חוק החוזים, סעיף 17 - חוזה בכפייה

17. (א) "מי שהתקשר בחוזה עקב כפייה שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה".

(ב) "אזהרה בתום לב על הפעלתה של זכות אינה בגדר איום לענין סעיף זה".

  1.  מבוא

סעיף 17 דן באדם המתקשר בחוזה עקב כפייה שהופעלה עליו, וקובע כי הנכפה רשאי לבטל את החוזה. שאלות אחדות עולות מלשון הסעיף, וכמבוא לדיון נסקור אותן בקצרה.

שני אופנים של כפייה נזכרים בסעיף זה: "בכוח או באיום", אך אין המחוקק קובע את גדריהם. האם רק פעולה של הכופה, אשר לבדה גרמה לצד שכנגד להתקשר בחוזה, תקנה לו את זכות הביטול, או שמא גם כפייה שהצטרפה לשיקולים נוספים של הנכפה? ובדומה יש לשאול: האם כפייה, אשר יתכן שהנכפה יכול היה להתחמק ממנה ולא עשה כן, תיחשב כפייה שבעטייה זכאי הנכפה לבטל את החוזה?

לעתים אדם סבור כי הוא נתון במצב של כפיה אפקטיבית, בעוד למעשה הוא יכול בנקל לסרב לדרישות הכופה. האם קנה-המידה להגדרת הכפייה הוא אובייקטיבי או סובייקטיבי? כן יש לשאול לגבי מעמדה של פעולה, שאכן נחשבת כפייה כלפי "האדם הסביר", אך נתוניו האישיים של הנכפה עשויים להגדירה כפעולה שלגביו אינה כפייה.

גם הגדרת האיום אינה ברורה. ידועה המימרא התלמודית בדבר השמעת איומי סרק[1]: "עביד איניש דגזים ולא עביד [=עשוי אדם לאיים ולא לעשות]". אימתי אפוא ייחשב איום ככפייה?

מלשון הסעיף משתמע, לכאורה, כי הכפייה האמורה מופעלת על הנכפה עצמו - "עקב כפייה שכפה עליו". מה דינה של כפייה המופעלת על קרוביו כדי שיתקשר בחוזה? ובדומה: האם החוק עוסק דווקא בכפייה המופעלת על גופו של הנכפה או שמא גם בפגיעה בנכסיו?

סעיף 17 קובע, כי תנאי לטענת הכפייה הוא שהכופה יהיה אחד הצדדים לחוזה או אחר הפועל מטעמו. מי שהתקשר בחוזה עקב כפייה שנעשתה על ידי אדם שלישי, הפועל מטעם עצמו ולא מטעם הצד שכנגד, אינו יכול לבטל את החוזה. בהנחה שכפייה זו פוגמת גם היא בגמירת דעתו של הנכפה, מדוע אינה גוררת את הענקת הזכות לבטל את החוזה?

נדוןתחילה במעמדו המשפטי של חוזה כפוי, ונעמוד על ההבדל היסודי שבין עמדת המשפט העברי לבין עמדת המחוקק הישראלי בשאלה, האם כפייה לכשעצמה מצדיקה את ביטול החוזה.לאחר מכן נבחין בין סוגים שונים של חוזה, וביתר פירוט: בין כפייה לחוזה בתמורה לבין כפייה לחוזה בלא תמורה, תוך התייחסות למגוון רחב של סוגי חוזים.אחר כך נבחן את הגדרתה של הכפייה, ובהקשר זה נעיין בצורות שונות של כפייה: אילוצים פנימיים, פגיעה בנכסים ופגיעה בקרובים.לאחר מכן נעיין במאפייניו של הקשר הסיבתי, אשר צריך להתקיים בין הכפייה לבין ההתקשרות בחוזה כדי שלנכפה תינתן זכות ביטול.אחרי כן נדון בכפייה שמפעיל אדם שלישי, שאינו פועל מטעם הצד שכנגד. את הפרקשאחריו נקדיש לעיון בהגדרת איום, אשר בעטיו זכאי הנכפה לבטל את החוזה.אחר כך נסקור אמצעי משפטי שמעניק המשפט העברי לנכפה: מסירת מודעא, אשר מטרתו לאפשר לנכפה להתגונן מבחינה משפטית מפני הכפייה. כאשר ניתנת לנכפה האפשרות לטעון לביטול החוזה, יש לשאול האם הכוונה היא שהחוזה בטל או שמא ניתן לביטול. בכך נעסוק בפרקשאחריו.לבסוף נדון במעמדה של אזהרה בתום לב על הפעלת זכות, ונבחין בינה לבין הפעלת זכות בכפייה.

  2.  מעמדו המשפטי של חוזה כפוי

הנחת היסוד שבבסיס האפשרות לבטל חוזה בכפייה היא קיומו של פגם בגמירות הדעת הדרושה להתקשרות חוזית שלמה, כנדרש בסעיפים 2 ו5 לחוק. ברם, למרות החיסרון בגמירת דעתו של הנכפה לא קבע המחוקק כי החוזה הכפוי בטל אלא ניתן לביטול[2]. שלו מבארת[3], כי גישת המחוקק הישראלי היא שאין הכפייה שוללת לחלוטין את קיומו של רצון הנכפה, שהרי הוא הסכים לבסוף להתקשר בחוזה; "רציתי משום שהכריחוני, בכל זאת רציתי", כלומר, הכפייה פוגמת בגמירת דעתו של הנכפה אך לא שוללת את קיומה. על כן הנכפה יכול לבטל את החוזה, אך הוא אינו בטל מעצמו.

במשפט העברי אין זה מוסכם כי הכפייה בהכרח גורמת להיעדר גמירות-דעת הנכפה ואף לא לפגם בה. שתי סוגיות תלמודיות שדנו בהתקשרויות כפויות הן סוגיית "תליוהו וזבין"[4], העוסקת בכפייה שמפעיל קונה על מוכר, וסוגיית "גט מעושה"[5], הדנה בבעל שנכפה לתת גט לאשתו.

א. סוגיית "תליוהו וזבין"

לדעת האמורא רב הונא[6], "תליוהו וזבין - זביניה זביני [=תלוהו ומכר - מכירתו מכירה]", כלומר, מי שייסרו אותו עד שמכר אחד מנכסיו המכר תקף. לעומתו, נראה שהאמורא רב ביבי סבור[7] כי המכר אינו תקף. רבא פסק כרב הונא, אך סבר להגביל הוראה זו למקרים שבהם בדיעבד נראה שהמוכר גילה עניין במכר, כגון שהכופה דרש מהנכפה באופן כללי מכירת אחד מנכסיו והנכפה בחר מיוזמתו נכס מסוים, או שהנכפה בדק ומנה את המעות שנתן לו הכופה בתמורה[8], או שהנכפה יכול היה להשתמט מתביעת הכופה ולא עשה כן. אך התלמוד דחה את הסתייגויותיו של רבא, ופסק כי לעולם המכר תקף.

שני הסברים הציע התלמוד להלכה זו, אך רק השני התקבל על ידו לבסוף. על פי ההסבר הראשון, בכל מכירה יש גורם של כפייה, שאלמלא היה אדם אנוס למכור את נכסיו (מחמת צורך במזומנים או שעת דחק אחרת) לא היה מוכרם, ובכל זאת מכירה רגילה תקפה. הסיבה לכך היא ש"לא נתנה תורה חילוק במקח וממכר בין דברים הצריכים לו ומכרן לדברים שאין צריכין לו"[9], ואם כן גם כשהקונה כופה את המוכר למכור החוזה תקף. אמנם גישה זו נדחית, שכן "שאני אונסא דנפשיה מאונסא דאחריני [=שונה אונס של עצמו מאונס של אחרים]"[10], כלומר, יש להבחין בין אילוציםפנימיים שבהם נתון המוכר לבין כפייהחיצונית שאחר כפה עליו. מסקנת התלמוד היא: "אגב אונסיה גמר ומקני [=אגב אונסו גמר המוכר בדעתו והקנה]". הרצון להיחלץ מן הכפייה המופעלת עליו, ואפילו במחיר מכירת הנכס, נחשב גמירת דעת מספקת למכירה תקפה[11]. התלמוד מתנה את תוקף המכר בכך שהקונה ייתן למוכר את התמורה, ובתנאי זה נעסוק בהרחבה להלן.

ב. גט מעושה

לעתים בעל נכפה לתת גט לאשתו, ולגביו קובעת המשנה[12]: "גט מעושה [=כפוי]: בישראל - כשר, ובגוים - פסול. ובגוים חובטין אותו ואומרים לו: עשה מה שישראל אומרין לך - וכשר[13]"[14]. את הקביעה כי גט המעושה על ידי ישראל כשר, פירש שמואל בתלמוד[15]: "גט המעושה בישראל: כדין - כשר, שלא כדין - פסול", כלומר, לא כל גט שנכפה על ידי יהודי - כשר, שהרי הוא ניתן נגד רצונו של הבעל[16], אלא דווקא גט שהדין מחייב שהבעל יתנו לאשתו ואפילו בכפייה[17].

סוגיה זו מהווה מקור לדיונים רבים בנושא הכפייה, שכן קידושין וגירושין הם פעולות משפטיות כדוגמת פעולות ממוניות אחרות. ברם, הלכות רבות בקידושין וגירושין נאמרו כחומרה מיוחדת בשל חשש הפרת איסור אשת איש הכרוך בפעולות אלו, איסור הנחשב חמור במיוחד, ולפיכך, דנו בסעיף זה בקידושין וגירושין בכפייה רק מקום שבו הפוסקים השוו אותם לכפייה בחוזים רגילים.

  3.  התקשרות מחמת כפייה והתקשרות על ידי כפייה - "מי שהתקשר בחוזה"

כאמור, סעיף 17 לחוק קובע, כי חוזה כפוי ניתן לביטול אך אינו בטל מעצמו. ברם, לדעת המלומדים[18], אם הנכפה נעדר כל אפשרות של בחירה אם להתקשר בחוזה, כגון שהכופה אוחז בחזקה בידו ומניעה כך שתחתום על החוזה, לא יחולו הוראות סעיף 17 לחוק, והחוזה יהיה בטל מעצמו. סעיף 17 חל כאשר לנכפה היתה האפשרות לסרב לדרישות הכופה ולהסתכן במימוש איומיו, ובכל זאת הסכים להתקשר בחוזה. ובלשון אחרת: החוזה ניתן לביטול אם מחמת הכפייההסכים הנכפה להתקשר בחוזה, והוא בטל אםעל ידי הכפייה התקשר הנכפה בחוזה. שאלה הצריכה עיון, שנחלקו בה המלומדים, היא האם כפייה המותירה לנכפה מרחב בחירה צר ובלתי משמעותי, כגון הצמדת אקדח לרקתו ואיום בירי אם לא יתקשר בחוזה, גורמת לבטלות החוזה או שמא לאפשרות ביטולו[19].

מסתבר כי המשפט העברי מבחין אף הוא בין נכפה שאולץ להסכים להתקשר בחוזה לבין נכפה שניטלה ממנו אפשרות הבחירה. בעניינים משפטיים רבים קבע המשפט העברי, כי לא ישתנה מצבו המשפטי של אדם שעשה מעשה באופן מכאני שלא בבחירתו, אלא מכוח אחר שהפעיל אותו. חוקר המשפט העברי אשר גולאק היטיב לנסח הבחנה זו וקבע: "פעולה הנעשיתבאונס - בטלה; והנעשיתמחמת אונס- קיימת"[20]. זאת ועוד, נראה כי פעולה הנעשית על ידי הפעלת אדם את חברו, ללא כל אפשרות בחירה מצד הנכפה, לא תוגדר על ידי המשפט העברי כפעולה המיוחסת למבצעה הפיזי אלא למפעיל הכוח. כך, למשל, חרף הדין הקובע, כי אדם הנכפה להרוג את חברו ייהרג ואל יהרוג, הסיק תוספות כי אם אדם משמש בגופו כלי רצח בידי אחר אין הוא חייב למסור עצמו למיתה כדי להציל את חברו: "היכא דלא עביד [=שלא עושה] מעשה, כגון שמשליכין אותו על התינוק ומתמעך, מסתברא שאין חייב למסור עצמו, דמצי [=שיכול] אמר: 'אדרבה, מאי חזית דדמא דחבראי סומקי טפי דילמא דמא דידי סומק טפי [=מה ראית שדם חברי אדום יותר, שמא דמי שלי אדום יותר]'?, כיון דלא עביד [=שלא עושה] מעשה"[21]. דיניו של החוזה הכפוי אמורים אפוא בנכפה שאולץלבחור לכרות את החוזה, ולא בנכפה שניטלה ממנו אפשרות הבחירה.

הפוסקים נחלקו בשאלה, מהי רמת שיתוף הפעולה הנדרשת מן הנכפה כדי שהחוזה הכפוי יהיה תקף. כולי עלמא מסכימים, כי דרושה השתתפות הנכפה במעשה הקנין ובלא שבמקביל הוא מצהיר על התנגדותו. עם זאת, ישנה מחלוקת בשאלה, האם דרוש שהנכפה יאמר במפורש כי הוא מסכים להתקשר בחוזה או שמא די שמעשיו יוכיחו על כך. בעקבות סוגייה אחרת בתלמוד[22], סבורים חלק מן הפוסקים[23], כי תוקף החוזה מותנה בכך שהנכפה יבטא בשפתיו: "רוצה אני"[24]. ברם, מרבית הפוסקים חלקו[25], והסבירו כי עצם שיתוף הפעולה של הנכפה עם הכופה, והיעדר הצהרה על התנגדותו, שקולים לאמירת: "רוצה אני"[26]. עם זאת הגר"א העיר[27], כי קבלה פסיבית של התמורה על ידי המוכר[28] אינה שקולה לאמירת: "רוצה אני", אף שלא התנגד לה.

  4.  סוג החוזה - "מי שהתקשר בחוזה"

  (א)  כללי

הוראות סעיף 17 אינן מבחינות בין חוזה לחוזה, כלומר, בכל סוג של חוזה ניתנת לנכפה האפשרות לבטלו. לעומתו המשפט העברי מבחין בין חוזה בתמורה לבין חוזה שלא בתמורה. כאמור לעיל, מסקנת התלמוד היא כי מכר כפוי תקף. תנאי לכך, העולה מתוך הסוגיה עצמה, הוא מתן תמורה למוכר, ובלשון התלמוד: "היכא דיהיב זוזי [=היכן שנותן דמים]"[29]. מכאן הסיקו הפוסקים[30], כי אם "תליוהו ויהיב [=תלוהו ונתן]", כלומר אם כפוהו להתקשר בחוזה שלא בתמורה, החוזה אינו תקף.

ההסבר הרווח בין הפוסקים להבחנה זו הוא כי רק כאשר ישנו שילוב של כפייה ואי-הפסד כספי לנכפה מתרצה הנכפה וגומר בדעתו למכור את הנכס. אם הכפייה כרוכה עבורו בהפסד, כגון שנותן את הנכס שלא בתמורה, הוא אינו גומר בדעתו לקיים את החוזה. לחוזה בתמורה יש אפוא גמירות דעתגבוהה יותר מלחוזה שאינו בתמורה, ובלשון הפוסקים: "אגב אונסא וזוזי גמר ומקנה"[31].

על פי הסבר שני[32], אשר יש המייחסים אותו לרמב"ם, הסיבה להבחנה זו שונה. אמנם אין הבדל בין גמירת הדעת של הנכפה לתת נכס בתמורה לבין הנכפה לתתו שלא בתמורה, שהרי הכפייה המופעלת על שניים אלו שווה, והיא הגורם העיקרי המשפיע על גמירת דעתם. יסודה של הבחנה זו נעוץ בסיבה שונה, והיא ההבדל שבין מתנה, אשר להדרושה גמירת דעת ברמה גבוהה, כלומר רצון חופשי, "שאם אינו רוצה בכל לבו להקנות לא קנה המקבל מתנה"[33], לבין מכר, אשר לודי בגמירת דעת ברמה נמוכה, כלומר גם רצון מאולץ[34]. על פי הסבר זה, מתן התמורה הוא תנאי לתוקף החוזה משום שמכוחו הוא מסווג כמכר, לא כמתנה, ולאו דווקא משום שהוא תורם לריצוי הנכפה[35].

  (ב)  חוזה בתמורה

  (1)  צורת התמורה

כאמור, על פי המשפט העברי, מכירה כפויה תקפה ובלבד שהמוכר קיבל את התמורה[36]. הפוסקים הרחיבו כלל זה וקבעו, כי כל הסכם כפוי שיש בו מתן תמורה תקף, גם אם אינו מכר, כגון: שותפות[37], פשרה[38], הסכם על התחייבויות הדדיות[39], וכדומה[40].

הפוסקים נחלקו בשאלה, מה ייחשב לעניין זה מתן תמורה. לדעת הרי"ף[41] ופוסקים נוספים[42], די בעצםהתחייבותו של הכופה לשלם את התמורה לנכפה, ואין צורך כי התמורה תינתן בפועל בעת המכירה. אחרים סבורים, כי דרוש שלכל הפחות הכופה ייתן לנכפהשטר חובעל התמורה[43], ויש המוסיפים, כי תוקף המכר מותנה בכך שאכן הכופה ישלם לבסוף לנכפה את הדמים[44]. ואילו יש מהפוסקים הסבורים, כי מכר כפוי תקף רק אם הכופה משלם לנכפה את דמי הנכס על אתר[45].

שאלה הצריכה עיון היא, מה דינו של מכר כפוי, אשר הכופה שילם לנכפה בכך שמחל על סכום שחייב הנכפה לכופה? מדברי חלק מן הפוסקים משמע[46], שאין צורך דווקא במתן דמים לנכפה, אלא די שהנכפה לא יפסיד מרכושו[47]. אי לזאת נראה, כי אם חוזה שאין בו הפסד לנכפה נחשב לעניין זה כמכר, כל שכן שחוזה שתמורתו ניתנת בדרך של מחילת הכופה לנכפה על חובו ייחשב כמכר[48]. עם זאת, יש שפסק כי המכר הכפוי תקף רק אם נתן הכופה לנכפה כסף ממש, אך לא אם מחל על חובו[49]. מכל מקום, אם הכפייה נעשית על ידי איום בגרימת הפסד כספי לנכפה, עצם אי מימושו של איום זה אינו נחשב מתן תמורה לנכפה[50].

  (2)  קנייה וחליפין

כשם שאדם עשוי לכפות את חברו למכור לו אחד מנכסיו, כך הוא עשוי לכפותו לקנות ממנו אחד מנכסיו שלו. הפוסקים נחלקו בשאלה, האם דינה של קנייה כפויה דומה לדינה של מכירה כפויה. לדעת העיטור, "אנסוהו לקנות לא אמרינן: אגב אונסיה גמר וקני [=אין אנו אומרים: אגב אונסו גמר בדעתו וקנה]"[51]. כמותו נקטו פוסקים נוספים[52]. לפיכך אדם שנכפה לקדש אישה - אין קידושיו קידושין[53]. יש שהסבירו את דעת העיטור בכך שלקנייה דרושה גמירות דעת גבוהה יותר מאשר למכירה, שכן גמירות הדעת הנדרשת מן המוכר אינה לכל תהליך העברת הבעלות אלא רק להפקעת בעלותו, ואילו גמירות הדעת הנדרשת מן הקונה היא לכל תהליך הקנייה[54].

לעומתו סבור הרשב"א[55], כי אם מכירה כפויה תקפה כל שכן שקנייה כפויה תקפה, "דיותר ברצון אדם קונה משמוכר"[56]. יתכן שזו גם דעת הרמב"ם, הסבור שאדם שנכפה לקדש אשה קידושיו קידושין[57].

אשר לעסקת חליפין כפויה, שבה אדם נכפה להחליף אחד מנכסיו תמורת נכס אחר, הפוסקים דימוה לקנייה כפויה[58], ואם כן דינה שנוי במחלוקת הראשונים.

  (3)  מכירה לגזלן

לדעת הרמב"ם, אם גזלן כופה את הנגזל למכור לו את הנכס הגזול המכירה בטלה, אף שלנכפה ניתנו דמי הנכס[59] [60]. הפוסקים הסבירו, כי הסיבה לכך היא שקבלת הדמים על ידי נכפה זה אינה מעידה על גמירת דעתו למכור את הנכס, אלא על רצונו להציל מידי הגזלן לכל הפחות את דמיו: "דאנן סהדי [=שאנו עדים] כיון שבתורת גזילה באה לידו, אם יכול הנגזל להוציא בלעו מפיו שלא יהנו [=יועילו] מעשיו לקנות אותו קרקע, כל טצדקי [=תחבולות] שהיה יכול הנגזל לעשות היה עושה שלא תתקיים קרקע זו בידו של גזלן"[61][62].

ברם, פוסקים אחרים חולקים[63] וסוברים שאף כאן המכר הכפוי תקף. אמנם יש שכתב[64], כי אף פוסקים אלו מודים, כי אם בעת הכפייה הנכס הגזול נמצא בידי הגזלן, המכר בטל.

  (ג)  חוזה שלא בתמורה

כאמור, חוזה כפוי בלא מתן תמורה אינו תקף[65]. על כן מתנה, מחילה על זכות[66], הודאה במה שאינו חייב[67] והקדש[68], שנעשו מחמת כפייה אינם תקפים.

על פי ההסבר הרווח בין הפוסקים[69], הסיבה לכך היא העדר גמירת דעת מספקת מצד הנכפה, שכן בלא קבלת הדמים הוא אינו מתרצה. וכך כתב רשב"ם[70]: "ודוקא מכר, אבל מתנה לא הויא [=אינה] מתנה, דכיון דלא מקבל מידי [=דבר] - לא גמר [בדעתו] ומקני". כנגד זאת טוענים בעלי ההסבר השני[71], שאין זה סביר "באומד דעת בני אדם, אשר בעת שהוא בסכנה גמורה לנפשו שלא יתרצה לגמור בדעתו להציל את נפשו בתתו דבר מה להמאנס, הלא 'כל אשר לאיש ייתן בעד נפשו' (איוב ב, ד)"![72]. כלומר, גמירת דעתו של הנכפה לתת מתנה אינה שונה במהותה מגמירת דעתו של הנכפה למכור אחד מנכסיו, שכן שניהם מתרצים לתת את הנכס תמורת הצלתם מן הכפייה. הסיבה לכך שמתנה כפויה בטלה היא משום שלמתנה, בניגוד למכר, דרושה גמירת דעת חופשית לחלוטין - "רוצה בכל ליבו להקנות"[73].

אמנם יש שכתב[74], שאף מתנה כפויה תקפה, אך דבריו לא נתקבלו להלכה, "שכל חכמי ישראל חלוקים עליו"[75].

לעתים אמנם הכופה נותן לנכפה תמורה, אך זאת בשיעור חלקי בלבד. הפוסקים נחלקו בשאלה, האם חוזה זה ייחשב כמכר כפוי שתקף או כמתנה כפויה שבטלה. יש שקבעו[76], כי חוזה כפוי תמורת תשלום חלקי כמוהו כחוזה כפוי בלא תמורה כלל, ועל כן אינו תקף[77]. הסיבה לכך היא "דאנן דעתיה דמוכר אמדינן דאגב אונסיה גמר ומזבין [=שאנו אומדים דעתו של מוכר שאגב אונסו גמר ומוכר]... והיאך אפשר שיתרצה בפרוטה על קרקע שווה מנה"[78]. לעומתם, יש הסוברים[79] כי בכל הנוגע לכפייה למכירת מקרקעין, גם מכירתן הכפויה תמורת תשלום חלקי תקפה. זאת בעקבות הכלל: "אין אונאה לקרקעות"[80], המתפרש על פי דעה זו כקובע שמקרקעין הם דבר השווה כל כסף[81], ולגביהם אין תשלום הנחשב מופרז או חלקי[82]. גם לדעתם, מכירת כפויה של מיטלטלין במחיר חלקי אינה תקפה[83] [84].

צורת הכפייה - "עקב כפייה"

  (ד)  כללי

סעיף 17 מגדיר את הכפייה: "בכוח או באיום". לדעת שלו[85], יש לפרשו בדרך מרחיבה, הכוללת "כל פגיעה בגופו של אדם, בנכסיו, בחירותו ובמעמדו החברתי או הכלכלי", הנעשית כדי לאלצו להתקשר בחוזה. הסיבה לכך היא הפגם ברצון הנכפה, השווה בכל מקרים אלו, ולפיכך אין מקום לערוך הבחנות מהותיות בין סוגים שונים של כפייה.

הגדרה מרחיבה מעין זו מצויה, לכאורה, אף במשפט העברי. וכך לשון שולחן ערוך: "אחד האונס את חבירו - בשהכהו או תלאו - עד שמכר, או שהפחידו בדבר שאפשר לו לעשות, בין אונס הגוף, בין אונס ממון, בין בידי עכו"ם, בין בידי ישראל, הרי זה אונס"[86].

ברם, הפוסקים לא החילו זאת בצורה גורפת, ודנו בצורות שונות של כפייה. כך למשל, נחלקו הפוסקים בשאלה, האמנם איום בהפעלת כוח נחשב כפייה. כמו כן נידונה השאלה, האם פגיעה בנכסים, או איום לפגוע בהם, שקולים לפגיעה בנכפה עצמו. וכן, האם פגיעה בקרובי משפחה או בידידים נחשבת אף היא כפייה. לעתים הכפייה מופעלת על ידי אדם שלישי, שאינו קשור בחוזה, ולגבה יש לקבוע האם תיחשב כפייה. ובדומה, לעתים הכפייה אינה מופעלת על ידי איש, אלא נובעת מניצול נסיבות שבהן הנכפה נמצא ממילא, ואף בה יש לעיין האם תיחשב כפייה.

כלל יסוד בדיני כפייה, המוסכם כמעט על הכל, קובע שכפייה היא דווקא זו שמקורה במעשה של אדם אחר. אילוץ הנובע מנסיבות שנוצרו, שבעטיין אדם חש כי הוא מוכרח להתקשר בחוזה, כגון שמחמת דחק כלכלי מכר אחד מנכסיו, אינו נחשב כפייה. מקורה של הבחנה זו במימרת התלמוד[87]: "שאני אונסא דנפשיה מאונסא דאחריני [=שונה אונס של עצמו מאונס של אחרים]"[88].

נסיבות אלו עלולות להיווצר על ידי אדם אחר, ובכל זאת לא תיחשבנה כפיה, שכן מי שיצרן לא עשה כן כדי לכפות את רצונו על הצד שכנגד, אלא הנכפה הוא שבחר מעצמו להתקשר בגינן בחוזה. לפיכך, אדם שויתר על חלקו בעיזבון משום שחש בוש ונכלם במריבות שנוצרו בחלוקת העיזבון, אינו יכול לחזור בו מוויתורו בשל טענת כפייה[89]. כמו כן, אדם שהיה נתון בתהליך סבוך ומתמשך של גירושין, והסכים להתחייב בדמי מזונות גבוהים כדי להביא את הגירושין לידי גמר, לא יוכל לטעון לבטלות התחייבותו בגין כפייה[90]. וכן, מי שוויתר על זכויותיו כדי שלא יפטרוהו מעבודתו אינו נחשב נכפה[91].

אמנם, יש מן הפוסקים שכתבו, כי לגבי מתנה גם הכרח מסוג "אונסא דנפשיה" נחשב כפייה המבטלת את המתנה[92]. אך נראה שדעתם לא התקבלה להלכה[93].

  (ה)  פגיעה בנכסים - "שכפה עליו"

הכופה עלול לפגוע בשתי דרכים עיקריות בנכסי הנכפה כדי לאלצו להתקשר בחוזה: בפגיעה ישירה בנכסיו, או בהפעלת לחץ עסקי-מסחרי[94]. כפייה מן הסוג האחרון נקראת גם "כפייה כלכלית".

מקובל לראות פגיעה פיזית בנכסי הנכפה ככפייה שעליה חל סעיף 17 לחוק[95]. בעקבות המשפט המקובל, נקבע שסעיף 17 חל גם על כפייה כלכלית[96].

התלמוד[97] מספר על אדם שקרקע חברו היתה תחת ידו, ואיים שאם הבעלים לא ימכרנה לו הוא לא ישיבה[98]. נפסק כי זו כפייה המבטלת את תוקף החוזה. מכאן למדו, כי פגיעה בנכסים או בזכויות ממוניות נחשבת כפייה[99]. זאת ועוד, גם איום בפגיעה בנכסים נחשב כפייה[100]. עם זאת, נפסק כי מניעת הטבה מן הנכפה, כגון אי סיוע לשחררו ממאסר כדי לאלצו לכרות חוזה, אינה נחשבת כפייה[101].

אשר לכפייה כלכלית, לא מצאנו מקורות ישירים העוסקים בבעיה זו. עם זאת, יתכן שמתוך הדין הקובע, שאונס עצמי אינו נחשב כפייה, כגון שמכר מחמת דוחק כלכלי שהיה נתון בו[102], ניתן ללמוד שאם דוחק כלכלי זה נוצר במכוון על ידי הכופה כדי שיתקשר עמו בחוזה, הדבר נחשב כפייה. מסקנה זו גם עולה לאור דברי הפוסקים, שנסיבות דחק שנוצרו על ידי אדם אחרשלא במכוון לגרום להתקשרות בחוזה, אינן נחשבות כפייה[103].

  (ו)  פגיעה באחרים - "שכפה עליו"

לעתים הכופה פוגע, או מאיים לפגוע, באחרים במטרה שהנכפה יכרות עמו חוזה. נראה כי לאור הפירוש הרחב שניתן לסעיף 17[104], גם זה ייחשב לכפייה, שכן יש בכך כדי לפגוע בחופש רצונו של הנכפה. המילים "שכפה עליו" שבנוסח סעיף 17 יחולו אפוא גם על הפעלת כוח כלפי אחרים, שמטרתה אילוץ הנכפה להתקשר בחוזה.

יש מן הפוסקים הסוברים, כי כפייה היא זו המופעלת על הנכפה עצמו, לא כלפי אחרים. הרשב"ץ פסק[105], כי הפעלת כוח כלפי אחרים כדי לאלץ אדם לתת גט לאשתו אינה נחשבת כפייה, והגט תקף. לדעתו, "אפילו הוציאו להריגה בנו, שרחמיו עליו, אם הוא לא יגרש, וגירשה להציל בנו, אין זה מעושה [=גט כפוי]". בדומה פסק המהרשד"ם[106] לגבי שטר ערבות שהושג על ידי הפעלת כוח כלפי אחרים, "שאין טענת אונס פוטר אלא אותו אונס שעושים למתחייב עצמו, אבל אונס אחרים לא".

ברם, פוסקים רבים קבעו[107] כי פגיעה בקרובי משפחה, כגון אב, בן, אח, אחות וכדומה, הנעשית כדי לאלץ אדם להתקשר בחוזה, נחשבת כפייה, שכן "איך יעלה על הדעת, שממון יהא חמור מחיי בנו, ואם אונס ממון נחשב כאונס כל שכן אונס בנו"[108].

לדעת ערוך השולחן, אם הפגיעה היא באשתו של הנכפה, יסכימו הכל כי זו נחשבת כפיה[109].

יש שכתבו, כי כאשר הפגיעה היא באחרים שאינם בני משפחתו אין זו כפייה[110]. עם זאת, יתכן שהלכה למעשה תיקבע על פי נסיבות העניין ומערכת היחסים שבין הנכפה לבין הנפגע[111].

  5.  קשר סיבתי - "עקב כפייה"

הנכפה עשוי לכרות את החוזה מסיבות נוספות, שאינן קשורות דווקא בכפייה, המהווה עבורו שיקול אחד בתוך מגוון שיקולים בעד כריתת החוזה. זאת ועוד, יתכן כי הנכפה כורת את החוזה ברצונו החופשי, והכפייה אינה משפיעה עליו כלל ועיקר. כך הוא למשל, כאשר הנכפה רוצה ממילא בכריתת החוזה, והיה כורתו בתנאים דומים גם בלא הכפייה. סעיף 17 לחוק החוזים קובע, כי זכות הביטול ניתנת למי שהתקשר בחוזה "עקב כפייה", כלומר, יש צורך בקשר סיבתי בין הכפייה לבין הסכמתו לכרות את החוזה. לפיכך אדם שכרת חוזה זמן רב לאחר שהסתיימה הכפייה לא יוכל לטעון לביטול החוזה[112]. עם זאת, הסעיף אינו דורש שהכפייה תהיה "יסודית", כלומר, שאילולי היא לא היתה התקשרות חוזית. ניתן אפוא לטעון לכפייה גם כאשר היא אינה הסיבה הבלעדית להתקשרות בחוזה[113].

הקשר הסיבתי בין הכפייה לכריתת החוזה ייבחן באופן סובייקטיבי, דהיינו, ייבדק האם אדם זה פעל נגד רצונו בעקבות הכפייה, ולא האם האדם הסביר היה פועל כמותו[114]. זאת בהתאם להנחה, כי הסיבה לביטול החוזה היא הפגם ברצונו של הנכפה, ועל כן רצונו הסובייקטיבי קובע.

דרישת הקשר הסיבתי, בין הכפייה לבין כריתת החוזה, מקובלת אף במשפט העברי[115]. על כן, עדים המעידים על כפייה צריכים גם להעיד כי הנכפה כרת את החוזה "מפני האונס"[116]. כמו כן, אין די בעצם מעשה הכפייה כדי להקים לנכפה זכות ביטול, אלא יש צורך שמעשה הכפייה יהיה בעוצמה שיש בה כדי לגרום לאדם להתקשר בחוזה, ובלשון הרשב"א: "אונס הראוי לעשות מחמתו דבר כזה"[117]. לפיכך נראה, כי עוצמת הכפייה המקנה זכות ביטול צריכה להיות בהתאמה עם תוכן החוזה, כלומר, לביטול התחייבות קטנה די בכפייה חלשה, ואילו לביטול התחייבות גדולה דרושה כפייה חזקה.

אולם כאמור, לעתים הקשר הסיבתי אינו חד-משמעי. הפוסקים קבעו[118], כי אם הכופה דורש מן הנכפה מזומנים, וכדי להשיגם הנכפה מוכר אחד מנכסיו, לא נחשבת מכירה זו כפויה. אמנם אילולי הכפייה שנעשתה לא היה הבעלים מוכר את הנכס, אך כיוון שהכפייה אינה הגורם הישיר לכך נחשבת המכירה "אונסא דנפשיה"[119], ולא ניתן בגינה לבטל את המכר[120]. ברם, יש מי שסייג זאת וקבע, כי אדם שנכפה לתת מזומנים, וכדי להשיגם מכר נכס לכופה עצמו, יוכל לבטל את המכר בגין כפיה[121].

כפי שראינו, בדיני הכפייה נקבעו כללים אימתי מעשה ייחשב כפייה ואימתי לא, ובהקשר זה נידון מעמדם של פגיעה בקרובים, מניעת רווח, איום וכדומה. אין הכרח לומר שכללים אלו קובעים מבחנים אובייקטיביים לכפייה, שאינם קשורים בנקודת מבטו הסובייקטיבית של הנכפה. יתכן להסביר, שהללו חזקות שקובעים חכמים, אשר על פי רוב מבטאות את אומד דעתו של הנכפה הסביר. לפיכך, אין הכרח לראות בהם שלילה של אפשרות בחינת אומד דעתו הסובייקטיבי של הנכפה[122].

אולם מדברי המהרש"ך עולה, כי יתכן שהמבחן האובייקטיבי גובר על המבחן הסובייקטיבי. המהרש"ך דן באדם שאיים לפגוע באחר אם לא יתקשר עמו בחוזה, וקבע כי אם לא היה בידי המאיים לממש את איומיו לא יכול הנכפה לבטל את החוזה, זאת על אף שהנכפה עצמו סבר כי האיומים בני-מימוש: "ואף על פי שהיה ברור למוכר [שהאיומים בני-מימוש], או שהיה ירא ורך הלבב, לא חשיב משום הכי אונס"[123].

  6.  כפייה על ידי אדם שלישי - "או אחר מטעמו"

סעיף 17 קובע, כי זכות הביטול מוקנית רק אם הכפייה נעשתה על ידי "הצד השני או אחר מטעמו". החוזה תקף אם נכרת בשל כפייה שנעשתה על ידי אדם שלישי, שאינו מטעמו של הצד השני[124]. סייג זה אינו מקובל בשיטות משפט מודרניות רבות[125], שהרי רצונו של הנכפה נפגם במידה שווה גם אם הכפייה נעשתה על ידי אדם שלישי שאינו פועל מטעם הצד שכנגד.

לדעת שלו, הסיבה לסייג זה היא שהפגם ברצון הנכפה איננו הנימוק היחיד לעילת הכפייה. לדעתה, אחד מיסודות עילת הכפייה הוא אשמת הכופה, ועל כן אם הכפייה אינה באה מטעמו לא ניתנת לנכפה זכות ביטול[126]. לעומתה, סבורים פרידמן וכהן, שהסיבה לסייג זה היא הגישה האובייקטיבית לדיני החוזים. אם הכפייה אינה מטעמו של הצד השני והוא אינו יודע עליה, הוא רשאי להסתמך על הסכמת הצד שכנגד, שכן אינו יודע שהוא נכפה[127]. מכאן, כי לדעתם סייג זה לא יחול אם הכפייה נעשית שלא מטעמו של הצד השני אך בידיעתו.

הבחנה מעין זו אינה מצויה במשפט העברי. כך למשל, רבים מן הגיטין המעושים, כלומר הכפויים, נכפים לא מצד האשה ולא מטעמה, ובכל זאת הם גיטין פסולים[128]. בהתאם נפסק, כי אשה שנכפתה על ידי אביה להינשא לאחר יכולה לבטל את הקידושין, זאת על אף שהכפייה לא הופעלה מצדו של הבעל ולא מטעמו[129].

כך גם משמע מדינו של מי שנכפה לתת כסף, וכדי להשיג את הסכום הדרוש מכר אחד מנכסיו לאחר[130]. מן הקביעה שמכירה זו תקפה, שכן הכפייה לא התייחסה במישרין למכירה, נלמד שכפייה ישירה למכור אחד מנכסיו לאדם שלישי נחשבת כפייה. וכך קבע כנסת הגדולה[131]: "דין זה [של הכפייה חל] לא שנא [=בין אם] אנסוֹ האונס להנאת עצמו, לא שנא [=בין אם] אנסוֹ להנאת האחרים"[132].

ברם, בהלכה אחת מצאנו הבחנה בשאלת זהות הכופה. כאמור לעיל, אם אדם כפה את חברו לתת לו מעות, והלה מכר לשם כך אחד מנכסיו לאדם שלישי, אין זו כפייה והמכירה תקפה. הפוסקים קבעו[133] כי אם אדם זה ימכור את הקרקע לכופה עצמו הדבר ייחשב מכירה כפויה.

  7.  איום - "או באיום"

פעמים רבות הכופה מסתפק באיום לפגוע בנכפה אם לא יתקשר עמו בחוזה. המציאות מלמדת, כי לא כל איום הוא בר-ביצוע ולא כל מי שמאיים מתכוון לכך. לא אחת האיום אינו מאיים.

בין הפוסקים[134] יש שהסתמכו על הכלל התלמודי: "עביד איניש דגזים ולא עביד [=עשוי אדם לאיים ולא לעשות]"[135], וקבעו שחוזה שנכרת תחת איום - תקף[136]. אך עליהם חלקו רבינו חננאל[137], הרמב"ם[138] ועוד[139], ולדעתם גם איום עשוי להיחשב כפייה. הוכחה לדעה זו הובאה מ"מעשה דפרסידא"[140], שבו הכופה השתמש באיום כדי לגרום לצד שכנגד להתקשר בחוזה.

בעקבות מחלוקת זו יש שפסקו[141] "המוציא מחבירו עליו הראיה", ויש שפסק[142] כי הדבר יקבע "לפי ראות עיני הדיינים". מסתבר כי על פי דעה זו יישקלו המאפיינים הבאים:

(א) מידת יכולתו של המאיים לממש את האיום[143], וכלשון הרמב"ם[144]: "בדבר שהפחידו שאפשר לו לעשותו"[145];

(ב) מידת הוודאות שהנזק יגרם, אם אכן האיום יצא לפועל[146];

(ג) מידת היותו של האיום מפורש, או פרי הבנתו הסובייקטיבית של הנכפה[147];

(ד) אופי אישיותו של המאיים ומעמדו החברתי[148].

על כל פנים, אם המאוים מסר מודעא כי הוא כורת את החוזה בעקבות איום שהוא נתון בו, נפסק[149] כי איום זה ייחשב כפייה, שכן כעת ברור כי המאוים אינו מעוניין בכריתת החוזה ולא עושה כן אלא מחמת האיום.

  8.  מסירת מודעא - גילוי דעת מוקדם של הנכפה

  (א)  מודעא מהי?

כאמור לעיל, על פי המשפט העברי ישנם חוזים הנכרתים מחמת כפייה והם תקפים, כגון חוזה מכר. חכמים סייגו דין זה וקבעו[150], כי אם הנכפה מסר מודעא, כלומר, גילה דעתו[151] קודם כריתת החוזה כי התקשרותו נעשית מחמת כפייה ובלא גמירת דעתו לקיים את החוזה, רשאי הנכפה לבטל את החוזה[152]. הסיבה לכך היא, שהקביעה כי מכר כפוי תקף התבססה על ההנחה שהמוכר גומר בדעתו למכור את הנכס[153], והנחה זו מתנפצת שעה שהמוכר עצמו מודיע מראש כי הוא אינו גומר בדעתו לעשות כן[154].

המונח "מודעא" התפרש[155] כידיעה, כלומר, "שמודיע לעדים העניין איך היה", ויש שפירשוהו מלשון ייסורים[156], היינו שהנכפה מוסר ייסוריו לעדים.

באמצעות המודעא יכול הנכפה להתגונן מפני הכופה. הוא אינו צריך להיאבק בכופה שכן הוא יכול להיענות לדרישותיו, ובלא שישא באחריות לכך, שכן מאוחר יותר הוא יכול לבטל את תוקף הפעולות שעשה. אכן יש מי שכתב, כי אם לא היה ניתן כלי משפטי זה לנכפה היו חכמים חייבים ליתן לו כלי הגנה חלופי, שכן "חס להו לרבנן, גודרי פרצותיהן של ישראל, למשבקה להאי פירצה [=להותיר פירצה זו, כלומר הכלל שהמכר הכפוי תקף] בלא גדר"[157].

הלכות רבות נשנו בדין מסירת מודעא "אשר לא תקיף בהם היריעה"[158]. אמנם עיקרה של המודעא הוא גילוי דעתו של הנכפה כי פעולה משפטית שיבצע בעתיד תיעשה בכפייה ללא גמירות דעת מצידו. אולם בפרטי הדינים שונה מודעא הנמסרת על כפייה לכרות חוזה בתמורה ממודעא הנמסרת על כפייה לכרות חוזה בלא תמורה.

  (ב)  מודעא על חוזה בתמורה

כאמור, חוזה בתמורה תקף אף אם נכרת בכפייה, שכן אנו מניחים כי הוא גמר בדעתו לקיים את החוזה חרף הכפייה. לפיכך, כדי שיוכל לבטל את החוזה צריכה המודעא לשמש כראיה כפולה: (א) שמלכתחילה מתכוון הנכפה שלא לגמור בדעתו לקיים את החוזה שייכרת בכפייה; (ב) שאכן בפועל היתה כפייה שמחמתה כרת הנכפה את החוזה. העדים אינם יכולים להסתמך אך ורק על דבריו של המוכר כי הוא עתיד לכרות חוזה בכפייה, אלא עליהם להיות עדים לכפייה עצמה[159], ובלשון התלמוד[160]: "כל מודעא, דלא כתיב בה: אנן ידעינן באונסא דפלניא [=שאין כתוב בה: אנו יודעים באונסו של פלוני] - לאו מודעא היא". אילולי דין זה, ימסור כל אדם מודעא כי הוא נכפה לעשות פעולה משפטית, וזאת במטרה שיוכל לבטלה בעתיד כרצונו[161].

המודעא אינה צריכה לפרט את סוג הכפייה שנעשתה[162], אך לדעת חלק מן הפוסקים, היא צריכה לפרש כי היתה זו כפייה בעוצמה שאינה מותירה לנכפה ברירה אלא לכרות את החוזה[163].

המודעא צריכה להימסר בפני שני עדים[164] כשרים[165]. אין לבטל את החוזה על סמך מודעא שנמסרה בפני עד אחד[166].

  (ג)  מודעא על חוזה בלא תמורה

חוזה בלא תמורה שנכרת בכפייה בטל אף בלא מודעא[167]. הואיל וכך, לגביו תפקיד המודעא שונה, ומטרתה להביא לביטול החוזה גם כאשר לבסוף הכפייה לא יצאה בפועל, או שנעשתה בעוצמה שלכשעצמה אינה מצדיקה את ביטול החוזה. הנחת המוצא היא, שתוקף המתנה תלוי בהבעת רצונוהחופשי של הנותן, ועל כן די בכל גילוי דעתו כי המתנה תינתן שלא ברצונו החופשי כדי לבטלה. וכך פסק הרמב"ם לגבי מודעא על מתנה: "אם מסר מודעה קודם מתנה, אף על פי שאינו אנוס, הרי המתנה בטלה, שאין הולכין במתנה אלא אחר גילוי דעת הנותן, שאם אינו רוצה להקנותבכל לבו לא קנה המקבל מתנה"[168].

על כן, בחוזה בלא תמורה צריכה המודעא להכיל מרכיב ראייתי אחד, שהנותן אינו מתכוון לגמור בדעתו לתת את המתנה, ואין צורך במרכיב הראייתי השני שנזכר לעיל, כלומר שאכן בפועל נעשתה כפייה.

זאת ועוד, מסירת מודעא על חוזה בלא תמורה גורמת לביטול החוזה גם אם הנותן העניק את המתנה בשל סיבות דחק שנוצרו ("אונסא דנפשיה"[169]), ולא בשל כפייה שהפעיל המקבל[170].

כמו כן, מודעא על חוזה בלא תמורה אינה צריכה להימסר בפני שני עדים כשרים, ודי שהנסיבות יוכיחו שהנותן אינו גומר בדעתו לתת את המתנה[171]. כך, למשל, נפסק בתלמוד לגבי אשה שהתנתה את נכונותה להינשא לפלוני בכך שייתן לה את כל נכסיו. אותו פלוני נתן לה את נכסיו, אך קודם לכן יצר מצג כאילו נתן אותם בסתר לבנו. נפסק, כי הדבר מהווה גילוי דעת שאינו רוצה לתת תוקף למתנה שנאלץ לתת לאשה, ועל כן המתנה אינה תקפה[172]. על כן נראה, כי פניית אדם למשטרה, בתלונה כי מופעלים עליו לחצים כדי שיעניק מתנה, תשמש מודעא המבטלת את תוקף המתנה שייתן.

נחלקו הפוסקים לגבי אדם שמסר מודעא כי אינו רוצה להעניק תוקף למתנה מסוימת שהוא עומד לתת, וכשהוא נתנה לבסוף ידוע שעשה כן בלא כפייה. יש האומרים[173], כי כיוון שהמתנה ניתנה בלא כפייה היא תקפה. ואילו אחרים אומרים[174], כי די בגילוי דעת זה כדי ללמד שהמתנה ניתנת בלא רצון חופשי מלא, ועל כן אינה תקפה. ונראית הלכה כמותם[175].

בכלל מתנה כל חוזה בלא תמורה. ברם, לעניין מודעא נחשב חוזה שיש בו תמורה חלקית כחוזה בתמורה[176]. לפיכך, אף שחוזה בתמורה חלקית שנכרת בכפייה בטל כדין חוזה בלא תמורה[177], אם נמסרה מודעא לחוזה זה יהיה דינה כמודעא לחוזה בתמורה[178], וכדי שמודעא זו תאפשר את ביטול החוזה דרושה עדות על התרחשותה בפועל של הכפייה, אין די בעדות על צפייתו של הנכפה כי הכפייה תתרחש.

  9.  חוזה בטל או ניתן לביטול? - "רשאי לבטל את החוזה"

על פי סעיף 17, חוזה שנכרת בכפייה ניתן לביטול (voidable) אך אינו בטל מאליו. בהתאם קובע סעיף 20 לחוק, כי "במקרה של כפייה - ביטול החוזה יהיה תוך זמן סביר, לאחר שנודע לו שפסקה הכפייה". אילו היה החוזה בטל מעיקרו לא היה מקום לקבוע הגבלת זמן, אך כיוון שזו זכות ביטול הגביל אותה המחוקק למשך זמן סביר. הסיבה לכך היא, שכפייה אינה שוללת לחלוטין את רצונו של הנכפה אלא פוגמת בו, ועל כן החוזה אינו בטל מאליו[179].

נראה שלעניין זה מבחינים הפוסקים בין חוזה כפוי שביחס אליו נמסרה מודעא, שהוא בטל, לבין חוזה כפוי שביחס אליו לא נמסרה מודעא, שהוא ניתן לביטול[180]:

חוות יאיר[181] דן באדם שמסר מודעא, שעקב כפייה הוא עומד לערוך פשרה עם אחר בניגוד לרצונו. כעת, לאחר שהושגה הפשרה דווקא הנכפה רוצה לקיימה ואילו הכופה התחרט ורוצה לבטלה. נפסק כי הכופה זכאי לבטל את הפשרה. הנימוק לכך הוא, שהכופה עשה את הסכם הפשרה על דעת שהצד שכנגד אינו יכול לבטלו, שהרי הוא לא ידע שנמסרה מודעא, ואם כן הענקת זכות הביטול לנכפה מעמידה את ההסכם כמיקח טעות עבור הכופה. על כן, לדעת חוות יאיר, יש להעניק את זכות הביטול גם לכופה, ולא רק לנכפה, ובכך, למעשה, לקבוע כי החוזה בטל מעיקרו, "דכל שהמוכר מסר מודעא אם כן לא קנה הלוקח כלום וממילא יכול נמי [=גם] לוקח לחזור"[182]. ציץ אליעזר ניסח כלל זה, וטען[183]: "מסירת מודעא כשמועילה, מועילה לבטל את כל העסקה ולהחזיר המצב לקדמותו, והיינו, דגם המאנסו מצי [=יכול] לחזור בו".

כפי שנוכחנו לדעת, ישנם חוזים שבהם הכפייה לכשעצמה מעניקה לנכפה את האפשרות לבטל את החוזה, גם אם לא מסר קודם לכן מודעא[184]. נראה כי כאן החוזה יהיה ניתן לביטול, אך לא בטל מאליו. כך פסק נתיבות המשפט[185] לגבי אדם שכפה אחר לקנות ממנו אחד מנכסיו. על פי אחת הדעות בין הראשונים[186], כפייה לקנות מאפשרת לקונה לבטל את החוזה (אף אם לא נמסרה מודעא), ובהתייחס אליה קבע נתיבות המשפט, כי רק הקונה שנכפה יכול לבטל את החוזה אך לא המוכר שכפה[187]. כאן הכופה ידע כי לנכפה זכות ביטול ובכל זאת כרת את החוזה, ואם כן אינו יכול לטעון לביטול החוזה בגין טענת מיקח טעות, ו"הוי כתולה הקניין ברצון הקונה"[188]. מסתבר שיש להקיש מדבריו על מעשי כפייה נוספים שבגינם ניתנת לנכפה זכות ביטול[189]. קביעה זו גם נראית לאור ההדגשה המיוחדת של הפוסקים, כי מסירת מודעא מבטלת לחלוטין את תוקף החוזה. מכאן שחוזה שלגביו לא נמסרה מודעא אינו בטל, אלא ניתן לביטול.

ברם, יש מי שפסק, כי לעולם הכופה אינו יכול לטעון לביטול החוזה, בין אם הנכפה מסר מודעא ובין אם לאו, ונימוקו: "היאך יהא חוטא נשכר"![190]

  10.  אזהרה על הפעלת זכות - (ב) "אזהרה בתום לב על הפעלתה של זכות, אינה בגדר איום, לענין סעיף זה"

  (א)  כללי

בס"ק ב מסייג המחוקק וקובע, כי אזהרת הצד שכנגד, שאם לא יעשה פעולה משפטית מסוימת תופעל כנגדו זכות באמצעים שהחוק מקנה לשם כך, אינה כפייה. דרך משל, משכיר מאיים על שוכר כי הוא לא יחדש את השכירות, ואף יתבע את השוכר בבית משפט, אם הלה לא ישלם את דמי השכירות שחייב לו. השוכר, שבעקבות איומים אלו שילם את דמי השכירות, לא יוכל לטעון לביטול התשלום בטענה שנעשה תחת איומים. ברם, איום על הפעלת זכות שבדין ייחשב כפייה אם ייעשה כדי להשיג מטרה זרה[191]. כך לדוגמה, אם המשכיר מאיים, כי אם השוכר לא ימכור לו את מכוניתו חוזה השכירות לא יחודש והשוכר יאלץ לעזוב את מקום מגוריו, יוכל השוכר לבטל אחר כך את חוזה מכירת המכונית[192].

לדעת שלו[193], מטרת ס"ק זה לקדם את האינטרס הציבורי במימוש זכויות על פי האמצעים שהחוק מועיד לשם כך. כלומר, יתכן שגם בגמירת דעתו של נכפה זה נפל פגם, ומבחינת שלימות רצונו של הנכפה אין הבדל בין איום זה לבין איום אחר, אלא שהאינטרס הציבורי דורש כי חוזה זה יהיה תקף, וזאת במטרה לקדם שימוש נאות בזכויות המוקנות על פי דין.

גם במשפט העברי אזהרה על הפעלת זכות אינה נחשבת איום. כך למשל, פסק מהר"י בן לב[194] ביחס לאדם שאוים כי עליו להגיע לפשרה, שאם לא כן ייתבע לדין. אדם זה אכן הסכים לפשרה, אך אחר כך ביקש לבטלה בטענת כפייה. נפסק כי הוא אינו יכול לבטל את הפשרה, שכן הצד שכנגד איים להפעיל את זכותו כדין[195].

אלא שנראה כי במשפט העברי כלל זה רחב עוד יותר, ובמסגרתו כל אזהרה על הפעלת זכות אינה נחשבת איום, גם אם נעשית למטרה שונה מזו שלשמה הועדה. הרא"ש נשאל לגבי דינה של אשה שבעלה איים עליה שיגרשה או שישא אשה נוספת, שכן היא לא ילדה. בשל חששה מאיום זה נאותה האשה למחול לבעלה על זכויותיה הממוניות שבכתובה. לאחר מכן טענה האשה שברצונה לבטל את מחילתה בגין האיומים שהופעלו עליה. הרא"ש[196] דחה את טענתה, ואחד מנימוקיו היה: "כי בדין היה עושה לישא אשה אחרת לקיים פריה ורביה, והיא שיחדתו בממון למנעו מלישא אחרת"[197]. האיום בגירושין או בנשיאת אשה נוספת לא פגם אפוא במחילה על זכויות הכתובה. על יסוד זה פסק מהריט"ץ[198], בדינו של אדם שאוים כי אם לא יתחייב להיות ערב לחוב חברו הוא יידרש לפרוע חובו שלו על אתר, ואם יתחייב להיות ערב יקבל דחייה לפירעון חובו. מהריט"ץ פסק, כי כיוון שהמאיים "בדין תובע חובו" הדבר לא ייחשב איום[199]. מסתבר, כי הסיבה לכך היא, שכיון שפעולות אלו נעשות כדין הן אינן נאסרות ולא מוטלת סנקציה בגינן.

מלשון החוק - "אזהרה בתום לב" - הסיקו[200], כי גם אם המאיים סבר כי הוא מאיים בהפעלת זכות שיש בידו, בעוד שלמעשה הוא טעה והיא לא היתה בידו, הדבר לא ייחשב איום. לא דרוש שהזכות אכן תהיה בידו, אלא שיסבור בתום ליבו כי היא בידו. נראה שכאן דווקא המשפט העברי נוקט גישה מצמצמת יותר, שכן העיקרון המנחה בו אינו קידום אינטרס ציבורי של שימוש בזכויות, שאכן כולל גם מצב שבו אדם סבור בתום לב שיש בידו זכות (אף שלאמתו של דבר אינה בידו), אלא לגיטימציה של שימוש בזכות כדין. זאת נלמד מדברי הפוסקים שלעיל, הסוברים כי כל איום בהפעלת זכות כדין, ואפילו נעשה למטרה זרה, לא ייחשב איום, משום שזכותו של המאיים להפעילה. מכאן, לכאורה, כי אם אדם הזהיר בתום לב על הפעלת זכות, בחושבו שהזכות קיימת בידו, אך אין הדבר כן למעשה, יוכל הנכפה לבטל את החוזה.

  (ב)  הפעלת זכות בכפייה

ס"ק ב קובע, כי אזהרה על הפעלת זכות אינה איום, ומכאן יש להסיק[201], כי אם הזכותתופעל בכפייה על ידי אחד הצדדים, שלא באמצעים שהועיד לכך החוק, יוכל הנכפה לבטל את פעולתו. כגון, אם אדם התחייב למכור את מכוניתו לאחר ואחר כך סירב לעשות כן, והצד שכנגד כפה על המוכר לקיים את החוזה, תוגדר המכירה ככפויה, והמוכר יוכל לבטלה. אף שזו זכות המגיעה לקונה, החוק מונע מלממשה בדרכים אלימות.

נראה שגם במשפט העברי פעולה זו תיחשב כפייה, אם כי יתכן שעל פי חלק מן הדעות תהיה פעולה זו תקפה. המשנה קבעה[202], כי אם בעל חייב על פי דין לגרש את אשתו ומסרב לעשות כן יכול בית הדין לכפותו לתת את הגט, והסביר התלמוד כי גט זה תקף למרות הכפיה, שכן "מצוה לשמוע דברי חכמים"[203]. האמוראים נחלקו בשאלה, האם גט כפוי תקף רק אם כפה אותו בית הדין היהודי או שמא גם אם כפה אותו גורם אחר. לדעת רב נחמן בשם שמואל, גט מעושה [=כפוי] תקף רק אם הכופים הם בית דין יהודי. לעומתו, רב משרשיא סבור, כי עקרונית גט מעושה עשוי להיות תקף גם אם הכופים הם גורמים אחרים, אלא שאם הכופים הם נוכרים פסלו חכמים את תוקפו של הגט[204]. פוסקים רבים הכריעו[205] כדעתו של רב נחמן, שהרי התלמוד בעצמו קבע[206]: "הא דרב משרשיא בדותא הוא [=דין רב משרשיא אינו נכון]. אך הרמב"ם פסק[207] כרב משרשיא. יתכן שלפי פסיקתו, כשם שגט כפוי על ידי גורם חיצוני (כלומר, שאינו בית דין) כשר מעיקר הדין[208], ובלבד שהדין מחייב את הבעל לתת את הגט, כך גם פעולות משפטיות אחרות שאדם חייב לעשותן והצד שכנגד כפה את עשייתן עליו[209] תהיינה תקפות. אף כאן, לכאורה, יש לומר: "שאין אומרין אנוס אלא למי שנלחץ ונדחק לעשות דבר שאינו מחוייב מן התורה לעשותו, כגון מי שהוכה עד שמכר או נתן, אבל מי שתקפו יצרו הרע לבטל מצוה או לעשות עבירה, והוכה עד שעשה דבר שחייב לעשותו, או עד שנתרחק מדבר שאסור לעשותו, אין זה אנוס ממנו אלא הוא אנס עצמו בדעתו הרעה"[210].

  11.  סיכום

חוזה כפוי הוא מצב ביניים, שבו לנכפה ישנה גמירות דעת להתקשר בחוזה, אלא שזו גמירות דעת פגומה. זהו אינו מצב של ניצול נסיבות גרידא כדי לאלץ את הנכפה לכרות חוזה ("אונסא דנפשיה"), שאז החוזה תקף[211], וגם אינו מצב של נטילת אפשרות הבחירה של הנכפה, שאז החוזה בטל[212].

דרכו של המשפט העברי בהתמודדות עם החוזה הכפוי שונה מדרכו של המחוקק הישראלי. על פי המשפט העברי, לא כל חוזה כפוי ניתן לביטול, אלא הדבר נבחן על פי השאלה, האם הכופה שילם[213] לנכפה את מלוא התמורה, אז החוזה הכפוי תקף, או ששילם לו תמורה חלקית בלבד[214] (או שכלל לא שילם לו), אז החוזה הכפוי ניתן לביטול. כמו כן, המשפט העברי מבחין בין חוזה שהנכפה גילה דעתו קודם לכריתה שאינו גומר בדעתו לקיים את החוזה ("מסירת מודעא"), לבין חוזה שהנכפה לא גילה דעתו קודם לכריתה. מסירת המודעא משמשת כלי מרכזי בהתגוננותו של הנכפה מפני הכפייה[215]. כיוון שלכריתת חוזה בלא תמורה דרושה גמירת דעת גבוהה יותר מאשר לחוזה בתמורה, קלים תנאיה של מסירת מודעא לחוזה בלא תמורה מאשר לחוזה בתמורה[216].

נראה שבהתאם להבחנות אלו, המשפט העברי אינו זקוק לקביעת מבחן נוסף שיבדוק את מידת אשמת הכופה. זאת בשונה מן המחוקק הישראלי, אשר הבחין בין כפייה על ידי הצד השני או אחר מטעמו לבין כפייה שנעשית על ידי אדם שלישי.

אשר לצורות שונות של כפייה נחלקו לגבם הפוסקים, ולא תמיד הוכרעה בהם הלכה בצורה חד-משמעית. כך הוא לגבי כפייה שהופעלה על אחרים, במטרה לשכנע את הצד שכנגד להתקשר בחוזה. נקבע כי פגיעה בנכסים היא כפייה. ביחס לאיום נחלקו הפוסקים האם הוא ככפייה, ונראה כי הלכה למעשה תקבע "לפי ראות עיני הדיינים"[217].

חוזה כפוי שאינו תקף ניתן לביטול, אך לא בטל מעצמו. ואם מסר הנכפה מודעא החוזה בטל.

אזהרה על הפעלת זכות אינה נחשבת במשפט העברי כפייה, ואפילו היא נעשית למטרה שונה מזו שלשמה הועדה. זאת בניגוד למחוקק הישראלי, המתנה זאת בכך שהאזהרה על הפעלת הזכות נעשתה בתום לב, כלומר למטרה שלשמה הועדה[218]. הפעלת זכות בכפייה נחשבת על ידי רוב הפוסקים ככפייה[219].

  12.  הצעת נוסח

נוסח קיים

17. (א) "מי שהתקשר בחוזה עקב כפייה שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה".

(ב) "אזהרה בתום לב על הפעלתה של זכות אינה בגדר איום לענין סעיף זה".

נוסח מוצע

(א) מי שהתקשר בחוזה עקב כפייה, בכוח או באיום[220], ולא קיבל את מלא התמורה המקובלת, רשאי לבטל את החוזה.

(ב) שילם[221] הכופה את מלוא התמורה והנכפה הסכים לכרות את החוזה, החוזה תקף[222].

(ג) אם הנכפה הודיע קודם הכפייה, כי אינו גומר בדעתו לכרות את החוזה שייכפה עליו, החוזה בטל.

(ד) אזהרה על הפעלתה של זכות אינה בגדר איום לעניין סעיף זה[223].