו זכות לתבוע את העמדת החוזה על תנאים סבירים. הטעם לכך הוא, שתקנת החכמים שנתקנה להגנתו של חסר הניסיון אינה מצטמצמת רק למצב בו התנאים הם גרועים אלא לכל מצב בו יש אפשרות פוטנציאלית לנצל את חוסר ניסיונו של המתקשר על ידי העמדת תנאים גרועים לחוזה[287]. כך הם דברי הרמב"ם[288] בדברו על התוצאה של ביטול החוזה על ידי פחות מבן עשרים שמכר קרקע: "פחות מבן עשרים שמכר קרקע, מוציא מן הלוקח כל הפירות שאכל". דין זה מתפרש לאור מה שהוזכר לעיל, שהתקנה המקורית אינה נותנת משמעות לתנאי החוזה הנדון אלא לאפשרות הניצול שקיימת בו.

  (ד)  סייג יסודי לזכות הביטול

לדעתי סעיף זה לא שייך לפרק זה. הסעיף שייך לפרקים המוקדמים אשר עוסקים ביסוד המשפטי.

סייג יסודי לזכות הביטול (לדעת חלק מהראשונים) נוגע לצורת ההתקשרות. סייג זה נוגע למרביתם של החוזים הנגועים בעושק בניצול מצוקה.

מלשון הסעיף "מי שהתקשר בחוזה" משתמע, שבכל צורה שהושגה ההתקשרות יחולו הוראות הסעיף, וגם אם ההתקשרות היתה בחוזה כתוב. וזאת, על פי האמור בסעיף 23 לחוק זה: "חוזה יכול שייעשה בעל פה[289], בכתב או בצורה אחרת".

בהתייחסותנו כאן לניצול מצוקה, יש לבחון קביעה זאת, שהוראת העושק כוללת כל צורה של התקשרות. בעוד שבהסכמה בעל פה על תנאים גרועים נוכל לקבוע בנקל שנבעה רק מהמצוקה[290]. הרי שבהתחייבות שהגיעה לחוזה כתוב, לא בנקל נוכל להניח, שמעשהו נבע רק ממצוקתו. אדם שערך חוזה כתוב עם כל המשתמע מכך, ודאי נתן דעתו לכל השלוכתיו של החוזה וגם לתנאיו. וניתן להניח, שהסכמתו לתנאיו הגרועים של החוזה, מתוך שיקול דעת היא. הבטחה בעל פה לשכר מופרז כתמורה לשרות שיוציאנו ממצוקתו, אינה דומה להבטחה הבאה לידי ביטוי בחתימה על מסמך מסועף בתנאים דומים.

שאלה זו מתחדדת לאור ההצעה על פי המשפט העברי, שיש להוראת העושק ביחס לניצול מצוקה, היגיון משפטי מסוים ולא בבחינת תקנה בלבד, וכפי שמתבארים הדברים לעיל[291].

לדעת הרא"ש[292], המתחייב מחמת מצוקה יכול להפר את התחייבותו רק במקרה בו ההתחייבות היתה באמירה בלבד. אם נתלווה לאמירתו קנין או שטר, הרי שהוא חייב בכל מה שסוכם, גם אם זו התחייבות מופרזת. הרא"ש, בהתייחסו לסוגית "מעבורת", כותב בזה הלשון:" הרי שהיה בורח מבית האסורין והיתה מעבורת לפניו, ואמר: טול דינר והעבירני, אין לו אלא שכרו. אלמא, אע"פ שהתנה לו..., כיון שהוא יותר מכדי שכרו, צריך קנין...". מהנחה זו מסיק הרא"ש מסקנה הלכתית בנוגע לשכר ערבות, המובאת להלכה ברמ"א[293].

אולם לדעת הרשב"א[294] גם אם היה קנין או שטר התחייבות, גם אז, קיימת עילת הביטול, וכלשונו של הרשב"א, בהתייחסו לסוגית חליצה מוטעית, דלעיל[295]: "וקרוב בעיני, שכל שחלץ קודם שנטל מעות[296], שאין מוציא מיד האשה, ואפילו חייבה עצמה לו בשטר, ואפילו בקנין".

כמחלוקת זו בין הראשונים כך נחלקו בדבר אחרונים[297].

נראה שצדדיה של מחלוקת זו הם בשאלה, האם ניתן לקבל את טענתו של המתחייב, שהתחייבותו היתה בבחינת "השטאה" בצד השני, שלא מתוך כוונה לקיימה[298], גם במקרה בו הוא התחייב על ידי מעשה קנין. אמנם, כשהטענה מתקבלת היא מתבססת על נסיבות של מצוקה שמאוששות את הטענה, אבל כשנעשה גם מעשה קנין, זה לכאורה מעיד על כך, שהתחייבותו היתה בלב שלם. בתשובה לשאלה זו נחלקו הפוסקים הנזכרים[299].

לדעתו של התומים[300], ההלכה בדיון זה, אינה מוכרעת ו"המוציא מחבירו עליו הראיה".

לאור האמור, ניתן לומר, שגם אם לא נראה בדברים האמורים, צימצום עקרוני להוראת העושק בסעיף 18, ביחס לניצול מצוקה, יש לראות בהם, גורם נוסף בשיקול הדעת, בבואנו לבחון, האם היה קיים קשר סיבתי בין המצוקה וניצולה לבין ההתקשרות בחוזה. ואם בחוזה בעל פה נוכל לקבוע בנקל שקיים קשר סיבתי, הרי שבחוזה כתוב, יהיה קשה יותר לקבל קביעה זו כדבר המובן מאליו[301].